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ASPECTOS DE DERECHO SOCIETARIO FRENTE A LA OPERACIÓN PROPUESTA POR
OTPPB EN ESBBIO S.A. Y ESVAL S.A.
I.- ANTECEDENTES AL 21 DE MARZO DE 2012 INFORMADOS POR OTPPB
El día 16 de marzo de 2012, Ontario Teachers Pension Plan Board a través de su
sociedad de inversiones OTPPB Chile II Ltda. ―“OTPPB”―, puso en
conocimiento de la Corporación de Fomento de la Producción ―“CORFO”― su
intención de impulsar un proceso de reorganización societaria que implicaría
modificar el esquema actual de sociedades por medio de las cuales OTPPB
participa y controla distintas empresas del sector sanitario en Chile y que
involucraría a Nuevosur S.A., Esbbio S.A. y Esval S.A. ―”la reestructuración”―.
Según informa el gráfico contenido en el cuerpo de la misiva remitida al accionista
CORFO, en una primera etapa la operación de reestructuración consistirá,
básicamente, en la concreción de tres fusiones por incorporación o absorción. En
el caso de la sanitaria de Valparaíso, ocurrirá una fusión por incorporación que
terminará por incorporar Esval en Inversiones OTPPB Chile III S.A., quedando
en consecuencia disuelta Esval. Mientras que tratándose de Esbbio, ésta será
absorbida por Inversiones OTPPB Chile I S.A., la que a su vez, será absorbida
por Nuevosur S.A.
Para explicar sus razones OTPPB indica que la operación encuentra su razón de
negocio al “simplificar y dar una mayor racionalidad a la malla de sociedades a
través de las cuales OTPPB participa en el negocio sanitario en Chile y, asimismo,
permitirá a OTPPB alcanzar una participación de control en Nuevosur y lograr
una injerencia relevante en las decisiones de administración de dicha empresa,
todo ello, con pleno cumplimiento de la normativa aplicable y resguardando
debidamente los derechos de los accionistas minoritarios que participan en cada
de una de las sociedades involucradas en la reestructuración”.
Luego de una explicación gráfica de los principales actos que forman parte de la
operación, OTPPB asevera que cuenta con una participación que supera el 90%
de las acciones con derecho a voto en Esval y Esbbio con lo cual, por consiguiente,
no necesitaría del apoyo de ningún minoritario para aprobar las fusiones
involucradas. Sin embargo esa no sería la política que inspira y ha inspirado la
actuación de OTPPB con los accionistas minoritarios de sus empresas. Por eso en
sentir de OTPPB adviene fundamental contar con el apoyo y voto favorable de
CORFO en torno al perfeccionamiento del proceso de marras.
Consciente de los requisitos regulatorios propios del sector económico en que
participa, OTPPB hace alusión a que no obstante contar per se con los quórum
exigidos la operación, de igual modo, requiere de autorizaciones y registros
pertinentes, en especial aquellos ante la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
el Ministerio de Obras Públicas, el Servicio de Impuestos, la Superintendencia de
Valores y Seguros. En atención a ello previo al perfeccionamiento la operación
quedaría sometida a ciertas condiciones suspensivas a la espera de los actos y
autorizaciones de la autoridad que procedieren.
Finalmente, la carta concluye por invitar al accionista minoritario CORFO a votar
a favor de las fusiones en las Juntas Extraordinarias de accionistas que serán
especialmente convocadas al efecto y, del mismo modo, contribuir con su voto
favorable a la aprobación de los estatutos de las sociedades que sobrevivirán a los
tres procesos de fusión proyectados inicialmente.
II.- CONSIDERACIONES
1. El capital tanto de Esbbio S.A. como también de Esval S.A. se distribuye en
acciones de tres series: i) acciones de la Serie “A”, a las cuales se le asignan
todos los derechos que la ley confiere a las acciones ordinarias; ii) Acciones de
la Serie “B”, cuyos accionistas gozan de idénticos derecho a los de la Serie
“A”, sumado a las preferencias respecto de la enajenación de derecho de
aprovechamiento de aguas o concesiones sanitarias, pero sujetos a las
restricciones y plazos más adelante indicados; por último, la acciones de la
Serie “C”, sometido al régimen de las acciones ordinarios pero que gozan
además de la preferencia para convocar a Juntas de Accionistas y limitados por
la imposibilidad para designar director.
2. El Estado a través de CORFO fue el accionista controlador de Esval y Esbbio.
Producto de un proceso de incorporación de capital privado en dichas
empresas, que se tradujo en la venta del paquete accionario controlador, hoy le
corresponde en promedio un 5% de acciones de que se compone el capital,
distribuido en posiciones serie “B” y serie “C”.
3. En tal sentido —como se dijo—, ambas series de acciones contienen privilegios,
restricciones, causales de extinción y plazos de vigencia. Así por ejemplo, la
acciones serie “C” carecen de derecho a voto para elegir directores pero, como
contrapartida, gozan del privilegio para convocar a Junta de Accionistas
cumpliendo quórums inferiores a los exigidos por la ley de sociedades
anónimas.
4. Tratándose de la serie “B” destaca la preferencia respecto de venta de
derechos de aprovechamiento de aguas o concesiones sanitarias, lo que para
CORFO constituye un verdadero “derecho a vetar” operaciones que tengan
por objeto enajenar, gravar o restringir, de cualquier manera, los derechos de
aprovechamiento de aguas o derechos de concesión sanitaria de propiedad de
alguna de las sociedades referidas.
5. Dicho en otras palabras, en la actualidad el capital de Esbbio y Esval está
dividido en acciones de distintas series, esto es, preferencias que constan en los
estatutos sociales y que cumplen con los presupuestos de fondo y forma
previstos en la ley. La propiedad de las acciones de las series preferentes está
en manos del accionista CORFO.
6. La operación de reestructuración en los términos propuestos por OTPPB,
implica que ambas sanitarias, Esval y Esbbio, a la postre, terminarán siendo
absorbidas por otras sociedades que sobrevivirán al proceso. Este tipo de
fusión —tipificada por el legislador societario— es conocido como fusión por
incorporación o por absorción. La ley indica que se está frente a este tipo de
reorganización cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas
por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos —
artículo 99, inciso 3º, Ley Nº 18.046—.
7. Por lo tanto, una de las consecuencias necesarias que se seguirán de la fusión
por incorporación de Esval y Esbbio por las absorbentes es la disolución de las
aquellas, esto es, en definitiva que Esval y Esbbio dejarán de existir, sin
embargo por expresa disposición legal en estos casos no procederá la
liquidación.
8. En relación con lo anterior, y a causa de la operación de reestructuración de las
sociedades en que participa el accionista CORFO, los acuerdos de fusión de
Esval y Essbio importarán con motivo de su disolución, a la vez, la extinción de
las preferencias de las Series “B” y “C”. Es por esta supresión de las
preferencias, que surge una nueva exigencia de quórum para aprobar las
fusiones referidas, contemplada en el inciso final del artículo 67 de la Ley Nº
18.046, i.e., que “las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación,
modificación, prórroga o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas
con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o
series afectadas”.
III.- Conclusiones
1. La reestructuración supone la absorción, y por consiguiente disolver sin
liquidar, las empresas Esval S.A. y Esbbio S.A, conforme prescribe el artículo
99, inciso tercero de la LSA. En ambas sociedades el capital cuenta con series
de acciones preferentes que otorgan ciertos privilegios a favor de quienes las
detentan, en este caso el accionista CORFO.
2. A su vez, prescribe el artículo 67, inciso final, de la LSA, que todas aquellas
reformas de estatutos cuyo objeto sea alterar o eliminar el régimen de
preferencias, requieren ser aprobadas con el voto favorable de las dos terceras
partes de las acciones de cada serie afectada. Dicho de otro modo, como la
reestructuración propuesta por OTPPB requiere de una reforma de estatuto
en la cual se aprueban una serie de materias, una de ellas la disolución de las
sociedades que serán absorbidas ello importará, necesariamente, la supresión o
eliminación de las actuales series de acciones — “A”, “B” y “C” —.
3. Independiente de que en estos casos concretos no haya lugar a liquidación, la
supresión de las series antes referidas, despliega los efectos previstos en el
precepto recién referido, esto es, la necesidad de que para la aprobación de la
operación en los términos proyectados por OTPPB sea requisito sine qua non
contar con el voto a favor de las dos terceras partes de los accionistas que
poseen acciones serie “B” y serie “C”.
4. Como corolario de todo lo aquí dicho con respecto a la operación, podemos
aseverar que CORFO cuenta con un verdadero derecho a veto de la misma
por expresa disposición del artículo 67, inciso final, en relación con el artículo
99, inciso tercero, ambos de la Ley Nº 18.046.