1 corporación de fomento de la producción

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
DIVISIÓN JURÍDICA
REFS.: Ws.
CBF
222125/12
171358/13
SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LA
CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA
PRODUCCIÓN
EN
EMPRESAS
SANITARIAS FUSIONADAS.
SANTIAGO,
Z9. MAY 1 3 *·0 331. 77
Se ha dirigido a esta Contraloría General la
Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), solicitando un
pronunciamiento acerca de si requiere una autorización emanada de una ley de
quórum calificado para continuar participando de la propiedad de dos empresas
sanitarias, las cuales serán absorbidas por sus sociedades controladoras.
Expone la recurrente que la controladora de
la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. -en adelante
ESVAL S.A.-, y de la Empresa de Servicios Sanitarios del Bío-Bío S.A. (ESSBIO
S.A.) es Ontario Teachers' Pension Board (OTPPB), la cual informó su intención
de modificar la estructura de participación de dicha entidad en el mercado
sanitario chileno, realizando en lo que interesa, dos fusiones.
Así, la primera correspondería a la absorción
de ESVAL S.A. por OTPPB Chile 111 S.A., y la segunda, la misma operación
respecto de ESSBIO S.A. por parte de OTPPB Chile 1 S.A ..
Requerido su informe, la Superintendencia
de Servicios Sanitarios señala que las operaciones por las cuales se consulta, al
conllevar el cambio de la persona del concesionario, deben ser aprobadas por
dicha institución.
Sobre el particular, cabe mencionar que en
virtud de lo prescrito en los artículos 2° de las leyes N°S. 18.777 y 18.885, que
autorizaron al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de
agua potable y alcantarillado y dispusieron la constitución de sociedades
anónimas para tal efecto, el Fisco y la CORFO constituyeron ESVAL S.A. y
ESSBIO S.A., empresas cuyo objeto social es producir y distribuir agua potable,
recolectar, tratar y evacuar las aguas servidas y realizar las demás prestaciones
relacionadas con dichas actividades, en la forma y condiciones que establecen
esas leyes y la demás legislación aplicable.
Por su parte, la ley No 6.640, en su artículo
25, al establecer las atribuciones del Consejo de la CORFO, indica en su inciso
quinto, en lo pertinente, que esa institución "para concurrir a la formación de
empresas o participar en la propiedad o administración de otras distintas a las en
que al 31 de diciembre de 1989 tenga porcentaje en su capital social o injerencia
en su administración, requerirá de autorización expresa otorgada por ley en
conformidad a lo establecido en el inciso segundo del número 21 del artículo 19
de la Constitución Política.".
Cabe agregar, que la norma constitucional
indicada en el párrafo anterior, regula la actividad empresarial por parte del
Estado, exigiendo para su desarrollo o participación una ley de quórum calificado.
-
·/ AL SENOR
~
1
VICEPRESIDENTE EJECUTIVO DE LA
CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA PRODUCCIÓN
PRESENTE
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
2
A su turno, el inciso primero del artículo 99
de la ley No 18.046, sobre sociedades anónimas, dispone que la fusión consiste
en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus
derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados; en tanto, sus incisos segundo y tercero,
agregan que hay "fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más
sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye",
y "fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son
absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y
pasivos", de manera que las sociedades fusionadas o absorbidas -según se trate
de una fusión por creación o por incorporación, respectivamente-, se disuelven,
quedando la totalidad de sus patrimonios bajo la titularidad de una nueva
sociedad o de una ya existente, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta
Contraloría General en los dictámenes N°S. 47.087, de 2008 y 26.153, de 2012.
Enseguida, y en armonía con la aludida
jurisprudencia, es útil tener presente que el artículo 109 del referido texto legal
previene que la sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para
los efectos de su liquidación. No obstante en virtud de lo dispuesto en el inciso
cuarto del mencionado artículo 99, en los casos de fusión, no procede la
liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas, pasando el nuevo
organismo societario o el absorbente, en su caso, a constituirse en el continuador
legal de las entidades fusionadas y titular de los derechos y obligaciones
correspondientes, sin solución de continuidad.
En este contexto, la CORFO no requiere de
una autorización expresa emanada de una ley de quórum calificado para
participar en la propiedad de las empresas controladoras, OTPPB Chile 111 S.A. y
OTPPB Chile 1 S.A., las cuales absorberán a las empresas sanitarias de las que
es accionista, por cuanto estas últimas solamente resultarán reemplazadas por
las absorbentes, que serán sus continuadoras legales y desarrollarán la misma
actividad empresarial para la que la ley autorizó al Estado en materia de agua
potable y alcantarillado.
t
Sin embargo, conviene considerar que el
artículo 32 del decreto con fuerza de ley No 382, de 1988, del Ministerio de Obras
Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, dispone que cualquier acto
mediante el cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de una
concesión, deberá ser previamente aprobado por la Superintendencia del ramo, la
que sólo verificará que a quien se le transfiere el dominio o los derechos de
explotación acredite que cumple con los requisitos exigidos en la ley y las demás
consideraciones que precisa.
Transcríbase
a
la
Superintendencia
Servicios Sanitarios.
1
Saluda atentamente a Ud.,
de