El deber de vigilancia de la salud laboral (II y final)

FORO DE EXPERTOS
El deber de vigilancia de la
salud laboral (II y final)
Reconocimientos médicos y aptitud para el desempeño
de la actividad laboral del conductor
Por Adrián Borrego Valverde
Asesor Laboral
Como continuación del artículo que publicamos
en el número anterior de la revista (154), que
puede leerse aquí “El contenido del contrato
de trabajo y el deber genérico de vigilancia
de la salud laboral”, seguimos abordando en
esta colaboración algunas cuestiones interesantes en el orden práctico en el funcionamiento ordinario de la actividad de la Empresa de Transporte de Viajeros, y que en ocasiones suscitan
dudas, con el ánimo de aportar sugerencias en
el tratamiento de dichas materias, tanto a nivel
de empresa como a nivel sectorial.
La incapacidad sobrevenida para el desempeño de la función de conductor. Perdida de
los permisos y licencias necesarios para el
desarrollo de la actividad
Una materia que suscita constantemente dudas
en el funcionamiento ordinario de las empresas
es el tratamiento que cabe dar a las situaciones
en las que el trabajador pierde, por la razón que
sea, o no le es renovado, el permiso de conducir o el certificado de capacitación profesional,
de forma que resulta imposibilitado para cumplir
con las prestaciones básicas de su contrato de
trabajo. En ambos supuestos nos encontramos
con autorizaciones administrativas que habilitan
para el ejercicio de una profesión.
El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores
señala que el contrato de trabajo se extinguirá
(sin derecho a indemnización alguna) por las
causas válidamente consignadas en el mismo,
salvo que constituyan un abuso de derecho. A
priori, parece que existiría obstáculo alguno a
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incluir en los contratos de trabajo una clausula en virtud de la cual el contrato se extingue
por la pérdida del trabajador de los permisos y
licencias administrativas que le habilitan para
el ejercicio de su profesión (fundamentalmente
el permiso de conducir y el certificado de capacitación profesional). No parece que la inclusión de esta cláusula resolutoria del contrato de
trabajo pueda considerarse “abuso de derecho
del empresario”. Pero no es así y, por ejemplo,
el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en
sentencia de 26 de mayo de 2000 (EDJ 19791)
ha establecido que la pérdida o no renovación
del permiso de conducir no puede incluir en el
contrato de trabajo como clausula resolutoria
porque supone una renuncia del trabajador a
su derecho a ser despido (e indemnizado) por
ineptitud sobrevenida para el desempeño de
su trabajo. Lo que nos conduce a la regulación
del despido por causas objetivas regulado en el
Articulo 52-a) del Estatuto de los Trabajadores,
que contempla como causa de despido objetivo
la “ineptitud sobrevenida del trabajador, posterior a su ingreso en la empresa”, para desarrollar
sus labores, considerando que la no obtención
de los permisos reglamentarios constituye un
hecho imprevisible y posterior al ingreso en la
Empresa, de forma que se permite la extinción
del contrato de trabajo, pero con las indemnizaciones fijadas en el propio precepto (20 días
de salario por año de servicio). De forma que
se admite como clausula valida de resolución
del contrato cuando se establece que el mismo
quedara sin efecto si el trabajador no obtiene
en determinado plazo la autorización o permiso
administrativo (permiso de residencia, carne de
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conducir, por ejemplo), pero no se admite como
causa de resolución cuando la relación laboral
se inició ostentado el trabajador dichas autorizaciones o permisos, pero no consigue mantenerlas o renovarlas a lo largo de la relación laboral,
debiendo en tal caso reconducirse la extinción
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del contrato por la modalidad –indemnizada- de
despido por razones objetivas.
Esta diferencia en el tratamiento de la misma situación –perdida de la autorización administrativa habilitante para el ejercicio de una
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actividad- no parece que tenga mucho sentido,
máxime si partimos del hecho de que la no obtención, o la no renovación, es por causas exclusivamente atinentes al trabajador, y nunca a
la Empresa. Corresponde al trabajador la obligación contractual de mantener vigentes sus
autorizaciones habilitantes para desarrollar su
labor, y su no renovación (que puede obedecer
a múltiples razones) no puede suponer una carga económica para la Empresa. Pensemos en
el supuesto más simple: el trabajador no quiere
renovar su permiso de conducir porque desea
dedicarse a otra actividad. Simplemente, no se
presentaría a la renovación del permiso o el certificado de capacitación profesional, y con ello
obtendría una indemnización por despido por
razones objetivas, absolutamente injustificada.
De esta forma, es necesaria una reforma de la
legislación laboral, que evite la discrecionalidad y buenismo de los Tribunales, y establezca con claridad que la perdida por el trabajador,
o no renovación de una licencia administrativa,
constituye causa valida –sin indemnización- de
la resolución del contrato de trabajo. Máxime si
tenemos en cuenta que la pérdida del permiso
de conducir puede obedecer a la pérdida de
puntos, lo que supone necesariamente, la previa comisión por parte del trabajador de ilícitos
legales (infracciones administrativas), de forma
que se estaría primando el incumplimiento de
la Ley, al establecer unas indemnizaciones por
la pérdida de tal permiso administrativo. Nuestro legislador no está muy preocupado por este
efecto pernicioso de la Ley en la medida que es
el Empresario el que sufre las consecuencias
económicas, y ya sabemos que cuando esto es
así, no parece preocupar a nadie. Pero el poder legislador debería estar también preocupado porque la extinción del contrato de trabajo
por razones objetivas, supone la percepción de
prestaciones por desempleo, a cargo del Tesoro
Público. Es cierto, también he olvidado que al
legislador tampoco le preocupa el destino de los
recursos públicos.
Y no puede en modo alguno reputarse que los
Empresarios no tengan una sensibilidad social
ante situaciones como las descritas. Cuando
la pérdida del permiso de conducir obedece al
hecho de que el trabajador ha perdido sus condiciones físicas o psíquicas para su renovación,
ya tenemos un sistema de protección social
que le cubre por la contingencia de incapacidad
permanente para el desarrollo de su profesión
habitual. Incluso cuando pierde el permiso de
conducir por causas imputables al trabajador
(comisión de infracciones administrativas por
razón de su trabajo), los Convenios Colectivos
Sectoriales establecen previsiones por las que
la Empresa:
•
Facilita los medios económicos y de tiempo
necesarios, retribuyéndolo, para que el trabajador obtenga estos permisos administrativos y su renovación. Véase al respecto el Articulo 28 del Convenio Colectivo de
Transportes Regulares de la Comunidad de
Madrid. También la Sentencia de la Sala 4ª
de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de
febrero de 2013, recaída en el Recurso de
Casación núm. 278/2011 y la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional el día 17 de octubre de 2011. Consideran que la formación continua que regula el Real Decreto 1302/2007 es una materia
de alcance claramente laboral por cuanto la
consecución del CAP es requisito indispensable para el mantenimiento del contrato
de trabajo. En segundo lugar, la obligación
que establece este Real Decreto lo es dentro de una relación de trabajo entre conductor y empresa. No se trata por tanto de una
regulación entre Administración Pública y
Administrado, que sería ajena al orden laboral, sino “de una relación triangular, Administración, Empresario y Trabajador”. De ahí
–añade- que no pueda considerarse ajena
al contrato de trabajo, del que es requisito
imprescindible para continuar la prestación.
Sentado lo anterior, la Sala se ocupa de
examinar si esta obligación debe considerarse incluida dentro del derecho a la formación del trabajador y si se trata de una
formación relacionada con la prevención de
riesgos laborales. Si la respuesta es afirmativa el empresario debe correr con el coste
del curso y considerar el tiempo invertido en
su realización como tiempo de trabajo. Tras
los correspondientes análisis y argumentaciones jurídicas, la Audiencia Nacional considera que el deber impuesto al conductor
de mantenimiento del CAP es un deber impuesto dentro de la vida del contrato de trabajo con el fin de mantener actualizados los
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conocimientos inicialmente exigidos para el
desarrollo de su actividad profesional. Continua diciendo que si se analiza el contenido
del curso queda patente – afirmación muy
discutible a nuestro juicio- la preponderancia que se da a las materias relativas a la
Seguridad Vial y Prevención de Accidentes
de Trabajo, manifestaciones del deber de
protección el empresario regulado en el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales.
•
Se garantiza al trabajador durante un tiempo determinado, habitualmente 1 año, la
precepción de su salario aunque realice funciones de menor utilidad económica para
la Empresa, para facilitarle la recuperación
del permiso de conducir. Véase al respecto, por ejemplo y entre otros muchos casos,
el artículo 22 bis del Convenio Colectivo de
Transportes Regulares de la Comunidad de
Madrid.
No resulta ocioso en esta ocasión volver a resaltar lo indicado por el Tribunal Supremo, en
su Sentencia de 11 de febrero de 2013. En esta
ocasión si entra en los diferentes aspectos concernientes al fondo del asunto, y de sus Fundamentos de Derecho se extraen algunas consideraciones interesantes que han de servir de
pauta en la negociación colectiva sectorial que
se produzca en los próximos meses sobre esta
cuestión. Destacar, en primer lugar, que aunque
considera que es obligación de las empresas
sufragar el coste del CAP y el coste de las horas de formación destinadas al mismo, por considerarse tiempo de trabajo computable como
jornada, también resalta que la negociación colectiva (en sentido amplio) está legitimada para
regular esta materia por lo que no se trata de
derecho necesario o imperativo y, como afirma
en su Fundamento de Derecho Quinto “es indudable que la negociación colectiva pueda abordar –y realmente así ha sucedido- la regulación
pactada al amparo de los Arts. 82 y siguientes
del Estatuto de los Trabajadores, de la forma en
la que ha de remunerarse el tiempo de la discutida formación obligatoria y si ha de ser tiempo
de trabajo o no el invertido en ello”. La primera
conclusión, y más importante, es que los Convenios Colectivos Provinciales y las Empresas
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que tuvieran acuerdos formalizados sobre esta
materia (en este último caso por la propia delimitación personal de la demanda inicial de conflicto colectivo planteada por los Sindicatos) no
han de modificar la regulación existente hasta la
fecha por el mero hecho de que el Tribunal Supremo haya dictado la Sentencia que comentamos, por cuanto la propia Sala reconoce que se
trata de materia dispositiva y objetivo propio de
negociación a nivel colectivo. La segunda conclusión es que si la formación continua para la
obtención del CAP queda integrada en los planes de formación desarrollados por la Empresa
o comprometidos en la negociación colectiva,
el permiso de las 20 horas anuales para formación del artículo 23-3 del E.T. podrían destinarse parcialmente al desarrollo de estos cursos
de formación continua porque no parece que
pueda pensarse en una formación más vinculada al empleo y la actividad de la empresa que
el mantenimiento de la cualificación profesional
del conductor. Y si, como dice la Sala, la materia
propia de los cursos de formación continua está
íntimamente relacionada con la seguridad vial y
la prevención de riesgos laborales, bien puede
incluirse la misma dentro de la programación de
cursos que la Empresa imparta, precisamente,
en materia de Seguridad, Salud Laboral y Prevención de Riesgos Laborales. Y por último, si
unimos estas sentencias de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo con las dictadas en otras
actividades (Seguridad Privada, por ejemplo),
nos encontramos con el hecho de que, en lo
sucesivo, cualquier disposición administrativa
–sea o no trasposición de una norma comunitaria- que regule la actualización de capacidades,
reciclaje u renovación de licencias administrativas para el desarrollo de una actividad, serán
consideradas como obligación de la Empresa, y
no del trabajador, y deberán ser financiadas por
las mismas, tanto por lo que hace a los centros
en los que se impartan como por lo que concierne al tiempo destinado para ello. Pensemos
en los oficios que necesitan de una autorización
administrativa que ha de ser renovada periódicamente (instaladores de gas, taxistas, conductores de mercancías peligrosas, controladores
aéreos, etc.). La única salida razonable a esta
situación es que los permisos retribuidos para
la formación del artículo 23-3 del Estatuto de
los Trabajadores (recordemos 20 horas anuales para los trabajadores de más de 1 año de
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antigüedad), se destinaran precisamente para
estas actividades formativas, las relacionadas
con el mantenimiento de la empleabilidad del
trabajador y su aptitud para el desarrollo de las
funciones que tiene encomendadas por razón
de su contrato de trabajo.
Además, y a pesar de la laxitud de la norma en
orden a los resultados que se exigen al trabajador tras esa formación continua, ¿Qué sucede
si el conductor no supera el curso y por ello no
renueva el CAP? ¿Nos encontramos ante un supuesto de extinción del contrato de trabajo por
razones objetivas, por ineptitud sobrevenida,
de los previstos en el Art. 52-a) del Estatuto de
los Trabajadores? Este precepto señala que si
con posterioridad a la colocación (contratación)
el trabajador deviene “inepto” para el desarrollo
de sus cometidos, el contrato puede extinguirse. “Ineptitud” puede entenderse como falta de
capacidad física, intelectual o de destreza como
también, perdida de los requisitos personales y
profesionales que justificaron la contratación, en
otros términos, la no obtención de la renovación
del CAP, en la medida que se configura como
un requisito imprescindible para continuar con
la ejecución del contrato de trabajo. Si la mera
asistencia a los cursos de formación continua
da derecho a la renovación del certificado, -abonando su coste la empresa y considerando las
horas destinadas al mismo como tiempo de trabajo- la inasistencia a los mismos o su no aprovechamiento conlleva la perdida y del CAP y con
ello la perdida de las aptitudes legales para el
desarrollo de la profesión y la imposibilidad de
prestar la actividad comprometida en el contrato
de trabajo. No estamos ante una falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo (artículo
52-b) que le daría derecho a un permiso retribuido para adaptarse a las novedades técnicas.
Estaríamos ante la pérdida de las condiciones
mínimas que permiten el desarrollo de una actividad profesional, que impiden la ejecución del
contrato de trabajo.
Y en otro orden de cosas, si el trabajador no acude a los cursos organizados y financiados por la
Empresa, considerados además como tiempo
de trabajo, nos encontraríamos ante una causa
de despido disciplinario del artículo 54-2-b del
Estatuto de los trabajadores, por desobediencia
e indisciplina en el trabajo.
Las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, en definitiva, al considerar que los cursos de
formación continua han de ser impartidos por la
Empresa, a su costa, y con la consideración de
tiempo de trabajo, han transformado, sin quererlo probablemente, la asistencia a estos cursos
en una obligación y deber del trabajador, esencial a su contrato de trabajo, de los establecidos
en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores
(deber de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, observar las medidas de seguridad e higiene, cumplir las órdenes
e instrucciones del empresario y contribuir a la
mejora de la productividad). Lo que en un primer
momento no era más que una exigencia administrativa que pesaba sobre el trabajador, y que
era libremente disponible por él, en el sentido de
realizar cuantos cursos deseara, en los lugares
que decidiera y en las fechas que determinara,
se ha convertido en una obligación laboral –además esencial- sujeta al poder de dirección del
Empresario. Por esta razón algunos Convenios
Colectivos y Acuerdos de Empresa han regulado
esta materia, sometiéndola a unos requisitos y
condiciones determinados. Así, en el Convenio
de Transportes de la Comunidad de Madrid, se
señala que en el caso de que el trabajador no
obtuviera el certificado, en el primer curso organizado por la Empresa a su coste, “La Empresa
no estará obligada a costear nuevamente la formación ni a retribuir las horas necesarias para su
realización, si bien dará al trabajador un permiso
no retribuido siendo a cargo del trabajador, en
este caso, la formación correspondiente para la
obtención del CAP”. █
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