estudio sobre el tratamiento legal de las células madre en el

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
ESTUDIO SOBRE EL TRATAMIENTO LEGAL DE LAS
CÉLULAS MADRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COSTARRICENSE
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO
MARCELA JIMÉNEZ UREÑA
KAROLINA QUIRÓS VAGLIO
CIUDAD UNIVERSITARIA RODRIGO FACIO
SAN JOSÉ, COSTA RICA
AÑO 2011
INDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO………………………………………………………………………………………
FICHA BIBLIOGRÁFICA……………………………………………………………………………………
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………………….
TÍTULO PRIMERO: BIOLOGÍA CELULAR……………………………………………………..
Capítulo I: Nociones Generales de las Células Madre……………….....................
Sección I: Antecedentes Históricos del Descubrimiento e Investigación con
Células Madre………………………………………………………………………………………………………
Sección II: Características Fundamentales de las Células Madre………….................
Sección III: Desarrollo Embrionario…………………………………………………………………….
Capítulo II: Tipos de Células Madre……………………………………………………………….
Sección I: Células Madre Embrionarias……………………………………………………………
a. Generalidades………………………………………………………………………………………...
b. Capacidad de Diferenciación………………………………………….............................
c. Capacidad de Multiplicación………………………………………….............................
d. Fuentes y Procedimientos de Obtención………………………………………………….
e. Células Madre Germinales………………………………………….................................
Sección II: Células Madre Adultas…………………………………………………………………….
a. Generalidades………………………………………………………………………………………...
b. Capacidad de Diferenciación………………………………………….............................
c. Fuentes de Obtención.……………………………………………………………………………….
c.1 Células Madre de la Médula Ósea…………………..........................................
c.2 Células Madre Hematopoyéticas…………………………………………………………
c.3 Células Madre del Tejido Adiposo……………………………………………………….
c.4 Células Madre del Cordón Umbilical……………………………………................
Capítulo III: Otros Aspectos sobre las Células Madre………………………………….
Sección I: Ventajas y Desventajas en el Uso de las Células Madre………………………
a. Células Madre Embrionarias…………………………………………..............................
b. Células Madre Adultas…………………………………………………...............................
Sección II: Aplicaciones Clínicas en el Uso de las Células Madre
Adultas…………………………………………………………………………........................................
TÍTULO SEGUNDO: LOS ALCANCES DE LA BIOÉTICA EN LOS AVANCES
DE LA MEDICINA Y LAS CÉLULAS MADRE EN EL DERECHO
INTERNACIONAL……………………………………………………………………………………………
Capítulo I: La Ciencia del Derecho y la Nueva disciplina Bioética…………….
Sección I: La Libertad y Justicia en el Derecho……………………………..........................
a. Concepción objetiva y subjetiva de la Libertad…………………........................
b. Derecho y Justicia…………………………………………………......................................
c. Libertad como Autonomía Absoluta y Derecho………………………………………
Sección II: Generalidades de la Disciplina Bioética……………………..…………………….
a. La Ética y su relación con la Bioética……………………………………………………….
b. ¿Qué es la Bioética?.........................................................................................
c. Orientaciones Filosóficas de influencia para la Bioética……………………….
c.1 Bioética Principialista………………………………………………………………………..
c.2 Principialismo Moderado…………………………………………………………………
vi
viii
1
5
6
7
15
19
25
25
26
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33
34
35
36
37
42
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47
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53
54
57
57
57
61
64
71
72
72
72
76
78
82
82
83
85
85
86
ii
c.3 Pragmática Utilitarista……………………………………………………………………..
86
c.4 Contractualismo……………………………………………………...............................
87
c.5 Personalismo……...……………………………………………………............................
88
Sección III: Postulaciones Bioéticas y Derecho………………………………………………….
89
a. Los Principios Bioéticos…………………………………………………………………………
89
b. Papel de los Comités de Bioética……………………………………………………..…….
96
c. Inexorable repercusión y Vínculo de la Bioética y el Derecho………………..
97
Capítulo II: Instrumentos Internacionales en materia de Derechos 100
Humanos y Bioética………………………………...…………………………………………………….
a. Código de Nuremberg ……………………………………………………………………………
101
b. Declaración Universal de Derechos Humanos………………………………………..
101
c. Declaraciones de la Organización de las Naciones Unidas para la 102
Educación, la Ciencia y la Cultura…………………………………………………………..
d. Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial………...............
109
e. Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina…………………
112
Capítulo III: Tratamiento Legal de las Células Madre en el Derecho 114
Comparado………………………………………………………………………………………………………
Sección I: Sistema de Derecho Anglosajón………………………………………………………..
114
a. Estados Unidos…………………………………………………………………………………………
114
b. Reino Unido…………………………………………………………………………………………….
121
Sección II: Sistema de Derecho Romano Germánico………………………………………….
125
a. España……………………………………………………………………......................................
125
b. Alemania…………………………………………………………………....................................
142
c. México……………………………………………………………………......................................
148
d. Argentina……………………………………………………………..........................................
153
e. Centroamérica………………………………………………………………………………………….
160
e. 1 Nicaragua………………………………………………………………...............................
161
e. 2 Panamá……………………………………………………………….................................
163
TÍTULO
TERCERO:
LINEAMIENTOS
GENERALES
PARA
EL
TRATAMIENTO LEGAL DE LAS CÉLULAS MADRE EN COSTA RICA…………… 167
Capítulo
I:
La
Libertad
de
Investigación
como
Derecho
Fundamental…………………………………………………………………………………………………..
168
Sección I: Conceptualización del Derecho a la Libertad de Investigación………….
168
Sección II: Alcances y Evolución del Marco Regulatorio Internacional sobre el
Derecho a la Libertad de Investigación……………………………......................................
175
Sección III: Limitaciones al Derecho de la Libertad de Investigación…………........
178
a.
Dignidad Humana…………………………………………………………………………………. 178
b. Principio de Precaución…………………………………………………………………………. 186
Capítulo II: Concepto de Persona desde la Perspectiva Jurídica y los
Derechos de la Personalidad………………………………………………………………............
194
Sección I: La “Persona” como tema central del Derecho……………………………………
194
a. Concepto de Persona a lo largo de la Historia………………………………………..
194
b. ¿Qué es ser Persona para el Derecho?............................................................ 196
c. “Persona” en el Ordenamiento Jurídico costarricense…………………………….
199
Sección II: Necesidad de Amparo Jurídico de la Persona: Los Derechos de la
Personalidad……………………………………………………………...............................................
202
a. Generalidades de los Derechos de la Personalidad………………………………..
202
iii
b. Clasificación de los Derechos de la Personalidad……………………………………
Capítulo III: La Viabilidad Legal de la Obtención y Uso de las Células
Madre Embrionarias en Costa Rica…………………………….......................................
Sección I: Aspectos Generales referentes a las Células Madre Embrionarias y el
Embrión Humano……………………………………………………………………………………………..
a. Cuestionamientos Bio-Jurídicos con respecto a las Células Madre
Embrionarias y su capacidad Totipotente………………………………………………
b. Corrientes Filosóficas sobre el Estatuto del Embrión Humano……………….
Sección II: La Condición Jurídica del Nasciturus en el Ordenamiento Jurídico
costarricense y su Vínculo con las Células Madre Embrionarias………………………..
a. Capacidad Jurídica del Nasciturus………………………………………………………….
b. Situación Jurídica del Embrión según la Legislación y la Jurisprudencia
costarricense…………………………………………………………………………………………..
Capítulo IV: Situación Jurídica Actual de la Investigación, Terapias y
Almacenamiento con Células Madre Adultas en Costa Rica……………............
Sección I: Pronunciamiento relevante de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia………………………………………………………………………………………….
Sección II: Evolución de diferentes Proyectos de Ley en la Asamblea
Legislativa………………………………………………………………………………………………………..
Capítulo V: La relación existente entre las Células Madre Adultas y la
Disposición del Cuerpo Humano para su Tratamiento Legal en el
Ordenamiento Jurídico………………………………………………………………………………….
Sección I: Aproximación a Conceptos Generales……………………………………………….
Sección II: Los Actos de Disposición sobre el Cuerpo Humano…………………………
a. ¿Qué son los actos de disposición del cuerpo humano?..............................
Sección III: El Consentimiento Informado como presupuesto necesario para la
Disposición del Cuerpo Humano…………………………………….......................................
a. Antecedentes……………………………………………………………..............................
b. El Código de Nuremberg: Consolidación del Consentimiento
Informado……………………………………………………………………………………………..
c. Límites y Complementos al Consentimiento Informado………………………..
d. Consentimiento Informado y Células Madre……………………….......................
Sección IV: Límites Legales para la Disposición de Componentes Anatómicos en
Costa Rica………………………………………………………………………………………………………..
a. Código Civil……………………………………………………………....................................
b. Ley de Autorización para trasplantar órganos y materiales anatómicos
humanos………………………………………………………………………………………………….
c. Buenas costumbres, la moral y el orden público: principios regidores a un
nivel
suprajurídico
de
la
disposición
del
cuerpo
humano…………………………………………………………………………………………………
Sección V: Naturaleza jurídica de los actos de disposición sobre el cuerpo
humano con respecto a las Células Madre en Costa Rica………………..……………….
REFLEXIONES FINALES……….………………………………………….…………………………….
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………….
204
209
209
209
212
214
216
218
222
222
229
242
242
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244
251
251
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256
259
259
261
265
267
270
282
iv
RESUMEN EJECUTIVO
La evolución del desarrollo científico respecto al tema de las células madre
embrionarias y adultas requiere la atención del ordenamiento jurídico. En la
actualidad existen muchas actividades conexas con las células madre en general,
tal es el caso de obtención, almacenamiento, investigación y terapias; todas éstas
según se verá, se han ido desarrollando en mayor o menor medida alrededor del
mundo y Costa Rica no ha sido la excepción.
Antes estas circunstancias y a pesar de la carencia de una legislación apropiada
para el tema, en Costa Rica se ha permitido el desenvolvimiento de ciertas
actividades en cuanto a las células madre adultas se refiere, ya que respecto a las
células madre embrionarias hay un impedimento tácito para sus aplicaciones.
Este panorama, insta al estudio de las leyes relacionadas con el tema de las
células madre a nivel internacional, al igual que a determinadas valoraciones
bioéticas y por supuesto a la determinación y análisis de los cuestionamientos
jurídicos que dicho tópico generan en el ordenamiento jurídico costarricense.
Así las cosas, a manera de hipótesis del presente estudio se plantea que la serie de
cuestionamientos relacionados tanto con las células madre embrionarias como
adultas, redundan sobre un mismo punto: la necesidad de un marco normativo
que logre pautar los límites de los diferentes usos y aplicaciones que éstas células
puedan tener en el territorio costarricense.
Según el aspecto anterior, esta investigación tuvo como objetivo general el
analizar el tratamiento legal de las células madre embrionarias y adultas en el
ordenamiento jurídico costarricense, tomando en cuenta la importancia de una
legislación adecuada que logre que el progreso científico y los avances en la
medicina regenerativa, estén acordes con la normativa internacional e interna y a
la vez, se garantice el respeto de los derechos fundamentales.
v
Por lo que se refiere a la metodología empleada a lo largo de la investigación, la
misma fue de carácter exploratoria, ya que el poco estudio del tema en la rama
del Derecho limitaba en cuanto a otros tipos de abordajes; no obstante, tal
metodología fue combinada con un estudio descriptivo que se desenvolvió a
partir del análisis de la doctrina y de la legislación nacional e internacional; esta
última mediante el método del derecho comparado entre el Sistema Romano
Germánico y el Sistema Anglosajón.
Como última cuestión, entre las conclusiones más importantes, sobresalen las
siguientes:
La concepción subjetiva de la libertad si bien resulta ser un postulado válido, hoy
día su ejecución no es plausible. Afortunadamente al lado del crecimiento
científico también el Derecho ha evolucionado y como resultado de esto es que
ningún Estado de Derecho, permitiría el goce de la libertad sin límites, donde
cada quien funge como su propio juzgador, siendo la misma persona quien
decide respecto al bien y al mal y asimismo será quien pueda establecer cuáles
serán sus márgenes de actuación.
Por lo tanto,
tomando en consideración el tema del presente trabajo de
graduación, se puede afirmar que las aplicaciones respecto a las células madre no
pueden llevarse a cabo sin que exista una legislación que logre determinar cuáles
puedan ser los alances de sus múltiples aplicaciones, hasta dónde puede ejercerse
la libertad a la investigación, hasta qué punto se puede disponer del propio
cuerpo, entre otros; en fin, cómo puede todo esto compaginarse por medio de la
dignidad humana y de los principios bioéticos.
Particularmente, respecto a las células madre embrionarias resulta improcedente
el análisis o aplicación del derecho a la investigación ya que sobre éste prima, el
derecho a la vida del nasciturus al reconocérsele desde la concepción como un ser
humano. Sin embargo, cobra importancia cuando se trata de células madre
adultas, pues estas presentan mejores resultados en terapias y respecto a su
vi
extracción no se dan los dilemas bioéticos que se generan en cuanto a las células
madre del embrión.
vii
FICHA BILIOGRÁFICA
Jiménez Ureña Marcela; Quirós Vaglio, Ana Karolina. Estudio sobre el
tratamiento legal de las células madre en el ordenamiento jurídico costarricense.
Tesis de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa
Rica.
Director del trabajo final de graduación: Dr. Víctor Pérez Vargas.
Palabras
claves:
células
madre
embrionarias,
células
madre
adultas,
autorrenovación, capacidad de diferenciación, plasticidad, fuentes de obtención
de las células madre, concepción objetiva de la libertad, concepción subjetiva de
la libertad, bioética, principios bioéticos, instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos y bioética, instrumentos internacionales en
materia de células madre adultas y embrionarias, derecho fundamental a la
libertad de investigación, dignidad humana, principio de precaución, concepto
jurídico de persona, derechos de la personalidad, estatuto jurídico del embrión
humano, capacidad jurídica del nasciturus, bancos de células madre, actos de
disposición del cuerpo humano, disposición cadavérica, consentimiento
informado.
viii
INTRODUCCIÓN
Los avances científicos, con respecto a la medicina regenerativa, han ido
evolucionando con fuertes bríos desde hace varios años atrás. Consecuentemente,
en la actualidad tales descubrimientos en esta rama han propiciado la
investigación sobre un nuevo insumo: las células madre, las cuales se presentan
en dos formas, embrionarias y adultas.
Las primeras se encuentran en los estadios más primitivos del ser en gestación y
se caracterizan por su capacidad para crear a un individuo completo, así como las
estructuras extra-embrionarias, verbigracia, la placenta. Las segundas se
presentan en los tejidos adultos del ser humano en un estado superior de
diferenciación y cumplen con la importante función de sustituir otras células, las
cuales ya han sido diferenciadas en determinados órganos y tejidos.
En cuanto a las células embrionarias, parte de la comunidad científica considera
que constituyen la estirpe celular con mayores probabilidades de formar parte de
exitosas terapias de enfermedades hasta el momento incurables; sin embargo, de
igual forma plantean una serie de cuestionamientos bioéticos y jurídicos, ya que
su utilización compromete la vida e integridad del embrión.
Por otra parte, las células madre adultas, si bien en un principio no daban trazas
de ser una buena competencia de las embrionarias, se ha comprobado que son
poseedoras de un alto potencial que las ayuda a ser maleables, lo cual implica que
bajo ciertas circunstancias pueden llegar a convertirse en casi cualquier otra
célula especializada del cuerpo humano.
En este sentido, es de suma importancia que el Derecho participe en la actividad
científica, ya que ante todos estos descubrimientos es imprescindible regular la
forma en que las investigaciones, pruebas y experimentaciones van a llevarse a
cabo. Si bien, debe respetarse el derecho a la libertad de investigación, de igual
forma deben contemplarse ciertos requisitos para resguardar la dignidad humana
de cada individuo.
Bajo este aspecto es que el objetivo general del presente estudio radica en
analizar el tratamiento legal de las células madre embrionarias y adultas en el
ordenamiento jurídico costarricense, para así poder determinar cuáles son las
posibilidades que, de acuerdo con la legislación vigente serían viables, es decir, de
las múltiples aplicaciones que se han encontrado para las células madre, qué se
puede llevar a cabo en el país y bajo qué condiciones.
Asimismo, este objetivo general se ve acompañado de varios objetivos específicos:
primeramente se pretende abordar aspectos biológicos de las células madre,
tanto embrionarias como adultas. De igual manera, se pretende realizar una
exposición sobre la relación existente entre la bioética y el derecho para el
tratamiento jurídico de las células madre y su regulación en determinados países
del Sistema Romano Germánico y del Sistema Anglosajón.
Posteriormente, se hará necesario desarrollar el concepto de, qué es persona para
el Derecho y así lograr establecer la inviabilidad legal de la obtención y uso de
células madre embrionarias en Costa Rica. En relación con las células madre
adultas, lograr estudiar los alcances de la libertad de investigación y la
examinación de una regulación que se encargue de delimitar las actividades
relacionadas con investigaciones y terapias clínicas.
En consecuencia, la hipótesis a partir de la cual surgió esta investigación es en
referencia a la relevancia y a la imperiosa necesidad de un marco normativo que
logre establecer límites definidos para los usos y aplicaciones que se le puedan
dar a las células madre.
Así las cosas, la hipótesis del presente estudio surgió a partir de una serie de
cuestionamientos relacionados, tanto con las células madre embrionarias como
adultas, que redundan sobre un mismo punto: la necesidad de un marco
2
normativo que logre pautar los límites de los diferentes usos y aplicaciones que
estas células puedan tener.
Conviene tener presente, que la metodología utilizada para el desarrollo del
presente trabajo de graduación es básicamente de carácter exploratorio, lo cual se
debe a la novedad del tema en cuestión y a la carencia de legislación y doctrina al
respecto. Así pues, para atender las necesidades de la investigación, la
metodología fue combinada con un estudio descriptivo que se desenvolvió a
partir del análisis de la doctrina y de la legislación nacional e internacional; esta
última mediante el método del derecho comparado entre algunos países del
Sistema Romano Germánico y el Sistema Anglosajón.
En cuanto a la estructuración de la presente investigación, se expone que la
misma está compuesta por tres títulos, en el Título Primero fue imprescindible
exponer generalidades biológicas de las células madre embrionarias y adultas,
manifestando sus principales características así como su fuente de obtención,
entre otros aspectos.
En el Titulo Segundo, se estudia la relación entre nociones como el Derecho, la
Bioética, la libertad y la justicia y la forma en que estos conceptos se
interrelacionan. Asimismo, se expone la importancia de las consideraciones
bioéticas en materia de células madre y finalmente se analizan instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos además, legislación vigente de
países que conforman dos importantes sistemas a saber; el Anglosajón y el
Romano Germánico.
Como Título Tercero, se desarrolla el derecho fundamental a la libertad de
investigación y sus consecuentes límites: la dignidad humana y el principio de
precaución. De igual manera, se estudia qué es ser persona desde la perspectiva
jurídica y los derechos de la personalidad, así como los actos de disposición del
cuerpo humano para poder determinar la viabilidad acerca de la posible
utilización de las células madre embrionarias y las células madre adultas.
3
Finalmente, se estudia la normativa costarricense relacionada con el tema;
proyectos de ley que pretenden llenar parte del vacío legal que en la actualidad
impera y un importante voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia.
4
TÍTULO I
BIOLOGÍA CELULAR
5
CAPÍTULO I: NOCIONES GENERALES DE LAS CÉLULAS MADRE
La historia del ser humano está caracterizada por una serie de acontecimientos
que evidencian el interés de los científicos por avanzar a grandes pasos en el
campo de la medicina.
La aparición de nuevas enfermedades que resultan incurables por los métodos
existentes, tiene como resultado la búsqueda incesante, por parte de los médicos
e investigadores, de encontrar tratamientos idóneos para la cura de estas
patologías.
Es así, como en los últimos años se ha producido un importante progreso en los
estudios relacionados con la biomedicina, particularmente, en la nueva rama
médica denominada Medicina Regenerativa.
La Medicina Regenerativa, se abre paso entre las otras formas usuales de
tratamientos, para convertirse en una novedosa terapia, que puede reparar o
corregir lesiones y defectos que presenten los diferentes tejidos del organismo
humano.
Los tejidos del ser humano, tienen la capacidad natural de renovar
constantemente las células que los forman, por lo que para algunos médicos
investigadores, la medicina regenerativa puede “…aprovechar los mecanismos
naturales de renovación celular para reparar los tejidos dañados”1.
La medicina regenerativa centra su atención en el estudio de la biología celular,
haciendo hincapié en el análisis científico de las células madre y sus aplicaciones
1
Mato, E. (2004). Células madre: un Nuevo concepto de medicina regenerativa. Revista Cubana de Endocrinología, (on line)
15(2).
Pp.
5.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S156129532004000200007&lng=en&nrm=iso&ignore=.html el 13
agosto del 2010.
6
clínicas para el tratamiento de una extensa lista de enfermedades para las cuales
no se ha encontrado cura.
“… la medicina regenerativa (…) se refiere a la investigación y
tratamientos que restauran y regeneran partes del cuerpo humano.
Tal estrategia se ha dirigido a: Inducción de la regeneración por
métodos externos al organismo humano (…) y el uso de células
madre”2
A pesar del reciente interés en la medicina contemporánea sobre la utilización de
las células madre como nueva terapia, el descubrimiento de las mismas data de
siglos atrás, como se expondrá en las próximas líneas.
Sección I: Antecedentes históricos del descubrimiento e investigación con
células madre
La terapia celular en sus inicios, la describió por primera vez, el médico suizo
Teofrasto Paracelso en el Siglo XVI, quién consideraba que la mejor manera para
tratar una patología, era utilizando un tejido vivo en el área lesionada con el fin
de reconstituir y revitalizar. En sus investigaciones sobre el tema, escribió: “…el
corazón cura al corazón, el pulmón cura al pulmón el bazo cura al bazo (…) lo igual
cura lo semejante”3.
Para aquel entonces, se estaba perfilando un breve esbozo de la funcionalidad
que podrían alcanzar las células, mas no todavía las células madre, era muy
temprano aun para que se llegara a tal descubrimiento.
No fue sino hasta años más tarde, cuando se iniciaron estudios e investigaciones
sobre los errores de la división celular en los tejidos, los cuales daban como
2
Hernández, P. (2006). Medicina Regenerativa: Aplicaciones, realidad y perspectivas de la terapia celular. Revista Cubana
Hematología, Inmunología y Medicina Transfusional. 22(1) Enero-abril. 1-29. Recuperado el 13 de agosto de 2009 del sitio
Web: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-02892006000100002
3
Blanco, L. y Ortiz, P. (2009). Terapia Celular: de la investigación básica a la transfusión sanguínea. Trabajo presentado en
la LI Reunión Nacional de la AEHH y XXV Congreso Nacional de la SETH, España. Pág.1 Recuperado el día 15 de agosto del
año 2010 del sitio Web: http://www.seth.es/ponencias/2009/simposios/Terapia-celular-de-la-investig-basica.pdf
7
resultado la aparición de diferentes tipos de cáncer y desembocaron en el
descubrimiento de un grupo de células que presentaban características muy
definidas y se comportaban de manera distinta. Tras este hallazgo, fueron
denominadas “células madre”.
Es así como, en el año 1862, Rudolph Virchow observó que los teratocarcinomas
estaban compuestos por células embrionarias. Y entre 1874 y 1875, Durante y
Cohnheim, señalaron que el cáncer se desarrollaba por tejidos embrionarios4. En
los años siguientes, científicos como Wilms, Beard, Wright, Rippert, Rotther,
Furth y Makino, arribaron a los mismos postulados.
Los teratocarcinomas pueden definirse como:
“…cancers of mixed cell types and may contain essentially all cellular
elements of adult tissues (…) the tumor appears to be related to loss of
the growth restrictions that are placed on the developing germinal cells
by their normal environment in the blastocyst”5
Estos son “… tumores de origen discutido, (…) se piensa que estos tumores se
originan a partir de células madre pluripotentes que pueden diferenciarse en
cualquiera de las tres láminas germinales o sus derivados. Algunas evidencias
sugieren que las células germinales primordiales se han apartado de su patrón
migratorio normal…”6.
Para aclarar un poco más el panorama, es importante dejar en claro una
característica básica de estas células, que son las que acaban formando los
teratocarcinomas y es que se ven privilegiadas con una alta capacidad “… to
differentiate into normal mature cells, including brain, bone, teeth, bone marrow,
4
Sell, S. (2004). Stem Cells. En Sell, S. Stem Cells Handbook. (pp. 1-18). Totowa, New Yersey: Humana Press Inc. Pp. 6.
Opus cit. Pp. 6.
6
Sadler, T. (2009). Embriología Médica con Orientación Clínica. Décima Edición. Buenos Aires, Argentina: Médica
Panamericana. Pp. 13.
5
8
eyes, secretory glands, muscle, skin, and intestine, arising from all three germ
layers”7.
Por lo tanto, a partir de la investigación de masas tumorales, se llegó al estudio de
su composición y con esto, al descubrimiento de las células madre.
En la actualidad, cuando se han realizado extracciones de teratocarcinomas, se ha
encontrado masas heterogéneas compuestas por dientes, tejidos de diferentes
órganos y hasta vellos; según se mencionó supra. Esto permite comprender la
capacidad de diferenciación que estas células pueden alcanzar.
En el año 1908, en el Congreso de la Sociedad de Hematología en Berlín, el
doctor ruso Alexander Maksimov, acuñó el término de “células madre”. Su teoría
planteó la existencia de células pluripotentes capaces de regenerarse a sí mismas
y regenerar células de otros partes del organismo humano, con mucho mayor
énfasis en el tema del sistema hematopoyético.8
Posteriormente en Alemania, el galeno H. Kuettner “…mantenía la teoría y
ensayaba la posibilidad de cortar los órganos en pequeñas piezas e inyectarlos
disueltos en solución”9. Años después, es un hombre de nacionalidad suiza,
llamado Paul Niehans, quien lleva a la práctica la teoría propuesta por Kuettner.
A Paul Niehans, se le atribuye el descubrimiento y desarrollo de la terapia celular
también conocida en la actualidad, como celuloterapia, “…la cual fue empleada
por primera vez (…) en el año 1931, en su afamada Clinic La Prairie, en Suiza, a la
que siguen concurriendo miles de pacientes por año10.
7
Sell, S. Ibíd. Pp. 6.
Sell, S. Ibíd., Pp. 6.
9
Sell. S. Ibíd. Pp. 6.
10
Barroetabeña, A. y Gutiérrez, N. (2009). Terapia Celular: Actualidad y Dificultades. Buenos Aires, Argentina: El Cid
Editor. Pp. 5.
8
9
En 1917, Pappenhein proclamó la existencia de células madre en la sangre;
“…postulated the existence of an undifferentiated stem cell for blood cells…”11.
La existencia de las células madre hematopoyéticas surgió por primera vez, en el
año 1945, “…cuando se observó que algunos individuos que habían sido expuestos a
dosis letales de radiación podrían ser rescatados mediante un trasplante de médula
ósea de un donador sano, el cual permitía la regeneración del tejido sanguíneo”12.
Otro paso con las células madre de la médula ósea, se dio con Edward Donnall
Thomas y Joseph Murray, quienes en el año 1959 realizaron investigaciones y
experimentos iniciales en humanos, “…demostrando que un organismo irradiado
podía beneficiarse de un trasplante de médula ósea, en el tratamiento de la
leucemia…”13. Años después, en 1990, merecieron el Premio Nobel en Medicina.
En 1960, “…a partir de los trabajos de Joseph Altman (…), utilizando la técnica de
autoradiografía con timidina tritiada (timidina-3H) para marcar células en
división, se demostró la existencia de neurogénesis en algunas áreas del cerebro
posnatal y adulto de la rata…”14. La neurogénesis es el proceso cerebral mediante
el cual se generan nuevas neuronas. Sin embargo, es hasta 1963 cuando los
investigadores Ernest McCulloch y James E. Till, demostraron específicamente, la
existencia de las células madre y su capacidad de autorrenovación.
En el año 1961, en Estados Unidos, el Ontario Cancer Institute, Princess Margaret
Hospital, estos científicos enfocaron su trabajo en el área de radiobiología clínica,
particularmente en las células del cáncer, ya que “…ellos observaron nódulos en el
bazo de los ratones, estos nódulos aparecían en proporción al número de células
inyectadas de médula ósea; dieron el nombre a esos nódulos de “colonias del bazo”
(Spleen colonies) y posteriormente especularon sobre su origen (…) estos
11
Sell, S. Ibíd., Pp. 6.
Jaime, J. y Gómez, D. (2009). Célula Madre hematopoyética y hematopoyesis. En Jaime, J. y Goméz, D, Hematología, la
sangre y sus enfermedades. Distrito Federal, México: Editorial Mc GrawHill. Pp. 1.
13
Miras, M. (2001). Células madre y Terapia Regenerativa. En Monografía de la Real Academia Nacional del Instituto de
España. Pp. 17. Recuperado del sitio Web: www.ranf.com el 24 de agosto de 2010.
14
Arias, O. Olivares, T. y Drucker, R. (2007). Neurogénesis en el cerebro adulto. Revista de Neurología del Instituto de
Fisiología Celular de la Universidad Nacional Autónoma de México. 44 (9), 541-550. Recuperado del sitio Web:
http://www.neurologia.com/pdf/Web/4409/x090541.pdf, el 30 de agosto de 2010.
12
10
experimentos (…) culminaron con la demostración de la existencia de las células
madre” 15.
Esta investigación arrojó resultados que “…proporcionaron una visión más amplia,
pues era necesario suponer la existencia de células precursoras y además, la
necesaria plasticidad y adaptación de estas células a su nuevo entorno tisular” 16.
A partir de este descubrimiento, pueden observarse dos grandes avances en la
medicina regenerativa. Primero, se halló la posibilidad “…de que células de otros
tejidos pudieran igualmente ocupar y regenerar el sistema hematopoyético…” 17 18. Y
por otro lado, la terapia celular como nuevo y gran avance humano, toma vigor
para abrirse paso entre los tratamientos más prometedores en la cura de
enfermedades.
Para los años setentas, el científico Leroy Steven19, continúa con la investigación
de estas células. Mediante sus estudios, tomó células germinales y las trasplantó
en los testículos de un ratón, con lo cual pudo observar la formación de
teratocarcinomas.
“…In the 1970s, it was discovered that normal embryos from the
blastocyst through early postimplantation stages, as well as isolated
genital ridges, the primordial of the gonads, give rise to identical tumors
when transplanted to ectopic sites in histocompatible hosts. In other
words,
teratocarcinomas
can
be
derived
from
all
stages
of
embryogenesis in which a high proportion of pluripotent cells can be
identified”20
15
González, G., Sánchez y Sosa, A. (2009). La Terapia Celular en la práctica médica. Revista Sanid Milit Mex. 63 (2).74-83.
Miras, M. Op. Cit. Pp. 17.
17
Miras. M. Ibíd. Pp. 17.
18
Evans, M.y Kaufman, M. (1981). Establishment in culture of pluripotent cells from Mouse embryos. Revista Nature 292,
145-156.
19
Sell, S. Op. Cit. Pp.6.
20
Papaioannou, V. y Hadjantonakis, A. (2004). Stem Cells from Early Mammalian Embryos. En Sell, S. Stem Cells
Handbook. (pp. 19-31). Totowa, New Yersey: Humana Press Inc.
16
11
Posteriores estudios sobre tumores, reafirmaron las hipótesis que desde años
atrás se habían planteado, ratificando la existencia de un grupo de células capaces
de autorenovarse, reproducirse y diferenciarse, las cuales llamaron, células
madre.
Los científicos observaron además, que por su capacidad de autorrenovación, las
células madre se dividían en dos células hijas. Una de esas células hijas, seguía un
largo proceso de diferenciación y especialización, mientras que la otra,
conservaba las propiedades de la célula madre, con el fin de mantener una
población constante de ellas. En ese proceso de autorrenovación, la célula hija
que se estaba diferenciando podía sufrir una mutación que desencadenaba en una
proliferación incontrolada de células y por ende, la formación de tumores.21
En el año 1976, Friedenstein identificó y aisló desde la médula ósea, células
mesenquimales. En aquel momento, “…las describió como unas células que se
adherían al plástico, capaces de ser cultivadas durante tiempo indefinido sin
modificar su fenotipo y que se podían derivar a células de tejidos mesenquimales
como óseas, cartílago, músculo, tendón, grasa y estroma medular…”22. Ya para
1978, se habían descubierto las células madre del cordón umbilical.23
Durante la década de los ochentas, “Isolation and maintenance in vitro of
pluripotent embryonic stem (ES) cells from mammalian embryos was reported
independently by Evans and Kauffman (1981) and Martin (1981)”24.
El término de la célula madre embrionaria se utilizó en 1981, con el fin de
distinguirla de aquellas derivadas de los teratocarcinomas de un ratón.
21
Clarke, M. y Becker, M. (2006). Células madre: ¿culpables del cáncer? Revista Investigación, Ciencia (Edición española de
Scientific American). 360. 29-35.
22
García Olmo, D. y García Arranz, M. (2010). Células progenitoras multipotentes obtenidas del tejido adiposo y su
aplicación clínica. En Monografía de la Real Academia Nacional del Instituto de España. (197-221). Recuperado del sitio
Web: www.ranf.com, el 24 de agosto de 2010.
23
Clarke, M. y Becker, M. Op. Cit. Pp. 29-35.
24
Rathjein, J. y Rathjein, D. (2004). Embryonic Stem Cells. En Sell, S. Stem Cells Handbook. (pp. 33-41). Totowa, New
Yersey: Humana Press Inc.
12
Entre los años de 1984 y 1985, los laboratorios A. Wobus y T. Doestschman,
utilizaron las células madre embrionarias en un medio in vitro, con el fin de
diferenciarlas.
En “…ambos laboratorios, observaron como, bajo ciertas condiciones, las células ES
podían crecer formando grupos de células denominados cuerpos embrioides o
embrionarios (…). Estas células podr|n diferenciarse r|pidamente hacia diferentes
tipos celulares con características y morfologías tan dispares como pueden ser el
músculo cardíaco o las células sanguíneas”25.
A partir del descubrimiento de las células madre, la evolución del estudio de las
mismas, se ha dirigido hacia distintas vertientes, entre las cuales se encuentra la
investigación sobre su diferenciación como se mencionó supra y la manipulación
genética, la cual surge a partir de 1987, con el científico M.L. Hooper.
“La capacidad de manipular genéticamente células (…) consiste en
extraer como siempre, células ES de la MCI de blastocistos y de procurar
mediante diferentes medios de cultivo especiales, que dichas células ES
no se diferencien hacia distintos linajes celulares directamente en la
placa de Petri mientras hacemos los cambios genéticos deseados”26
Es así como, a finales de los años ochenta y principios de los noventa, la
comunidad científica inicia con mayores bríos, el estudio sobre las células madre
y sus posibles aplicaciones terapéuticas. Siendo que actualmente, el número de
investigaciones y publicaciones referentes al tema, aumenta cada día.
Las primeras células madre embrionarias humanas, se obtuvieron en 1998, lo que
abrió un nuevo campo de investigación y posibilidades de aplicación pr|ctica”27.
25
López, J. (2003). Células madre: La madre de todas las células. Madrid, España: Editorial Hélice. Pp. 28.
López. Opus cit. Pp. 46.
27
Hernández, P. y Dorticós, E. (2004). Opus cit.
26
13
Otro descubrimiento del tercer milenio, se da en el año 2001 cuando el Dr.
Hedrizk, refiere por primera vez la existencia de células madre en el tejido
adiposo de los seres humanos, manifestando el hallazgo de lo siguiente: “…un
grupo de células homogéneas con aspecto fibroblástico, obtenidas a partir de la
fracción vásculo-estromal de tejido adiposo extraído por liposucción, que tenían la
capacidad de diferenciarse a osteopocitos, condriocitos y adipocitos…” 28.
Para el año 2004, la comunidad científica las denominó Adipose-derived Stem
Cells, o bien, ASC, según sus siglas en inglés. 29
En el 2007, el Instituto Karolinska de Estocolmo Suecia, otorgó el Premio Nobel
en Fisiología y Medicina, a Sir Martin J. Evans, Mario Capachi y Oliver Smithies,
en razón de las investigaciones realizadas en el tema de las células madre
embrionarias. Dicho reconocimiento se dio a que estos estudios “…permitieron
introducir cambios genéticos específicos con ADN recombinante en ratones…”30.
De manera que, el develamiento y uso de las células madre es considerado por
algunos autores como una novedad y alternativa ante las habituales formas de
tratamiento.
Se colige de lo anterior, que los avances que se han dado a través de la historia de
las células madre, traen consigo una prometedora y nueva opción terapéutica,
llamada terapia celular, la cual forma parte de lo que en la actualidad se conoce
como medicina regenerativa.
28
García, O. y García, A. Op. Cit., Pp. 197.
García. Ibíd. Pp. 197.
30
González y Sosa, A. Op. Cit., Pp. 77.
29
14
Sección II: Características fundamentales de las células madre
Se ha llegado a la conclusión, a lo largo de los años, con las investigaciones sobre
las células madre, que estas son especiales, presentes desde el momento de la
fecundación (la unión del óvulo y el espermatozoide conforman una célula
totipotente) y que abundan en el cuerpo humano, durante la vida adulta.
De igual forma, presentan una serie de sorprendentes propiedades biológicas,
útiles para el tratamiento de múltiples enfermedades, que hasta ahora no se ha
hallado cura o para las cuales de momento solo existen tratamientos paliativos.
En la jerga científica y médica, las células madre son conocidas también con otros
términos; tales como: troncales, totipotentes, pluripotentes, estaminales, tronco,
precursoras, progenitoras, o bien, su traducción al inglés, “Stem Cells”.
Ahora bien, ¿cuáles son las características que las hacen especiales y que destacan
a estas células de las del resto del cuerpo humano? Para ello, primero es necesario
la comprensión de su concepto y así, posteriormente abstraer las propiedades
básicas de estas.
Algunas propuestas de definición acerca de lo que son las células troncales, se
mencionan a continuación:
“…it is a single cell that can give rise to progeny that differentiate into
any of the specialized cells of embryonic or adult tissues…”31
“…son
células
no
diferenciadas
con
una
alta
capacidad
de
autorrenovación, que pueden dar origen a uno o más tipos de células
especializadas con funciones específicas en el organismo”32
31
Sell, S. Ibíd. Pp. 1
Mayani, H. (2005). Las Células Troncales Somáticas: Biología y Relevancia Clínica. En Células Troncales: Aspectos
científicos-filosóficos y jurídicos. (1-24) México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México.
32
15
“…son células no especializadas que, por mitosis, se renuevan a sí
mismas durante largos períodos y son la fuente de todas las células del
cuerpo”33
“Son un tipo especial de células que tienen la capacidad de desarrollarse
y llegar a producir células especializadas de uno u otro tejido del cuerpo
humano…”34
“…células no especializadas que pueden, potencialmente reproducirse y
generar células m|s especializadas indefinitivamente”35
“…células indiferenciadas que poseen la capacidad de dividirse
indefinidamente (autorrenovación) y diferenciarse en distintos tipos de
células especializadas, no sólo morfológicamente; sino también en sus
funciones especiales”36
“…aquellas que pueden dividirse simult|neamente para mantener por un
lado su autorrenovación, con producción de más células madre
semejantes a ella y otro lado, generar células hijas comprometidas con
diferentes linajes celulares que se diferencian en diversos tipos de células
especializadas,
no
sólo
morfológicamente,
sino
también
funcionalmente. Adem|s, (…) las capacidades de implantación
persistente tanto en tejidos dañados como en sanos”37
Con respecto a lo que este concepto de células madre concierne, quedan por
mencionar un sinfín de definiciones, mas sin embargo, muchas de estas coinciden
33
Cantú, J. (2005). Células Troncales, Clonación y Genética. En Células Troncales: Aspectos científicos-filosóficos y
jurídicos. (89-94). México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.
34
Morales, José. (2009). Consideraciones sobre las aplicaciones biomédicas de las células madre. Argentina: El Cid Editor.
Pág. 7.
35
Hun, C. (2006). Aspectos Bioquímicos de las Células madre. En Morales, O; Fisiología Celular de las Células madre. (3136). San José, Costa Rica: Editorial UCIMED.
36
Porras, A. (2006). Identificación y Evaluación de Células madre de Sangre de Cordón Umbilical, Utilizando Citometría
de Flujo. En Morales, O; Fisiología Celular de las Células madre. (63-69). San José, Costa Rica: Editorial UCIMED.
37
Hernández, P. y Dorticós, E. Ibíd. Pp. 2
16
en destacar las siguientes dos características fundamentales, que todas estas
células sin excepción, comparten.
En primer lugar, tienen la capacidad de autorenovarse de forma ilimitada en el
tiempo y en segundo plano, inician un proceso de diferenciación o
especialización celular.
Las células troncales, al igual que el resto de las células del cuerpo humano, se
pueden dividir de dos formas distintas: simétrica o asimétricamente.
La división simétrica, implica que la célula se divide dando lugar a dos células
hijas con el mismo potencial. Por el contrario, en la división asimétrica, la célula
da lugar a dos células hijas, con la variable, que una de ellas comienza el proceso
de diferenciación celular y la otra, queda con el mismo potencial que la que le dio
origen.
“During early embryonic development, each cell divides and gives
rise to two daughter cells with the same potential; symmetric
division. During normal tissue renewal in the adult, each progenitor
cell gives rise to one daughter cell that remains a progenitor cell, and
one daughter cell that begins the process of determination to a
terminally differentiated cell- asymmetric division. The number of
cells increases exponentially during early embryogenesis, but the cell
number remains constant during normal tissue renewal, as the
number of new progenitor cells equals the number of cells destined
to die.”38
Ante tales circunstancias, la autorrenovación se traduce en la particularidad de
reproducción a sí mismas, indefinidamente en el tiempo. Es decir, las células
madre, se dividen simétricamente y se expanden de forma ilimitada. Sin
38
Sell, S. Ibíd., Pp. 3.
17
embargo, se debe tomar en cuenta, que la autorrenovación no es sinónimo de
proliferación, sino de indiferenciación.39
“La capacidad de las células madre para regenerarse a sí mismas
mediante un mecanismo de autorrenovación constituye su principal
característica distintiva. Las dota en exclusiva de un período de vida
ilimitado…”40
En otras palabras, es la aptitud que mantienen durante un largo período, para
realizar copias de sí mismas.41
Por otro lado, la diferenciación hace alusión a la habilidad de las células para
dividirse con el fin de conseguir una mayor especialización. Es decir, la
diferenciación versa sobre el grado de maduración que pueden alcanzar las
células madre por medio de la división asimétrica.
“…a su vez, se dividen y se van diferenciando ulteriormente, a través
de varias etapas, hasta convertirse en células maduras encargadas
de realizar tareas específicas (…). Para cuando una célula ha
alcanzado su estado funcional definitivo, ha perdido ya toda su
capacidad para proliferar o para cambiar su destino: se dice que está
totalmente diferenciada”42
Para entender el proceso de diferenciación, es menester remontarse al tema del
desarrollo embrionario. Conforme el cigoto va sufriendo las múltiples divisiones
mitóticas, las células madre embrionarias pierden potencial pero a su vez, ganan
funciones diferenciadoras. La literatura médica denomina a este proceso como
“determination”.
39
Jiménez, M. (2006). Células madre Cancerosas. En Morales, O; Fisiología Celular de las Células madre. (37-41). San José,
Costa Rica: Editorial UCIMED.
40
Clarke, M. y Becker, M. Ibíd. Pp.30.
41
González, G y Sosa, A. Ibíd. Pp. 75.
42
Clarke, M. y Becker, M. Ibíd. Pp.30.
18
“The ultimate stem cell, the fertilized egg, divides five or six times to
give raise to branches (lines) of cells that form various differentiated
organs. During these early divisions, each daughter cell retains
totipotency. Then through a series of divisions and differentiations,
the embryonic stem cells (ESCs) lose potential and gain
differentiated function (a process known as determination)…”43
La diferenciación no debe confundirse con potencialidad, ya que ambos son
términos diferentes.
La Dra. Cyra Hun Opfer, señala acertadamente, el fin de la división simétrica
(autorrenovación) y la división asimétrica (diferenciación): “De esta forma, la
división mitótica de células madre preserva una población de células
indiferenciadas, al mismo tiempo que produce en forma constante una corriente de
células diferenciadas”44.
Sección III: Desarrollo embrionario
Previo al análisis, tanto de las células madre embrionarias como de las células
madre adultas, es imprescindible explicar acerca del proceso del desarrollo
humano, desde su fecundación hasta el nacimiento del nuevo ser vivo, todo con
el fin de observar las diferencias entre los dos tipos de células madre. Debido a
esta misma situación y para tener una visión integral, es necesario introducirse en
el estudio de conceptos básicos para comprender la envergadura del tema en
cuestión.
En el desarrollo embrionario, existe una etapa determinante; la fase prenatal. Esta
incipiente fase, tiene su comienzo a partir de la fecundación.
43
44
Sell, S. Ibíd. Pp.1.
Hun, C. Ibíd. Pp. 33.
19
Asimismo, la fase prenatal se subdivide en dos períodos, uno embrionario y otro
fetal. El primero, se da desde la fecundación hasta la octava semana de gestación
y el segundo, se dará a partir de la novena semana hasta el nacimiento.
La fecundación, que es el origen de este proceso, acontece normalmente en la
ampolla de la trompa uterina45, dando como resultado el origen de una nueva
célula, denominada cigoto.
Una vez que se ha dado la fecundación, es necesario que este nuevo ser humano
que se ha formado, abandone el lugar en el cual se le dio vida para que se
movilice a través del conducto de la trompa de Falopio, logrando llegar
finalmente al útero, donde se producirá lo que se conoce como implantación.
Como precedente a la implantación, “el producto de la concepción, que
corresponde al cigoto más la placenta y las membranas amnióticas, inician dicha
migración
que
dura
aproximadamente
6
días
y
se
denomina
etapa
preimplantatoria. Luego ocurre la implantación, cuando el producto de la
concepción se introduce en la mucosa del útero, empezando entonces el período
embrionario.”46. En todo este proceso de migración, se señalan días aproximados.
Este cigoto al que se le ha dado origen, es una célula totipotente por excelencia,
ya que tiene la capacidad de formar un ser humano multicelular junto con todas
las células que no forman parte del embrión, como las células de la placenta.
Es por ello, que si antes del séptimo día de desarrollo embrionario, se extrajeran
artificialmente estas células, se podría generar en condiciones in vitro, un
embrión.
45
Moore, K. (1985). Embriología Básica. Segunda Edición. Distrito Federal, México: Nueva Editorial Interamericana S.A.
Pp. 29.
46
Santamaría, G. y Vásquez, N. (2007). Trasplante de Celulas Madre Embrionarias: Aspectos Ético Legales. Revista SocioJurídica. Recuperado del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Nacional de Colombia,
Bucaramanga.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://draco.unab.edu.co/portal/page/portal/revistasociojuridica/Edici%C3%B3n%20No%2052/ Transplante%20de%20c%C3%A9lulas.pdf, el 13 de setiembre del 2010.
20
Debido a esta condición, se reconoce a nivel científico que:
“…totipotente es el óvulo fecundado, el cigoto, (…), único capaz de
originar todos los tejidos y órganos (…) para construir un organismo
autónomo”47
Para que la evolución de esta nueva célula continúe su proceso y llegar a formar
un embrión, el cigoto emprende una serie de divisiones mitóticas. Sin embargo,
conforme el óvulo fecundado se divida, esta célula totipotente va perdiendo
potencialidad y ganando diferenciación.
Es pertinente destacar, que a lo largo de toda la evolución embrionaria, existen
células madre que mantienen grados diferentes de plasticidad.
La plasticidad es definida por el Dr. López Guerrero como:
“potencialidad de diferenciación hacia diferentes tipos de tejidos a partir
de una célula precursora”48
Todas estas divisiones que se dan, se conocen como segmentación, término que
“…se usa para describir las divisiones mitóticas del cigoto”49 y mientras estas
ocurren, la célula huevo se va desplazando del lugar en el cual fue fecundado,
siguiendo su camino por las trompas de Falopio hasta llegar al útero.
Algunos autores consideran, que el proceso de segmentación tiene una doble
participación durante el desarrollo embrionario:
“La segmentación hace dos contribuciones muy importantes durante
el desarrollo temprano. Crea un embrión multicelular, la blástula, a
partir de un cigoto unicelular. La segmentación también es un
47
Vargas, M. (2009). Las Terapias con Células madre. Revista Medicina Vida y Salud. 7: (9). 5-7.
López, J. Ibíd. Pp. 16.
49
Moore, K. Op. Cit. Pp. 28.
48
21
proceso de organización, partiendo al embrión multicelular en
regiones de desarrollo”50
El primer resultado del proceso de segmentación, “…es la formación de células
hijas llamadas blastómeros. En cada división subsecuente, los blastómeros se
vuelven cada vez m|s pequeños”51.
Los blastómeros seguirán aumentando en número y una vez que sean
aproximadamente, entre 12 y 16, se llega a formar una masa esférica compuesta
por ellos mismos, la cual se conoce como mórula. Esta masa celular, se forma
alrededor del tercer día, después de la fecundación.52
Concomitantemente, el útero se va preparando y en él se va formando un líquido,
el cual pasa al interior de la mórula. La masa celular de esta se va dividiendo
conforme aumenta la cantidad de dicho fluido. Seguidamente se forman dos
partes, los cuales son los dos primeros tejidos tisulares: la primera, es una masa
celular externa denominada, trofoblasto, el cual forma la placenta y la segunda; es
una masa de células internas, llamado embrioblasto, que dará origen al embrión,
mediante la diferenciación. 53
“Después de que la mórula pasa de las trompas de Falopio al útero se
forma en ella una cavidad, conocida como la cavidad del blastocisto.
Esto convierte a la mórula en un blastocisto”54(El resaltado no es
del original)
Posteriormente, el blastocisto se implanta en la cavidad uterina dando lugar al
disco embrionario, el cual se diferenciará en embrión.
50
Campbell, N., Mitchell, L. y Reece, J. (2001). Biología: Conceptos y Relaciones. México: Editorial Pearson Educación. Pp.
548.
51
Moore, L. Ibíd. Pp. 3
52
Moore. L. Ibíd.. Pp. 29.
53
Moore.Ibíd. Pp. 28.
54
Moore. Ibíd. Pp. 1.
22
No está de más agregar que “…el término embrión no se usa en general, sino hasta
que se forma el disco embrionario en el día ocho”55; contando desde el día en que
se dio de la fecundación.
Justamente en este punto del desarrollo embrionario cuando las células de la
masa celular interna del blastocisto pierden la capacidad totipotencial, pues ya no
pueden formar el trofoblasto que da origen a la placenta. Las células
diferenciadas, pasan a ser pluripotentes y se denominan, células madre progenie
o progenitoras, pues provienen de las células madre embrionarias.
Sin embargo, aquellas poco a poco sufrirán un proceso de diferenciación o
especialización, que más adelante darán origen a diversos tejidos y con ellas a
otras células troncales denominadas adultas.
En otras palabras, a medida que el desarrollo embrionario avance en la célula,
ocurren grandes pasos de especialización, ya que la potencialidad con la que se
venía desarrollando el óvulo fecundado totipotente, disminuye, razón por la cual,
ya no puede hablarse de células totipotentes sino de células pluripotentes.
Estas células madre pluripotentes, pueden formar todas las células del cuerpo
humano; órganos y tejidos, pero no tienen la capacidad de formar la placenta o
un individuo completo. Es decir, la pluripotencia no tiene la idoneidad para
constituir las estructuras extraembrionarias.
“…the ICM cells lose the ability to form trophectoderm and are
considered pluripotent in that they can form all the cells of the body
of the embryo, but not placenta”56
Ulteriormente, el disco embrionario sufre una división tripartita denominada
gastrulación, la cual da lugar a la formación de tres capas germinativas;
ectodermo, mesodermo y endodermo. Estas capas, respectivamente, llegarán a
55
Moore. Ibíd. Pp. 1.
Papaioannou, V. y Hadjantonakis, A. Op. Cit., Pp. 19.
56
23
formar: piel y cerebro; tejido conectivo, hueso y sistema circulatorio; y por
último, tracto gastrointestinal y otros órganos internos.57
“Desde este momento, los órganos se esbozan y se inicia la
especialización tisular u organogénesis”58
Las capas germinativas se diferenciarán en todos los órganos y tejidos del cuerpo
humano, ya que están formadas por células madre pluripotentes.59
“Después del período embrionario, el ser humano en desarrollo se
denomina feto. Durante el período fetal (desde la novena semana
hasta el nacimiento) se desarrollan muchos m|s sistemas”60
Se debe recordar que el desarrollo humano es continuo, así que en la vida adulta
del individuo se pueden extraer también células madre de diferentes tejidos u
órganos.
57
Sell, S. Ibíd., Pp. 2.
López, L. Ibíd. Pp. 24.
59
Morales, O. (2006). Opus cit.
60
Moore, L. Ibíd. Pp. 1.
58
24
CAPÍTULO II: TIPOS DE CÉLULAS MADRE
Las células madre pueden clasificarse en diversas formas. Los criterios más
utilizados para su categorización son los siguientes:


Según su potencialidad de diferenciación:

Células totipotenciales

Células pluripotenciales

Células multipotenciales

Células unipotenciales
Según el tejido de origen

Células madre embrionarias

Células madre adultas
Para efectos de la presente tesis, se utilizará la segunda clasificación. Por lo que a
continuación, se expondrá la división de células madre según el criterio tisular, es
decir, según el tejido de origen.
Sección I: Células madre embrionarias
El inicio de todas y cada una de las células madre que existen en un organismo
humano sin lugar a dudas, tienen un mismo punto de partida: el cigoto, el cual es
una célula madre embrionaria única en su especie y de la cual surgirán
posteriormente muchas más células embrionarias y posteriormente en la etapa
adulta de cada individuo, se conservarán aun en tejidos especializados, células
embrionarias adultas.
25
Justamente de lo señalado supra, radica la importancia no solamente del cigoto
como célula madre, sino también del resto de células madre embrionarias que se
formarán conforme avancen las divisiones de esta célula primigenia.
Para aclarar un poco más el panorama, se puede decir que lo que hace más de un
siglo expuso el biólogo Rudolph Virchow, al manifestar que todas las células
provienen de otras células, se cumple.
Así las cosas, gracias al descubrimiento de las células madre desde el comienzo de
la vida en el ser humano, es que en la actualidad se ha abierto una gran
oportunidad de estudio con respecto a estas células, las cuales han derivado en
un incontable número de investigaciones, que prometen un futuro alentador para
el tratamiento de múltiples enfermedades.
a. Generalidades
Es imposible, para lograr una definición integral de lo que son estas células,
abstraerse de algunas de sus particularidades, entre las cuales destaca su
formación, ya que este aspecto está íntimamente con el “qué son las células
madre embrionarias”.
Las células madre embrionarias, son células que se encuentran en los primeros
estadios evolutivos de cada individuo, esto es, a partir del momento en que el
cigoto se ha formado, por lo que solamente se encontrarán presentes durante el
período prenatal y durante este período, por un lapso sumamente corto.
Como ya ha sido explicado, una vez que el óvulo se ha fusionado con el
espermatozoide, esta nueva célula que se ha formado y que se conoce con el
nombre de cigoto o célula huevo, inicia una serie de divisiones mitóticas, las
cuales técnicamente se conocen con el nombre de segmentación.
26
Entretanto se da este proceso de continuas divisiones, células madre
embrionarias se están formando.
Ahora bien, conociendo que una vez que la célula huevo se ha formado y que
inician divisiones que dan como resultado la creación de células madre
embrionarias; lo cual señala claramente en qué momento se da su origen, la
interrogante que surge es: ¿a partir de qué punto no se producen más de estas
células?.
La respuesta a la anterior pregunta no tiene una respuesta exacta, sin embargo,
entre la comunidad científica se ha determinado un límite de tiempo de
aproximadamente siete a catorce días; lo cual quiere decir que después de este
momento, no se seguirán produciendo células madre embrionarias. Se
producirán por supuesto, otras células, mas no de esta particular clase, ya que a
partir de este punto, la división de células se dirigirán a formar, células madre
adultas.
Como es de apreciarse, el lapso en el que se producen estas células es sumamente
breve, tomando en cuenta que se crean durante el período de gestación, el cual
tiene una duración que oscila en promedio entre las treinta y ocho y las cuarenta
semanas.
Ante este panorama descrito, se perfila una primera particularidad: las células
madre embrionarias se producen durante un periodo específico de días.
De lo mencionado supra, se manifiesta la importancia por la cual para motivos de
investigación, experimentación y otros, estas deben ser extraídas dentro del
espacio de días anteriormente señalado.
Ahora bien, conociendo el cómo y el cuándo se forman estas células se logra
destacar el factor tiempo, el cual como se explicó, influye de manera importante
27
en la formación de las células madre embrionarias, ya que ayuda de forma
determinante para poder identificarlas.
b. Capacidad de diferenciación
Así pues, se establece la conexión entre los instantes en que las divisiones
mitóticas ocurren y dan como resultado estas células y una segunda
particularidad de estas, la cual se denomina plasticidad61.
Esta cualidad es “la capacidad de las células madre de producir tejidos de diferentes
linajes”62. La plasticidad también se conoce como potencialidad, debido a que
implica que en las células subyace un poder para que estas logren constituirse en
una clase específica de tejido del cuerpo.
Hay que remarcar que esta habilidad que se desarrolla en estas células se da en
diferentes niveles, ya que a pesar de que la plasticidad está presente como
característica esencial en las células madre embrionarias, no todas pueden llegar
a conformar toda clase de linajes celulares.
Asimismo, existe otro término que va de la mano con la característica
anteriormente mencionada, el cual es conocido como determinación o
diferenciación celular. Este concepto se define como “the process of the loss of
potential and the gain of specialized function…”63. Lo anterior, es equivalente a
decir que una vez que la célula madre embrionaria pierde su grado de plasticidad,
lo hace para convertirse en otra de un linaje celular diferente, lo cual como
consecuencia implica que esta se ha determinado.
61
Cabe destacar que la plasticidad no es una característica exclusiva de las células madre embrionarias, sino como se
expondrá más adelante, estudios científicos han revelado la presencia de plasticidad en gran medida, en las células madre
adultas.
62
López, J. Ibíd. Pp. 63.
63
Sell, S. Ibíd. Pp. 2.
28
Tomando en cuenta estos dos conceptos, la plasticidad y la determinación, es
como se puede comprender mejor la forma en cómo se refleja la potencialidad en
las células madre embrionarias.
También es de suma importancia recordar la relevancia que brinda el periodo
embrionario para la comprensión de este tema, porque en este se ilustra
perfectamente la forma en que interactúan la plasticidad y la determinación
durante la formación del individuo.
Por ende, la plasticidad de las células en el embrión dependerá del número de
divisiones celulares que se hayan llevado a cabo como parte del desarrollo normal
de toda creatura. Entonces a mayor plasticidad, menor cantidad de divisiones ha
tenido la célula huevo y viceversa; a menor plasticidad, más divisiones ha
habido.64
De nuevo, para terminar de completar la ilustración, conforme se vayan dando
más divisiones en lo que al principio se conoció como cigoto, mayor
determinación van a tener el resto de las células producto de la segmentación.
La plasticidad es una propiedad que se ve reflejada en las células de la siguiente
forma:
en
células
madre
totipotentes,
multipotentes,
pluripotentes
y
oligopotentes, entre sus principales categorías, las cuales se exponen a
continuación:
Célula madre totipotente, se define como “… a single cell that can give rise to
progeny that differentiate into any of the specialized cell of embryonic or adult
tissues”65.
El único y el mejor ejemplo de lo que es una célula madre embrionaria es el
cigoto o en otras palabras, es la unión del óvulo con el espermatozoide y la más
64
No obstante, el Dr. Alejandro Leal considera que esto no es del todo cierto, ya que hay células madre adultas con
enorme plasticidad, por ejemplo, las células endometriales regeneradoras.
65
Sell, S. Ibíd., Pp. 2.
29
clara demostración de lo que puede realizar esta célula gracias a su totipotencia
es su capacidad de “... producir todos los tipos celulares de un animal, incluyendo
las células que no formaran parte del embrión, como las células de la placenta.” 66.
De lo anterior, se desprende la habilidad de estas células para lograr la
constitución de un individuo completo.
Así las cosas, puede surgir la siguiente interrogante: ¿hasta qué momento se
producen células madre embrionarias totipotentes? Se dice que “…hasta el estadio
de mórula (8 células), cada célula es idéntica67 a las otras; todas son células
troncales totipotenciales ”68
y en consecuencia, de cada una de ellas puede
derivar un organismo.
Células madre pluripotentes: esta cualidad en las células implica un grado de
plasticidad alto, pero su actuación es más limitada que las células totipotentes.
Un ejemplo de la capacidad de la pluripotencia en las células madre embrionarias
es la de “…formar las tres capas germinativas del cuerpo (ectodermo, mesodermo y
endodermo), a partir de las cuales se originan todos los diferentes tejidos del
organismo”69, pero nunca, a partir de estas podría llegar a formarse un individuo
completo.
La diferencia entre la totipotencia y la pluripotencia es evidente en el periodo
embrionario, ya que “conforme avanza el desarrollo, el embrión alcanza el estadio
blastocisto, en el que cada célula que forma parte de la masa interna es capaz de
producir
todas
las
células
del
embrión,
pero
no
las
estructuras
extraembrionarias.”70. (El subrayado no es del original).
66
Mayani, H. Op. Cit., Pp. 4.
Sin embargo, según el Dr. Alejandro Leal esto no es del todo cierto, ya que estudios han reflejado las células de la mórula
son semejantes mas no idénticas, porque tienen elementos diferenciadores entre ellas mismas a nivel molecular.
68
Mayani, H. Ibíd., Pp. 4.
69
Morales, O. Ibíd., Pp. 6.
70
Mayani, H. Ibíd., Pp. 4.
67
30
He aquí la distinción; indudablemente para que la gestación pueda llegar a
término, es necesario que se formen no solamente aquel conjunto de tejidos que
arriba se mencionan, sino que también es necesario que se formen estructuras
extraembrionarias, cuyo ejemplo más claro es la placenta.
Se dice que las células madre embrionarias son pluripotentes cuando se
encuentran en el estado de blastocisto, estructura que se compone por el
trofoblasto y la masa celular interna. Este primero, acabará como la placenta y
otros tejidos extraembrionarios y la segunda en los mencionados supra.
Cabe destacar, que las células madre embrionarias que componen el trofoblasto
quedarán a partir de este punto diferenciadas y las que componen la masa celular
interna se irán especializando paulatinamente.
Es así como por ejemplo: “during gastrulation, the cells become determined to
form the primary germinal lawyers: ectoderm, endoderm and mesoderm. Ectoderm
further differentiates to skin and brain; endoderm to gastrointestinal (…) tract and
internal organs; and mesoderm to connective tissue, bone, blood vessels, and bloodforming tissue”71.
Una vez que inicia la etapa de gastrulación, la totipotencia de que gozaban las
células madre embrionarias en el estado de mórula, ha sido perdida.
Por lo tanto, “pluripotency is briefly retained only in the undifferentiated ICM of
the blastocyst and its later derivative, the epiblast. As tissues are progressively
formed in development, embryonic cell potential gradually becomes narrowed down
until almost all of the cells of the embryo have acquired a highly restricted
developmental potential”72.
71
72
Sell, S. Ibíd. Pp. 2.
Papaioannou, V. y Hadjantonakis, A. Ibíd., Pp. 20.
31
Seguidamente se mencionarán otras categorías más, las cuales, si bien no son
propias de las células madre embrionarias, es importante conocer su nivel de
plasticidad para futuros efectos:
Las células madre multipotentes son células que “…bajo determinadas
condiciones, pueden dar lugar a diferentes, pero no todos, tipos celulares o tejidos.”
73
; y se encuentran “…presentes en tejidos u órganos de adultos…”74.
Células madre oligopotentes son células capaces de “… formar dos o m|s linajes
celulares, pero no todos los correspondientes a un mismo tejido”75.
Por ejemplo, “… una célula madre neuronal puede dar origen a neuronas y a varios
tipos de células gliales, pero no a toda la progenie celular característica de ese
tejido”76. A no ser, que la célula sea guiada de un modo alternativo, como bien lo
expone el Dr. Leal Esquivel.
En buena teoría, se puede considerar que una vez que una célula se ha
determinado, no hay marcha atrás para esta, por lo que si se diferenció en
neurona, continuará siéndolo hasta que su ciclo de vida termine. Sin embargo, el
Dr. Alejandro Leal indica que en otros tipos celulares sí se ha visto
desdiferenciación.
Es así como “in classic embriology , determination was understood as a one way
process: once a cell is fully differentiated in the adult, it is strikingly stable (…) and
not able to “de-differentiate”. On the other hand, under some circumstances, this
differentiated state does appear to be reversible.”77.
Así pues, la determinación resulta no marcar un fin para una célula ya
diferenciada, sino que en oportunidades ofrece una opción extra; tal es el caso de
73
López, L. Ibíd., Pp. 63.
López, L Ibíd. Pp. 63.
75
Morales, Ibíd. Cit., Pp. 5.
76
Morales, Ibíd. Pp. 6.
77
Sell, S. Ibíd. Pp. 5.
74
32
la transferencia “…of nuclei from differentiated adult organs into an oocyte can
result in restoration of the totipotency of the nucleus in the oocyte.”78.
Nuevamente se abre una concatenación digna de atender, ya que la posibilidad
de de-diferenciar células que ya están determinadas devolviéndola a niveles
mayores de plasticidad abre grandes oportunidades para la investigación.
c. Capacidad de multiplicación
Otra de las características remarcables que ofrecen las células madre
embrionarias, así como el resto de las células madre, es su sorprendente
capacidad de multiplicación.
Esta aptitud se ha denominado autorrenovación y han sorprendido los hallazgos
que de esta se han dado.
La autorrenovación es la capacidad de “… multiplicarse a sí mismas y mantener,
por así decirlo, un genoma virgen, capaz de toda expresión genética determinada
por su ADN”79.
Por mucho, la autorrenovación es una de sus características esenciales, ya que las
células madre embrionarias “… can proliferate indefinitely in the undifferentiated
state and still retain the ability to differentiate under specific conditions (…)”80 o
sea, puede continuar multiplicándose indefinidamente sin haberse diferenciado.
Pero según el Dr. Leal Esquivel, en la realidad se ha visto la dificultad de obtener
tejidos puros.
Por lo tanto, “under optimal conditions, cells from the ICM of the
preimplantation blastocyst are able to proliferate indefinetely (…), in contrast, after
78
Sell.Ibíd. Pp. 5.
Morales, O. Ibíd., Pp. 4.
80
Papaioannou, V. y Hadjantonakis, A. Ibíd., Pp. 22.
79
33
formation of germ layers, most somatic progenitor cells have limited life-spans, and
they exhibit decreasing differentiation potential as mature organs are formed”81.
d. Fuentes y procedimientos de obtención
Ahora bien, ¿qué fuentes existen para la obtención de las células madre
embrionarias?, ¿cuáles son las posibilidades para extraer células madre
embrionarias para investigación, almacenamiento o para terapias?
En la actualidad, hay varias opciones mediante las cuales se pueden obtener
células madre embrionarias, pero es necesario agregar, que para tal finalidad no
hay común denominador en cuanto a las legislaciones de los diferentes países.
Las marcadas diferencias que existen, dependen básicamente de concepciones,
como por ejemplo: la relevancia que se dé a la protección del embrión, el
momento a partir del cual se considera que inicia la vida o que el embrión
empieza a ser considerado como ser humano, entre otras.
Dentro de los medios disponibles para la obtención de células madre
embrionarias, se encuentran los siguientes:
a) Creación de embriones por medio de la utilización de técnicas de fertilización
in vitro:
Sin embargo, como es de imaginarse, por cuestiones éticas, esto salvo que
conduzca a la posibilidad de implantar el cigoto posteriormente para efectos de
reproducción, es completamente vedado por muchas legislaciones.
b) Utilización de embriones supernumerarios:
81
Sell, S. Ibíd., Pp. 5.
34
Al utilizar técnicas de reproducción asistida como la fertilización in vitro, se han
establecido plazos dentro de los cuales es posible utilizar los embriones
fecundados. Generalmente, este plazo es de cinco años, los cuales una vez que
han transcurrido, se llega a la polémica de qué hacer con estos embriones, ya que
dejan de ser aptos para el método de FIV. Ante esta disyuntiva, surgen dos
interrogantes: ¿se destruyen o se permite que sean utilizados para investigación?
En la actualidad se han ejecutado ambas opciones, beneficiándose la comunidad
científica, en los países que lo permiten, de realizar investigaciones a partir de los
embriones que quedan como remanentes.
c) Otra posibilidad está a la mano, con la técnica de clonación por transferencia
nuclear, es así como se puede “… obtener células ES personalizadas, a partir de
células adultas de cada individuo. Siguiendo el principio de la clonación
terapéutica, el núcleo de una célula adulta de un individuo puede llegar a
originar, dentro de un óvulo enucleado, un blastocisto, de cuya MCI podremos
extraer las células ES completamente histocompatibles con el futuro
receptor”82.
e. Células madre germinales
Durante el período embrionario, no solamente se da la formación de células
madre embrionarias, sino que en esta etapa también se forman células madre
germinales.
Sin embargo, la función de unas y de otras difiere enormemente, motivo por el
cual, es importante conocer cómo se desempeñan las germinales y así no llegar a
posibles confusiones en un futuro.
82
López, J. Ibíd Pp. 45.
35
Ahora bien, ¿qué son las células madre germinales? Estas son “…células
producidas en las gónadas en implicadas en reproducción. Dan lugar a los
gametos”83.
Es así como, en los primeros estadios de la embriogénesis, “...few cells are
designated to become germinal cells (…) these cells migrate into the primitive
gonad and differentiate into female or male germ cell precursors, depending on the
presence of two X chromosomes (female) or one X and one Y chromosome
(male)”84.
Sección II: Células madre adultas
El cuerpo humano es un sistema sumamente organizado y estructurado, el cual
consta de diferentes órganos y tejidos, que en conjunto llevan a cabo todas las
funciones necesarias para la vida.
Estos órganos y tejidos se encuentran formados por miles de células que cumplen
objetivos específicos en cada uno de los linajes o estirpes celulares.
Entre todas estas células, existe un tipo de ellas presentes en algunos de los
órganos y tejidos, las cuales satisfacen tareas propias y exigidas por cada uno de
los nichos donde formen parte y son las ya tan conocidas, células madre adultas.
La terapia celular, especialmente con células madre adultas en los últimos años,
ha logrado grandes avances en la medicina regenerativa.
Y las investigaciones sobre este tipo de células, han generado grandes esperanzas
para la cura de múltiples enfermedades y lo han hecho en mayor medida que las
células madre embrionarias.
83
Sell, S. Ibíd. Pp.5.
Sell, S. Ibíd. Pp.6.
84
36
“…merced a su capacidad para diferenciarse y generar una amplia gama
de tipos celulares, las células madre forman todos y cada uno de los
elementos que componen un órgano o sistema de tejidos…”85
Las primeras investigaciones que surgieron con respecto a las células madre
adultas, se dieron en los años 50, cuando Till y McCulloch; estudiaban las células
madre hematopoyéticas.86
Los estudios de los últimos años arrojan resultados sorprendentes sobre las
aplicaciones clínicas que pueden lograrse con el uso de las células madre adultas.
Este tipo de células se han reconocido en tejidos como por ejemplo, el
hematopoyético, neuronal, epidérmico, gastrointestinal, músculo esquelético,
músculo cardíaco, hígado, páncreas y pulmón.87
a. Generalidades
Es necesario remontarse al tema visto en páginas anteriores sobre el desarrollo
embrionario, para efectos de la comprensión sobre las células madre adultas.
Las autoras PhD. Virginia E. Papaioannou y PhD. Anna-Katerina Hadjantonakis,
resumen dicho proceso embrionario en las siguientes palabras:
“…As the cleavage divisions take place, the earliest blastomeres also
share this capacity to give rise to all cell types. However, by the time
blastocyst forms, cells have become limited and fixed in their potential
such that only pluripotent cells, and not totipotent cells, are present. In
85
Clarke, M. y Becker, Ibíd. Pp. 28.
Prósper, F. y Verfaillie, C. (2007). Células madre Adultas: Fuentes, características y Perspectivas sobre su Uso
Terapéutico.
Revista
Humanidades
Médicas.
8(4).
7-22.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://bvs.sld.cu/revistas/revistahm/index.htm, el 15 de enero del 2011.
86
87
Prosper, F. (2002). Células madre Adultas. Trabajo presentado en el Congreso Nacional de Bioética, “Estado actual de la
investigación científica y ética en Células madre”. Recuperado del sitio Web: www.bioeticaweb.com, el 25 de mayo del
2011.
37
the course of development, the progeny cells of the zygote will continue
to divide and multiply and differentiate into cell types with different
characteristics. As a part of this progression, specific populations of
cells will be imbued with the dual capacity of producing more cells
exactly like themselves and of producing cells different from themselves
through cellular differentiation. These self-renewing cells with the
potential to differentiate are termed stem cells and are an essential part
of normal growth and development... “88
Durante dicho período y a causa de las múltiples divisiones mitóticas que se
llevan a cabo; cada célula poco a poco, va diferenciándose y comprometiéndose
en el tejido u órgano específico hacia dónde va a dirigirse, para así, poder
llamarlas “células madre adultas”.
“…se forman células con el compromiso de dar origen a determinado
linaje tisular o sea, células que inician un proceso de diferenciación
celular (…) las llamadas células comprometidas o progenitoras van
apagando genes y encendiendo otros en un proceso que lleva a expresar
las diferencias anatómicas y funcionales propias de las células de cada
tejido…”89
El “Informe sobre la Investigación con Células madre Embrionarias”, elaborado
por la Comisión de la Comunidad Europea en el año 2003, señala que la célula
madre adulta se define como:
“…an undifferentiated cell found among differentiated cells in a tissue or
organ, which can renew itself and can differentiate to yield the major
specialised cell types of tissue or organ…”90
88
Papaioannou, V. y Hadjantonakis, A. Ibíd Pp. 19.
Morales, O. Ibíd. Pp. 5.
90
Report on Human Embryonic Stem Cell Research. Commision of The European Communities. Bruselas, 3.4.2003.
SEC(2003). 441.
89
38
Es decir, las células madre adultas son “…células indiferenciadas capaces de
autorenovarse para lograr el mantenimiento de una reserva funcional y de
diferenciarse hacia tipos celulares especializados del tejido del cual es
originaria…”91.
Otros autores, definen a la célula madre adulta como aquella que se encuentra
“…en un tejido diferenciado y que puede autorenovarse y diferenciarse (con ciertas
limitaciones) para dar origen a todos los tipos de células especializadas de los
tejidos que los cuales se origina…”92.
Se colige entonces, que estas células especializadas se pueden encontrar
intrínsecas en la mayoría de los tejidos del ser humano y comprometidas a
diferenciarse.
Este tipo de células comparten las características comunes de todas las células
madre en general; primero, la capacidad de dividirse asimétricamente durante
largos períodos de tiempo y segundo, la idoneidad de especializarse en otros
tejidos por su división simétrica.
Sin embargo, se diferencian de las células madre embrionarias, en dos sentidos;
primero, se hallan en un estado superior de diferenciación y por otro lado,
sustituyen las células diferenciadas de los tejidos y/u órganos.
Como se ha mencionado, estas células se obtienen de los tejidos adultos, o bien
de lo que se conoce técnicamente como “…tejidos especializados, en la forma de
nichos celulares”93.
91
Beltrán, O., Osmarla, L. y Chaparro, O. (2005) Plasticidad y Transdiferenciación en Células madre Adultas. Revista Med.1
(13), 7-20.
92
Morales, O. y Quirós, M. (2006). Ibíd.
93
Morales, O. Ibíd. Pp. 4.
39
Los nichos o nidos celulares son los espacios en los cuales se anidan las células
madre del tejido adulto. Es un “…microambiente que constituye el nicho en que las
células madre controlan su renovación y maduración…”94.
En el nicho o microambiente, se controlan todas las funciones y acciones de estas
células; como por ejemplo, su estado indiferenciado, su capacidad de
autorrenovación o también el tipo de divisiones que van a llevar a cabo; entre
otras. Es decir “…la célula madre es ella y su entorno, lo cual condiciona su destino:
autorrenovación o diferenciación (…). La célula madre es ella y su nicho y las
condiciones del nicho la afectan en forma inmediata”95.
El microambiente, también tiene la capacidad de satisfacer mediante las células
madre adultas, las diferentes necesidades que pueda presentar el cuerpo humano.
“En general, los nichos pueden modificar sus propiedades reguladoras a
las células madre en respuesta a las condiciones presentes, asegurando
que las células madre se encuentren en sincronía con las necesidades
particulares del organismo”96.
Estas células al encontrarse en tejidos diferenciados, son continuamente
reemplazadas, razón por la cual se les atribuye una función homeostática. Lo
anterior, obedece a que “…en el desarrollo normal de cualquier persona, tiene lugar
una continua división celular para mantener la viabilidad de ciertos tejidos que
est|n sometidos a un esfuerzo constante”97.
El proceso de homeóstasis celular, es definido por el diccionario de la Real
Academia Española como un “…conjunto de fenómenos de autorregulación, que
94
Morales, O Ibíd. Pp. 12.
Morales, O Ibíd. Pp. 8.
Giraldo, J., Madero, J. Ávila, M y Otros. (2003) Las Células madre: Stem Cells. Revista Colombiana de Obstetricia y
Ginecología. 54(a). 7-20. Recuperado del sitio Web:http://www.medilegis.com/BancoConocimiento/O/ObstGin_V54_N2/contenido.htm, el 6 de setiembre del 2010.
97
López, J. Ibíd., Pp. 37.
95
96
40
conducen al mantenimiento de la constancia en la composición y propiedades del
medio interno de un organismo”98.
De forma natural, los tejidos y órganos del ser humano conforme transcurre el
tiempo, sufren lesiones o pérdidas de células, que demandan su regeneración,
reparación o reposición. Por lo anterior, se hace necesario la existencia de un
grupo de células que cumplan con dicha tarea, siendo las responsables de tal
objetivo, las células madre adultas.
“…futhermore, in the adult, homeostatic cell replacement and tissue
regeneration have been considered to maintain such tissue specificity,
such thin those tissues and organs that retain stem cell dependence…”99
Dicha función se cumple en un proceso sumamente regulado por el mismo
cuerpo humano, ya que “…en caso contrario, sin esta regulación de la división
celular, podríamos entrar en un proceso de tumorigenización”100.
Así las cosas, las células madre que se encuentran en esos nichos, tienen la
responsabilidad de velar por el bienestar de cada tejido que los conforman, es
decir; por la regeneración o reparación de aquellos que han sido lesionados por la
pérdida de células, el uso normal o alguna patología.
Podría decirse, que la función de las células en los diferentes tejidos adultos,
reside en la reparación integral de aquellos.
“…estas células residentes en los nidos tisulares est|n vigilantes, tan
sólo a la espera de señales químicas de factores de crecimiento con
actividad mitogénica para reponer las células perdidas”101
98
Diccionario
de
la
Real
Academia
Española.
Recuperado
del
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=tisular, el 3 de enero del 2011.
99
Wagers, A. y Weissman, I. (2004). Plasticity of Adult Stem Cells. Revista Cell Press. 116. 639-648.
100
López, J. Ibíd., Pp. 36.
101
Morales, O. Ibíd. Pp. 7.
sitio
Web:
41
Para algunos autores, la reparación integral de los tejidos del cuerpo humano,
sucede con el único fin de “…mantener constante el número de células
diferenciadas en tejidos que están sometidos a un desgaste natural por daño,
enfermedad o muerte celular”102.
Cabe destacar, que en este reemplazo o reparación integral, existen un grupo de
células conocidas como progenitoras, precursoras o intermedias o bien, su
traducción en inglés “progenitor cells” o “transit-amplifying cells”. Estas células
tienen la capacidad de “…formar diferentes tipos de células diferenciadas con
potencial m|s limitado que las células madre de las que se generan”103.
En igual sentido, “…they provide an expanded population of mitotically competent
tissue determined progenitor cells and produce progeny that differentiate into more
mature cells that can no longer proliferate and eventually die”104.
b. Capacidad de diferenciación
Existe entre las células madre, una jerarquía que se basa en los diferentes grados
de especialización, que cada una de ellas es titular.
La diferenciación es conocida también como potencialidad celular, la cual
constituye “…la capacidad y posibilidades de diferenciación, de las células y se
manifiesta en el ámbito natural de acuerdo con el orden jerárquico de su
desarrollo…”105.
Así es como, las células madre pueden clasificarse según su desarrollo de
potencial, en “…totipotent (able to give lineages. However, recent experiments
have challenged rise to all embryonic and extra-embryonic cell types), pluripotent
(able to give rise to all cell types of various adult stem cell populations by sug- bryo
102
Beltrán, O., Osmarla, L. y Chaparro, Ibíd. Pp. 11.
Hun, C. Ibíd. Pp. 31.
104
Sell, S. Ibíd. Pp. 6.
105
Hernández, P. y Dorticós, E. Ibíd Pp. 22.
103
42
proper), multipotent (able to give rise to a subset of cell lineages)…”106. (El
resaltado no es del original).
Con respecto a las células madre adultas, tradicionalmente se les ha atribuido
desde el inicio de su descubrimiento e investigación, la especialización de
multipotencia.
“Las células madre multipotenciales son aquellas que pueden dar origen
a precursores relacionados solamente con una de las tres capas
embrionarias; por ejemplo, células madre que dan origen a tejidos
derivados exclusivamente del endodermo como tejido pancreático o
pulmonar…”107
La multipotencia mantiene en las células madre adultas, la capacidad de
autoregeneración y diferenciación limitada, en comparación con las células
madre embrionarias. Las células madre multipotentes, sólo pueden diferenciarse
en los linajes celulares que provienen de la misma capa embrionaria, es decir;
ectodermo, mesodermo o endodermo.
A pesar de lo anterior, en los últimos años las múltiples investigaciones sobre el
tema, ha llevado al develamiento de que las células madre adultas, logran tener el
potencial de las células madre embrionarias, es decir, la pluripotencialidad.108
A lo largo del tiempo, entre la comunidad científica, había existido la creencia
que las células madre adultas tenían la capacidad de generar células sólo del
tejido donde residían porque “…habían perdido la capacidad de dar lugar a otras
estirpes celulares del organismo, por lo que se les consideraba con menor grado de
potencialidad”109.
106
Wagers, A. y Weissman, I. Op. Cit., Pp. 639.
Rodríguez, V. (2005). Células madre: Conceptos Generales y Perspectivas de Investigación. Revista Universitas
Scientiarum. 10(1). 5-14. Recuperado del sitio Web: http://www.javeriana.edu.co/universitas_scientiarum/, el 14 de febrero
del 2011.
108
Lagasse E, Connors H, Al-Dhalimy M, Reitsma M, Dohse M, Osborne L y otros. (2000). Purified hematopoietic stem
cells can differentiate into hepatocytes in vivo. Nat Med 6 (11).: 1229-34.
109
Miras, M. (2001). Ibíd. Pp. 20.
107
43
En otras palabras, desde un principio se creía que las células madre adultas se
encontraban predeterminadas para diferenciarse sólo en el linaje celular propio
de su tejido o al menos de su misma capa embrionaria.
No obstante, los científicos han logrado determinar, en los años recientes, que
ciertos tejidos adultos poseen células madre adultas con capacidad pluripotencial
y la idoneidad para especializarse en tejidos que provienen de cualquiera de las
capas embrionarias, aunque sean distintas a las de su origen.
Variados autores
110 111
, explican esta capacidad desde una óptica de habilidad
biológica, que tiene fundamento “…en la capacidad de alterar dr|sticamente su
fenotipo en respuesta a los cambios del microambiente donde se desarrollan y se le
conoce en la actualidad como fenómeno de plasticidad…”112.
El proceso biológico mediante el cual, una célula madre adulta puede generar
células de otras estirpes celulares, se conoce como transdiferenciación.
“…However, recent experiments have challenged this notion and called
into question the lineage commitment of various adult stem cells
populations by suggesting that under certain circumstances these cells
may "transdifferentiate" to contribute to a much wider spectrum of
differentiated progeny than previously anticipated…”113
Dicho proceso de versatilidad, definido como transdiferenciación:
“…describes the conversion of a cell of one tissue lineage into a cell of an
entirely distinct lineage, with concomitant loss of the specific markers
110
Wagers A. y Weissman, I. Ibíd. Pp. 640.
Rutenberg, M., Hamazaki, T., Sing, A., Terada, N. (2004). Stem Cell plasticity, beyond alchemy. International
Hematology. 79: 15-21.
112
Rodríguez, V. Op. Cit., Pp. 10.
113
Wagers A. y Weissman, I. Ibíd., Pp. 639.
111
44
and function of the original cell type, and acquisition of markers and
funcion of the transdiferentiated cell type…”114
La transdiferenciación ocurre a través de un proceso de desdiferenciación y
rediferenciación. Este procedimiento, demuestra la versatilidad y flexibilidad de
las células madre adultas, similar a las de las embrionarias; asimismo, pone en
relieve la enorme plasticidad que aquellas poseen.115
El primer y más típico ejemplo de este hallazgo, lo constituye las células
hematopoyéticas. Dichas células tienen la capacidad de generar no solo los linajes
celulares sanguíneos e inmunológicos sino otras estirpes celulares del cuerpo
humano.116
“…hasta hace poco se pensaba que estas células de la médula ósea no
podrían originar células o tejidos más allá de las que constituyen la
sangre; sin embargo, experimentos realizados a lo largo de la última
década han demostrado su capacidad de originar células constituyentes
de muy diversos tejidos, tales como músculo esquelético, piel,
hepatocitos, astroglía o microglía…”117
La capacidad pluripotencial que se ha descubierto en el grupo de las células
madre adultas, se debe como se mencionó anteriormente, a que estas poseen un
alto grado de plasticidad, que les permite “…saltar las barreras de las tres capas
germinales (embrionarias)…”118.
“…The suggestion that adult stem cells may transdifferentiate as in turn
given rise to the concept of stem cell plasticity, which holds that the
lineage determination of a differentiating stem cell may not be rigidly
114
Wagers A. y Weissman. Ibíd. Pp. 639.
Miras, M. Ibíd. Pp. 17.
116
López, J. Ibíd. Pp. 37.
117
López, J. Ibíd. Pp. 37.
118
Morales, O. Ibíd. Pp. 15.
115
45
defined, but is instead flexible, allowing these cell to respond to a variety
of microenvironmental regenerative cues”119
Es así que, en la actualidad las células madre adultas no pueden ser encasilladas
únicamente en la categoría de multipotentes sino que estas cruzaron la línea del
potencial de determinación; al ser capaces en determinadas circunstancias, de
generar grupos celulares de otros estirpes diferentes de aquel que les dio origen.
Esto se traduce en un importante avance en el campo de la medicina
regenerativa, ya que se descifra cada día en mayor grado, el potencial terapéutico
de las células madre adultas y a la vez supone la existencia de múltiples
posibilidades y alternativas para el tratamiento de diferentes enfermedades.
“Uno de los trabajos que m|s expectativas ha levantado sugiere que es
posible aislar en el músculo cardíaco, células madre multipotenciales
capaces de diferenciarse in Vitro e in vivo a cualquier de los tejidos
necesarios para reconstituir un corazón dañado, esto es endotelio,
músculo liso y músculo cardíaco…”120
Los autores consideran que una travesía importante, con respecto a las células
madre adultas es “…reforzar esa propiedad natural restauradora mediante células
madre exógenas como una forma de terapia celular que vitalice el tejido enfermo o
les restaure sus funciones…”121.
En la actualidad, existen un sinfín de investigaciones sobre los beneficios de las
células madre adultas en el tratamiento de varias patologías, siendo que muchos
de estos estudios han culminado en aplicaciones clínicas en diferentes
119
Wagers A. y Weissman. Ibíd. Pp. 639.
Beltrani, A., Barlucchi, L., Torellam D. y otros. (2003) Adult cardiac stem cells are multipotent and support myocardial
regeneration. Cell Press 114: 763-776.
121
Morales, Ibíd., Pp. 3.
120
46
enfermedades como las: cardiovasculares; neurológicas, degenerativas, diabetes
mellitus, lesiones óseas122, etc.
c. Fuentes de obtención
Las células madre adultas pueden ser obtenidas de varios tejidos del cuerpo
humano. Sin embargo, conforme el organismo humano aumente su edad, el
número de estas células, disminuye.
c.1. Células madre de la médula ósea
La médula ósea es la cuna de diferentes tipos de células madre, los cuales han
sido estudiados por diversos científicos. La médula ósea tiene una compleja
composición.
La literatura ha descrito que en la médula ósea pueden encontrarse los siguientes
tipos de células madre: (1) células madre hematopoyéticas; (2) células
mesenquimales o mesenquimatas; (3) side population cells y (4) células
progenitoras adultas multipotenciales.123 No obstante, la presente investigación se
enfocará en las primeras.
“In addition to the hematopoietic precursor, bone marrow also contains
a mesenchymal progenitor cell that can give rise to many other cell
types, such as osteocytes, adipocytes, muscle cells, astrocytes, and
neurons, as well as stromal cells that support hematopoiesis”124
El uso o tratamiento con células madre obtenidas de la médula ósea pueden
realizarse mediante dos métodos; (1) trasplante y (2) tres diferentes modalidades.
122
Korbling M, Estrov Z. Adult stem cells for tissue repair. (2003). A new therapeutic concept? New England Journal Med ;
249:570-82.
123
Prosper, F. y Herreros, J. (2004). Células madre Adultas. Revista Argentina de Cardiología. 72(1). 68-73.
124
Sell, S. Op. Cit., Pp. 7.
47
El primero trata sobre el ya conocido trasplante de médula ósea (células madre
hematopoyéticas obtenidas ya sea de la misma médula ósea, de la sangre
periférica o del cordón umbilical). Y en segundo lugar, está la innovadora terapia
celular o medicina regenerativa con tres derivaciones.
En el año 2005, durante el Simposio de Medicina Regenerativa, del V Congreso
Nacional y VII Jornada Latinoamericana de Hematología, Inmunología y
Medicina Transfusional, celebrado en La Habana, Cuba; los expertos
establecieron en la terapia celular, cuatro modalidades a utilizar. El cubano Dr.
Hernández Ramírez125, resume dichas modalidades de la siguiente forma:

Inyección de las células madre directamente en el órgano lesionado.

Perfusión local del tejido lesionado con células madre.

Incremento sistémico, durante un tiempo prolongado, de la concentración
de células madre circulantes, con la finalidad de facilitar y aumentar su
acceso al sitio lesionado.
Es así como, las células madre halladas en la médula ósea han realizado
contribuciones muy valiosas en los diferentes estudios; descubriendo su
capacidad para el tratamiento efectivo de varias afecciones sufridas por el ser
humano.
Actualmente, se ha reconocido que las células presentes en la médula ósea
pueden dar lugar a diferentes linajes celulares, de los cuales no todos son
hematopoyéticos.
“Until recently, the most primitive bone marrow progenitor cell was
believed to be pluripotent, giving rise to stromall cells and lymphocytic
cells, as well as Red Blood Cells, White blood cells (WBCs), and
megakaryocites (platelets)”126
125
126
Hernández, P. Ibíd. Pp. 8.
Sell, S. Ibíd. Pp. 7.
48
“However, the accumulating evidence is that, not only does the bone
marrow contain a pluri/multipotent blood-forming stem cell, but it also
contains a cell that has the capacity to circulate to other organs and
replace different nonhematopoietic tissues”127
c.2. Células madre hematopoyéticas
Se puede indicar, ante la aparición por ejemplo de un cáncer, que “…Entre esas
células de la médula ósea se encuentran las denominadas células HS
(Hematopoietic Stem Cells o células madre hematopoyéticas), encargadas de
regenerar la totalidad de nuestras células sanguíneas: glóbulos rojos, blancos o
plaquetas, entre otras. De esta forma, si introducimos células hematopoyéticas
sanas podremos regenerar toda la población sanguínea y eliminar aquellas células
malignas…”128.
Las células madre hematopoyéticas, han sido las más destacadas y mejor
conocidas en los últimos años. Los grupos científicos, han podido identificarlas
tanto in vivo como in vitro129.
En la actualidad, la gran variedad de investigaciones sobre las mismas, se
encuentran en estaciones muy avanzadas y con resultados prometedores. Se les
ha considerado, como las precursoras en diferentes terapias de la medicina
regenerativa.
“Las HSC se han identificado tanto in Vitro como in vivo por varios
laboratorios y se utilizan clínicamente desde hace m|s de 50 años”130
127
Sell, S Ibíd. Pp. 7.
López, J. (2007). Sé lo que ocurrió en Células madre. En López, J: Sé lo que pasó…en los cursos pasados. Madrid, España:
Editorial Hélice. Pp. 64.
129
Prosper, F. (2002). Células madre Adultas. Trabajo presentado en el Congreso Nacional de Bioética, “Estado actual de la
investigación científica y ética en Células madre”. Recuperado del sitio Web: www.bioeticaweb.com, el 25 de mayo del
2011.
130
Felipe Prosper y Jesús Herreros. Op. Cit., Pp. 70.
128
49
Las células madre hematopoyéticas, pueden hallarse en la sangre fetal y en la del
adulto, pero residen primordialmente en la médula ósea, con una frecuencia de 1
entre 104 a 1 entre 105 células nucleadas131, lo cual evidencia que se encuentran en
mayor número en la médula ósea. En menor grado, pueden hallarse también en
la sangre periférica.
La médula ósea tiene la habilidad “…to form colonies of various types of blood cells
(…) y the number of proliferating hematopoietic progenitor cells has been estimated
to be 0.05% of the number of bone marrow cells”132. Estas células se obtienen de la
médula ósea, mediante punción lumbar o esternal.
La doctrina las ha definido como aquellas células:
“…encargadas de generar cualquier linaje celular sanguíneo, desde los
eritrocitos (glóbulos rojos), hasta las células encargadas de nuestra
defensa inmunológica, pasando por las plaquetas…”133
“…capaces de repoblar a largo plazo todos los linajes hematopoyéticos
cuando son trasplantadas a receptores sometidos a un tratamiento
mieloablativo que permita su injerto…”134
“…capaz de dividirse sin diferenciarse y de esta manera se perpetúa
(capacidad de autorrenovación). También es capaz de aumentar su
número en situaciones de sangrado, infección, (…) es decir, en
situaciones de apremio del cuerpo humano y en las cuales se requiere un
aumento urgente en la celularidad sanguínea”135
131
Barquinero, J. (2009). Opus cit. Células madre Hematopoyéticas. En Monografía de la Real Academia Nacional del
Instituto de España. (59-81).Recuperado del sitio Web: www.ranf.com, el 24 de agosto de 2010.
132
Sell, S. Ibíd., Pp. 6.
133
López, J. Células madre: La Madre de todas las células. Ibíd., Pp. 37.
134
Barquinero, J. Ibíd., Pp. 59.
135
Jaime, J. y Gómez, D. Op. Cit., Pp. 1.
50
“…responsables de la formación de células sanguíneas especializadas
durante toda la vida (…) capaz de reconstituir la hematopoyesis al ser
trasplantada de un organismo inmunodeprimido…”136
Cabe destacar, la importancia de exponer y conocer sobre el proceso de
hematopoyesis.
El científico Dr. Barquinero Máñez, señala que la hematopoyesis lleva implícita la
noción de células madre y la define como aquél: “…proceso que garantiza una
producción continua de células sanguíneas que permita mantener unas
concentraciones de estas dentro de unos rangos o niveles normales, a lo largo de
toda la vida de un individuo (…) la hematopoyesis humana tiene una organización
jer|rquica…”137.
La hematopoyesis es un proceso constante y complejo, cuya finalidad es la
producción de sangre del cuerpo humano y así mantener la homeostasis.138
De la figura anterior, se puede observar la existencia de una jerarquía establecida
en una célula madre hematopoyética, la cual es capaz de producir células de otras
estirpes celulares, diferentes a las de su origen.
El proceso de hematopoyesis examina tres importantes pasos, los cuales son
señalados por el Dr. Oscar Agüero Vargas139:
 La proliferación de las células progenitoras
 La diferenciación
 La maduración de esas células
136
Salvans, A. (2009). Mecanismos que regulan la generación de células madre hematopoyéticas en el embrión de ratón:
¿Qué se necesita para producir células madre hematopoyéticas. Trabajo presentado en la LI Reunión Nacional de la AEHH
y XXV Congreso Nacional de la SETH. Simposios: Terapia Celular de la investigación básica a la transfusión sanguínea.
137
Barquinero, J. Ibíd., Pp. 61.
138
Barquinero, J Ibíd. Pp. 61.
139
Agüero, O. (2006). El Banco de Sangre de Cordón Umbilical. En Morales, O; Fisiología Celular de las Células madre. (7083). San José, Costa Rica: Editorial UCIMED.
51
Cabe destacar, que estas células poseen una característica fundamental y es que
dentro del grupo de las células madre adultas, son las que presentan el mayor
grado de plasticidad; tema que ha sido discutido en páginas anteriores.
Es con la investigación de las células madre hematopoyéticas, que se descubrió la
capacidad de ciertos grupos de células madre, especialmente ellas, de formar
células especializadas de un tejido diferente al que provienen.
“Hace solamente cuatro años se reportó que las células de médula ósea
son capaces de generar células musculares in vivo. Esto se demostró en
estudios animales en los que se trasplantó médula ósea completa en
ratones”140
En otras palabras, las células madre hematopoyéticas fueron el hallazgo de que
las células madre adultas, son capaces y viables para mantener un grado de
potencialidad mayor que el esperado por la comunidad científica.
“…la célula madre hematopoyética, (…) puede tener divisiones autorenovadoras, puede dar lugar a todas las células sanguíneas, reconstruir
la médula ósea cuando se trasplanta en receptores irradiados letalmente
o aplastados mediante quimioterapia y además, se ha observado su
implantación en tejidos sanos…”141
Estas células al presentar un alto grado de versatilidad, pueden migrar hacia otros
órganos, sustituyendo las células de tejidos no hematopoyéticos.
“…has the capacity to circulate to other organs and replace different
nonhematopoietic tissues…”142
140
Mayani, H. Ibíd. Pp. 16.
Hernández, P. y Dorticós, Ibíd. Pp. 4.
142
Sell, S. Ibíd., Pp. 7.
141
52
Han sido empleadas “…en estudios clínicos en el tratamiento de la isquemia
vascular, infarto de miocardio, cirrosis, enfermedades neurológicas…”143 con muy
buenos resultados.
De igual forma, es menester señalar que las células madre hematopoyéticas han
incursionado con éxito, en el campo de los trasplantes hematopoyéticos.
“…los trasplantes hematopoyéticos han salvado miles de vidas de
pacientes con hemopatías malignas y enfermedades hereditarias.
Otra potencial aplicación (…) es la inducción de tolerancia
inmunológica. Finalmente, (…) constituyen una diana excepcional
para la terapia génica…”144
En la actualidad, el tema de las aplicaciones con estas células es variado y lleno de
esperanzas, con mayor razón al ser las pioneras en ser trasplantadas con éxito. 145
“…Inicialmente sólo podían obtenerse a partir de la médula ósea, pero
actualmente se obtienen mediante un proceso mucho menos traumático
llamado aféresis, tras ser movilizadas a la sangre periférica o, más
recientemente, a partir de la sangre del cordón umbilical…” 146
c.3. Células madre del tejido adiposo
Se han encontrado células madre denominadas “mesenquimales”, en los tejidos
adiposos de los seres humanos.
Dichas células se caracterizan igualmente por la amplia distribución y plasticidad.
Por estas razones, grupos de científicos realizan estudios sobre las mismas,
analizando la posibilidad de utilizarlas en terapias regenerativas.
143
Jaime, J. y Gómez, D. Ibíd.., Pp. 1
Barquinero, J. Ibíd., Pp. 59.
145
Barquinero, J Ibíd. Pp. 59
146
Barquinero, J Ibíd. Pp. 59.
144
53
En el Congreso Internacional de IFATS (International Federation for Adipose
Therapeutics and Science) que se celebró en el año 2004, se decidió, por un lado,
unificar las nomenclaturas dando como acrónimo ASC a las células
mesenquimales obtenidas del tejido adiposo.147
Asimismo, se estipuló una definición uniforme sobre las células mesenquimales
que residen en este tejido. Dicha enunciación es la siguiente:
“Células con morfología fusiforme que se aíslan mediante digestión
enzimática y adhesión a los plásticos, de la fracción vascular asociada a
los tejidos adiposos de las diferentes especies animales, con capacidad de
autorrenovación por largos períodos de tiempo y multipotenciales, ya
que se pueden diferenciar a adipositos, condrocitos y osteocitos” 148 (El
subrayado no es del original).
Para la obtención de estas células, existen dos posibles métodos. Primero,
llevando a cabo el procedimiento llamado liposucción o bien, por medio de una
biopsia sobre el tejido graso específico149.
Es así como, los científicos cada día colocan su confianza en estas células
multipotenciales, ya que consideran que la extracción de células madre del tejido
adiposo confiere mayores ventajas comparadas con otro tipo de células madre
adultas, desde el punto de vista terapéutico, económico y social.
c.4. Células madre del cordón umbilical
“…son una fuente de CMH trasplantables, primitivas en su origen
ontogénico, disponibles sin riesgo de obtención para el donador y
crioconservables a partir del nacimiento”150
147
García, D. y García, M. Op. Cit., Pp. 203.
García, D. y García, M Ibíd. Pp. 203.
149
García, D. y García, M Ibíd. Pp. 204.
148
54
Hace décadas atrás, ningún científico pudo haberse imaginado que el cordón
umbilical es un asidero de las tan deseadas células madre hematopoyéticas. Sin
embargo, los estudios han podido determinar que el cordón umbilical guarda un
arsenal de estas células.
Las células madre que pueden hallarse en el cordón umbilical, fueron
descubiertas con ocasión a los trasplantes de la médula ósea. El cordón umbilical,
ha sido reconocido como una de las principales fuentes de células madre,
especialmente para trasplantes.151
A este tipo de células madre, se les ha atribuido propiedades inmunológicas, las
cuales se reconocieron por medio de experimentos en ratones y ulteriormente, en
los seres humanos.152
Lo anterior, en el tema de los trasplantes, conlleva a una ventaja comparativa con
respecto a las células madre que se obtienen de la médula ósea o también, de la
sangre periférica. Los estudiosos de la materia, consideran que las características
inmunológicas que presentan las células madre del cordón umbilical apoyan el
hecho de:
“…disminuir la respuesta injerto vrs huésped, posterior alasplante con
sangre de cordón…”153
No obstante, presentan la dificultad en cuanto al tiempo de implantación y
número de células que pueden utilizarse para el trasplante.
“…cuando se les compara con células madre de médula ósea o sangre
periférica, el tiempo que tardan las células madre de cordón en
150
Porras, O. (2006). Ingeniería de la célula madre. En Morales, O; Fisiología Celular de las Células madre. (112-125). San
José, Costa Rica: Editorial UCIMED.
151
Agüero, O. Op. Cit., Pp. 74.
152
Porras, A. Op. Cit., Pp. 67.
153
Porras, A Ibíd. Pp. 68.
55
implantarse es mayor y la cantidad de células disponibles para el
trasplante son menores154, pues se ha visto que las células (…) en médula
ósea son de 1 a 3% del total de las células mononucleadas y en sangre de
cordón oscila entre 0.2 y 1%”155
154
El Dr. Alejandro Leal considera que a pesar que la cantidad de células disponibles para el transplante son menores, se
pueden amplificar en el laboratorio.
155
Porras, A. Ibíd. Pp. 68.
56
CAPÍTULO III: OTROS ASPECTOS DE LAS CÉLULAS MADRE
Sección I: Ventajas y desventajas en el uso de las células madre en terapias
Las células madre embrionarias y células madre adultas, desde el inicio de su
descubrimiento,
han
estado
en
constantes
críticas.
Las
discusiones
fundamentalmente, se enfocan en determinar cuál de ellas presenta las
características óptimas y los mejores resultados para su uso en terapias.
Asimismo, se considera el menor riesgo y exposición negativa para el paciente
que reciba los tratamientos con células madre.
Se exponen a continuación, las mayores dificultades que han surgido sobre la
marcha de las investigaciones y posibles tratamientos con células madre
embrionarias y células madre adultas.
a. Células madre embrionarias
a.1. Ventajas
Muy a pesar de toda la polémica que gira en torno a la utilización de estas células
madre y dejando de lado también potencial desempeño, uno de los beneficios
que se les atribuye es la posibilidad de que a partir de estas se genere casi
cualquier célula del cuerpo humano.
Igualmente, se ha dicho que estas células “… are (…) the only pluripotent stem cell
that can be readily isolated and grown in culture in sufficient numbers to be
useful“156.
156
Report on Human Embryonic Stem Cell Research. Commision of The European Communities. Bruselas, 3.4.2003.
SEC(2003). 441. Pp. 28.
57
Sin embargo, las anteriores ventajas continúan en entredicho por gran parte de la
comunidad científica, la cual se encuentra escéptica ante tales afirmaciones.
a.1. Desventajas
Con respecto a las células madre embrionarias, estas presentan las siguientes
desventajas, las cuales han sido señaladas por el Dr. Alejandro Leal Esquivel:
Uno de los problemas que plantean las células madre embrionarias, es su difícil
establecimiento y mantenimiento.
En otras palabras, no se ha logrado superar el obstáculo que representa el
redireccionar una célula madre embrionaria hacia la otra célula del tejido que se
desea ni cómo lograr que la proliferación de la célula se continúe redirigiendo
hacia este tejido deseado sin que genere algún tercer tipo de tejido no esperado.
Aunado a lo anterior, se han suscitado problemas en la diferenciación funcional;
ya que “a problem in using ESCs for replacement of adult tissues concerns the low
efficiency and long time required for ECSs to differentiate into functional adult
cells…”157.
La mayor dificultad al con respecto radica en el hecho de que las células madre
embrionarias “… require a series of signals in order to produce progeny of a more
highly differentiated type”158.
En síntesis, para que la diferenciación de estas células funcione según las
expectativas de éxito, deben intervenir una serie de factores para que esto se
logre. Sin embargo, en la actualidad no existe aun una fórmula que mantenga en
control todo el proceso de determinación de las células madre embrionarias.
157
158
Sell, S. Ibíd., Pp. 5.
Ibíd. Pp. 5.
58
Por lo tanto, aun se discute que debido a que las células madre embrionarias
“…have the potential to differentiate into all cell types, it might be difficult to ensure
that, when used therapeutically, they do not differentiate into inappropriate cell
types…”159.
Es así como, “…the ability of a stem cell to function in a given location is dependent
upon its potential (…), as well as upon microenvironmental signals, including: cellmatrix interactions, cell-cell interactions, growth factors, hormones, and
circulating gradients”160.
Otro de los inconvenientes en el uso de las células madre embrionarias tanto para
investigación como para terapias es la dificultad de obtener cultivos puros a
partir de estas células.
La posibilidad de la formación de tumores, resulta ser otra de las desventajas en
la utilización de las células madre embrionarias y es que se ha dado el caso de que
estas células han llegado a formar teratocarcinomas.
Los teratocarcinomas son tumores; “… cancers of mixed cell types and may contain
essentially all celular elements of adult tissues…”161, por ejemplo, en ellos se
pueden encontrar pelo, dientes y otros tejidos.
Lo anterior señala los alcances de lo que se puede llegar a formar a partir de
células madre embrionarias una vez que estas inician su proceso de
diferenciación hacia células de tejidos más especializados.
Entre otras de las complicaciones que presentan las células madre embrionarias,
existe siempre el riesgo de rechazo inmunológico al momento en que estas vayan
a ser aplicadas en otro individuo.
159
Report on Human Embryonic Stem Cell Research. Commision of The European Communities. Bruselas, 3.4.2003.
SEC(2003). 441. Pp. 28.
160
Sell, S. Op. Cit. Pp. 15.
161
Sell, S. Ibíd. Pp. 6.
59
Asimismo, en la práctica no se ha logrado llegar a tratamientos clínicos efectivos
y ha habido poco éxito en los modelos animales.
Sin embargo, parece ser que uno de los obstáculos que más pesa sobre la
investigación en células madre embrionarias dista de relacionarse con los que han
sido mencionados, ya que los problemas éticos y más allá, los dilemas que se han
planteado han sido sopesados con atención.
Entre las cuestiones que se debaten, se señalan posiciones en las que se aboga por
los derechos humanos del embrión y la dignidad humana; mientras que en otros
escenarios se posponen estos temas en pro de los avances en el conocimiento de
esta materia.
No obstante, muy a pesar de las implicaciones negativas con las que se trata a las
células madre embrionarias, las investigaciones que se han llevado a cabo, han
permitido la obtención de conocimiento científico.
Como ya se ha señalado, las investigaciones y experimentaciones con células
madre embrionarias no son un asunto nuevo, sino que desde finales de los años
ochenta ya se mostraban progresos mediante su exploración.
Fue así como “the potential of the in vivo use of ECSs for therapy was demonstrated
when it was shown that injection of ECSs into lethally irradiated mice could restore
the lost bone marrow stem cells (Holland 1987)”162.
Pero los avances en las investigaciones de las células madre embrionarias no
solamente se constatan por medio de terapias efectivas, sino que existen
adelantos en el sentido de lograr determinar estas células hacia un tejido
específico: “in 1998, the in vitro culture of human ESCs that could differentiate into
162
Sell, S. Ibíd. Pp. 5.
60
gut epithelium, cartilage, bone, musle, neurons, and other cell types was
reported.”163.
Evidentemente, en la actualidad todavía no se puede dar un pronóstico
totalmente desfavorable contra las células madre embrionarias; aun falta mucho
por conocer de estas, no obstante, el auge en la investigación de las capacidades
de las células madre adultas ha rezagado el estudio de las primeras ante los logros
que se han alcanzado.
Empero, “the treatment of a number of human disease states resulting from cell
loss or cell dysfunction is limited by the lack of suitable cell populations for
therapeutic transplantation. ES cell differentiation is one potential source of
transplantable cells for the use as cell therapeutics.”164.
Por lo que a pesar del bajo rendimiento al cual se ha llegado hasta ahora con las
células madre embrionarias, todavía, por parte de algunos sectores científicos se
mantienen altas expectativas en relación con estas. Solamente el futuro dirá las
posibles aplicaciones reales, no potenciales, que puedan ofrecer para múltiples
tratamientos de enfermedades.
b. Células madre adultas
b.1. Ventajas
La eficacia comprobada en ciertos tratamientos como resulta ser el caso de las
leucemias, en definitiva, han generado una excelente reputación en las células
madre adultas, en las cuales desde hace años atrás se augura un prometedor
futuro.
163
164
Sell, S. Ibíd. Pp. 5.
Rathjen, J. y Rathjen P. Ibíd Pp. 39.
61
Es así como se ha descubierto “ the potential of somatic stem cells for therapeutic
application is illustrated by the use of hematopoietic stem cells to treat leukemias
and other blood disorders.” 165.
Por lo anterior, es que la efectividad que se ha ido perfeccionando en su
utilización es una de las principales ventajas en este tipo de células madre.
Además, “recent studies suggesting that various somatic stem cells have much
greater potential for differentiation tan previously suspected have opened up the
possibility that other routes to somatic stem cell therapy might be available” 166.
Lo anterior, no puede traer más que buenas noticias, ya que implica que se ha
descubierto que en ciertos tipos de células madre adultas se ha descubierto un
potencial que hace que compartan casi la misma plasticidad de las células madre
embrionarias.
Entre otro de los grandes beneficios de la utilización de estas células, radica en el
hecho de que es posible que se extraigan del mismo paciente, se genere un
cultivo de estas y posteriormente, sean trasplantadas de nuevo a la persona que
se le sustrajeron para así tratar algún mal en el individuo.
Finalmente, otra ventaja que no pasa desapercibida, es que “Isolation of
pluripotent cells from the human opens the way to study the processes of human
embryology without resort to human embryos”167, razón por la cual no hay ningún
tipo de controversia de tipo ética, con respecto al uso de estas células, ya que no
intervienen en cuestiones como lo son la dignidad humana o el derecho a la vida.
165
Report on Human Embryonic Stem Cell Research. Commision of The European Communities. Bruselas, 3.4.2003.
SEC(2003). 441. Pp. 29.
166
Ibíd. Pp. 29.
167
Rathjen, J. y Rathjen P. Ibíd., Pp. 40.
62
b.1. Desventajas
El “Informe sobre la Investigación con Células madre Embrionarias”, elaborado
por la Comisión de la Comunidad Europea en el año 2003, señala que las
limitaciones que se presentan con las células madre adultas son las siguientes:
Primeramente, todavía “… the isolation of many adult stem cells is still difficult.
Purificaction methods need to be develop in order to avoid the transplant of
inappropiate cells”168.
Asimismo, con respecto a los trasplantes de estas células, pueden ocurrir diversos
problemas.
El primero de ellos, se refiere cuando a un paciente se le trasplantan células
provenientes de un tercero, ya que “…esas células inyectadas, sanas y capaces de
luchar contra las agresiones externas, se descontrolan en el indefenso paciente,
confundiéndolo con un enemigo hostil y produciendo lo que se denomina “reacción
de injerto contra huésped”169.
Importante también, es que en casos de pacientes con desórdenes de tipo
genético, como en algún tipo de cáncer, se debe evitar su uso. Lo anterior, en
razón que “…somatic stem cells isolated from that individual will retain the
damaging genetic alterations underlying the disease and so be of little therapeutic
value…”170.
Otra de las dificultades que se dan con la manipulación de las células madre
adultas, es lograr el control y seguridad de la desdiferenciación. En otras palabras,
“…it is not yet known whether somatic stem cells give rise to cells of different tissue
types by transdifferentiation, or by dedifferentiation to a less differentiated stem
168
Report on Human Embryonic Stem Cell Research. Commision of The European Communities. Bruselas, 3.4.2003.
SEC(2003). 441. Pp. 23.
169
López, J. Sé lo que ocurrió con Células madre. Ibíd. Pp. 84.
170
Report on Human Embryonic Stem Cell Research. Commision of The European Communities. Bruselas, 3.4.2003.
SEC(2003). 441. Pp. 39.
63
cell, which then differentiates into a new cell types. The control and safety of
dedifferentiation is a major challenge and one about which little is yet known”171.
Sin embargo, el Dr. Alejandro Leal expone que los ensayos clínicos hasta ahora no
han suministrado evidencia para preocuparse por lo anterior.
El informe europeo antes mencionado, también señala que “…Adult stem cells
may contain more DNA abnormalities caused by sunlight, toxins and errors in
making more DNA copies during the course of a lifetime” 172. Lo anterior se debe a
que, así como el cuerpo humano sufre desgastes por el entorno a lo largo de la
vida, por ende, las células madre también se ven constantemente afectadas por
las agresiones del medio.
Sección II: Aplicaciones clínicas en el uso de las células madre adultas
Como se ha mencionado en párrafos anteriores, el área de la medicina,
especialmente el campo de las terapias regenerativas, se ha visto sumamente
desarrollada en los últimos años.
“La medicina regenerativa ha surgido como una nueva disciplina
médica, impulsada fundamentalmente por los nuevos conocimientos
sobre las células madre y en su capacidad de convertirse en células de
diferentes tejidos. Un aspecto que se debe destacar y que conforma el
elemento básico de este tipo de medicina, es que se apoya en los mismos
factores intra e intercelulares que el organismo emplea para su
autoreparación”173
La medicina regenerativa también es conocida como ingeniería de tejidos o
terapia celular. Primordialmente de lo que se ocupa es de la restauración y/o
sustitución de los tejidos del ser humano, ya sea de forma total o parcial.
171
Ibíd. Pp. 29.
Report on Human Embryonic Stem Cell Research. Ibíd. 441. Pp. 29.
173
Hernández, P. Ibíd., Pp. 15.
172
64
Esto se lleva a cabo mediante procedimientos de terapia celular y hoy existe un
sinnúmero de investigaciones sobre la cura de múltiples enfermedades con el uso
de las células madre; en las cuales, estas terapias constituyen, uno de los mayores
avances de la medicina contemporánea.
La doctrina médica actualmente ha considerado la terapia celular como un
mecanismo que debe visualizarse integralmente, para la ayuda de la
diferenciación, no sólo de las células que forman parte del tejido, sino también
aquellas que fueron implantadas.
Sin lugar a dudas, la medicina regenerativa considerada de tal forma
“…proporcionaría un método din|mico capaz de aportar no solo células madre,
sino también diferentes factores estimuladores producidos o inducidos por esta,
con capacidad para favorecer la diferenciación de las células implantadas y también
la estimulación de las células propias del tejido receptor, con lo que se conformaría
un nicho místico apropiado para una regeneración más fisiológica del tejido
dañado”174.
A continuación, se expondrá de forma breve, las principales aplicaciones clínicas
que se han dado con respecto a las células madre.
Lo anterior, con el fin de observar las expectativas y los resultados reales sobre el
uso terapéutico que se ha descubierto con las células madre.
a. Aplicaciones con células madre adultas
Los saberes actuales sobre la terapia celular, especialmente con el uso de las
células madre adultas, cada vez muestran más resultados positivos en cada una
de las aplicaciones clínicas en las que se han visto involucradas.
174
Humes HD, Szczypka MS. (2004).Ibíd
65
Las conclusiones han revelado, que el uso de las células madre adultas,
contribuyen significativamente en el manejo de múltiples enfermedades que han
aquejado al ser humano a lo largo de la historia.
a.1. Médula ósea
“Serial transplantation indicates that a single bone marrow cell may give
rise to many different tissue types and suggests that a common
precursor must exist, not only for the stromal and hematopoietic
lineages, but also for other germ layer derived cell types. It is this
putative totipotent bone marrow cell that has stimulated the great
revival of interest in adult stem cells in the last few years. The putative
totipotent stem cells arising from the bone marrow of adults may have
just as much promise as ESCs for stem therapy”175
Han sido ya varias las aplicaciones clínicas que se han llevado a cabo con las
células madre de la médula ósea, obteniendo resultados muy positivos. En la gran
mayoría de los casos, el método más utilizado para el uso de estas células, ha sido
el ya conocido trasplante.
El trasplante de células madre, ya sea autólogo o alogénico176, ha tenido en los
últimos años un uso amplio para diversos tratamientos, en los cuales es valiosa la
presencia de células madre hematopoyéticas. Las aplicaciones se han realizado
con células madre hematopoyéticas obtenidas de la médula ósea, sangre
periférica y del cordón umbilical.
Específicamente, las células madre hematopoyéticas, por ejemplo, “…se suelen
emplear para regenerar todas las células sanguíneas en aquellos pacientes que han
175
Sell, S. Ibíd. Pp. 9.
El trasplante autólogo de células madre, tiene lugar cuando se utilizan las mismas células del paciente sujeto del
trasplante. Por el contrario, el trasplante alogénico se refiere al uso de las células de un individuo compatible con el
paciente a quien se le van a transplantar las células. Este último presentan altas probabilidades de rechazo inmunológico.
176
66
sido tratados con agentes radio- o quimioterápicos para eliminar sus leucocitos
transformados, es decir, cancerosos”177.
Los trasplantes de células madre adultas presentes en la médula ósea “…se han
empleado y se usan en la forma convencional para la repoblación del tejido
hematopoyético y además, para la regeneración de otros tejidos, principalmente en
enfermedades degenerativas, metabólicas y autoinmunes”178.
“La administración endovenosa de médula ósea alogénica en un paciente
con distrofia muscular de Duchenne posibilitó una restauración parcial
de la expresión de distrofina en los músculos afectados (…) a otro
paciente con esta enfermedad se le practicó un trasplante convencional
de células madre hematopoyéticas con células del cordón umbilical y se
observaron algunos resultados prometedores”.179
a.2. Regeneración de tejidos no hematopoyéticos
También no se debe perder de vista, la importancia del avance de los trasplantes
de médula ósea y células madre hematopoyéticas, en la regeneración de tejidos
no hematopoyéticos.
“…although it was reported that transplanted bone-marrow stem cells
provided new endothelium in transplant models of atherosclerosis, it
appears, after careful analysis, that the new endothelial cells are
actually derived from preexisting endothelium. In a study of musclederived cells contributing to bone marrow, the muscle derived bone
marrow stem cells were found to be derived from HSCs present in the
muscle…”180
177
López, J. Células madre: La madre de todas las células. Ibíd. Pp. 39.
Hernández, P. Ibíd., Pp. 15.
179
Hernández, P Ibíd. Pp. 7.
180
Sell, S. Ibíd Pp. 9.
178
67
a.3. Tejido cardiovascular
Recientemente, se han publicado investigaciones sobre la capacidad de las células
madre hematopoyéticas para diferenciarse en células de músculo cardíaco.
“En un grupo de pacientes varones trasplantados con corazones de
donantes mujer, el análisis de biopsias cardíacas permitió identificar que
un porcentaje entre el 7-10% de los cardiomiocitos provenían del propio
receptor, ya que en ellos se podía identificar el cromosoma (…)
claramente estos hallazgos sugieren la capacidad de células adultas de
diferenciarse a tejido cardíaco…”181
Asimismo, las células madre obtenidas de la médula ósea, han ayudado a la
regeneración de tejido cardiovascular, en casos donde el corazón ha sufrido un
trastorno. Para estos trastornos, los científicos han utilizado mioblastos y células
mononucleares.
“…el uso de mioblastos para el tratamiento de trastornos isquémicos
mioc|rdicos (…) este método ha resultado satisfactorio, pues se ha
observado una mejoría significativa de la función cardíaca, sobre todo
de la sistólica…”182
“Un grupo de investigadores de la Universidad de Dusseldorf fue el
primero en implantar células mononucleares de la médula ósea
autóloga, mediante su inyección intracoronaria en un paciente con
infarto agudo del miocardio, lo que después se repitió en otros 10
enfermos con resultados favorables y sin efectos secundarios
importantes”183
181
Ying QL, Nichols J, Evans EP, Smith AG. (2002). Changing potency by spontaneous fusion. Nature; 416:545-548.
Menashe P, Hagege AA, Vilquin JT, Denos M, Abergel E, Pouzet B y Otros. (2003). Autologous skeletal myoblast
transplantation for severe post infarction Leith ventricular dysfunction. J Am Coll Cardiology 3;41: 1078-83.
183
Strauer BE, Brehm M, Zeus T, Kostering M, Hernández A, Sorg RV y Otros. (2002). Repair of infarcted myocardium by
autologous intracoronary mononuclear bone marrow cell transplantation in humans, Circulation; 106: 1913-8.
182
68
a.4. Tejido óseo
De igual forma, con respecto al tejido óseo; las células madre de la médula ósea
han evidenciado su capacidad para la formación o regeneración de este epitelio.
“En el aspecto clínico se ha realizado trasplantes de médula ósea
alogénica para tratamiento de casos de osteogénesis imperfecta severa.
En 3 niños en que este tratamiento se realizó se pudo observar que
después de 3 meses del trasplante se había producido un aumento de la
densidad ósea total con neo-ostogénesis en los sitios afectados y
disminución de las fracturas…”184
Los científicos han podido observar que la implantación de las células madre en
lesiones óseas, cooperan con el restablecimiento y rehabilitación del tejido óseo
además, de una “…una recuperación m|s favorable, en comparación con el
tratamiento tradicional y sin complicaciones de importancia. Entre otras
alteraciones que también han sido tratadas eficazmente con este proceder, se
encuentran los quistes óseos, las pseudoartrosis y las fracturas óseas complejas”185.
a.5. Trastornos neurológicos
Las afecciones en el tejido u órgano cerebral han sido de difícil tratamiento por la
característica fundamental que presentan las neuronas, a saber, la no capacidad
para su regeneración.
No obstante, dicho dogma “…cayó tras la evidencia del nacimiento de nuevas
neuronas en el hipocampo y zona subventricular en roedores y seres humanos” 186.
184
Hernández, P. Ibíd., Pp. 6.
Thomson JA, Itskovitz-Eldor J, Shapiro SS, Waknitz MA, Swiergel JJ, Marshall VS y Otros. (1998). Embryonic stem cell
lines derived from human blastocysts, Science;282:1145-7.
186
Hernández, P. Ibíd. Pp. 15.
185
69
Entre las patologías neurológicas candidatas para el tratamiento con células
madre adultas se encuentran:

Parkinson

Enfermedad de Huntington

Esclerosis lateral amiotrófica

Esclerosis múltiple
Los resultados de los diferentes tratamientos con células madre obtenidas de la
médula ósea, han sido satisfactorios; hecho que hace pensar que constituye una
de las mejores opciones terapéuticas.
a.6. Células madre en la piel
La piel, que constituye el órgano más grande del ser humano, ha resultado
también una fuente de células madre.
“…De la epidermis humana y murina se han aislado células madre con
capacidad de diferenciarse a células especializadas procedentes de dos
capas embrionarias distintas. Estas células se mantuvieron en cultivo
durante más de 12 meses sin diferenciarse y se les pudo inducir la
diferenciación in Vitro (…) su potencial de diferenciación a tejidos
derivados del ectodermo y mesodermo fue probado a un nivel
clonal...”187
187
Prosper, F. (2002). Células madre Adultas. Ibíd.
70
TÍTULO II
LOS ALCANCES DE LA BIOÉTICA EN LOS
AVANCES DE LA MEDICINA Y LAS CÉLULAS
MADRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
71
CAPÍTULO I: LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA NUEVA DISCIPLINA
BIOÉTICA
Sección I: Libertad y justicia en el Derecho
a. La concepción objetiva y subjetiva de la libertad
El ser humano, desde un punto de vista filosófico, ha sido caracterizado como un
ser racional que tiene la capacidad de tomar decisiones y conocer mediante su
inteligencia, la verdad objetiva. Asimismo, el hombre tiene la idoneidad de hacer
y obtener el bien ya sea, por medio de sus obras o en cumplimiento de su
voluntad.188
Para Hegel, ese hombre racional goza de una libertad concreta, la cual se divide
en dos concepciones; por un lado, la libertad objetiva y por otro, la libertad
subjetiva.189
Objetivamente, la capacidad de decisión que posee el ser humano, se traduce en
que él mismo goza de libertad, es libre; por lo que puede autodeterminarse hacia
el bien dirigiendo sus obras a este fin.
“La libertad implica la capacidad de hacer el bien o no hacerlo. Jam|s
autoriza a hacer el mal; aún cuando ello es un riesgo y una posibilidad
derivada –precisamente- de la libertad. Hacer el mal es un abuso –mal
uso- de la libertad”190
188
Scala, J. (2006). Recrear la Cultura de la Vida: Principios Fundacionales de la Bioética. Argentina: Editorial Promesa de
Costa Rica. Pp. 20.
189
Haba, P. (2007). Axiología Jurídica Fundamental. San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica. Pp. 100.
190
Scala, J. Op. Cit., Pp. 20.
72
El anterior extracto, ejemplifica la concepción objetiva de lo que es la libertad; es
decir; el discernimiento del individuo para hacer o no el bien, más nunca el mal,
ya que este se encuentra vetado para ese ser humano racional y libre.
Para el autor Andorno, la corriente objetivista afirma que “…por medio de la razón
se puede acceder al conocimiento del bien que es objetivo y trasciende la voluntad
del hombre”191.
Sin embargo, existe la vertiente subjetiva de la libertad, la cual ha sido adoptada
en varios campos por la modernidad. El autor Jorge Scala considera que el
subjetivismo no es más que la “…negación y destrucción de la verdadera
libertad”192. Señala que de la misma forma que el subjetivismo aniquila la libertad
a nivel social, lo hace con cada ser humano.
Por lo que mediante este pensamiento subjetivo, los “…principios éticos no son
conocidos por la razón sino sólo construidos por la voluntad o percibidos por los
sentimientos; no hay acciones intrínsecamente malas…”193.
La libertad subjetiva puede divisarse a grandes pasos, en el campo de la ciencia y
la medicina, lo que comúnmente se ha conocido como el cientificismo
racionalista; ya que “el avance de la ciencia daría al hombre la plena autonomía,
liberándolo de las ataduras del oscurantismo religioso y metafísico”194.
Décadas atrás, constituían impensables los avances que en el nuevo siglo han sido
conseguidos por la ciencia. Así pues, la libertad subjetiva ha influenciado de
manera directa en el ser humano, empoderándolo para llevar a cabo todo aquello
que la investigación científica requiera para su progreso.
191
Andorno, R. (1998). Bioética y dignidad de la persona. España, Madrid: Editorial Tecnos. Pp. 29.
Scala, J. Op. Cit., Pp. 21.
193
Vila, M. (2008). La Bioética en la encrucijada. España, Madrid: Editorial Dykinson S.L. Pp. 26.
194
Vila, M. (2008). Opus cit. Pp. 21.
192
73
“El hombre de nuestra era se siente cada vez m|s capaz de superar
todos los retos que la investigación le va suscitando y es tal el grado de
entusiasmo y seguridad que siente en sí mismo, que a veces parece que
no contempla la posibilidad de tropezar con dificultades insalvables”195
Producto del anhelo por el conocimiento científico y aunado a la concepción
subjetiva de la libertad, es necesario observar el mito que emerge de todo esto; el
cual es conocido como el “mito del progreso indefinido”.
“El hombre moderno autopercibiéndose como libre, aplica la ciencia de
modo “desprejuiciado”; es decir, al margen de cualquier límite externo
(…). Todo esto en una espiral ascendente que se retroalimenta y es
imposible de detener…”196
La galena y bioeticista Dra. Elena Postigo Solana, señala que “…la convicción
utópica de que la ciencia era garantía de progreso continuo y necesario, fracasó
hace ya muchos años, en particular, después de la Segunda Guerra Mundial. La
ciencia no es neutra, que depende no sólo de la finalidad y del uso que se haga de la
misma, sino también de los actos mismos del científico”197.
Sin embargo, el mito del progreso indefinido al desaparecer, planteó otra
quimera, la cual estimó a la libertad del ser humano como aquella autonomía
absoluta. En estos términos, consideraba Jean Paul Sartre a la libertad, cuando
indicaba que el hombre sin aquella vive pero no tiene existencia, ya que “…el
hombre es libertad”198.
Para comprender lo planteado por Sartre, es importante analizar las
consideraciones que realiza el autor Jorge Scala, pues este expone que no es lo
mismo sostener “el hombre es libre”, que “el hombre es libertad”:
195
Tarasco, M. (2003). Bioética: Tendencias y Corrientes Filosóficas. En Kuthy, J., Villalobos, J., Martínez, O. y otro,
Introducción a la Bioética. Segunda Edición. Distrito Federal, México: Méndez Editores. Pp. 15.
196
Scala, J. Ibíd. Pp. 21.
197
Postigo, E. (2008). Concepto de bioética y corrientes actuales. En Tomás, G. y Postigo, M. Bioética Personalista: Ciencias
y Controversias. (pp. 17-37). España: Editorial EIUNSA. Pp. 22.
198
Sartre, J. (1947). El existencialismo es un humanismo. Revista Editorial de Guatemala. 2(8).(abril-mayo-junio). Pp. 22.
74
“ a) Sostener que el hombre es libre es afirmar la capacidad de la razón
de captar la verdad objetiva y la potestad de la voluntad de dirigirse
libremente hacia el bien verdadero.
b) Contrariamente, decir que el hombre es libertad –y esta autonomía
absoluta- significa que sólo podría realizarme plenamente –ser felizhaciendo siempre lo que me plazca en cada momento, sin ningún
obst|culo externo o interno para ello…”199
Es decir, declarar que el hombre es libre, significa sostener una posición objetiva
sobre la libertad, capaz de incidir en el individuo para que con base en su
inteligencia tome la decisión de hacer el bien, lo cual es verdadero.
No obstante, señalar que el hombre es libertad, constituye una postura desde la
vertiente subjetiva, que permite que el individuo realice lo que sus deseos le
demanden, pues no existe imperativo que se lo prohíba.
“Dicho de otro modo, para poder concebir la libertad como autonomía
absoluta, previamente debo efectuar una doble negación metafísica: en
primer término, no existen ni la verdad ni el bien objetivos; esto, a la
postre, equivale a decir que ni la verdad ni el bien existen; y luego,
necesariamente hay que sostener, que la libertad no tiene ninguna
relación ni con la verdad ni con el bien…”200
En la actualidad, puede distinguirse en varios campos como la ciencia y la
medicina, a un hombre con rasgos de libertad subjetiva, o sea, un individuo igual
a libertad, capaz de decidir arbitrariamente lo que es bueno y verdadero según su
propia discreción.
199
200
Scala, J. Op. Cit., Pp. 24.
Scala, J. Ibíd., Pp. 24.
75
Ante tales circunstancias, “…el hombre postmoderno que cree tontamente
identificarse con la libertad absoluta se hace a sí mismo egoísta, individualista,
subjetivo, caprichoso y con una gran hipertrofia sentimental”201.
Se trata de un individuo irracional y sin libertad, que se presenta como alguien
inteligente y cultivado intelectualmente pero que a la postre, se está ante la
presencia de un prisionero de sus propios caprichos y deseos. Sin lugar a dudas, la
libertad concebida como esa autonomía absoluta que no tiene límites, termina
afectando en profundo grado al Derecho.
b. Derecho y justicia
El Derecho como ciencia social, según Ángel La Torre, comprende “…un conjunto
de fenómenos sociales entre los que existen unos elementos comunes: el tratarse de
normas de conducta obligatorias en una comunidad y respaldadas por un
mecanismo de coacción socialmente organizado…”202.
El Derecho entendido en dichos términos, es una ciencia que se encarga de
estructurar a la sociedad y a los individuos que la componen, mediante la
implementación de un ordenamiento jurídico que establezca las reglas generales
de convivencia y sancione a aquellos sujetos que se atrevan a violentarlas.
A lo largo de la historia, muchos han tratado de identificar los medios utilizados
por el Derecho, para establecer estas pautas de convivencia y ejercer su poder
sancionador. En general, los medios han sido identificados con la función social
que se le asigne al Derecho; ya sea un fin de paz, igualdad o justicia, entre otros.
201
Scala, J. (2006). Recrear la Cultura de la Vida: Principios Fundacionales de la Bioética. Argentina: Editorial Promesa de
Costa Rica. Pp. 25.
202
La Torre, A. (1985). Introducción al Derecho. Primera Edición. Barcelona, España: Editorial Ariel S.A. Pp. 31
76
Sin embargo, a pesar de los variados fines sociales que pueden imputársele a esta
ciencia social, lo cierto es que desde los romanos203, el Derecho ha sido vinculado
con el valor o bien jurídico “Justicia”.
El término “justicia” ha sido objeto de múltiples significados, pero en cada uno de
ellos, se concibió a la justicia como el ideal primero y último del Derecho.
Ante tales circunstancias, el Derecho es el ordenamiento jurídico establecido en
la sociedad que se erige según criterios de justicia; “…es decir, que la finalidad del
arte de lo jurídico es ordenar la sociedad (…) y el Derecho ordena la sociedad
conforme la justicia (…) y la justicia es el criterio del ordenamiento social…”204.
Desde Aristóteles, la justicia ha sido entendida como igualdad, lo que no significa
“…tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos, sino aplicación de
una medida en que difieren los hombres y los hechos; habrá, pues, no una igualdad
de tratamiento absoluto, sino proporcional…”205. En igual sentido, también se ha
visto como equidad en razón que “…tiene en cuenta, en la medida de lo posible, la
particularidad m|s individual del caso dado”206.
En términos generales, puede señalarse que la justicia es la encargada de dar a
cada uno lo que le corresponde, logrando de esta forma ordenar la sociedad.207
En el cumplimiento de ser justo, el Derecho obligatoriamente integra la cultura
que se presenta en cada momento, para modificar sus pautas generales de
conducta y por ende, verse modificado a sí mismo. Es decir, es necesario que el
Derecho tome una posición líder y vanguardista ante los diferentes
acontecimientos que se susciten, para así regularlos de la mejor manera y evitar
que la convivencia en sociedad se vea afectada de forma negativa e injusta.
203
“Una de las tantas definiciones cl|sicas, que los romanos dieron sobre el derecho es la de “ars bonum et aequo”, es decir el
arte de lo bueno y equitativo”. Citado por Scala, J. Op. Cit., Pp. 19.
204
La Torre, A. (1985).Ibíd. Pp. 19.
205
Haba, P. Op. Cit., Pp. 30.
206
Haba, P Ibíd. Pp. 30.
207
“Según la cl|sica definición del jurista romano Modestino, la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo…”. Citado por Scala, J. Op. Cit., Pp. 19.
77
c. Libertad como autonomía absoluta y derecho
Es claro, que en la sociedad primeramente surgen los sucesos, hechos y
descubrimientos y posteriormente, el Derecho ingresa en el escenario a
reglamentar; a ofrecer la respuesta jurídica.
La concepción subjetiva de libertad, explicada en párrafos anteriores, como
aquella manifestación expresa del ser humano de autonomía absoluta, es
actualmente una nueva cultura a que se ve enfrentado sin lugar a dudas, el
Derecho.
Y por supuesto que dicha autonomía absoluta, repercute de manera significativa
en los ordenamientos jurídicos, siendo en mayor medida con efectos negativos.
Específicamente, “…la percepción del ser humano identificado con la m|s absoluta
y arbitraria libertad, tiene tres implicancias gravísimas en el campo jurídico (…) los
efectos jurídicos de esta nueva –y falsa- percepción antropológica tienen diferentes
radios de acción: personal, familiar y social…”208.
Las tres consecuencias descritas, son apuntadas por el jurista y bioeticista Jorge
Scala de la siguiente forma:
1. No todo ser humano es reconocido como persona
Este efecto, tiene sus raíces desde hace varios años, con los horrores de la
Segunda Guerra Mundial; donde las peores barbaries se vieron reflejadas en los
millones de personas que murieron en manos de los nazis; los cuales estaban
amparados en las leyes promulgadas por un gobierno que fue supuestamente
elegido democráticamente.
Es decir, el hombre equivalía a libertad, que lo envestía de una autonomía
absoluta para poder llevar a cabo todo aquello que sus deseos le exigían. No
208
Scala, J Ibíd. Pp. 26.
78
existía, el llamado “derecho de los derechos humanos”, que nació con la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, seguida de otros
instrumentos internacionales de igual calibre jurídico.
No obstante, en cada uno de ellos el común denominador consiste en los
principios de igualdad, dignidad humana e integridad física, que cada individuo
tiene por el solo hecho de serlo.
Ante tal panorama, “…para el derecho de los derechos humanos todo ser humano
es persona y tal aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, debe serle
reconocida en todas partes –el planeta tierra y aún en el espacio exterior-; y esto sin
distinción o condición de ninguna especie”209.
Queda claro entonces, que la percepción del ser humano como libertad; con una
autonomía absoluta e inviolable, repercute seriamente el contexto jurídico, ya
que niega al ser humano la condición de persona titular de derechos y
obligaciones y la reduce a un individuo incapaz de valerse por sí mismo, carente
de cualquier tipo de derecho y ajeno ante los deberes.
“Ahora bien, si quienes no pueden valerse por sí mismos carecen de
derechos, incluso el derecho a la vida, entonces –correlativamente- debe
considerarse como un derecho de las personas –es decir, quienes pueden
valerse por sí mismos- la posibilidad de quitarles la vida. Se reivindican
así el aborto, la eutanasia y la eugenesia como verdaderos derechos
humanos fundamentales…”210
209
210
Scala, J Ibíd. Pp. 28.
Scala, J Ibíd. Pp. 29.
79
2. Cualquier anhelo subjetivo puede convertirse en un “derecho
humano”
Al no reconocer al ser humano como persona, cualquier deseo que el mismo
tenga, tiene la condición idónea para reivindicarse como si fuera un derecho
reconocido. Además, “…aquellos anhelos que se identifican subjetivamente con la
felicidad deberían ser erigidos en derechos humanos…”211.
La sec uela de lo anterior, consiste en que el objetivo justicia que procura el
Derecho como ciencia social, no puede alcanzarse. Ya no se daría a cada quién lo
que le corresponde, sino que por el contrario, el ordenamiento jurídico aseguraría
a cada uno de los hombres, “…el cumplimiento de sus aspiraciones subjetivas, al
margen de la justicia y aún en contra del bien común”212.
Un ejemplo claro, es brindado por el mismo autor Scala, cuando señala que
“…muchas mujeres reivindican la potestad sobre la vida y la muerte de sus hijos
como “el derecho a decidir”, “el derecho al propio cuerpo” o, sin eufemismos, “el
derecho al aborto”. Y que conciban tal prerrogativa como un “derecho humano de
las mujeres”, cuyo desconocimiento –total o parcial- implicaría la injusticia radical
de una comunidad política”213.
Ante estas circunstancias, el Estado ingresaría con un papel pasivo o activo,
dependiendo de las autonomías individuales que reconozca. Procuraría cumplir
con cada uno de los deseos de sus ciudadanos; lo cual lograría convirtiéndolos en
derechos humanos. Y supuestamente de esta forma, haría justicia, distribuyendo
supuestamente en igualdad de condiciones y según lo que a cada uno le
correspondería.
211
Scala, J Ibíd. Pp. 29.
Scala, J Ibíd. Pp. 31.
213
Scala, J Ibíd. Pp. 31.
212
80
3. La justicia se convierte en dar al más fuerte lo suyo y lo ajeno
La justicia concebida erróneamente como el acto de transformar las ambiciones
del hombre en derechos fundamentales, provoca forzosamente un caos y
desorden del sistema jurídico, porque “…si cada interés subjetivo individual es
erigido con la categoría de “derecho”, los conflictos interpersonales se multiplican
en una progresión geométrica incontrolable…”214.
Si cada objetivo individual es percibido como un derecho fundamental, que el
Estado debe proteger y garantizar, tarde o temprano, arriba el momento en el que
los conflictos sociales se tornan inmanejables y permanentes.
“Este cambio cultural ha producido una redefinición de la justicia, la que
pasa a ser la constante y perpetua voluntad de dar al más fuerte lo suyo
y lo ajeno…El fuerte impone su ley al débil…”215
Ante tales circunstancias, la verdadera libertad queda anulada llevando al
hombre a una esclavitud eterna. Una esclavitud que fue conseguida en nombre
de la supuesta libertad.
Como corolario, cabe destacar que “privilegiando el derecho de la fuerza, se est|
matando el orden jurídico. El Derecho es el ordenamiento de la sociedad según
criterios de justicia –y la justicia es dar a cada uno lo suyo-. Entonces, la principal
misión social del Derecho es ser el freno a la potestad arbitraria de quienes
detentan el poder real. Pero cuando las normas jurídicas no sólo no se oponen, sino
que avalan el arbitrio de los poderosos, el Derecho se ha prostituido
absolutamente. La restauración del orden jurídico supone redescubrir la libertad
como capacidad de obrar el bien objetivo; y jamás como potestad de hacer el
mal…”216.
214
Scala, J Ibíd. Pp. 33.
Scala, J Ibíd. Pp. 35.
216
Scala, J Ibíd. Pp. 36.
215
81
Sección II: Generalidades de la disciplina Bioética
a. La Ética y su relación con la Bioética
Como parte de la filosofía puede encontrarse a la Ética, la cual se encarga del
estudio sobre “…los objetos morales, la moral, los conjuntos de normas o mandatos
de Dios, del orden natural, de la recta razón, que se revelan en la conciencia…”217.
La Ética valora lo bueno como regla a seguir y lo malo como lo que se debe evitar.
Es una ciencia normativa, ya que “… indica las pautas del buen comportamiento
humano. Los preceptos negativos son los limites, traspasados los cuales se entra en
el terreno del mal moral que aleja del fin último y a la postre, de la propia
felicidad”218. Dichas pautas se tratan de las normas morales que son objetivas y
universales, las cuales forman parte de esa ciencia normativa y emanan la
mayoría de veces del Derecho Natural.
Quiere decir entonces, que la Ética entendida en tales términos, tiene como
objeto material, el acto humano, principalmente los actos morales donde
interviene la libre voluntariedad de hacer el bien como principio general y
repudiar el mal.
Así que “…la Ética sólo es posible con una reflexión exacta y correcta de la razón
natural; pero, principalmente, con una constante voluntad recta que sea capaz de
preferir lo bueno frente a lo que no conviene, no es útil o agradable”219.
Cabe destacar, que la Bioética no puede desligarse de la Ética, ya que la primera
se constituye a partir de la segunda, pero con la variante de ser aplicada a un
conocimiento y acción en específico sobre la ciencia y la vida; razón por la cual,
es imposible deslindarlas. Es decir, la Bioética consiste en la Ética referida a la
vida del ser humano con respecto a los conocimientos científicos, prácticos o
relativos.
217
Vila, M. (2008) Ibíd..
Scala, J. Ibíd. Pp. 77.
219
Scala, J. Ibíd. Pp. 79.
218
82
“La Bioética (…) se identifica m|s con la Ética de la ciencia que son el
conjunto de leyes que regulan el uso de la razón, es decir, los criterios
para discernir un proceso racional científico, de uno no científico”220
En otras palabras, “…el Estatuto epistemológico de la ética en la ciencia justifica el
nacimiento de la bioética como nueva disciplina”221.
b. ¿Qué es la Bioética?
A lo largo de la historia, la ciencia y la tecnología le han brindado al hombre la
posibilidad y capacidad, de reducir y eliminar los mayores males que acaecen
sobre la humanidad.
Empero, sobre estos desconocidos escenarios que plantea el progreso científico y
tecnológico, se esbozan cuestionamientos éticos que demandan el análisis
profundo sobre los límites y licitud del actuar científico, surgiendo así la actual
rama de la ética conocida como bioética.
La Bioética florece ante las inquietudes del ser humano por las consecuencias
negativas que los mismos avances en la medicina sugieren. Los filósofos Popper y
Eccles indican que la relación entre la ciencia y la ética exige una reflexión moral
sobre la licitud y aplicación de la actividad científica.222
Nace como respuesta a los dilemas éticos que plantea la nueva civilización de
hombres que avanzan en el campo de la ciencia y la medicina. No obstante, la
bioética no se agota en dicha reflexión, sino brinda también, las reglas de acción
en la vida humana y aplica los principios generales de la ética.
220
Tarasco, M. Ibíd., Pp. 19.
Tarasco, M .Ibíd. Pp. 20.
222
Tarasco, M Ibíd. Pp. 20.
221
83
El término “Bioética”, tiene un origen etimológico conocido como bios-ethos; vida
y ética. El autor V.R. Potter, fue quién acuño por primera vez el vocablo, con la
finalidad de reunir en una sola materia, los hechos y la ciencia por un lado y la
Ética por otro223. Asimismo, señalaba que la Bioética era un puente que unía las
ciencias con la humanidad.
Existe un sinfín de definiciones sobre lo qué es Bioética, dos de ellas se
mencionan a continuación:
“La Bioética es el estudio sistem|tico e interdisciplinario de las acciones
del hombre sobre la vida humana, vegetal y animal, considerando sus
implicaciones antropológicas y éticas, con la finalidad de ver
racionalmente aquello que es bueno para el hombre, las futuras
generaciones y el ecosistema, para encontrar una posible solución
clínica o elaborar una normativa jurídica adecuada”224
“La Bioética propone una metodología filosófica para encontrar la
verdad sobre cuestiones del actuar en la vida del hombre, relacionadas
con las ciencias de la salud…”225
A pesar de las múltiples concepciones sobre qué es Bioética, esta nueva disciplina
es un tipo de Ética aplicada al escenario científico y a la vida del ser humano. En
ella, intervienen una variedad de ramas como la ciencia, la medicina, el derecho,
la política y la economía, entre otras; que caracterizan a la Bioética, como
interdisciplinaria.
Su estudio se encauza hacia las acciones del ser humano, determinando si estas
son buenas o por el contrario, le provocan un daño a él o la sociedad actual y/o
futura. Y si en efecto, las actividades realizadas por el hombre, provocan un
223
Postigo, E. Op. Cit., Pp. 17.
Postigo, E Ibíd. Pp. 19.
225
Tarasco, M. Ibíd. Pp. 16.
224
84
perjuicio, la Bioética examina la responsabilidad que se genera con el quebranto
suscitado.
La Bioética reflexiona y se enfoca en cooperar con el científico en las
investigaciones y aplicaciones de sus descubrimientos sobre los seres humanos,
pero también entiende y procura que estos conocimientos científicos estén al
servicio de la humanidad respetando sus derechos fundamentales.
Ante el panorama actual y las heterogéneas opciones morales y éticas, la Bioética
se convierte en un marco fundamental que suministra los preceptos, límites y
acuerdos, para resolver junto con el Derecho los conflictos que desatan los
avances biotecnológicos.
c. Orientaciones filosóficas de influencia para la Bioética
Existen en la actualidad, varias corrientes bioéticas en boga, las cuales han
variado a lo largo del tiempo y se diferencian en respuesta a circunstancias o
tradiciones filosóficas distintas.
Cada una de estas corrientes, plantean diferentes opiniones y percepciones sobre
los debates peculiares que a la humanidad contemporánea le corresponde
afrontar. Es menester indicar, que ninguna de las tesis que a continuación se
mencionarán, tiene una posición predominante en forma definitiva, sino que por
el contrario, en la actualidad son utilizadas de manera variada.
c.1. Bioética Principialista
Desarrollada en el año de 1979, por los norteamericanos Beauchamp y Childress,
quienes formaron parte de la comisión que elaboró en su momento el conocido
Informe de Bioética Belmont.226
226
Postigo, E. Ibíd., Pp. 32.
85
Esta teoría, plantea cuatro principios bioéticos principales; el principio de
autonomía, principio de no maleficencia, principio de beneficencia y principio de
justicia. No obstante, esta categorización no escapa de críticas, ya que algunos
autores sugieren que estos “principios que son óptimos en la formulación
abstracta, son utilizados sin una jerarquía y subordinación entre ellos. Por tanto, la
aplicación lleva el riesgo de desbocar un relativismo ético” 227.
c.2. Principialismo Moderado
Esta corriente fue planteada por Diego Gracia y desde sus inicios, ha tenido su
auge en territorios españoles y en países de habla hispana.
El fundador realiza una jerarquización de los principios propuestos por la
Bioética Principialista, distinguiendo a la “No maleficencia y Justicia” como
aquellos con un rango superior a los otros dos principios.228
Dicho autor considera que los mencionados postulados “…no tienen el mismo
rango porque su fundamentación es distinta, de allí que hace referencia a una ética
de mínimos y a una ética de máximos compuesta por los principios de no
maleficencia y justicia, la primera y beneficencia y autonomía, la segunda”229.
c.3. Pragmática Utilitarista (utilitarismo y funcionalismo)
Tesis basada en las ideas de Bentham y Stuart Mill, los cuales consideraban como
bueno sólo aquello que produce el mayor beneficio y bienestar para el mayor
número de individuos además, que desde una visión funcionalista realizaban una
distinción entre ser humano y persona.
227
Tarasco, M. Ibíd.., Pp. 24.
Postigo, E. Ibíd.Pp. 32.
229
Arribére, R. (2008). Bioética y Derecho: Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI. Argentina: Editorial Cathedra Jurídica.
Pp. 284.
228
86
“Sería ser humano todo ser vivo de la especie homo sapiens; mientras
que sería persona sólo aquel ser humano capaz de realizar actos de
razón. Esto significa, que ni el embrión, ni el feto, ni el anencéfalo, ni el
individuo en coma, ni el enfermo con grave discapacidad, son
personas”230
Propone como valor de referencia el criterio de utilidad social por lo que el deber
moral es el respeto del bienestar y deseo individual. Es decir, se realiza un análisis
de costo y beneficio como base para tomar una decisión ética.231
c.4. Contractualismo
Constituye una orientación filosófica que plantea el consenso colectivo como
aquella necesidad para regular la convivencia social. Podría decirse, que sigue la
tradición hobbesiana, ya que desarrolla la idea de que “…ante la imposibilidad de
llegar a una ética universal, la única opción remanente es el consenso y el contrato
social en bioética”232.
Uno de los autores posicionados en esta tesis, es H.T Engelhardt, quién considera
que en la sociedad “…la única fuente de autoridad es el consenso pues cualquier
otra argumentación es débil y no hay posibilidad de establecer principios de
car|cter universal”233.
Por lo anterior, dentro de esta misma tesitura, se encuentra la llamada “ética de
mínimos”, la cual surge ante esa supuesta imposibilidad de establecer principios
con validez universal. Esta ética de mínimos debe ser acordada y compartida por
todos los individuos de la sociedad, ya que se convierte en el fundamento de la
convivencia social.234
230
Postigo, E. Ibíd.Pp. 34.
Tarasco, Ibíd.., Pp. 23.
232
Postigo, Ibíd.Pp. 34.
233
Postigo, Ibíd Pp. 34.
234
Postigo, Ibíd Pp. 34.
231
87
c.5. Personalismo
“La persona no es “algo” que uno encuentra en el fondo del an|lisis, ni
una combinación definible de rasgos. Si fuera una suma sería
inventariable, y justamente es el lugar de lo no inventariable. Si fuera
inventariable sería determinable; pero es el lugar de la libertad. Es una
presencia más bien que un ser (un ser expuesto), una presencia activa y
sin fondo”235.
Es una corriente cuyo fundador es Elio Sgreccia y tiene una fundamentación
ontológica. La esencia consiste “…en afirmar que la persona es unión sustancial de
alma y cuerpo, de corporeidad y alma metafísica y espiritual; basándose en los
datos de la ciencia, afirma que existe el ser humano y la persona desde el momento
en que empieza a existir su cuerpo, es decir, desde el momento de la
fecundación”236.
El personalismo como una filosofía humanista fija su atención específicamente en
la persona y ofrece visión integral y total del ser humano. El autor Emannanuel
Mounier manifiesta que “el personalismo no es un espiritualismo; muy por el
contrario, aprehende cualquier problema humano en toda la amplitud de la
humanidad concreta, desde la más humilde condición material a la más alta
posibilidad espiritual”237.
La persona no es un objeto por lo que no puede ser tratada como uno. La persona
se encuentra inmersa en la naturaleza y a la vez la trasciende, se puede afirmar
que es aquello que no puede repetirse.
Reconoce por ende, la dignidad de la persona porque es la esencia de este y no
por el ejercicio de su autonomía. El personalismo “…acepta la indivisibilidad de
235
Mounier, E. (1984). El Personalismo. Bogotá, Colombia: Editorial El Buho. Pp. 71.
Postigo, Ibíd Pp. 36.
237
Mounier, E. Ibíd. Pp. 15.
236
88
una unidad física, síquica y espiritual o trascendente, desde el momento de la
concepción hasta la muerte”238.
Proclama los principios de respeto a la vida física, principio terapéutico, principio
de libertad-responsabilidad, justicia y solidaridad.
Sección III: Postulaciones bioéticas y Derecho
a. Los principios bioéticos
a.1. Principios generales
La Ética ha propuesto a lo largo de la historia, cuatro principios generales con
aceptación universal, los cuales necesariamente deben ser tomados en cuenta
para el análisis bioético de fenómenos científicos actuales.
Dichos postulados se resumen en los siguientes:

“Se debe hacer y procurar el bien”

“Se debe evitar el mal”

“No se debe dañar a nadie”

“Dar a cada uno lo suyo”
“Estos son principios generales de la ética. Son absolutos porque no
admiten excepciones. De ellos derivan otros principios, que regulan
aspectos particulares de la intervención humana (ethos), en relación con
la vida (bios)”239
238
239
Tarasco, M. Ibíd. Pp. 24.
Scala, J. Ibíd., Pp. 86.
89
A partir de las proposiciones mencionadas anteriormente, dimanan otros
supuestos que a la vez constituyen derechos, como: derecho a la inviolabilidad de
la vida humana, derecho a la integridad física y derecho a la salud, entre otros.
Estos constituyen de igual forma, derechos absolutos que merecen su protección
y garantía, los cuales serán expuestos y analizados en páginas siguientes.
a.2. Principios bioéticos derivados
Como pudo observarse, cada una de las tesis filosóficas que han influido en la
Bioética, proponen diferentes principios.
Así las cosas, a continuación se expondrán los principales postulados que han
sido ventilados en la disciplina de la Bioética desde su aparición, los cuales no se
excluyen entre sí, sino que son defendidos por diversas vertientes de la filosofía y
responsablemente pueden utilizarse para defender distintas teorías.
El 18 de abril de 1979, el Departamento de Salud, Educación y Bienestar de
Estados Unidos, aprobó y promulgó el Informe de Belmont, el cual se titula
“Principios Éticos y Directrices para la Protección de los Seres Humanos en la
Investigación”. En su traducción al idioma inglés, es denominado como “Belmont
Report”.
Consiste en un código de principios éticos básicos y directrices que pueden
utilizarse en la resolución de conflictos éticos que puedan suscitarse en la
ejecución de las investigaciones sobre los seres humanos.
El informe expresa “principios básicos” para referirse a las pautas generales que
funcionan como base para la justificación valorativa y ética de las acciones y
actividades del hombre.
90
En el texto del reporte, se establece que el mismo busca considerar: “(i) the
boundaries between biomedical and behavioral research and the accepted and
routine practice of medicine, (ii) the role of assessment of risk-benefit criteria in
the determination of the appropriateness of research involving human
subjects, (iii) appropriate guidelines for the selection of human subjects for
participation in such research and (iv) the nature and definition of informed
consent in various research settings”240.
Asimismo, estos principios han sido proclamados por los autores de la vertiente
filosófica “Principialista”; los norteamericanos Beauchamp y Childress, quiénes
además, formaron parte de la comisión que elaboró el informe en cuestión.
Para Beauchamp y Childress, como estos principios son de “…prima facie obligan
en tanto y en cuanto no entren en conflicto entre sí. En caso de conflicto, los
principios se jerarquizan a la vista de la situación concreta”241.
a.2.1. Principio de autonomía
Es designado, según el Informe en estudio, como el Principio de Respeto a las
personas. Indica, que este respeto “…incorporates at least two ethical convictions:
first, that individuals should be treated as autonomous agents, and second, that
persons with diminished autonomy are entitled to protection. The principle of
respect for persons thus divides into two separate moral requirements: the
requirement to acknowledge autonomy and the requirement to protect those with
diminished autonomy”242.
Significa entonces, que un individuo con autonomía tiene la capacidad para
reflexionar sobre sus objetivos y consecuentemente, proceder según esos fines.
Esto requiere, que haya un respeto por parte de todos hacia esa autonomía y a la
240
The Belmont Report, Ethical Principles and Guidelines for the protection of human subjects of research. April, 1979.
Department of Health, Education and Welfare, United States.
241
Arribére, R. Ibíd. Pp. 283.
242
The Belmont Report, Opus cit.1979.
91
vez, inhibirse de impedir el cumplimiento de esas finalidades, a menos que estas
perjudiquen en mayor medida a los demás hombres que forman parte de la
sociedad.
“Un principio de respeto a la autonomía requiere que las personas estén
capacitadas para ordenar sus valores y creencias y para actuar sin
intervenciones controladoras de otros. Incluso si existe un riesgo que a
los demás les pueda parecer temerario, este principio exige la no
interferencia y el respeto a las opciones autónomas de otras personas”243
Puede afirmarse, que se trata por un lado de un derecho por parte del individuo
autónomo y a la vez de una responsabilidad que exige el respeto de los demás,
hacia las pretensiones del sujeto que goza de autonomía.
Es así como, “…to show lack of respect for an autonomous agent is to repudiate
that person's considered judgments, to deny an individual the freedom to act on
those considered judgments, or to withhold information necessary to make a
considered judgment, when there are no compelling reasons to do so”244.
No obstante, no todo ser humano es capaz de autodeterminarse. Dicha capacidad
va madurándose conforme el hombre crece y en este proceso puede resultar que
el mismo pierda parcial o totalmente la capacidad de autodeterminación. En
estas circunstancias, el respeto se traduce en la protección que requieren estas
personas hasta en el tanto no logren la maduración correspondiente.
“Some persons are in need of extensive protection, even to the point of
excluding them from activities which may harm them; other persons
require little protection beyond making sure they undertake activities
freely and with awareness of possible adverse consequence. The extent of
protection afforded should depend upon the risk of harm and the
243
Postigo, E. Ibíd. Pp. 32.
The Belmont Report, Ibíd. 1979.
244
92
likelihood of benefit. The judgment that any individual lacks autonomy
should be periodically reevaluated and will vary in different situations”245
El principio de autonomía ha sido identificado con la figura del consentimiento
informado, ya que el mismo Informe de Belmont declara que, “in most cases of
research involving human subjects, respect for persons demands that subjects enter
into the research voluntarily and with adequate information”246.
La mayor crítica que ha recibido este postulado, se refiere a su supuesta
concepción de libertad absoluta; es decir, que cada persona tendría derecho a
hacer lo que le parezca conveniente, por lo que “…si cada persona puede hacer de
su querer subjetivo la ley para sí misma, es evidente que –a nivel social- no hay ley,
pues los pareceres posibles son infinitos y muchas veces se contraponen”247.
a.2.2 Principio de beneficencia
Vinculado al principio anterior, con respecto a la exigencia del respeto de las
decisiones de cada hombre; se encuentra el principio de beneficencia, el cual
implica que en cada investigación científica que se lleve a cabo con seres
humanos, se debe procurar su protección ante cualquier daño o perjuicio y
también, el aseguramiento de su bienestar en la mayor medida posible.
La beneficencia en el Informe de Belmont, es entendido como una obligación en
sentido estricto, ya que “…two general rules have been formulated as
complementary expressions of beneficent actions in this sense: (1) do not harm
and (2) maximize possible benefits and minimize possible harms”248.
245
The Belmont Report, Ibíd. 1979
The Belmont Report, Ibíd. 1979
247
Scala, J. Ibíd. Pp. 20.
248
The Belmont Report, Ibíd. 1979
246
93
Los investigadores científicos están vetados para que con el pretexto de causar un
beneficio para la mayoría de seres humanos, se perjudique bienes jurídicos del
individuo sujeto de la investigación.249
El principio de beneficencia supone una serie de obligaciones de hacer el bien
para el mayor número de personas siempre y cuando no lleve consigo la
afectación a bienes jurídicos del individuo o individuos investigados; dichas
obligaciones se adhieren, tanto a las investigaciones científicas en general como a
los proyectos de investigación individuales.
“In the case of particular projects, investigators and members of their
institutions are obliged to give forethought to the maximization of
benefits and the reduction of risk that might occur from the research
investigation. In the case of scientific research in general, members of
the larger society are obliged to recognize the longer term benefits and
risks that may result from the improvement of knowledge and from the
development
of
novel
medical,
psychotherapeutic,
and
social
procedures”250 (El subrayado no es del original).
Es la expresión de lo que se ha conocido a lo largo de historia, como aquel deber
universal de hacer siempre el bien y procurar el bienestar para todos, evitando
asimismo, hacer el mal.
“Se puede apreciar aquí la vigencia simult|nea, dentro del mismo
principio de los postulados non nocere y no maleficencia”251
De este principio se deriva el compromiso del beneficio para otros y la obligación
ética de que estos beneficios se logren con la supresión de todo daño.
249
The Belmont Report Ibíd. 1979
The Belmont Report Ibíd. 1979
251
De Las Heras, M. (2006). Estatuto Ético-Jurídico de la Profesión Médica. España: Editorial Dykinson. Pp. 215.
250
94
a.2.3 Principio de no maleficencia
Como pudo observarse, el principio anterior está íntimamente relacionado con el
de no maleficencia; razón por la cual ambos deben ser analizados conjuntamente.
Dicho principio lleva consigo la prohibición de perjudicar a los demás; significa
“Primun non nocere”, hacer primero el bien para todos; “…en las decisiones
prevalezca siempre la utilidad sobre el perjuicio, dando como resultado un beneficio
neto”252.
a.2.4 Principio de justicia
Se señaló en páginas anteriores, que la justicia es un valor y un bien, entendido
desde Aristóteles, como igualdad. Todos son iguales, por lo que a cada uno se le
da según su igualdad.
En las investigaciones científicas donde se vean involucrados seres humanos,
cabe preguntarse, ¿quién es el que recibe los beneficios producto de los
estudios?, como también ¿quién es el que soporta las cargas?
Las respuestas a estas interrogantes están intrínsecamente relacionadas con la
justicia, en el sentido de equidad e igualdad de las utilidades y obligaciones que
imponen los avances y descubrimientos en el campo de la ciencia y medicina.
“…An injustice occurs when some benefit to which a person is entitled is
denied without good reason or when some burden is imposed
unduly…”253
A pesar de la infinidad de acepciones con respecto a la justicia, es claro que este
principio se fundamenta en que la distribución de los beneficios o bienes sociales
252
253
De Las Heras, M. (2006) Opus cit. Pp. 216.
The Belmont Report Ibíd.
95
no debe realizarse bajo criterios subjetivos, como los méritos de las personas
implicadas, sino por el contrario, según pautas objetivas.
“La bioética tiene el deber de defender la igualdad entre hombres
cualquiera que sea su cuerpo, ya que introducir diferencias sería el
desmoronamiento del edificio de una convivencia pacífica”254
b. Papel de los comités de Bioética
La UNESCO con ocasión del Proyecto del Genoma Humano y con el fin de
conocer el mapa genético del ser humano, formó el Comité Internacional de
Bioética (CIB), con la integración de profesionales en diferentes campos, como el
Derecho, Medicina, Filosofía, Sociología, Economía y Teología, entre otros.
“Una de las funciones de este comité es estudiar las implicaciones
sociales, políticas, culturales, legales y éticas de los descubrimientos
científicos en genética y en otros campos de la ciencia, con el fin de
establecer las medidas para su regulación, lo que ha dado lugar a la
creación de diferentes clases de comités éticos en todo el mundo”255
Con este órgano como marco de referencia, se han constituido en variadas y
diferentes latitudes, una serie de comités de Bioética que sirven como entes
consejeros con respecto a temas que son planteados por los nuevos
descubrimientos y avances de la ciencia.
Los comités de Bioética, asimismo, tienen su fundamentación en la Declaración
de Helsinki y el Código de Núremberg. Actúan “…en la investigación b|sica en los
laboratorios, pero su principal campo de acción es la investigación en seres
254
Postigo, E. Ibíd., Pp. 22.
Kuthy, J., Villalobos, J., Martínez, O. y Tarasco, M. Introducción a la Bioética. Segunda Edición. Distrito Federal,
México: Méndez Editores. Pp. 124.
255
96
humanos, esta puede ser clínica, para probar nuevos fármacos, procedimientos
diagnósticos o terapéuticos”256.
De igual forma, en cualquier propuesta o proyecto de investigación sobre o con
seres humanos, funcionan como comités de evaluación ética y científica para
determinar el interés científico que las mismas presentan además, de su
aceptación desde el punto de vista ético.
“Todas las propuestas para realizar investigación en seres humanos
deben ser sometidas a uno o más comités de evaluación científica y de
evaluación ética para examinar su mérito científico y aceptabilidad
ética. Los comités de evaluación deben ser independientes del equipo de
investigación y cualquier beneficio directo, financiero o material que
ellos pudiesen obtener de la investigación, no debiera depender del
resultado de la evaluación. El investigador debe obtener la aprobación o
autorización antes de realizar la investigación. El comité de evaluación
ética debiera realizar las revisiones adicionales que sean necesarias
durante la investigación, incluyendo el seguimiento de su progreso” 257
c. Inexorable repercusión y vínculo de la Bioética y el Derecho
“…las materias tratadas por la Bioética tienen su reflejo inmediato en el
ámbito jurídico, tanto a nivel legislativo y jurisprudencial, como desde el
punto de vista del interés práctico de quiénes trabajan en estos campos,
cuyas nuevas implicaciones y responsabilidades resultan -cuanto
menos- problem|ticas”258
A pesar que el hombre desde sus inicios ha utilizado la ciencia con el fin de dar
un mayor cuidado y mejoramiento de la salud y calidad de vida del ser humano,
256
Kuthy, J., et al. Opus cit. Pp. 134.
Pauta 3, Pautas Éticas Internacionales para la Investigación Biomédica en seres humanos. Preparadas por el Consejo de
Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS) en colaboración con la Organización Mundial de la
Salud. Ginebra 2002.
258
Casado, M. (1996). La Bioética. En Casado, M., Materiales de Bioética y Derecho. España, Barcelona: Cedecs. Pp. 33.
257
97
ya sea erradicando enfermedades o previniendo sufrimientos físicos, psíquicos o
mentales; no puede perderse de vista, que en la búsqueda de este objetivo, se
pueden ver comprometidos importantes bienes jurídicos, cuya protección y
respeto debe ser garantizado por el Derecho.
“Con la aparición de nuevos avances científicos y tecnológicos en
medicina, han surgido nuevos marcos de referencia. Hechos y
potencialidades que sacuden violentamente nuestros conceptos
fundamentales sobre lo que son la vida y la muerte, la maternidad y la
familia, la herencia genética y la eugenesia, la libertad y las emociones
y lo que es el hombre mismo”259
Ante tales circunstancias, hoy el Derecho y la Medicina se enfrentan entre sí; la
primera en la búsqueda necesaria de legislar sobre los avances y descubrimientos
científicos que la segunda, obtiene con cada nueva investigación. Son inéditos los
terrenos en que se adentra la ley, con el objetivo de regular el progreso que
ineludiblemente, afecta derechos fundamentales.
Y es que, el coetáneo progreso de diferentes áreas como la Biomedicina, Ciencia,
Ingeniería Genética y Medicina Regenerativa, entre otras, provoca grandes
dilemas y cuestionamientos que reclaman respuestas y soluciones rápidas, las
cuales deben provenir por parte no sólo de los científicos sino también de
bioéticos, juristas y abogados.
Por lo anterior, la Bioética no puede escindirse del Derecho, ya que este como
Ciencia que ordena la sociedad, debe tomar en cuenta necesariamente, las pautas
éticas y morales.
“Esta relación correctamente interpretada es fundamental, ya que de lo
contrario sucedería alguna de estas dos cosas perniciosas; a) si la ética
no se reflejara en las normas jurídicas, la sociedad toda quedaría librada
259
Kuthy, J. (2003). Ibíd. Pp. 9.
98
a la buena o mala voluntad de sus ciudadanos, o b) si las normas
jurídicas no se adecuaran a la ética, se extendería la injusticia a toda la
sociedad”260
Así pues, el ordenamiento jurídico que toma en consideración el Derecho
Natural, es un sistema de acuerdo con la Ética y por ende, con la Bioética.
La ciencia ha permitido reducir y eliminar en la mayoría de los casos, los males
que le afectan al ser humano, pero paralelamente se plantean cuestionamientos
bioéticos que exigen respuestas y legislación.
Es acá, donde el Derecho ingresa a formar parte de los cambios culturales,
tecnológicos y científicos de la sociedad, con el fin de regular los nuevos avances
y actividades conexas, tomando en cuenta para ello, todos los principios y
postulados bioéticos, para así desarrollar normas jurídicas que se adapten a la
realidad y que estas respeten y garanticen los derechos humanos.
“….no debemos cegarnos ante el peligro de que la tecnología del hombre,
impulsada por el poderío creciente de la ciencia, aunque privada de una
sabiduría que la guíe, culmine en la deshumanización irreversible del
hombre. Ante la carencia de esa sabiduría, seamos lo suficientemente
sabios para reconocer que no somos lo suficientemente sabios. Y cuando
no se cuenta con la necesaria sabiduría para hacer algo, entonces la
sabiduría consiste en no hacerlo. Cautela, freno, abstención, eso es lo
que nuestra pobre o limitada sabiduría dicta ante la tecnología aplicada
al hombre. No olvidemos que cada poder nuevo, conquistado por el
hombre, es a la vez, un nuevo poder impuesto sobre el hombre. Cada
avance lo vuelve más fuerte. En cada victoria el hombre es, al mismo
tiempo, el general triunfante y el prisionero atado al carro triunfal”261
260
261
Scala, J. (2004). Ibíd. Enero-abril. 35-48. Pp. 36.
Kuthy, J. Ibíd. Pp. 10.
99
CAPÍTULO II: INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS Y BIOÉTICA
Los instrumentos internacionales, como las declaraciones universales o
convenios, sirven de base para que cada uno de los países tenga una guía sobre
los principios y procedimientos que deben seguir con el fin de adoptar las
políticas y legislación acordes con los acontecimientos de la sociedad.
Con los nuevos avances en la ciencia y medicina, que sin lugar a dudas llegan a
afectar derechos fundamentales de todos, se hace necesaria la existencia de un
ordenamiento jurídico internacional que constituya un marco legal que supla las
lagunas existentes en la normativa de cada uno de los gobiernos.
A continuación, se hará una exposición general sobre los principales
instrumentos internacionales que pueden aplicarse al tema de las células madre,
tanto embrionarias como adultas. A pesar, que no existe una normativa
internacional que regule específicamente a este tipo de células, existen principios
y normas que pueden aplicarse.
En términos generales, los siguientes instrumentos brindan un marco bioéticonormativo, que señala la importancia de la protección y garantía de principios y
derechos como la dignidad humana, la vida humana, la integridad física, el
derecho de salud, la intimidad, el consentimiento informado y confidencialidad,
entre otros.
Tratan de universalizar la Ética con los descubrimientos de la Ciencia para que la
misma pueda traspasar las fronteras. Es decir, equilibran la protección de los
derechos humanos con la garantía de la libertad de investigación que informa la
actividad desarrollada por los científicos en el área de la Medicina y Biología.
100
a. Código de Núremberg
Este compendio de normas de 1946, fue redactado con ocasión del proceso de
juzgamiento que se estableció para los criminales nazis, después de la Segunda
Guerra Mundial.
Asienta los parámetros generales que deben regir las experimentaciones en las
que participen seres humanos. Establece asimismo, principios éticos y básicos, los
cuales son necesarios para satisfacer conceptos bioéticos y jurídicos.
Entre las principales pautas que menciona, se encuentran262:

Consentimiento informado: la persona objeto de la investigación debe
conocer a lo que se somete y así de forma libre y no forzada, brindar su
consentimiento.

El experimento o investigación se realiza con el fin de conseguir un bien
para la sociedad en general y que de otra manera no puede conseguirse.

Previa experimentación con animales o vegetales para comprobar la
factibilidad y los riesgos de la investigación.
b. Declaración Universal de Derechos Humanos
La Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó y proclamó la “Declaración
Universal de Derechos Humanos, en fecha 10 de diciembre del año 1948.
Dicha declaración constituye actualmente, el cuerpo normativo marco sobre el
reconocimiento jurídico internacional de los derechos humanos de todos los
individuos. Desde su aprobación ha tenido una gran importancia e impacto en el
desarrollo del Derecho Internacional.
262
Traducción adaptada de Mainetti, J.A. (1989). Ética médica. La Plata, Argentina: Quirón.
101
Entre los artículos de interés para efectos de la presente investigación, se señalan:
“Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y
dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna (…)
Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida (…)
Artículo 27: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten”263
c. Declaraciones de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), es una organización internacional de gran prestigio y vanguardista en
la regulación de temas actuales como la Biomedicina, la terapia celular y la
Genética, entre otros; que sin lugar a dudas constituyen áreas que involucran
derechos humanos.
Las acciones regulatorias que la UNESCO ha desplegado en materia de derechos
humanos, ha sido considerada como una de sus mejores labores a lo largo de toda
la historia, que influye de manera positiva en la comunidad y el Derecho
Internacional.
“…ahora este nuevo enfoque del tema, en relación con una materia en
surgimiento y expansión excepcional, como es el caso de la Bioética, que
263
Declaración Universal de Derechos Humanos.
102
es objeto de regulación en los instrumentos (…), constituye una
actualización ampliada y modernizada de un interés tradicional por el
tema de los Derechos Humanos, -en un mundo cada vez más
globalizado-, prueba de la capacidad reconocida de la UNESCO de
comprensión de la cambiante realidad y de las exigencias de la
humanidad…”264
En los últimos años, dicha organización ha centrado su interés en crear vínculos
jurídicos entre los Derechos Humanos y la Bioética. Este nuevo enfoque “…de la
relación de los Derechos Humanos con los temas bioéticos contribuirá a actualizar
y proyectar una renovada visión del concepto y extensión del tema de los Derechos
Humanos”265.
Como resultado de la relación entre los Derechos Humanos y la Bioética, la
UNESCO ha aprobado tres Declaraciones Universales en materia de Derechos
Humanos, Genética y Bioética.
La primera de ellas, se refiere a la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos, aprobada el 11 de noviembre de 1997, establece
que “…las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren
inmensas perspectivas de mejoramiento de la salud de los individuos y de toda la
humanidad, pero destacando que deben al mismo tiempo respetar plenamente la
dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana, así como la prohibición
de toda forma de discriminación fundada en las características genéticas” 266.
Establece las condiciones que deben ser respetadas para las investigaciones sobre
el genoma humano, así como los derechos que deben garantizarse con las
mismas.
264
Gros Espiell, H. (2005). Las Declaraciones de la UNESCO en materia de Bioética, Genética y Generaciones Futuras: Su
importancia y su incidencia en el desarrollo del Derecho Internacional. En Aranjuez, C., Romeo, C. y Morillas, L, Estudios
Jurídico-Penales sobre Genética y Biomedicina. Madrid, España: Editorial Dykinson. Pp.22.
265
Gros Espiell, H. (2005). Opus cit. Pp. 23.
266
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.
103
Uno de los puntos que debe ser resaltado, es la prohibición que contempla la
declaración con respecto a la clonación con fines de reproducción de seres
humanos, en razón que es considerada como una práctica contraria a la dignidad
humana.267
En cuanto a la investigación científica, aclara que esta “…es necesaria para el
progreso del saber…”268 y que “…procede de la libertad de pensamiento”269; además,
“…las aplicaciones de la investigación sobre el genoma humano, sobre todo en el
campo de la biología, la genética y la medicina, deben orientarse a aliviar el
sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la humanidad”270.
La segunda, versa sobre la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos
Humanos aprobada el 16 de octubre del año 2003; la cual guarda íntima relación
con la declaración antes explicada.
La finalidad de esta declaración se encuentra estipulada en su artículo 1, cuando
señala el objetivo de:
“…velar por el respeto de la dignidad humana y la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el
tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos
humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras biológicas de
las que esos datos provengan, en adelante denominadas “muestras
biológicas”, atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y
solidaridad y a la vez prestando la debida consideración a la libertad de
pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación;
establecer los principios por los que deberían guiarse los Estados para
elaborar sus legislaciones y políticas sobre estos temas; y sentar las
267
Ibíd.
Artículo 12 inciso b), Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.
269
Ibíd.
270
Ibíd.
268
104
bases para que las instituciones y personas interesadas dispongan de
pautas sobre prácticas idóneas en estos |mbitos…”271.
Las anteriores dos declaraciones, no se encuentran intrínsecamente relacionadas
con el tema de la presente investigación, no obstante; brindan un importante
aporte, al establecer como principios rectores en las actividades relacionadas con
la medicina, genética y biología, el respeto y garantía de los derechos humanos,
como la vida, la dignidad humana y la libertad de investigación.
Asimismo, plantea la necesidad que impera en las diversas legislaciones de los
países, en establecer estos principios como pilares fundamentales de sus
ordenamientos jurídicos.
Y por último, en el mes de octubre del año 2005, la Conferencia General de la
UNESCO, aprobó la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos,
la cual aborda los problemas éticos que presentan los nuevos descubrimientos en
medicina y tecnología integrándolos con los principios y derechos del respeto a la
vida, dignidad humana, derechos humanos y libertades fundamentales.
“…Por el hecho de inscribir la bioética en los derechos humanos
internacionales y de garantizar el respeto por la vida de las personas, la
Declaración reconoce la interrelación existente entre la ética y los
derechos humanos en el terreno concreto de la bioética…” 272
Dicha declaración, “…trata de las cuestiones éticas relacionadas con la medicina,
las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos,
teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientales…” 273.
Asimismo, la Declaración realiza una enumeración en su artículo 2, de los
objetivos para los cuales fue aprobada y promulgada, señalando los siguientes:
271
Artículo 1, inciso a), Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos.
Matsuura, K. (2006). Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. Revista Selecciones. 10(8). 6-.Pp. 6.
273
Artículo 1, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
272
105
“a) proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que
sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas
u otros instrumentos en el ámbito de la bioética;
b) orientar la acción de individuos, grupos, comunidades, instituciones y
empresas, públicas y privadas;
c) promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos
humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las
libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional
relativo a los derechos humanos;
d) reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y
las repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico,
destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y los
consiguientes adelantos se realicen en el marco de los principios éticos
enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad humana, los
derechos humanos y las libertades fundamentales;
e) fomentar un diálogo multidisciplinario y pluralista sobre las
cuestiones de bioética entre todas las partes interesadas y dentro de la
sociedad en su conjunto;
f) promover un acceso equitativo a los adelantos de la medicina, la
ciencia y la tecnología, así como la más amplia circulación posible y un
rápido aprovechamiento compartido de los conocimientos relativos a
esos adelantos y de sus correspondientes beneficios, prestando una
especial atención a las necesidades de los países en desarrollo;
g) salvaguardar y promover los intereses de las generaciones presentes y
venideras;
h) destacar la importancia de la biodiversidad y su conservación como
preocupación común de la especie humana”.274
En igual sentido, la Declaración en estudio, establece una serie de principios y
derechos que deben ser garantizados y protegidos por cada uno de los países
274
Artículo 2, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
106
miembros. Cualquier investigación científica, práctica médica y tecnologías
conexas deben proteger:
 La dignidad humana
 Los derechos humanos
 Las libertades fundamentales
 Respeto de la vulnerabilidad y la integridad personal
 Privacidad y confidencialidad
 Igualdad, justicia y equidad
 Solidaridad y cooperación
 Respeto a la diversidad cultural y el pluralismo
 No discriminación y no estigmatización
Además, se recomienda que las limitaciones que se pretendan imputar sobre los
anteriores principios; sean realizadas mediante una ley, “…en particular las leyes
relativas a la seguridad pública para investigar, descubrir y enjuiciar delitos,
proteger la salud pública y salvaguardar los derechos y libertades de los demás.
Dicha ley deberá ser compatible con el derecho internacional relativo a los derechos
humanos”275.
En igual sentido, esta declaración indica expresamente la necesidad de la
existencia del consentimiento informado en toda intervención médica, ya sea
preventiva, diagnóstica o terapéutica y en las investigaciones científicas. Dicho
consentimiento, debe llevarse previo al sometimiento médico y realizarse de
forma clara, expresa, libre e informada. Asimismo, la información obtenida
requiere manejarse de forma confidencial y utilizada sólo para los fines propios
de la investigación.276
Los beneficios que se obtengan de las investigaciones biomédicas y sus
aplicaciones requieren ser compartidas con la sociedad internacional y con las
275
276
Artículo 27, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
Artículo 6, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
107
personas que fueron partícipes de aquellas. Sin embargo, estas utilidades no
deben constituirse en el fin perseguido por los individuos para participar en las
investigaciones científicas.277
Concomitantemente, lo anterior plantea el respeto y la garantía de los principios
de solidaridad y cooperación internacional que deben ser promovidos por los
mismos Gobiernos; ya que la misma declaración señala que estos beneficios
obtenidos, deben verse mayormente reflejados entre los “…individuos, familias,
grupos y comunidades, en particular con los que son más vulnerables a causa de
enfermedades, discapacidades u otros factores personales, sociales o ambientales y
con los que poseen recursos m|s limitados”278.
Cabe destacar, que se contempla para los Estados miembros un tipo de
responsabilidad social que acaece con su deber de promover la salud y el
desarrollo social de sus comunidades.
Entre las principales recomendaciones que plantea la Declaración Universal
sobre Bioética y Derechos Humanos, se encuentran:

Promoción del profesionalismo, honestidad, integridad y trasparencia en
la toma de decisiones sobre temas biomédicos

Diálogo permanente entre los profesionales interesados, los gobiernos y la
sociedad
 Creación y promoción de la existencia de comités de Bioética

Evaluación sobre los riesgos relacionados con la medicina, la ciencia y la
tecnología

Someter cada una de las investigaciones científicas que desean realizar, a
un examen o análisis ético

Los estados deben estimular la educación con programas de información y
difusión de conocimientos sobre bioética
277
278
Artículo 15, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
Artículo 24, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
108
Esta declaración, toma en consideración las dimensiones sociales, jurídicas y
ambientales que plantean las nuevas investigaciones científicas, técnicas y
aplicaciones de la medicina en la actualidad. Podría decirse, que de las tres
declaraciones descritas en párrafos anteriores, esta es la que puede aplicarse en
mayor medida a la investigación, tanto de las células madre embrionarias como
adultas.
Además, tal parece ser que cada uno de los puntos señalados supra, son
imprescindibles para el manejo de la operatividad de las actividades relacionadas
con las células madre.
Lo anterior es ratificado por la misma UNESCO, al indicar que la declaración en
cuestión, constituye una respuesta a “…una verdadera necesidad a medida que se
multiplican, a menudo sin un marco regulador, prácticas que traspasan las
fronteras nacionales: la realización simultánea en diferentes países de proyectos de
investigación y de experimentos en el campo biomédico, la importación y
exportación de embriones y células madre embrionarias, de órganos, de tejidos y de
células y la circulación transfronteriza de tejidos, de muestras de ADN y de datos
genéticos. La instauración a nivel internacional de principios éticos es por lo tanto,
m|s necesaria que nunca…”279. (El subrayado no es del original).
d. Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial
Esta declaración fue proclamada y aprobada en Helsinki, Finlandia, en el año
1964, durante la XVIII Asamblea General de la Asociación Médica Mundial.
Establece los principios éticos que deben estar presentes en las actividades sobre
la experimentación con seres humanos. Es decir, postula los parámetros generales
279
Comunicado de Prensa No. 2005-127, emitido por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia
y
la
Cultura.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=30274&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html, el 25 de Julio del 2011.
109
de protección sobre las personas que participan en las diversas investigaciones
científicas.
“…el progreso de la medicina se basa en la investigación, la cual, en
último término, tiene que recurrir muchas veces a la experimentación en
seres humanos”280
Es considerada como una de las piedras angulares en materia de principios éticos
para las investigaciones y experimentaciones en seres humanos, junto a otros
instrumentos internacionales como por ejemplo, el Código de Núremberg de 1947
y las Recomendaciones del CIOMS de 1982 (Council for International
Organizations for Medical Sciences).
Para esta declaración, la investigación científica y médica en seres humanos,
llevada a cabo por profesionales calificados, incluye también la investigación del
material humano o de información identificables.
“La investigación médica está sujeta a normas éticas que sirven para
promover el respeto a todos los seres humanos y para proteger su salud
y sus derechos individuales. Algunas poblaciones sometidas a la
investigación son vulnerables y necesitan protección especial. Se deben
reconocer las necesidades particulares de los que tienen desventajas
económicas y médicas…”281
Las finalidades de cualquier investigación médica en seres humanos deben ser:
(a) el mejoramiento de los procedimientos preventivos, diagnósticos y
terapéuticos y (b) Comprensión de la etiología y patogenia de las
enfermedades.282
280
Artículo 4, Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
Artículo 8, Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
282
Artículo 6, Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
281
110
En igual sentido, las investigaciones médicas y científicas tienen que presentar
como antecedente, “…un profundo conocimiento de la bibliografía científica, en
otras fuentes de información pertinentes, así como en experimentos de laboratorio
correctamente realizados y en animales, cuando sea oportuno”283.
Concomitantemente, las investigaciones requieren de un estudio comparativo de
los riesgos y beneficios que estas pueden producir tanto para el individuo
sometido a la investigación como también, para la sociedad en su conjunto. Así
que si la investigación plantea un mayor número de riesgos que de beneficios, no
podrá ser realizada.284
Previo, durante y después de la realización de las investigaciones, se deben
respetar los derechos fundamentales de los individuos sometidos, como su
derecho a la vida, la salud, la intimidad, dignidad y confidencialidad, entre otros.
De igual forma, la persona que se someta a las investigaciones debe ser
“…informada del derecho de participar o no en la investigación y de retirar su
consentimiento en cualquier momento, sin exponerse a represalias. Después de
asegurarse de que el individuo ha comprendido la información, el médico debe
obtener entonces, preferiblemente por escrito, el consentimiento informado y
voluntario de la persona. Si el consentimiento no se puede obtener por escrito, el
proceso para obtenerlo debe ser documentado formalmente ante testigos” 285.
Asimismo, dichas investigaciones deben estar acompañadas por un protocolo que
haga referencia a cuestiones éticas y observación de los principios enunciados en
la declaración en estudio. Además, el protocolo debe estar aprobado por un
Comité de Evaluación Ética.
Plantea la necesidad de que “…los investigadores deben conocer los requisitos
éticos, legales y jurídicos para la investigación en seres humanos en sus propios
283
Artículo 11, Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
Artículo 17 y 18, Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
285
Artículo 22, Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
284
111
países, al igual que los requisitos internacionales vigentes. No se debe permitir que
un requisito ético, legal o jurídico disminuya o elimine cualquiera medida de
protección para los seres humanos establecida en esta Declaración”286.
e. Convenio Europeo sobre derechos humanos y Biomedicina
El 4 de abril de 1997 el Consejo de Europa aprobó el Convenio de Oviedo, como
también es conocido, con el fin de que cada uno de los países miembros garantice
la protección de la dignidad, integridad, identidad y las libertades fundamentales
de todo ser humano que se vea involucrado en las aplicaciones de la Medicina y
Biología.
El pilar fundamental de este Convenio consiste en la primacía del ser humano, ya
que el mismo establece que “El interés y el bien del ser humano prevalecer|n
contra el exclusivo interés de la ciencia”287.
En materia de salud, es obligatoria la existencia del consentimiento informado y
libre. Dicho consentimiento abarca el conocimiento sobre objetivo, la naturaleza,
las consecuencias y riesgos de la intervención. Además, puede ser revocado en
cualquier momento, ya que prima el derecho de la libertad.288
Las investigaciones científicas con personas pueden realizarse sólo si cumplen
con las condiciones previstas en el Artículo 16:
i) no existe un método alternativo a la investigación con seres humanos
de eficacia comparable.
ii) los riesgos a que se expone la persona no deben ser
desproporcionados en relación con los beneficios que se esperan de la
investigación.
286
Artículo 9, Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
Artículo 2, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina.
288
Artículo 5, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina.
287
112
Iii) aprobación del proyecto de investigación, después de un examen
independiente realizado por una instancia competente para determinar
la relevancia científica, que debe incluir la importancia del objeto de la
investigación y la aceptabilidad ética.
iv) la persona que se presta a la intervención ha de ser informada de sus
derechos y garantías previstas en la ley para su protección.
v) el consentimiento contemplado en el artículo 5 sea dado expresa y
específicamente y quede consignado por escrito. El consentimiento se
puede retirar libremente en todo momento.
Con respecto a las investigaciones sobre embriones in vitro, el Convenio se
pronuncia estableciendo que “allí donde la ley admita la investigación en
embriones in vitro, la ley debe asegurar una protección de embriones humanos con
la finalidad de investigación en ellos”289.
Por otro lado, en cuanto a la obtención de órganos y tejidos por parte de un
donante vivo, sólo es permitido “…en vista al interés terapéutico del receptor
cuando no se disponga del órgano o tejido adecuado procedente de cadáver ni de
método terapéutico alternativo de eficacia equiparable”290. Asimismo, ninguna de
las partes del cuerpo humano puede ser objeto de una fuente de lucro.
289
290
Artículo 19, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina.
Artículo 20, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina.
113
CAPÍTULO III: TRATAMIENTO LEGAL DE LAS CÉLULAS MADRE EN EL
DERECHO COMPARADO
Sección I: Sistema de Derecho Anglosajón (Common Law)
Los dos países escogidos como muestra para el estudio de la legislación, con
respecto a las células madre como parte del Sistema de Derecho Anglosajón;
Estados Unidos de América y el Reino Unido hacen gala de legislaciones
ampliamente permisivas, si se les compara con otros países, por ejemplo, algunos
otros del Sistema de Derecho Romano-Germánico.
a. Estados Unidos de América
Se ha dado un cambio notable en Estados Unidos de América a lo largo de los
últimos diez años, con respecto al tratamiento del tema de las células madre, ya
que la política de turno del país ha influenciado de forma muy fuerte y por
supuesto, las tensiones ejercidas por parte de sectores de la sociedad y por parte
del Congreso han ejercido presión para que se decida por uno o por otro sentido.
La evolución del tema de las células madre y su posible investigación junto con el
tratamiento que se puede llegar a ofrecer a pacientes, comenzó desde finales del
gobierno de Bill Clinton, quien contempló la posibilidad de investigación, pero
nunca culminó con ningún tipo de subsidio para que la misma se diera ni
tampoco promovió tales temas.
Con el paso de los años y durante la primera administración del presidente
norteamericano George W. Bush, el tema de las células madre toma nuevos bríos
en la palestra política.
114
Es así como se requiere que surja un pronunciamiento por parte del Estado y
seguido de que se introduzcan lineamientos que se encarguen de delimitar qué
actividades se van a permitir y cuáles no.
Ante esta situación, Bush inicia los esbozos de nuevas políticas en relación al
tema y como ya desde años atrás al inicio de su primer período se venía
investigando y experimentando con células madre, la duda que estaba próxima
era de si el Estado debía de subvencionar o no tales actividades por medio de los
National Institutes of Health (NIH)291 del país.
Por lo tanto, debido a que la investigaciones con células madre, utilizando
embriones supernumerarios provenientes de centros de reproducción asistida ya
era una realidad inminente, Bush traza nuevos lineamientos para iniciar con la
regulación de estas prácticas, más que todo porque el Estado debía afrontar la
decisión de qué tipo de investigaciones serían las que subvencionaría Estados
Unidos de América con sus fondos.
Es así como el 9 de agosto de 2001, Bush comunicó que se respaldaría la
investigación con células madre embrionarias por parte del Estado, siempre y
cuando se reunieran las siguientes condiciones:

“The stem cells must have been derived from an embryo that was created
for reproductive purposes.

The embryo was no longer needed for these purposes

Informed consent must have been obtained for the donation of the embryo

No financial inducements were provided for donation of the embryo”292
Mas estos primeros lineamientos no se limitaron únicamente a tratar de trazar
guías para el desarrollo de la actividad, sino que también “… the NIH created the
291
Organización líder en investigación biomédica del Gobierno Federal según dice la página:
http://stemcells.nih.gov/policy/defaultpage.asp. Revisada el 4 de abril del 2011.
292
Recuperado del sitio Web: http://stemcells.nih.gov/research/registry/eligibilitycriteria.htm, el 4 de abril del 2011.
115
Human Embryonic Cell Registry, which lists the human embryonic stem cell lines –
at varying stages of development- had meet the eligibility criteria”293.
Sin embargo, entre estos años de las administraciones del presidente Bush, surgió
la normativa dirigida a establecer pautas con respecto a lo permitido y lo
proscrito en la actividad de investigación y experimentación con células madre
embrionarias.
Fue así, como temas relacionados con genética, poco a poco fueron permeando
en la esfera política, hasta lograr enmendar el United States Code, por medio de
un nuevo título, el número dieciocho, capítulo dieciséis, denominado: “The
Human Cloning Prohibition Act of February 2nd, 2003”; el cual, si bien versa
específicamente sobre la clonación, no deja de involucrarse con métodos como la
clonación terapéutica, técnica aplicada para el cultivo de células madre
embrionarias.
A pesar de que esta enmienda al US Code no fue directamente realizada para
regular las actividades relacionadas con las células madre, definitivamente resultó
un buen punto de partida para que iniciara el tratamiento del tema.
Debido a que el punto principal de este nuevo título era la prohibición de la
clonación, como tema conexo se regularon también ciertos aspectos en relación
con el embrión y también con respecto a tejidos y órganos. Fue así como, en la
sección trescientos dos, la cual trata específicamente de la prohibición de la
clonación, se estableció lo siguiente:
“Section 302. Prohibition on Human Cloning (a) In general. It shall be
unlawful for any person or entity, public or private, in or affecting
interstate commerce, knowingly: … (1)… (2)…. (3)To ship or receive for
any purpose an embryo produced by human cloning or any product
derived from such embryo. (b) Importation. It shall be unlawful for any
293
Ibíd.
116
person or entity, public or private, knowingly to import for any purpose
an embryo produced by human cloning or any product derived from
such embryo (…) (d) Scientific research. Nothing in this section restricts
areas of scientific research not specifically prohibited by this section,
including research in the use of nuclear transfer or other cloning
techniques to produce molecules, DNA, cells other than human
embryos, tissues, organs, plants, or animals other than humans”294.
En otras palabras, no solamente se prohíbe la clonación a nivel interno del país,
sino que también, se proscribe el recibir o enviar embriones, así como la
importación de estos.
Sin embargo, lo que da mayor luz con respecto a la política y la regulación de este
tema en la administración Bush, es la sección (d), en donde se restringe la
investigación en transferencias nucleares u otras técnicas de clonación, con la
salvedad de que estas se vayan a efectuar sobre embriones, tejidos u órganos,
entre otros.
En fin, de lo anterior se abstrae que la posibilidad de investigación con las células
madre embrionarias quedaba vedada, mientras que en relación con las adultas
todavía nada se discutía.
No se puede negar que esta enmienda para el Titulo dieciocho del US Code, fue
una buena iniciativa para que a nivel federal algunos estados quisieran comenzar
a regular todo tipo de actividad con respecto a las células madre.
De este modo fue como se promulgó The Stem Cells Research Act of California
State September 24th 2003 en el cual se permite toda la investigación que
envuelva la derivación y el uso de de células madre embrionarias, germinales y
adultas, siempre y cuando se tomen en cuenta las implicaciones éticas y médicas
del caso.
294
The Human Cloning Prohibition Act February 2nd 2003.
117
Por este motivo, es que para supervisar que todo se encuentre dentro los
parámetros éticos y médicos que ellos tengan a bien, se propuso que se crearía
por parte del Departamento de Servicios de Salud del Estado de California una
serie de lineamientos que serían propuestos por un comité especializado en la
materia.
Sin embargo, si bien promueven la investigación con células madre en general, se
denota el énfasis que se da para las células madre embrionarias de las cuales se
menciona que:
“(a)The legislature finds and declares all of the following: (1)Isolation of
human embryonic stem cells represents a major step forward in human
biology… (2)Because human embryonic stem cells can give rise to many
different types of cells,… they are enormously important to science and
hold great promise for advances in health care (3)Research using human
embryonic stem cells may help scientists generate cells and tissue that
could be used for transplantation…”295
Posteriormente, para el año 2004, el Estado de Nueva Jersey plantea también una
regulación para el tema por medio de lo que se denominó The Corcerning Human
Stem Cell Research Act of State of New Jersey, of February 1st, 2004.
Tal documento, enmendó el Titulo 2C de los Estatutos del Estado de New Jersey.
Esta reglamentación, propuesta por el Estado de Nueva Jersey, al igual que la del
Estado de California, resulta ser sumamente permisiva; dando pie para que la
investigación con células madre, pueda realizarse por medio del uso y/o
derivación de células embrionarias, germinales y adultas. Claro está, bajo
limitaciones éticas y médicas.
295
The Stem Cells Research Act of California State of September 24th, 2003.
118
Sin embargo, muy a pesar de estas limitaciones que se plantearon, las fronteras
que se marcan son tan amplias que dan cabida para que un sin número de
actividades sean realizadas en lo que a investigación respecta.
Es así como, se dice que “it is the public policy of this State that research involving
the derivation and use of human embryonic stem cells, human embryonic germ
cells and human adult stem cells (from any source), including somatic cell nuclear
transplantation, shall: (1) Be permitted in this State”296.
Debido a que el tema de la anuencia para que se efectúen investigaciones, o bien
experimentaciones, con células madre embrionarias, siempre ha caldeado los
ánimos de distintos sectores, tal parece ser que se ha tratado de sopesar los
efectos de estas investigaciones por medio de figuras como el consentimiento
informado o la libertad de elección para quienes deciden donar embriones para
tales efectos.
Además, de lo anterior, no solamente se exige que quienes donen tengan pleno
conocimiento de lo que van a efectuar, sino que también se prohíbe
terminantemente la comercialización de tejidos embrionarios, así como el tejido
fetal muerto; aunque estos vayan a ser utilizados para la investigación:
c.(1) A person shall not knowingly, for valuable consideration, purchase
or sell, or otherwise transfer or obtain, or promote the sale or transfer of
embryonic or cadaveric fetal tissue for research purposes pursuant to
his act; however, embryonic or cadaveric fetal tissue may be donated for
research purposes …”297
No está demás agregar que ante la violación de lo establecido en el apartado
indicado supra constituye un delito y se dispuso hasta del pago de una multa en
caso de infracción:
296
297
The Corcerning Human Stem Cell Research Act of State of New Jersey, of February 1st, 2004.
Ibíd.
119
“(2) A person or entity who violates the provisions of this subsection
shall be guilty of a crime of the third degree and, (…) shall be subject to a
(civil penalty of not more than) fine up to $50.000 (or imprisonment for
a term of not more than five years, or both) for each (such incident)”298
Años después de toda esta polémica, acerca del cómo regular la investigación con
células madre; una vez iniciada la administración del presidente Barack Obama,
todo el panorama cambia, ya que en cuanto inició su mandato divulgó la Orden
Ejecutiva 13505 en marzo del 2009.
Mediante tal orden, la cual se denominó Removing Barriers to Responsible
Scientific Research Involving Human Stem Cells, Obama consiente la investigación
con células madre, valiéndose de la cooperación de dos instituciones:
Department of Health and Human Services y los National Institutes of Health.
Tal orden, básicamente elimina los impedimentos que dificulten o anulen las
posibilidades de investigación con células madre embrionarias y además,
promueve tal iniciativa por medio del otorgamiento de fondos por parte del
Estado a los NIH.
A partir de la anterior orden, la cual causó gran controversia, surgió una
discusión que giraba en torno a que proveer fondos para investigación con células
madre embrionarias era contrario a lo establecido por el Dickey-Wicker
Amendment299.
298
Ibíd.
El Dickey-Wicker Amendment forma parte de la Sección Número 509 del Omnibus Appropiations Act del año 2009.
Tal enmienda establece lo siguiente: SEC. 509. (a) None of the funds made available in this Act may be used for: (1) the
creation of a human embryo or embryos for research purposes; or (2) research in which a human embryo or embryos are
destroyed, discarded, or knowingly subjected to risk of injury or death greater than that allowed for research on fetuses in
uterus under 45 CFR 46.208(a)(2) and Section 498(b) of the Public Health Service Act [1](42 U.S.C. 289g(b)) (Title 42,
Section 289g(b), United States Code). (b) For purposes of this section, the term "human embryo or embryos" includes any
organism, not protected as a human subject under 45 CFR 46 (the Human Subject Protection regulations) . . . that is
derived by fertilization, parthenogenesis, cloning, or any other means from one or more human gametes (sperm or egg) or
human diploid cells (cells that have two sets of chromosomes, such as somatic cells. Recuperado del sitio Web:
http://frwebgate.access.gpo.gov/cgibin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_bills&docid=f:h1105enr.txt.pdf. El 5 de setiembre del
2009.
299
120
Parte de tal disconformidad se hizo sentir en el conocido caso de Sherley vs
Sebelius , en el cual se adujo que había una violación de lo que el Dickey
Amendment instituía, sin embargo, tal demanda no prosperó.300
b. Reino Unido
Si bien en Estados Unidos de América, las propuestas para investigación con
células madre, han sido importantes, (dejando de lado la discusión ética); la
situación del Reino Unido (Inglaterra, Escocia, Irlanda del Norte y el Principado
de Gales) se ha caracterizado por ser mucho más permisiva en cuanto a lo que a
investigación, almacenamiento y terapias se refiere.
La regulación que ha destacado en el Reino Unido referente al tema, se denomina
Ley sobre Fecundación Humana y Embriología o Human Fertilization and
Embryology Act, según su nombre en inglés, la cual fue introducida desde el año
de 1990.
Esta ley, según las notas explicativas preparadas por el Departamento de Salud de
esta región, exponen que la finalidad de esta ley radica en que esta “… regulates
the creation, keeping and use of embryos outside the human body and the storage
and use of gametes to create embryos. The 1990 Act prohibits certain activities
from being carried out without a licence.”301
Aunque de tal documento no se desprende referencia alguna con respecto al
tratamiento de las células madre propiamente, es a partir de la aprobación de
este, que oficialmente se le abre camino a la comunidad científica para que
inicien con investigaciones relacionadas a las células madre embrionarias.
300
Vid. James Sherlye v.Kathleen Sebelius. United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, Argued
April 12, 2010, Decided June 25, 2010.
301
Recuperado
el
día
4
de
abril
del
2011
del
sitio
Web:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2008/22/pdfs/ukpgaen_20080022_en.pdf. Dichas notas no han sido aprobadas por el
Parlamento, ni tienen carácter oficial, solamente fungen como ayuda para el lector al revisar las enmiendas.
121
Posteriormente a esta ley se le han efectuado una serie de enmiendas como lo son
el Human Fertilization and Embryology (Research Purposes) Regulation, del año
2001 y más recientemente, una enmienda efectuada en el año 2008.
En este primer documento mencionado, se tiene por objetivo permitir que una
licencia conceda más posibilidades de actuación que la ley propuesta para 1990
“(2) A licence may be issued for the purpose of- (a) increasing knowledge
about the development of embryos; (b) increasing knowledge about
serious disease, or (c) enabling any such knowledge to be applied in
developing treatments for serious disease”302
Años después, se reformará la mencionada ley, de lo cual vale destacar los
siguientes aspectos:
La estructura que propone esta reciente enmienda (2008) para la realización de
actividades relacionadas con gametos y embriones se desarrolla de la siguiente
manera:
Primeramente, fue creado un cuerpo denominado The Human Fertilization and
Embryology Authority, el cual tiene como fines básicos el informar y publicitar
con respecto a su función al público, así como ser el ente encargado de la
fiscalización de toda actividad referente a esa ley y por supuesto, son los
facultados para el funcionamientos de las actividades que se verán más adelante.
Ahora bien, ¿qué tipo de licencias son las que puede conceder tal autoridad?
Según el Apéndice 2, el cual trata al respecto, menciona las siguientes:
tratamiento, pruebas con embriones, almacenamiento e investigación.
302
Recuperado del sitio Web:
http://www.legislation.gov.uk/uksi/2001/188/pdfs/uksi_20010188_en.pdf , el 14 de abril del 2011.
122
A continuación se exponen los respectivos artículos según lo mencionado supra,
de tal ley:
“Licences for treatment: 1.-(1). (…) (a) bringing about the creation of
embryos in vitro (b) keeping embryos (c) using gametes (ca) using
embryos for the purpose of training persons in embryo biopsy, embryo
storage or other embryological techniques, (d)… (e)… (f) mixing sperm
with the egg of a hamster, or other animal specified in directions, for the
purpose of testing the fertility or normality of the sperm, but only where
anything which forms is destroyed when the test is complete and, in any
event, not later than the two cell stage”
“Embryo testing 1ZA (1) A licence … cannot authorize the testing of an
embryo, except for one or more of the following purposes- (a)… (b)…
(c)… (d) in case where a person (the sibling) who is the child of the
persons whose gametes are used to bring about the creation of the
embryo (or of either those persons) suffers from a serious medical
condition which could be treated by umbilical cord blood stem cells,
bone marrow or other tissue of any resulting child, establishing whether
the tissue of any resulting child would be compatible with that of the
sibling, …”
“Licences for research: 3 (1) A licence … may authorize any of the
following: (a) bringing about the creation of embryos in vitro and, (b)
keeping or using embryos, for the purposes of a proyect of research
specified in the licence. (2) … mixing sperm with the egg of a hamster, or
other animal specified in directions, for the purpose of testing the
fertility or normality of the sperm, but only where anything which forms
is destroyed when the test is complete and, in any event, not later than
the two cell stage. (3) (a) bringing about the creation of human admixed
123
embryos in vitro, and (b) keeping or using human admixed embryos…
“303
En cuanto al almacenamiento, según este mismo apéndice, es posible almacenar
gametos, embriones o bien embriones humanos mezclados.
Así pues, según el documento revisado en 2001 y la posterior enmienda, se hace
evidente la posición del Reino Unido: su regulación es abiertamente permisiva a
la utilización células madre embrionarias para la investigación, almacenamiento y
demás actividades conexas.
De tal forma, que si los alcances del amplio consentimiento que se da, inclusive
permite que se usen para experimentación embriones humanos mezclados, la
creación de embriones para la investigación con respecto al tema de las células
madre, no presenta reparo alguno.
Igualmente, otra práctica permitida, es la clonación terapéutica, la cual es
comúnmente usada para crear células madre y posteriormente su uso para la
creación de tejidos.
Una vez al tanto de la perspectiva referente a las células madre embrionarias,
¿qué pasa con la regulación de las células madre adultas?
Con respecto a las células madre adultas, acontece una particular situación: como
se ha puesto de manifiesto en las páginas supra, resulta evidente que el foco de
atención recae sobre las células madre embrionarias, ya que su empleo, para los
fines que fuere, ya sea investigación o almacenamiento, entre otros, crea
controversia.
303
Recuperado del sitio Web:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2008/22/pdfs/ukpga_20080022_en.pdf. Tomado de la pagina oficial de la legislación
revisada y promulgada de UK, el día 15 de julio del 2011.
124
Por otra parte, las células madre adultas, a diferencia de sus homologas
embrionarias, generan suspenso y escepticismo; ya que buena parte de las
esperanzas en las prometedoras investigaciones y estudios prefieren ahondar
esfuerzos para conocer más con respecto a aquellas.
Tal parece ser que las células madre adultas en Reino Unido no se han afianzado
una buena reputación, en cuanto a lo que de estas se espera y asimismo, el vacío
legal con respecto a la regulación de su utilización es una muestra más de dos
particularidades: primeramente, que estas no representan ningún menoscabo a la
dignidad humana en un amplio sentido, por lo cual no es necesario que las
prácticas que con estas se desarrollen sean ajustadas a derecho y segundo, que
debido a su bajo rendimiento no merecen ser objeto de discusión a nivel legal.
Sección II: Sistema de Derecho Romano-Germánico
Los criterios jurídicos existentes a nivel internacional sobre el uso de las diversas
células madre, son diversos y las diferencias entre los mismos, radican en el tipo
de sistema jurídico que poseen.
Algunos países han coincidido, por un lado en aceptar la investigación y terapias
con células madre y otros en cambio, rechazan cualquier técnica que implique la
utilización de ellas, manteniendo legislaciones restrictivas, con base en razones
religiosas, éticas o legales.
Sin embargo, existe un consenso en considerar la primacía de las células madre
adultas sobre las embrionarias, pues aquellas no implican el sacrifico de
embriones ni conllevan a cuestionamientos éticos.
a. España
El gobierno español, ha regulado gran diversidad de temas como la biomedicina,
la medicina regenerativa, la fertilización in vitro y las células madre.
125
La legislación española en materia de células madre, es basta y abarca una densa
cantidad de supuestos. Se caracteriza por encontrarse a la vanguardia en la
regulación de temas biomédicos.
Además, ha sido catalogada como un ordenamiento permisivo en comparación
con órdenes jurídicos de otros países europeos.
“…cualquier proyecto (…) realizado con células madre en territorio
español, procedan o no dichas células de otros Estados y sean
efectuadas por (…) nacional o extranjeros, habrá de ajustarse
necesariamente a la legalidad (…) española…”304
a.1. Células madre embrionarias
Existe una serie de leyes marco que establecen los parámetros fundamentales
sobre dicho tema, en cuanto a la normativa legal que regula la investigación,
tratamiento y uso de células madre embrionarias.
En forma general, la Constitución Española y el Código Penal tratan al respecto;
la primera, estableciendo la importancia del bien jurídico de la vida humana y el
segundo, contemplando una serie de figuras penales aplicables a los infractores
en materia de genética humana.
En igual sentido, existen una serie de leyes que versan directa o indirectamente
sobre el tema de las células madre embrionarias. Entre las que se pueden
mencionar y explicar en las próximas páginas, se encuentran:

Ley No. 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (y sus Reformas).
304
Ramos, R. (2005). Inaplicación de células madre procedentes de otros estados: Reproducción Asistida. Dictamen de la
Abogacía General del Estado del 29 de enero de 2005. España. Pp. 3.
126

Ley No. 42/1988, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o
de sus Células, Tejidos u Órganos.

Real Decreto No. 2132/2004.

Estatuto jurídico del embrión
Previo al desarrollo de la legislación antes mencionada, es importante comentar
específicamente sobre el manejo legal del “Estatuto Jurídico del Embrión” a la luz
del ordenamiento jurídico español.
En primer término, cabe destacar que este ordenamiento jurídico, “…no reconoce
al nasciturus ni al embrión in Vitro la condición de persona, ni la de sujeto de
derechos y obligaciones, lo cual ocurre después del nacimiento de acuerdo con las
prescripciones del Código Civil…”305
El artículo 15 de la Constitución Política española, señala que “Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y moral…”306. Postulado que ejemplifica la
relevancia jurídica de la vida humana dentro del ordenamiento jurídico español;
es decir, dicho artículo es el receptáculo del fundamental derecho a la vida.
Por otro lado, la normativa en España, al no proteger al nasciturus ni al embrión
in vitro, ha definido tres conceptos fundamentales en el desarrollo embrionario; a
saber: (a) pre-embrión; (b) embrión y (c) feto.
La tríada conceptual se estableció en la Ley No. 35 del 24 de noviembre de 1988.
Por pre-embrión o conocido también como “embrión pre-implantatorio” se
entiende como aquél “grupo de células resultantes de la división progresiva del
óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde,
cuando anida establemente en el interior del útero”.307
305
Romeo Casabona, C. (2007). El Estatuto Jurídico de Embrión Humano. Revista Humanidades Médicas. 8(4). 111-124. Pp.
111. Recuperado del sitio Web: http://www.fundacionmhm.org/pdf/mono4/Articulos/articulo8.pdf, el 15 de enero del 2011.
306
Constitución Española del 27 de Diciembre de 1978.
307
Ley No. 35 del 24 de noviembre de 1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida del Gobierno Español.
127
El embrión propiamente dicho, se refiere a “la fase de del desarrollo embrionario
que, continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de
la organogénesis o formación de los órganos humanos y cuya duración es de unos
dos meses y medio más; se corresponde esta fase con la conocida como de embrión
post-implantatorio…”308.
Por último, la ley define al feto como aquella “…fase m|s avanzada del desarrollo
embriológico, se conoce el embrión con apariencia humana y sus órganos
formados, que maduran paulatinamente preparándole para asegurar su viabilidad y
autonomía después del parto”309.
Ante tales circunstancias, es claro que el nasciturus no es titular del derecho
fundamental consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política por lo que
carece de personalidad jurídica.
Así las cosas, es claro que la legislación española no considera persona humana
en los términos del artículo 15 de su Constitución Política, al nasciturus
(individuo en gestación) ni al embrión in vitro. Sin embargo, mediante la
jurisprudencia constitucional se ha reconocido que ambas entidades biológicas
requieren de una protección jurídica distinta y especial.

Código Penal Español
El bien jurídico de la vida humana, es protegido también con las figuras creadas
por el Derecho Penal, específicamente para ese fin.
308
309
Ibíd.
Ibíd.
128
El Código Penal protege la integridad física y salud del feto por medio del tipo
penal denominado “Lesiones al feto”, establecido en los artículos 157 y 158 de
dicho cuerpo normativo.310
El artículo 157 del Código Penal, sanciona con pena de hasta cuatro años de
prisión, al sujeto que por cualquier procedimiento, le provoque al feto una lesión
o enfermedad; provocándole con dicha acción: (a) un perjuicio en su desarrollo; o
bien (b) le produzca un deterioro físico o psíquico.
En la segunda parte de esta norma, se contempla una sanción especial de
inhabilitación hasta por ocho años, para los profesionales del área sanitaria o
aquellos individuos que prestan sus servicios de cualquier tipo en “…clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados.311
El artículo 158 del mismo cuerpo legal, es dirigido para los casos en que las
lesiones al feto se den con ocasión a la imprudencia o negligencia profesional,
imponiendo pena de prisión de hasta cinco meses e inhabilitación del ejercicio de
la profesión, hasta por dos años. Cabe destacar, que este tipo penal excluye como
autores del delito en comentario, a las mujeres embarazadas.

Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida
La “Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida”, data del año 1988 y desde esta
fecha, la misma ha sido objeto de un sinfín de modificaciones, las cuales
obedecen a los cambios y descubrimientos innovadores que surgen en el campo
de la biomedicina.
310
Artículo 157 Código Penal Español: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica,
será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria,
o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por
tiempo de dos a ocho años. Artículo 158 Código Penal Español: El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos
descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo
la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
311
Ibíd.
129
Dicha ley, desde su creación ha tenido como objetivo, reglamentar los principales
procedimientos de reproducción asistida; entre ellos, la Inseminación Artificial
(IA), la Fecundación In Vitro (FIV), la Transferencia Intratubárica de Gametos
(TIG) y todas aquellas técnicas que involucren el uso o manipulación de los
gametos y embriones.
Asimismo, para efectos del presente estudio, tiene también “…por objeto la
regulación de la fase de desarrollo embrionario previo a la implantación estable del
embrión en el útero, esto es, el período que se extiende hasta el día catorce que
sigue al de su fecundación (…) la donación y utilización de gametos humanos y la
de los óvulos fecundados y en desarrollo, in Vitro o in vivo, hasta el día catorce que
sigue al de su fecundación…”312.
En términos generales, la ley de 1988 permitía la obtención de embriones
humanos con la única finalidad de “procreación”. Sin embargo, prohibía crear y
utilizar embriones en condiciones viables, con fines de investigación científica.
Para dicha labor, los científicos podían utilizar sólo aquellos embriones muertos o
considerados no viables. Es decir, sólo podían utilizarse las células madre
embrionarias con fines de investigación, de aquellos embriones muertos y no
viables.
A partir del año 2003, el Estado español de Andalucía, asumió a nivel nacional un
protagonismo esencial en la regulación de la investigación con células madre,
especialmente las de origen embrionario. Concomitantemente es el mismo
Gobierno de la Nación, quien promueve las modificaciones que el Congreso de
los Diputados, le realizó a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida de
1988, el 21 de noviembre del año 2003, mediante la Ley No. 45.
Dicha legislación, tenía como finalidad abordar dos situaciones que se venían
generando desde la ley de 1988. La primera de ellas, trataba sobre el cúmulo
exagerado de los embriones supernumerarios de la Fertilización in Vitro y en
312
Ramos, R. Op. Cit., Pp. 4.
130
segundo plano, versaba sobre las células madre embrionarias y todo lo
relacionado con su uso terapéutico e investigativo.313
Como antecedentes a la Ley 45/2003, existen dos informes que el Congreso de los
Diputados tomó en consideración para la modificación de la Ley 35/1988. El
primero de los informes data del año 2000, titulado “La Investigación con
Embriones Humanos sobrantes” y fue confeccionado por la Comisión Nacional de
Reproducción Asistida y el Informe sobre “La investigación sobre Células
Troncales” del año 2003, elaborado por el Comité Asesor de Ética en la
Investigación Científica y Tecnológica.
El primero de ellos, “La Investigación con Embriones Humanos sobrantes”,
concluyó que no debía considerar al embrión como una persona, razón por la
cual se admitió “…como solución última a su destino, la posibilidad de
investigación en los embriones que resulten sobrantes de técnicas de reproducción
asistida”314.
Por otro lado, en el año 2003, el informe denominado “La investigación sobre
Células Troncales” proclamaba que al embrión se le debía dotar de protección
pero en los siguientes términos: “Este Comité estima que el embrión temprano
(antiimplantatorio) tiene un valor y merece especial respeto, pero que este valor es
ponderable con respecto a otros valores. (…) Frente a la alternativa de la
destrucción de los embriones sobrantes, estos pueden ser empleados para obtener
células troncales embrionarias, ya que las investigaciones con estas células pueden
generar resultados potencialmente aplicables a la prevención y/o tratamiento de
enfermedades graves”315.
313
Pardo, J. (2004). Ley 45/2003 sobre Técnicas de Reproducción Asistida: Algunas Reflexiones Ético-Morales a la Luz de
Evangelium Vitae, No. 73. Revista de Bioética de la Universidad de Pamplona. (3)1. Pp. 419.
314
Informe sobre “La Investigación con Embriones Humanos sobrantes”, emitido por la Comisión Nacional de
Reproducción Asistida, España en el año 2000.
315
Informe sobre “La investigación sobre Células Troncales”, emitido por el Comité Asesor de Ética en la Investigación
Científica y Tecnológica, en el año 2003.
131
En otras palabras, el Comité Asesor de Ética en la Investigación Científica y
Tecnológica, por un lado, se oponía a la creación de embriones humanos con el
sólo fin investigativo. Sin embargo, por otro , mantuvo una posición favorable
para que en situaciones donde los embriones no pudieran ser transferidos, se
utilizaran sus células en investigaciones.
Y como añadidura salomónica, estas investigaciones debían cumplir con una serie
de requisitos y medidas, las cuales serían aplicadas bajo un sistema de control y
fiscalización. Asimismo, dicho Comité recomendó contar con el consentimiento
informado de los ascendientes.
Es así como, el informe de “La investigación sobre Células Troncales”, señaló “…la
necesidad de contar con el consentimiento informado de los progenitores; la
exigencia de que los proyectos acrediten una finalidad terapéutica clara (no por
intereses económicos) dirigida a disminuir el sufrimiento humano; que no puedan
ser desarrollados a través de otras líneas de investigación alternativas y que sean
realizados por equipos capacitados dentro de proyectos debidamente autorizados y
controlados.316. Asimismo, se expuso la necesidad de disminuir el número de
embriones sobrantes de la técnica de fertilización In vitro.
Así las cosas, la ley No. 45/2003, vino a modificar los artículos 4 y 11 de la Ley No.
35 del año 1988. Se autorizó la donación para la investigación de los preembriones remanentes de la fertilización in vitro; pero sólo aquellos que se
encontraban crioconservados con anterioridad a noviembre de 2003.
El penalista y autor español Dr. Benítez Ortúzar, considera que esta ley introdujo
la novedad de afrontar “…el problema de los embriones sobrantes en la fecundación
in Vitro, determinando sus posibilidades de uso, con una extraña distinción en dos
316
Pardo, J. Op. Cit., Pp. 420.
132
categorías: los crioconservados hasta la entrada en vigor de la Ley y los que se
crioconserven con posterioridad a su entrada en vigor”317.
Con respecto a todos aquellos embriones crioconservados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley No. 45/2003, la ley autorizó la utilización de las
estructuras biológicas de los embriones, como sus células madre embrionarias,
obtenidas en la etapa de descongelación, con fines de investigación.
De este modo, “…la reforma operada en la Ley 35/1998 por la Ley 45/2003,
decididamente inducida por los resultados de la investigación sobre células madre y
las enormes expectativas en torno a su potencial terapéutico, ha venido a autorizar
la investigación con preembriones humanos sobrantes de las técnicas de FIV, con
independencia de que estos sean considerados viables o no viables superando así la
distinción contenida en los artículos (…) de la Ley 35/1998)318.
Es así como, en el año 2003 las autoridades españolas, permitieron las
investigaciones científicas con las células madre embrionarias. Para ello, como se
dijo anteriormente, debían proceder de embriones congelados remanentes de los
procedimientos de fecundación in vitro anteriores a noviembre de 2003 y se
requería el previo consentimiento de los titulares de tales embriones; a saber, los
progenitores.
Los medios de comunicación escrita, consideraban que la ley No, 45/2003 ponía
“…fin a una laguna legal, que la legislación anterior no especificaba el destino de los
embriones una vez transcurrido el período máximo de conservación de cinco años
(…) estas alternativas son la congelación de embriones para ser utilizados por la
propia pareja en un momento posterior, la donación del embrión a otras parejas
que estén en lista de espera para fertilización in Vitro, o la descongelación
317
Benítez, I. (2005). Investigación con células madre: Legislación y Problemas Éticos. En Aránguez, C., Romeo, C. y
Morillas, L, Estudios Jurídico-Penales sobre Genética y Biomedicina. Madrid, España: Editorial Dykinson. Pp. 78.
318
Larios, D. Op. Cit., Pp. 155.
133
autorizando la utilización con fines de investigación de las células
obtenidas…”319. (El subrayado y resaltado no es del original).
Con esta reglamentación, se entendió al preembrión como aquel “…embrión in
Vitro, constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 días m|s tarde”320.

Ley No. 42 sobre Donación y Utilización de embriones y fetos
humanos o de sus células, tejidos u órganos
“Los principios rectores de esta Ley responden a la necesidad de tutelar
una serie de derechos, entre los que se encuentran el derecho a la vida, a
la integridad física y al buen desarrollo de los embriones y fetos durante
el curso del embarazo, el derecho a la dignidad humana y ello en justo
equilibrio con el derecho a la libertad científica e investigadora
amparado por la Constitución”321
Regula la actividad de donación y utilización de los embriones y fetos humanos,
“…considerando aquellos desde el momento en que se implantan establemente en el
útero y establecen una relación directa, dependiente y vital con la mujer
gestante…”322.
En otras palabras, la normativa contempla las condiciones bajo las cuales el
gobierno español, permite la donación y utilización de las células madre
embrionarias
con
fines
diagnósticos,
terapéuticos,
farmacológicos,
de
investigación o experimentación.
Cabe destacar, que esta ley sólo puede aplicarse para los supuestos de donación y
utilización de células, después del día catorce desde la fecundación; ya que el
319
Periódico ABC, Noticias de España. Recuperado del sitio Web: http://www.abc.es/hemeroteca/clulas+madre, el 23 de
abril del 2010.
320
Ley 14/2006. Exposición de Motivos. Boletín Oficial del Estado Español, número 126, sábado 27 de mayo 2006.
321
Larios, D. Op. Cit., Pp. 154.
322
Ramos, R. Ibíd., Pp. 4.
134
período antes del día catorce lo regula a Ley sobre Técnicas de Reproducción
Asistida; anteriormente mencionada.
Asimismo, la ley en cuestión regula la obtención y utilización de células madre
procedentes de embriones y fetos abortados.
Según el artículo 5.2, para la utilización de las células de embriones y fetos
abortados, es necesario el previo consentimiento de los progenitores; el cual debe
ser por escrito, libre y consciente de las consecuencias, del procedimiento de
extracción y fines de la donación.
Dicha donación debe ser altruista y no remunerada, la cual debe llevarse a cabo
por equipos biomédicos sumamente calificados y en centros de servicios
autorizados y controlados por los órganos administradores.323
Esta ley califica en el artículo 32, como infracción grave “La extracción de células o
tejidos de embriones en desarrollo, de la placenta o de sus envolturas, o de líquido
amniótico, salvo con fines de diagnóstico prenatal324.

Real Decreto No. 2132/2004
Como consecuencia directa de la aquiescencia de la Ley No. 45/2003, sobre el uso
de las células madre obtenidas de embriones; el 29 de octubre del año 2004, se
publicó el Real Decreto No. 2132. Este decreto estableció los requisitos y
procedimientos para solicitar el desarrollo de proyectos de investigación con
células troncales de los embriones sobrantes.325
“…regula el procedimiento mediante el cual los centros de reproducción
humana asistida que tengan preembriones crioconservados deberán
323
Larios, D. Ibíd., Pp. 155.
Ley No. 42/1988, General de Sanidad. Artículos 32 al 37.
325
Real Decreto No. 2132/2004. del Gobierno de España.
324
135
solicitar el consentimiento informado de las parejas progenitoras, o de
la mujer, en su caso, para su utilización con fines de investigación”326
El apartado de Exposición de Motivos de este Decreto, expresó que las
investigaciones con preembriones humanos, se habían desarrollado hacia una
línea en específico; es decir, hacia la obtención y análisis de las propiedades
biológicas de las células madre embrionarias, “…sobre cuya pluripotencialidad de
desarrollo y posibilidades terapéuticas se han abierto diversas perspectivas en los
últimos años. Este desarrollo acelerado determina también que este real decreto
trate de facilitar, cumplidas todas las garantías necesarias, el desarrollo en el
menor tiempo posible de los proyectos correspondientes que puedan promoverse en
nuestro país, de manera que no se desaprovechen las opciones que puedan asistir a
los equipos de investigación españoles en un campo que en el momento actual
parece tan prometedor…”327.
Por otra parte, el 23 de febrero de 2005, el Ministerio de Sanidad y Consumo
Español, hizo “…público el Informe favorable emitido por la Comisión de Donación
y Utilización de Células y Tejidos Humanos a los primeros cuatro proyectos de
investigación con células madre embrionarias en España, tres de ellos remitidos por
la Junta de Andalucía y uno por la Generalitat Valenciana, con lo que se iniciaba la
investigación en España con líneas celulares de origen embrionario obtenidas de
embriones sobrantes de técnicas de fecundación in Vitro.328
Al amparo de este Decreto, para el año 2006 habían “…sido autorizados en España
los primeros proyectos de investigación con células madre embrionarias…”329
326
Larios, D. Ibíd., Pp. 157.
Real Decreto No. 2132/2004. del Gobierno de España. Exposición de Motivos.
328
Benítez, I. Ibíd.., Pp.81.
329
Larios, D. Ibíd. Pp. 160.
327
136
a.2. Células madre adultas
El tratamiento legal de las células madre adultas por parte de la normativa
española, se establece mediante el Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre del
año 2006.
Dicho decreto establece las normas de calidad y seguridad para la donación, la
obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y
la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de
coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

Real Decreto No. 1301
“…regula las actividades relacionadas con la utilización de células y
tejidos humanos y los productos elaborados derivados de ellos, cuando
están destinados a ser aplicados en el ser humano. Las actividades
reguladas incluyen su donación, obtención, evaluación, procesamiento,
preservación, almacenamiento, distribución, aplicación e investigación
clínica…”330
Todas las actividades que se encaminan a la obtención y utilización de las células
madre adultas, deben regirse bajo principios rectores como la voluntariedad,
altruismo, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro, anonimato y respeto de la
dignidad humana, entre otras.
La obtención de las células madre adultas, se debe llevar a cabo mediante la
figura de la donación. Esta figura en especial, tiene una serie de limitantes con el
fin de cumplir con el objetivo de la redacción del decreto en estudio; es decir, sin
ánimo de lucro y con altruismo para procurar el cumplimiento del interés público
español.
330
Artículo 1, Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
137
La donación se realiza con absoluta confidencialidad. No se divulga la
información ni identificación del donante o receptor, tan siquiera entre ellos
mismos. Para control, se lleva un historial clínico de cada uno de ellos, el cual
igualmente es secreto.
Otra de las características de la donación, es su gratuidad, ya que la misma no
puede divisar compensación económica, es decir; “…contraprestación económica
o remuneración alguna ni por el donante ni por cualquier otra persona física ni
jurídica…”331.
De igual forma, “Los procedimientos médicos relacionados con la extracción no
serán, en ningún caso, gravosos para el donante vivo, ni para la familia en el caso
del donante fallecido, debiendo garantizarse al donante vivo la asistencia precisa
para su restablecimiento”332.
No obstante, el decreto contempla la posibilidad de que los donantes vivos
pueden recibir una contraprestación económica por parte de la institución que
está llevando a cabo la extracción, con el fin de “…cubrir los gastos e
inconvenientes derivados de su obtención en concepto de dietas, restitución de
ingresos económicos perdidos o similares…”333.
En principio, los bancos de tejidos humanos deben actuar sin ningún tipo de
ánimo de lucro, no obstante, “…podr|n repercutirse los costes efectivos de los
servicios prestados por el desarrollo de las actividades autorizadas”334.
A pesar del principio de gratuidad que rige para estas actividades, es importante
destacar la protección que el mismo decreto establece y garantiza para los
receptores; ya que los mismos no tienen el deber de cancelar suma alguna de
dinero por la donación que recibieron.
331
Artículo 3 inciso 1), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
Artículo 3 inciso 2), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
333
Artículo 3 inciso 3), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
334
Artículo 3 inciso 5), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
332
138
Pueden obtenerse los tejidos de origen humano de un donante vivo o bien, de
una persona fallecida.
La obtención de tejidos de las personas muertas, “…podr| realizarse, en el caso de
que no hubieran dejado constancia expresa de su oposición…” 335. No obstante,
cualquier interesado puede plantear las correspondientes oposiciones a la
obtención de los tejidos antes mencionados.
La actividad de obtener las células de seres humanos vivos puede realizarse con
dos distintos fines; (a) aplicación alogénica y (b) procesamiento y posterior uso
autólogo.
La aplicación alogénica se refiere al “…proceso mediante el cual las células o tejidos
son extraídos de una persona y aplicados a otra”336. Y el uso autólogo versa sobre
“…el proceso mediante el cual las células o los tejidos son extraídos y aplicados a la
misma persona”337.
Así las cosas, la obtención de las células de un donante vivo con el fin ulterior de
aplicación alogénica y/o procesamiento y posterior uso autólogo, puede realizarse
si el donante es mayor de edad, con plena capacidad y un adecuado estado de
salud. El donante debe firmar un consentimiento informado, el cual debe ser
otorgado de forma expresa, libre, consciente y desinteresado.
El personal médico capacitado que tiene a cargo realizar la extracción de las
células, debe brindar toda la información necesaria con respecto al
procedimiento de extracción. Esta información debe “…cubrir el objetivo y la
naturaleza de la obtención de las células y tejidos; sus consecuencias y riesgos; las
pruebas analíticas que se han de realizar; el registro y protección de los datos; y los
fines terapéuticos. Asimismo se informará de las medidas de protección aplicables
335
Artículo 8 inciso 1), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
Artículo 2 inciso a), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
337
Artículo 2 inciso b), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
336
139
al donante y de los beneficios que con el uso del tejido o grupo celular extraído se
espera que haya de conseguir el receptor…”338.
Un dato importante en cuanto al tema del consentimiento, es la posibilidad que
contempla la norma sobre su revocación. La revocación del consentimiento,
puede llevarse a cabo en cualquier momento pero “…antes de la obtención de la
célula y/o el tejido, excepto en los casos de obtención de progenitores
hematopoyéticos de sangre periférica o de médula ósea, en que la revocación sólo
podrá producirse antes del inicio del tratamiento de acondicionamiento en el
receptor”339.
Se prohíbe la obtención de células y tejidos de diferentes individuos, como las
personas menores de edad o aquellas que no pueden otorgar el consentimiento
por razones de deficiencias psíquicas, mentales o incapacidad legal, “…salvo
cuando se trate de residuos quirúrgicos o de progenitores hematopoyéticos u otros
tejidos o grupos celulares reproducibles cuya indicación terapéutica sea o pueda ser
vital para el receptor. En estos casos, el consentimiento será otorgado por quien
ostente la representación legal…”340.
Las actividades que regula el decreto en estudio, se realizan en centros sanitarios
debidamente autorizados, los cuales gozan de un permiso de funcionamiento por
un período de dos a cuatro años; el cual puede ser renovado por el mismo
número de años.
“Las actividades relacionadas con el procesamiento, almacenamiento y
distribución de células y tejidos humanos podrán realizarse sólo en
aquellos centros o unidades sanitarias debidamente autorizados por la
autoridad sanitaria competente, siguiendo las bases generales de
autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios que
338
Artículo 7 inciso 1), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
Artículo 7 inciso 1), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
340
Artículo 7 inciso 1), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
339
140
establece el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre y siempre que se
cumpla con los requisitos y condiciones mínimas recogidos en el anexo
I.2 de este Real Decreto…”341
Asimismo, “Los establecimientos de tejidos procesar|n, preservar|n y almacenar|n
las células y tejidos de forma que se garantice su máximo aprovechamiento.
Asimismo y según el principio de distribución equitativa, garantizarán el acceso a
las células y tejidos en los casos de disponibilidad insuficiente y por razones
médicas de idoneidad de los receptores”342.
El Decreto Real No. 1301/2006 finaliza señalando que “Sin perjuicio de otra
normativa que pudiera resultar de aplicación, las infracciones cometidas contra lo
dispuesto en este Real Decreto y sus disposiciones de desarrollo tendrán la
consideración de infracción en materia de sanidad, según lo previsto en el capítulo
VI del Título I de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y en las demás
disposiciones que resulten de aplicación”343.

Ley de Investigación Biomédica
El gobierno español aprobó en el año 2007, la “Ley de Investigación
Biomédica”; la cual establece las circunstancias bajo las cuales pueden
desarrollarse las investigaciones biomédicas.
Esta ley, nace con el objetivo de regular el tema de las actuales investigaciones en
Biomedicina, además, responder a las cuestionamientos éticos y jurídicos como
también, garantizar el respeto de los derechos de las personas que puedan verse
afectadas por las investigaciones en el campo de esta.
“…Esta Ley se inscribe en este contexto y si, por una parte, responde a
los retos que plantea la investigación biomédica y trata de aprovechar
341
Artículo 14 inciso 1), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
Artículo 15 inciso 2), Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006.
343
Artículo 22 inciso 1, Real Decreto No. 411 del 1 de marzo de 1996
342
141
sus resultados para la salud y el bienestar colectivos, por otra, impulsa y
estimula la acción coordinada de los poderes públicos y de los
organismos e instituciones públicos y privados dedicados a la
investigación, a los que se dota de mejores instrumentos para cumplir su
tarea. Para conseguir estos objetivos, además, la Ley fija normas en
ámbitos no regulados hasta la fecha o que lo han sido de forma
fragmentaria o ajena a los cambios producidos en los últimos años, tales
como los análisis genéticos, la investigación con muestras biológicas
humanas, en particular las de naturaleza embrionaria, o los
biobancos…”344.
b. Alemania
La normativa alemana es considerada como una de las legislaciones europeas más
restrictivas en cuanto al tema de los descubrimientos científicos en el campo de
la biomedicina; especialmente, con todas las actividades relacionadas con el
embrión humano.
Los debates de índole político, económico, social, ético y hasta religioso, en torno
al tema de las células madre, se presentan constantemente en la sociedad
alemana. Por un lado, los conservadores abogan por las restricciones a la
investigación con células madre embrionarias y por otro, los científicos reclaman
el retroceso en que se encuentran en comparación con otros países, en el ámbito
de la investigación.
b.1. Células madre embrionarias
Existe en el campo de la investigación y uso de las células madre embrionarias,
dos leyes que lo regulan. Ambos cuerpos legales, son sumamente restrictivos y
reticentes al contemplar los diversos supuestos a las que pueden verse sometidas
344
Ley 14/2007. Exposición de Motivos. Boletín Oficial del Estado Español, número 159, miércoles 4 de julio 2007.
142
las investigaciones, obtención y aplicación de las células obtenidas de los
embriones humanos.

Ley de Protección de Embriones
El Parlamento Federal de Alemania, aprobó el 13 de diciembre de 1990 la “Ley de
Protección
de
Embriones”
(Gesetz
zum
Schutz
von
Embryonen,
Embryonenschutzgesetz-ESchG) o conocida como la ley ESchG, brindándole al
embrión un status jurídico especial con una mínima protección, principalmente
frente a los científicos e investigadores.
Los preceptos contemplados en esta ley, se aplican desde el momento de la
fecundación del óvulo con el espermatozoide, formándose así el cigoto hasta la
implantación de este en el útero. Posterior a esta etapa embrionaria, debe ser
aplicado el Código Penal.
“El |mbito de aplicación de los preceptos contenidos en la ley cesa con
la anidación del embrión en el útero, momento en el cual comienza la
violación de las normas del Código Penal relativas a la interrupción
voluntaria del embarazo”345
Con la aprobación de esta ley, el legislador alemán proclama la prohibición
expresa de la investigación con y sobre embriones humanos. Asimismo, impide la
creación y uso de embriones “…para un objeto distinto a su conservación y
transferencia…”346.
En la primera sección de la ley ESchG, se plantean las prohibiciones absolutas.
Entre ellas se encuentra la utilización de embriones para fines de investigación,
quedando de esta forma, vetada la posibilidad de extraer las células madre
345
Canales, P. y Loiseau, V. (2004). El Estatuto Jurídico del Embrión en los Convenios Internacionales y en la Legislación
de España, Alemania y Francia. Santiago, Chile: Congreso Nacional de Chile, Departamento de Estudios, Extensión y
Publicaciones. Pp. 12.
346
Ley de Protección de Embriones de Alemania, 13 de diciembre de 1990.
143
embrionarias con fines de investigación, ya que la misma ley considera a estas
células como un embrión.
En términos de la ley en cuestión, entiende por embrión al “…óvulo fecundado y
capaz de desarrollarse desde el momento de la fusión de los núcleos, además, de
cada célula totipotente tomada de un embrión, que concurriendo todas las demás
condiciones es susceptible de división nuclear o de desarrollarse como un
individuo”347. (El resaltado no es del original).
Prohíbe la fecundación de más óvulos de los que puedan ser transferidos a una
mujer en el curso de un ciclo, esto con el fin de evitar la existencia de embriones
sobrantes producto de las técnicas de reproducción asistida, como la fecundación
in vitro.
En la misma línea, no es posible el comercio de los embriones; estos solo pueden
ser utilizados para la conservación.
Cabe destacar, que la ley en cuestión, no se limita sólo en la protección de los
embriones, sino que trasciende en establecer las medidas contra formas no
deseadas de reproducción, “…por lo que procede considerarla como una ley para la
protección no solo de los embriones sino también en relación con fases anteriores a
la existencia de los mismos…”348.

Ley de Garantía de Protección del Embrión en relación con la
Importación y la Utilización de Células troncales embrionarias de
origen humano
El autor Albin Eses Hans-Georg Koch señala que para los años 90´s, “No quedaba
excluida en cambio, o al menos con la claridad referida la todavía incipiente
investigación con células troncales embrionarias humanas, en tanto las mismas
347
Ibíd.
Albin Eser, Hans-George Kock. (2004). La Investigación con células troncales embrionarias humanas: Fundamentos y
Límites Penales. Revista de Derecho y Genoma Humano. 20(2004). 37-63. Pp. 41.
348
144
quedaban fuera del ámbito de la ESchG y se empleaban tras ser importadas del
extranjero”349.
Como consecuencia de lo anterior, el legislador alemán decidió realizar un
reforzamiento de la protección del embrión, mediante la redacción de una ley
con tal fin. Para ello, desde el 28 de junio de 2002, rige “Ley de Garantía de
Protección del Embrión en relación con la Importación y la Utilización de
Células troncales embrionarias de origen humano” (StammzellgesetzStammzellG); la cual por un lado, protege y respeta el derecho a la vida y
dignidad humana y por otro, garantiza el principio de la libertad de investigación.
Dicha normativa, en su articulado presenta las cuatro finalidades fundamentales
para las cuales fue aprobada: (1) prohibición de la importación y utilización de las
células madre embrionarias; (2) evitar la obtención de células troncales
embrionarias; (3) impedir la producción de embriones para adquirir de ellos
células troncales embrionarias y por último, (4) determinar en los casos
excepcionales de importación y utilización de células troncales embrionarias con
fines de investigación, los requisitos necesarios.
El Parlamento Federal Alemán durante la redacción de la ley mantenía como
argumento básico “…la idea de que no debía ser destruido ningún embrión al objeto
de favorecer la investigación alemana”350.
No obstante, en la ley StammzellG se establece la posibilidad de obtener una
concesión administrativa para la investigación con las células madre
embrionarias “…únicamente para el caso de proyectos de investigación de alto nivel
científico que utilicen células troncales obtenidas con anterioridad al 1 de enero de
2002”351 y los embriones solo pueden ser sobrantes de las técnicas de
inseminación artificial.
349
Albin Eser Opus cit. Pp. 38.
Albin Eser Ibíd. Pp. 48.
351
Ley de Garantía de de Protección del Embrión en relación con la Importación y la Utilización de Células troncales
embrionarias de origen humano, 28 de Junio de 2002.
350
145
Cabe resaltar que las autoridades alemanas llegaron a una decisión intermedia, ya
que las células debían ser importadas antes del 1 de enero del año 2002, con el fin
de “…evitar que se cultiven expresamente para abastecer a futuros investigadores
alemanes…”352.
Es así como, en el año 2001, Alemania autorizaba su primer estudio con células
madre embrionarias por parte del Instituto de Neurobiología Reconstructiva de la
Universidad de Bonn.353
La misma ley castiga con pena privativa de libertad hasta de tres años, a todas
aquellas personas que violen lo dispuesto por toda la normativa o bien, también
pueden ser sujetos de sanciones pecuniarias.
Sin embargo, en el 2008, los diputados de la Cámara Baja del Parlamento Alemán,
se vieron compelidos a disminuir las restricciones con respecto a esta ley y
ampliaron el plazo para adquirir células madre embrionarias, fuera de las
fronteras alemanas.
Es así como, a partir de este cambio en el seno del Parlamento, los investigadores
científicos alemanes, pueden importar células madre embrionarias que hayan
sido creadas antes del 1 de mayo del 2007.354
b.2. Células madre adultas
Alemania, en cuanto a las células madre adultas, incentiva su utilización y
preferencia. En el año 2002, el Parlamento Federal Alemán, presentó un informe
sobre la problemática relacionada con las células troncales, pronunciándose sobre
352
Roldán, C. (2008, Abril 11). Alemania suaviza su restrictiva normativa sobre células madre embrionarias. El Mundo.es.
Biociencia. Recuperado del sitio Web http://www.elmundo.es/elmundosalud/2008/04/11/biociencia/1207911724.html, el
día 11 de enero de 2011.
353
Krauthausen, C. (2002, Diciembre 24). Alemania autoriza su primer estudio con células embrionarias. El País, Sociedad.
Recuperado
del
sitio
Web
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Alemania/autoriza/primer/estudio/celulas/embrionarias/elpepusoc/20021224el
pepisoc_5/Tes, el día 11 de enero de 2011.
354
Roldán, C. Ibíd. Pp. 45.
146
la necesidad de “…mantener el alto nivel de salvaguarda derivado de la ley de
protección de los embriones y mayoritariamente votó en contra de la importación
de células troncales embrionarias. La necesaria investigación básica podría ser
llevada a cabo en medida suficiente con células troncales de otro origen (como
células troncales embrionarias de primates, células troncales obtenidas de cordón
umbilical, células troncales adultas), sin tener que abrir la puerta para la
utilización de embriones humanos”355.
Las autoridades alemanas consideran que las investigaciones sobre las células
madre adultas, arrojan mejores resultados y ventajas, como por ejemplo: menores
riesgos de rechazo en tratamientos autólogos; mayor control del desarrollo
celular, con el fin de evitar la aparición de tumores, entre otros.
Con base en lo anterior, el gobierno Alemán, decidió otorgar en el año 2007, un
subsidio para las investigaciones con células madre adultas, atendiendo a la
necesidad de frenar el interés en el estudio de las células madre embrionarias. 356
En el año 2001, “…científicos de la Universidad de Düsseldorf consiguieron una
mejora espectacular en un hombre que padecía un infarto injertándole células
madre obtenidas de su propia médula ósea. Los médicos inyectaron las células en la
zona dañada del corazón, donde suponen que han evolucionado hasta convertirse
en tejido muscular cardiaco…”357.
Actualmente, existe un prominente banco de células madre, con sede en
Dusseldorf (Alemania), llamado Instituto Celular, el cual es uno de los centros
privados a nivel internacional que cuentan con un permiso oficial para desarrollar
terapias con células madre, que van desde la extracción hasta el procesamiento y
355
Albin Eser, Hans-George Kock. Ibíd. Pp. 45.
Reuters. (2007, Setiembre 11). Alemania impulsa investigación con células madre no embrionarias. El Universo. Vida.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://www.eluniverso.com/2007/09/11/0001/1064/73408BA2CB7B4976917A4ED1C98843D6.html. Visitado el 24 de abril
2010.
357
E.d.B. (2001, Agosto 25). Médicos alemanes curan el corazón de un infartado con células madre de su propia médula. El
País.
Sociedad.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Medicos/alemanes/curan/corazon/infartado/celulas/madre/propia/medula/elpe
pisoc/20010825elpepisoc_2/Tes, el 26 de abril de 2010.
356
147
reinyección. Situación que evidencia, la preferencia de las células madre adultas
sobre las embrionarias, que mantiene Alemania.358
c. México
Es importante tomar en cuenta, que México no posee leyes específicas sobre el
tratamiento jurídico de las células madre. Regula las actividades que pueden
generarse con respecto a ellas, en diferentes normas de manera general.

Ley General de Salud
La aquiescencia, limitaciones y prohibiciones que plantea la presente ley con
respecto a las investigaciones en seres humanos, se aplican tanto para aquellas
que se realicen con células madre embrionarias como para las células madre
adultas.
La Ley General de Salud es la normativa “autoridad” en la materia de la medicina
regenerativa, la terapia génica e ingeniería genética; temas que los regula a partir
del artículo 92.
A continuación se explicarán los títulos o apartados que para efectos del presente
estudio de investigación, interesan.
Título V: Investigación para la Salud
“La investigación a que se refiere este Capítulo comprende la que incluye
la utilización de órganos, tejidos y sus derivados, productos y cadáveres
de seres humanos, así como el conjunto de actividades relativas a su
358
Información obtenida en la página web
http://www.institutocelular.es/, el 27 de abril de 2010.
de
Instituto
Celular.es.
Recuperado
en
el
sitio
Web:
148
obtención, conservación, utilización, preparación, suministro y destino
final”359
Este título, inicia señalando que las instituciones de Salud de México deben
constituir dos tipos de comités. El primero de ellos, se refiere a un Comité de
Ética que cumpla sus tareas cuando se presente algún proyecto de investigación
en seres humanos.
Asimismo, debe existir el Comité o Comisión de Bioseguridad que cumpla el fin
de regular el uso y las técnicas de la ingeniería genética como por ejemplo, sería
el posible caso de las células madre embrionarias como adultas.360
Lo anterior, evidencia la posibilidad de los científicos para que realicen las
investigaciones en seres humanos en territorio mexicano. No obstante, el artículo
100, señala que estos proyectos de investigación deben obligatoriamente, cumplir
con los siguientes postulados361:

Adaptación a los Principios Científicos y Éticos que justifiquen la
investigación médica

Sólo cuando el conocimiento que se pretende producir no pueda
obtenerse de otra forma

Razonable seguridad de la no existencia de riesgos ni daños sobre el sujeto
objeto de la experimentación

Existencia del consentimiento debidamente informado del sujeto en quién
se realizará la investigación o en su defecto por parte del representante
legal en los casos que lo amerite

Las investigaciones deben realizarse por parte de profesionales de la salud
y en instituciones médicas que se encuentren debidamente autorizadas
359
Artículo 59, Reglamento a la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud.
Artículo 98, Ley General de Salud.
361
Artículo 100, Ley General de Salud.
360
149
Otro de los requisitos es planteado por el Reglamento de la Ley General de Salud
y es establecido en su artículo 10, cuando indica que cualquier investigación que
se pretenda realizar debe contar con la previa autorización por parte del Comité
de Ética y la Comisión de Bioseguridad.
En igual sentido, dicho reglamento señala en el artículo 13: “En toda investigación
en la que el ser humano sea sujeto de estudio, deberá prevalecer el criterio de
respeto a su dignidad y la protección de sus derechos y bienestar”.
Las instituciones que se dediquen a la extracción, análisis, conservación,
preparación y suministro de células, tejidos y órganos, deben contar con la
respectiva autorización. Como también, los bancos de sangre, órganos, tejidos y
células.362
Título XIV: Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida
Se debe tomar nota en cuanto a que este título podría aplicarse al ámbito de las
células adultas, ya que su artículo 330, prohíbe expresamente el “…uso, para
cualquier finalidad, de tejidos embrionarios…”, lo cual contemplaría la utilización
de células madre embrionarias.
Primeramente, puntualiza sobre los términos necesarios para la comprensión del
apartado:
“Artículo 314: Para efectos de este título se entiende por:
I. Células germinales, a las células reproductoras masculinas y
femeninas capaces de dar origen a un embrión
II. Cadáver, al cuerpo humano en el que se haya comprobado la pérdida
de la vida;
362
Artículo 315, Ley General de Salud.
150
III. Componentes, a los órganos, los tejidos, las células y sustancias
que forman el cuerpo humano, con excepción de los productos;
IV. Componentes sanguíneos, a los elementos de la sangre y demás
sustancias que la conforman; (…)
VIII. Embrión, al producto de la concepción a partir de esta y hasta el
término de la duodécima semana gestacional; (…)
IX. Feto, al producto de la concepción a partir de la decimotercera
semana de edad gestacional, hasta la expulsión del seno materno;
X. Órgano, a la entidad morfológica compuesta por la agrupación de
tejidos diferentes que concurren al desempeño de los mismos trabajos
fisiológicos;
XI. Producto, a todo tejido o sustancia extraída, excretada o expelida
por el cuerpo humano como resultante de procesos fisiológicos
normales. Serán considerados productos, para efectos de este Título, la
placenta y los anexos de la piel; (…)
XIII. Tejido, a la entidad morfológica compuesta por la agrupación de
células de la misma naturaleza, ordenadas con regularidad y que
desempeñen una misma función…”363 (El resaltado no es del original).
Posteriormente, establece que los establecimientos de salud que requieren
autorización para ejercer las actividades objeto del apartado en cuestión, son
aquellos dedicados “…a la extracción, an|lisis, conservación, preparación y
suministro de órganos, tejidos y células; trasplantes de órganos y tejidos; bancos de
órganos, tejidos y células y bancos de sangre y servicios de transfusión…”364.
Desarrolla las figuras de la donación y el trasplante. En la primera de ellas, se
declara la libertad de disposición del cuerpo humano (órganos, tejidos y células),
lo cual puede realizar en vida o después de la muerte del individuo.
363
364
Artículo 314, Ley General de Salud.
Artículo 315, Ley General de Salud.
151
Como en otros ordenamientos jurídicos del Derecho Comparado, México declara
que la donación con fines de trasplante, se rige bajo los principios de gratuidad
(sin ánimo de lucro), confidencialidad y altruismo. Razón por la cual, “…está
prohibido el comercio de órganos, tejidos y células…”365.
En cuanto “…a los trasplantes de órganos, tejidos y células en seres humanos vivos
podrán llevarse a cabo cuando hayan sido satisfactorios los resultados de las
investigaciones realizadas al efecto, no representen un riesgo aceptable para la
salud y la vida del donante y del receptor y siempre que existan justificantes de
orden terapéutico…”366.

Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de
Investigación para la Salud
El reglamento viene a llenar varias lagunas o confusiones que plantea la Ley
General de Salud. Uno de los primeros puntos que aclara el reglamento, es sobre
los sujetos con los cuales pueden realizarse las investigaciones científicas.
Se permite la investigación sobre los fetos siempre que estas no atenten contra su
vida o la salud de la mujer embarazada. Asimismo, los recién nacidos, no pueden
ser objeto de investigación hasta que se determine “…con certeza si son o no
nacimientos vivos…”367.

Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control
Sanitario de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres
de Seres Humanos
Establece de interés, la autorización para tres tipos de bancos, a saber: Banco de
órganos y tejidos, Banco de Sangre y Banco de Plasma.
365
Artículos 320 y 327, Ley General de Salud.
Artículo 330, Ley General de Salud.
367
Artículo 53, Reglamento a la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud.
366
152
El Banco de órganos y tejidos, se encarga de “…la obtención de órganos y tejidos
para su preservación y suministro terapéutico”368. El Banco de Sangre funciona
para “…obtener, analizar, fraccionar, preparar, conservar, aplicar y proveer sangre
humana y sus derivados...”369. Y por último, el Banco de Plasma, consiste en el
“…establecimiento autorizado para la obtención de plasma mediante el sistema de
aféresis”370.
d. Argentina
La legislación argentina mantiene escasa, por no indicar nula, regulación sobre
las células embrionarias. Variada normativa enfatiza la necesidad de protección
jurídica que merecen los embriones humanos y le otorga a estos últimos, un
estatus jurídico de persona.
A partir de 1987, existe legislación específica, que regula el Banco Nacional de
Datos Genéticos de Argentina, que tiene como función primordial, reunir la
información genética que servirá para determinar y esclarecer problemas en
materia de filiación.371
Con el fin de fiscalizar, controlar y reglamentar las actividades que guardan
relación con procedimientos de clonación en seres humanos, se emitió en 1997, el
Decreto 200/97372, que prohíbe los experimentos de clonación relacionados con
seres humanos.
368
Artículo 6, inciso II, Reglamento a la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario de la Disposición de
Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos.
369
Ibíd.
370
Ibíd.
371
Ley
23511,
relativa
al
Banco
Nacional
de
Datos
Genéticos.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2292/9.pdf, el 13 de febrero 2010.
372
Biblioteca
Jurídica
Virtual.
(2010).
Decreto
200-97.
Recuperado
del
sitio
Web:
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2292/10.pdf, el 13 de febrero 2010.
153
En el año 2000, se aprobó la “Ley contra la discriminación genética”,
garantizando con la misma el derecho de dignidad, identidad e integridad del
patrimonio genético de los ciudadanos.373
En términos generales, no existe normativa que reglamente las actividades con
células madre embrionarias pero asimismo, de la poca regulación existente, se
infiere la prohibición del uso con estas.
En cambio, podría decirse, que Argentina es uno de los países de América, con
mayor regulación en cuanto al tema de las células madre adultas, especialmente,
las hematopoyéticas y de la médula ósea, entre otras.
Es importante destacar, que el cumplimiento de toda la normativa existente, se
lleva a cabo mediante el Instituto Nacional Central Unido Coordinador de
Ablación e Implante (INCUCAI), creado por la Secretaria de Políticas, Regulación
e Institutos del Ministerio de Salud de la Nación. De igual forma, con dicho
instituto se busca cumplir con las disposiciones que se encuentran en la Ley de
Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos.
“…Las actividades vinculadas con la utilización de células de origen
humano para su posterior implante están comprendidas dentro del
ámbito de competencia del INCUCAI, según la resolución N° 610/07
del Ministerio de Salud de la Nación. …”374
El INCUCAI es una entidad descentralizada que “…impulsa, normatiza, coordina y
fiscaliza las actividades de donación y trasplante de órganos, tejidos y células…”375.
373
Biblioteca Jurídica Virtual. (2010). Ley de Protección contra la discriminación genética. Recuperado del sitio Web:
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2292/8.pdf, el 13 de febrero 2010.
374
Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante. (2008). Recuperado del sitio Web:
http://www.incucai.gov.ar/jsp/sintraoverview.jsp, el 14 de febrero del 2010.
375
http://www.incucai.gov.ar/institucional/
154
 Ley No. 24193, “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”
Dicha ley, regula la ablación de órganos y tejidos para ser implantados tanto de
cadáveres humanos a seres humanos vivos como también, entre los mismos.
Las actividades de ablación y trasplante de órganos y tejidos humanos, pueden
realizarse solo “…cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado,
o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del
paciente.
Estas
prácticas
se
considerarán
de
técnica
corriente
y
no
experimental…”376.
Los tejidos y células sobre los cuales se llevan a cabo las técnicas de ablación e
implante que se permiten en territorio argentino, son: la médula ósea (células
progenitoras hematopoyéticas) y células hematopoyéticas del cordón umbilical y
la placenta. De igual forma, la misma ley deja abierta la lista de otros tejidos y
células que puedan utilizarse con nuevas técnicas en el futuro, cuando dispone
que “…la reglamentación podr| incorporar otras que considere necesarias de
acuerdo con el avance médico-científico”377.
Igualmente, se reconoce el derecho de cada individuo de disponer de su propio
cuerpo, ya sea en vida o cuando muere. Esta disposición se lleva a cabo mediante
la figura de la donación, la cual requiere cumplir con los principios de
solidaridad, altruismo y gratuidad.
La extracción de los órganos o materiales anatómicos de una persona viva, puede
realizarse cuando el fin sea para trasplante y que este no cause perjuicio a la salud
del dador y existan perspectivas de éxito para “…conservar la vida o mejorar la
salud del receptor…”378.
376
Artículo 2, Ley No. 21139 “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”.
Artículo 2, Ley No. 21139 “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”.
378
Artículo 14, Ley No. 21139 “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”.
377
155
El trasplante se realiza sobre una persona con mayoría de edad y sobre la cual se
haya realizado un dictamen médico donde se indique la necesidad del trasplante.
Es ahí donde se implementa la figura del consentimiento informado por parte del
dador, el cual no puede ser sustituido ni complementado. Para estos casos, existe
la posibilidad de revocación “…hasta el instante mismo de la intervención
quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta
la ablación no ser| practicada…”.379 Cabe destacar que “…la retractación del dador
no genera obligación de ninguna clase…”.380
Los gastos que genere la ablación y el implante, corresponde cubrirlos a las
entidades encargadas de la cobertura social o sanitaria del receptor.
Mientras que “…las inasistencias en las que incurra el dador, con motivo de la
ablación, a su trabajo y/o estudios, así como la situación sobreviniente a la misma,
se regirán por las disposiciones que sobre la protección de enfermedades y
accidentes inculpables establezcan los ordenamientos legales, convenios colectivos
o estatutos que rijan la actividad del dador, tomándose siempre en caso de duda
aquella disposición que le sea más favorable”381.
En igual sentido, cualquier individuo puede decidir sobre la disposición y uso de
sus órganos y/o materiales cadavéricos, antes de morir.
Ante lo anterior, la ley en cuestión señala en su artículo 19, que las personas
pueden manifestar su voluntad negativa o positiva sobre la ablación de los
órganos y/o tejidos de su propio cuerpo antes de morir y esta autorización puede
ser total o parcial; como también, indicar la finalidad que desea cumplir con la
donación.
379
Artículo 15, Ley No. 21139 “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”.
Ibíd.
381
Artículos 16 y 17, Ley No. 21139 “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”.
380
156
“Toda persona podr| en forma expresa:
1. Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la ablación de los
órganos o tejidos de su propio cuerpo.
2. Restringir de un modo específico su voluntad afirmativa de ablación a
determinados órganos y tejidos.
3. Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablación a
alguno o algunos de los fines previstos en esta ley -implante en seres
humanos vivos o con fines de estudio o investigación”382.
 Ley No. 25.392, “Registro Nacional de Donantes de Células
Progenitoras Hematopoyéticas (CPH)”
Como complemento de la norma anterior, el 8 de enero del año 2001, se
promulgó la Ley No. 25.392, mediante la cual se creó el Registro Nacional de
Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, el cual tiene su sede en el
INCUCAI.
Asimismo, de la lectura de la presente ley, las dos funciones primordiales, que
cumple dicho registro son:
 Ser depositario de los datos identificados y de filiación de los donantes
 Registrar la información derivada de los estudios de histocompatibilidad
de células progenitoras hematopoyéticas

Resoluciones del INCUCAI
El INCUCAI, posee la potestad de legislar aspectos relacionados con las células
madre adultas.
Desde su creación, se ha encargado de dictar resoluciones que establecen los
parámetros generales sobre las actividades que se involucren con la “…captación,
382
Artículo 19, Ley No. 21139 “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”.
157
colecta, procesamiento, almacenamiento y distribución de células progenitoras
hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre ubicada en el cordón umbilical y
la placenta…”383.
Mediante dichas resoluciones, se ha promulgado normativa sobre los diferentes
tipos de trasplantes que pueden realizarse, pautas que deben seguir los bancos
públicos y privados para el funcionamiento de los mismos; requisitos para ser
candidato de un trasplante, disposiciones relativas a la donación de las células,
etc. 384
En el año 2009, el INCUCAI dictó la resolución número 69, por medio de la cual
creó un registro de donantes para evitar que las personas que no contaban con
recursos económicos suficientes para acudir a un banco privado, tuvieran la
posibilidad de utilizar células madre provenientes del cordón umbilical de otras
personas.
El INCUCAI pretendía cumplir lo anterior, llevando un registro actualizado de
todos los bancos habilitados para la preservación de las células del cordón
umbilical. Además, la resolución señalaba que “…todas las unidades que se
preserven sin una indicación médica establecida "serán inscriptas en el registro
Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, por lo que se
podrán utilizar en caso de que sea necesario un trasplante (…) Esta posibilidad
deberá ser informada a los padres de manera clara y precisa por los profesionales
que deseen guardar el cordón en un banco"385.
El INCUCAI en varios comunicados de prensa justificaba la nueva normativa en la
necesidad de la existencia de un banco o registro de células madre adultas de
acceso para todos.
383
Ley No. 21139 “Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”.
Sitio Web del INCUCAI http://www.incucai.gov.ar/bibliografia.do.
385
Resolución No. 69-2009, emitida por el Instituto Nacional Central Unido Coordinador de Ablación e Implante.
384
158
Quería decir que las células madre de cordón umbilical se volvían de uso público,
aún cuando estas estuvieran almacenadas en bancos privados. Se trataba de una
donación forzosa que desató gran polémica jurídica en el seno de la sociedad
argentina, donde sus protagonistas principales eran los titulares de dichas células
y los representantes de los bancos privados que sin lugar a dudas, veían
comprometidos sus intereses en el negocio del almacenamiento.
Ante tales circunstancias, desde el año 2009 se han interpuesto múltiples
recursos de amparo contra esta normativa. Los bancos privados consideraban que
las medidas impuestas por el INCUCAI, violentaban:
 Su actividad privada de crioconservación
 Disminución de trasplantes en el campo privado
 Las cláusulas de los contratos suscritos
 Principio de autonomía de la voluntad
Por otro lado, los titulares de las células madre que se encontraban congeladas en
bancos privados, consideraban un perjuicio evidente en:
 El derecho de propiedad sobre estas células
 El derecho de salud los bebés de los cuales se habían extraído las células
 El interés superior del niño
Sin embargo, fue hasta el 16 de marzo del año 2011, que la Cámara de lo
Contencioso Administrativo Federal, declaró inconstitucional la donación forzosa
que establecía la resolución No. 69-2009 del INCUCAI.386
Dicho órgano de justicia, consideró que la resolución recurrida se constituía en
una evidente violación a derechos constitucionales. De igual forma, la sentencia
indica la existencia de un exceso en la reglamentación que realiza el INCUCAI.
386
Es Inconstitucional la donación obligatoria de las células madre. Soledad Vallejos. La Nación. 17 de marzo de 2011.
http://www.lanacion.com.ar/1358003-es-inconstitucional-la-donacion-obligatoria-de-celulas-madre
159
“No puedo soslayar que el principio de voluntariedad debe ser ponderado
en igualdad de condiciones con los restantes principios que nutren el
marco normativo, cuales son la confidencialidad, el altruismo y la
solidaridad, que caracterizan al sistema de procuración y trasplante en
el ámbito nacional, de manera tal que todos deben ser respetados sin la
exclusión de ninguno de ellos (…) Por ello, si se autoriza al INCUCAI de
disponer en beneficio de terceros y sin el consentimiento de sus titulares,
de las CPH que estos entreguen en depósito para la locación del servicio
de crioconservación (…) con una finalidad de uso autólogo eventual; se
estaría
colocando
el
valor
“solidaridad”
por
encima
de
la
“voluntariedad”, atentando contra las decisiones privadas, el propio plan
o proyecto de vida que cada uno elige para sí, en desmedro del valor
justicia”387
“Bajo ese marco interpretativo advierto un evidente exceso en el ejercicio
de las facultades reglamentarias del INCUCAI, que atenta contra el
principio de razonabilidad…”388
e. Centroamérica
La regulación con respecto al tema de las células madre no ha surgido en
Centroamérica, a diferencia de otros países. Sin embargo, esto no ha obstado
para que tales países desarrollen tratamientos y almacenen células madre como
actividad comercial.
En la actualidad, el panorama que se divisa es simple: existe un vacío legal en
cuanto al establecimiento de pautas para todo tipo de actividad relacionado con
la utilización de estas células.
387
388
Sentencia de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Federal, del 16 de marzo del año 2011.
Ibíd.
160
A pesar de esta clara ausencia de la materia en las legislaciones, temas afines no
han sido ignorados, ya que se ha visto huella en códigos penales y en leyes
tocantes a donaciones o trasplantes de órganos, en los cuales reglamenta sobre
temas como la clonación terapéutica, trasplantes de células humanas, entre
otros.
Evidentemente, que al no tener una normativa dirigida a la regulación específica
del tema de las células madre (embrionarias o adultas) no se puede saber con
certeza la forma en que tales países pretenden atender tal situación, pero con
base en leyes, como las brevemente citadas infra, se puede perfilar un bosquejo
de la forma en que estos países vecinos centroamericanos abordarían el asunto.
e.1. Nicaragua
Existen dos leyes, en referencia a este país, que pueden dar una luz con respecto
al proceder frente al tema de las células madre; el Código Penal y la Ley sobre
Seguridad Transfusional.
En la primera de estas normas, en el Libro Segundo, Titulo I, sobre los Delitos
Contra la Vida, la Integridad Física y la Seguridad Personal, Capítulo II acerca de
Aborto Manipulaciones Genéticas y Lesiones al No Nacido, el artículo 146 dice lo
siguiente:
“Manipulación genética y clonación de células: Quien altere el tipo de la
estructura vital o el genotipo por manipulación de genes humanos, por
razones distintas a las terapéuticas, será penado con prisión de uno a
tres años.
Quien experimente o manipule material genético que posibilite la
creación de híbridos humanos o la clonación, será sancionado con pena
de tres a seis años de prisión. Con la misma pena se sancionará a
quienes experimenten o manipulen material genético humano con fines
de selección de raza.
161
Quien artificialmente fecunde óvulos humanos con cualquier fin distinto
a la procreación humana, será castigado con pena de prisión de dos a
cinco años.
En todos los casos descritos en los numerales anteriores se impondrá,
además, de la pena de prisión, la de inhabilitación especial de cuatro a
siete años para ejercer profesión u oficio relacionado con la salud”. 389 (El
subrayado no es del original).
Del anterior artículo se puede inferir que, según lo subrayado, estaría proscrita la
fecundación de óvulos con propósitos distintos a la reproducción, como por
ejemplo, por motivos de investigación.
La regla anterior es clara, si desde un inicio se prohíbe la fecundación salvo para
la procreación, mucho menos será posible utilizar embriones para fines de
investigación con sus células madre.
Además, del Código Penal, en Nicaragua existe una Ley de Seguridad
Transfusional, la cual regula figuras relacionadas con la donación de sangre, sus
componentes y derivados; así como ciertas prácticas dirigidas al desarrollo
científico médico, siempre y cuando se trate del campo de la medicina
transfusional; posteriormente también se establecen ciertas pautas para los
bancos de sangre, entre otros temas.
Dentro de los artículos que destacan de esta ley, en el Capítulo VIII, el cual trata
del financiamiento y costo de procesamiento, se encuentra el artículo 29, el cual
señala lo siguiente:
“La donación de sangre es un acto gratuito que sólo podrá ser utilizado
para el tratamiento de seres humanos e investigación científica. Queda
prohibida la remuneración comercial en la obtención, clasificación,
389
Código Penal. Ley número 641 de la República de Nicaragua. Publicada en La Gaceta Nos. 83, 84, 85, 86 y 87 del 5, 6, 7,
8 y 9 de mayo del 2008.
162
preparación,
fraccionamiento,
producción,
almacenamiento,
conservación, distribución, suministro, transporte y toda otra forma de
aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados,
salvo lo establecido en este Capítulo, en lo concerniente a los costos de
procesamiento.”390 (El subrayado no es del original).
Tal parece ser que la investigación con células madre embrionarias sería
prohibida, más no así investigaciones con células madre adultas que pudieran ser
extraídas de sangre periférica, como bien se puede deducir de lo subrayado
supra.
Lo anterior, sugiere que la única condición que impediría eventuales
investigaciones sería debido a la posibilidad de que detrás de la donación de
sangre, sus componentes y derivados mediara un fin lucrativo.
e.2. Panamá
La situación panameña resulta muy similar a la nicaragüense, en lo que a las
células madre respecta, sin embargo, la situación se torna completamente
diferente cuando se trata del tema de las células madre adultas.
En Panamá, el Código Penal, en su Titulo I Delitos contra la Vida y la Integridad
Personal, Capítulo II sobre la Reproducción y Manipulación Genética, en el
artículo 145 señala que:
“Quien fecunde óvulos humanos con un fin distinto a la procreación será
sancionado con prisión de seis a diez años. Se agravará hasta la mitad
de la pena máxima, a quien utilice la ingeniería genética para crear seres
390
Ley sobre Seguridad Transfusional. Ley No. 369. Aprobada el 28 de noviembre del 2000. Publicada en La Gaceta Diario
Oficial No. 23 del 1° de febrero del 2001.
163
humanos idénticos, mediante clonación u otro procedimiento para la
selección de la raza.”391 (El subrayado no es del original).
De acuerdo con lo anterior, quedaría vedado la fecundación de óvulos para
propósitos de investigación, mas no sería este el caso para la clonación
terapéutica, la cual podría estimarse como posible, dado que lo que proscrito no
incluye ni este tipo de clonación ni tampoco que la misma se efectúe para fines
investigativos.
Además de este código, existe otra ley sumamente importante, denominada Ley
General de Trasplante de Componentes Anatómicos con la cual se regula
aspectos básicos acerca de trasplantes no solamente de órganos, sino que
también de células humanas o bien de tejido hematopoyético, entre varios otros.
Probablemente esta ley es la que haya propiciado que diferentes bancos de
células madre optaran por establecerse en Panamá, ofreciendo sus servicios
desde y en este país, como es el caso de Estados Unidos de América, ya que
contribuye a crear pautas necesarias para el funcionamiento de tales bancos,
ofreciendo seguridad tanto para el paciente o interesado al igual que para estas
instituciones.
Entre el articulado que destaca de esta ley se encuentra primeramente artículo 2,
el cual alude a los alcances de regulación de esta:
“Esta Ley tiene aplicación en todo el territorio de la República y regula
todo lo relacionado con las actividades que incluyen donación,
extracción, evaluación, procesamiento, preservación, almacenamiento,
distribución y terapéutica de los componentes anatómicos.”392
391
Código Penal de la República de Panamá.
Ley General de Trasplantes de Componentes Anatómicos. Asamblea Nacional República de Panamá, Ley No. 3 del 8 de
febrero del 2010.
392
164
Ahora bien, conociendo qué regula, es importante conocer qué se entiende por
componentes anatómicos, lo cual se explica en el artículo 3, inciso 7:
“Componentes anatómicos. Órganos, tejidos, células y en general, todas las partes
que constituyen un organismo”393.
Por lo tanto, si dentro del término “componentes anatómicos” se incluye tejidos
y células, por ende se está acogiendo la posibilidad de que se permita de una
forma normada, claro está, el almacenamiento y ciertas actividades terapéuticas
con células madre adultas.
Tal hecho se ve reforzado por medio del inciso número 28 del mismo artículo
indicado supra, en el cual se define como tejido hematopoyético al: “Tejido en
que se forman las células sanguíneas nuevas. Sus fuentes pueden ser médula ósea,
sangre periférica y sangre de cordón umbilical”394. No está demás apuntar que de
tal tejido se extraen células madre adultas.
Así pues, para la donación de células humanas o bien, de tejido hematopoyético,
existen cuatro requisitos principales, los cuales se pueden encontrar en los
artículos 22, 25 y 26 de la presente ley y consisten básicamente en lo siguiente:
1) que no medie compensación económica por la donación,
2) que el estado de salud mental del donante sea certificado por un médico, el
cual se encargue de explicar al donante acerca del procedimiento (riesgos,
consecuencias y beneficios para el receptor),
3) debe contarse con el consentimiento expreso del donante una vez que se le
haya explicado claramente todo lo que concierne al procedimiento y
4) cuando se trate de menores de edad según el inciso 8 del artículo 22 debe
tomarse en cuenta de que “no podr| realizarse la extracción de componentes
393
394
Ibíd.
Ibíd.
165
anatómicos (…), excepto cuando se trate de trasplante de tejidos hematopoyéticos
o de células humanas”.395
Resulta evidente que esta última condición alude a la extracción de células
madre extraídas del cordón umbilical, lo cual no implica mayor restricción.
En cuanto a los bancos de componentes anatómicos (como los denomina esta
ley), según el artículo 71 se les permitirá desenvolverse en las siguientes
actividades: “(…) recibir, procesar, preservar, almacenar, transportar y distribuir
los componentes anatómicos para su posterior trasplante” 396 siempre y cuando se
haya obtenido una licencia emitida por el Ministerio de Salud.
Si bien esta ley no regula específicamente la situación con respecto a las células
madre, logra regular de forma general muchos aspectos primordiales para que el
empleo de las células madre adultas pueda darse en Panamá. Asimismo, por
medio de la promulgación de esta ley en el año 2010, este país se vuelve pionero
en la creación de una normativa dirigida a la posibilidad de utilización de células
madre, para propósitos de investigación, almacenamiento y también para fines
terapéuticos.
395
396
Ibíd.
Ibíd.
166
TÍTULO III
LINEAMIENTOS GENERALES PARA EL
TRATAMIENTO LEGAL DE LAS CÉLULAS
MADRE EN COSTA RICA
167
CAPÍTULO I: LA LIBERTAD DE INVESTIGACIÓN COMO DERECHO
FUNDAMENTAL
Sección I: Conceptualización del Derecho a la libertad de investigación
Surge con el advenimiento de la Época Moderna, un fuerte auge por la
investigación en todo tipo de áreas, de la cual se destaca la investigación
científica. Es así como después de un largo tiempo de oscurantismo, finalmente,
“se reivindica la "libertad de la ciencia", la "libertad de filosofar" o el "libre
filosofar", locuciones que aluden a la exigencia de liberar el conocimiento
científico
del
mundo
y
del
hombre
de
los
límites
heterónomos
o
autoimpuestos.397
Fue así como hubo en aquellos años un despertar de la ciencia, la cual
evidentemente no era reconocida aun como un derecho y pasarían muchos años
para que se pudiera pensar en la posibilidad de que la investigación llegara a
constituirse en un derecho fundamental.
Entre varias causas, es importante señalar que en un principio como bien puede
pensarse, la investigación dirigida de forma específicamente para el área científica
era una actividad a la que pocos podían dedicarse y por ende, aun no era
prioritario proponer un derecho que protegiera la actividad científica y su
desarrollo.
Debido al hecho anteriormente mencionado, es que se trae a colación la siguiente
consecuencia: la libertad a la investigación no respondía “… a una concepción de
derechos integradora, que extiende los derechos a todos los seres humanos”398, por
397
Ben-David, J. y Zloczower, A. (2008) El desarrollo de la ciencia institucionalizada en Alemania, en Barnes, Barry et al.
(1980), Estudios sobre sociología de la ciencia. Madrid; Alianza, citado por Ahumada, M. (2008). La Libertad de
Investigación Científica. Orígenes de este Derecho y Configuración Constitucional. Revista Estudios Socio- Jurídicos.10 (1):
11-49, Enero-Junio. Pp. 44. Recuperado del sitio Web: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=73310102,
el 18 de setiembre de 2011.
398
Ahumada, M. (2008). La Libertad de Investigación Cientifica. Origenes de este Derecho y Configuración Constitucional.
Revista Estudios Socio- Jurídicos.10 (1): 11-49, Enero-Junio. Pp. 15.
Recuperado del sitio Web:
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=73310102 el 18 de setiembre de 2011.
168
ende no se comprendía la necesidad latente de que tal actividad fuera
considerada como un derecho.
Este motivo, logró influir en buena manera para que el reconocimiento de la
libertad de investigación tardara años en llevarse a cabo y muchos años más para
que finalmente se lograra establecer como derecho fundamental en tratados
internacionales y posteriormente en la legislación interna de cada país.
Es importante destacar también que “los orígenes de la libertad de investigación
científica son difíciles de establecer con precisión, pues los fundamentos filosóficos
de su reivindicación van unidos a los de la libertad de pensamiento, la libertad de
conciencia y la libertad de expresión, que son, en definitiva, los derechos que
tendrán consagración positiva en las primeras declaraciones de derechos”399.
Es decir, la investigación en esta época, se encontraba subyacente en la sombras
de otras libertades que predominaban debido a las circunstancias, no obstante,
tal hecho parece no haber menoscabado la importancia del reconocimiento del
derecho a la investigación, sino que a fin de cuentas le otorgó un mayor sustento.
No fue sino hasta el año de 1948, cuando la Asamblea General de las Naciones
Unidas promulga la Declaración Universal de Derechos Humanos la cual incluye
la positivación del derecho a la investigación en el artículo 27, el cual indica lo
siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el
progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones
399
Ahumada, M. (2008). Opus cit. Pp. 16.
169
científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”400(El subrayado
no es del original).
Es importante aclarar que en estos años aun no se pensaba exactamente en un
derecho fundamental a la investigación, acuñando tal término de forma exacta;
sin embargo, ciertamente con la inclusión de este artículo en la declaración, no se
hacía más que apuntar a una realidad evidente la cual tardíamente se
materializaba a la vida jurídica y a partir de la cual se le empieza a dar un especial
tratamiento a todo lo que respecta con el progreso de las ciencias; más aun si se
toma en consideración el acelerado proceso de producción de conocimiento
científico que se ha dado desde los años de 1950 en adelante.
Es así como una vez más, la realidad permea el derecho, impulsándolo y haciendo
que este se renueve y en este caso específico, vale la pena recalcar que tal
actividad se vio favorecida y salvaguardada por el documento más importante
que existe a nivel en relación con los derechos humanos.
Como consecuencia de lo anterior es que la investigación pasó de ser una mera
actividad científica, a un fin necesario de alcanzar para lograr la integración de
garantías para la protección de todo ser humano por medio de los derechos
fundamentales.
Así pues, tal parece ser que el derecho a participar en el progreso científico, en
tratándose específicamente del desarrollo de la biomedicina y temas afines,
pronto se complementó con el derecho a la salud establecido por esta misma
declaración en su artículo 25: “1. Toda persona tiene derecho a (…) la salud y el
bienestar y en especial (…) la asistencia médica y los servicios sociales necesarios
(…)”401.
400
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Declaración Universal de Derechos Humanos. Ibíd.
401
170
En realidad no es de extrañarse que ambos derechos se complementen bien, ya
que ambos trabajan de forma simbiótica: el derecho a la investigación desde su
perspectiva biomédica vela y tiene como propósito, el mantener el derecho a la
salud sobre los más altos estándares.
De tal fusión, bien podría decirse que se obtuvo como resultado una
reformulación del derecho al progreso científico, pasando a no ser solamente un
derecho, sino que debido a su importancia, pasó a ser un deber.
De esta forma es que hoy “ la libertad para investigar no sólo es un derecho
humano sino que debe convertirse en un deber, de lo contrario la humanidad no
hubiese avanzado en ningún campo ni en la mejora de la salud ni en la curación de
la enfermedad. Por tanto, el progreso y el éxito en la calidad del ámbito sanitario
vienen a través de la investigación. Tal es el ejemplo del aumento de la calidad de
vida, de la longevidad y de la erradicación de múltiples enfermedades en los
distintos países del planeta”402. (El subrayado no es del original).
Dadas las anteriores circunstancias es que la sociedad hoy se encuentra a la
expectativa y con sus esperanzas puestas en los resultados de la actividad
científica.
Ante esta concepción de la libertad de investigación, en donde se le cree derecho
y deber, surge también una ambivalencia: si bien este derecho es una garantía
que debe asegurársele a la humanidad como parte de una evolución en el saber
científico que a su vez protege la salud, es definitivamente un derecho al cual se
le deben imponer límites, no vaya a ser que por dar preeminencia a tal derecho se
transgreda la misma salud de los individuos a los cuales se les quiere favorecer.
En síntesis, puede afirmarse que la libertad en la investigación biomédica es, no
sólo un derecho y un deber del ser humano dirigido a mejorar la salud de la
402
Rodríguez, J. (2009) Libertad y responsabilidad en la investigación biomédica: problemas éticos. Revista Ética y
Derechos Humanos en la Era Biotecnológica. 2:1-14. Pp. 5.
171
comunidad de generación en generación, sino también una responsabilidad para
los investigadores. Responsabilidad que debe infundir confianza y respeto, tanto
en los sujetos enfermos que son objeto de investigación, como en los sanos que
son objeto de prevención y/o de mejora.
Otro aspecto importante con respecto al derecho de investigar, es la actividad
conexa de experimentación, la cual “… est souvent un exercice nécessaire {
l´activité de recherche. En ce sens, sa libre realisation doit etre considérée comme
une condition nécessaire a la liberté de la science. Il serait alors posible de
considérer que ce droit a lá experimentation concerne les moyens et techniques
employés par le chercheur pour effectuer sa recherche”403.
El párrafo anterior, parafraseando, expone lo siguiente: refiriéndose a la
experimentación, se dice que la experimentación es a menudo una necesidad de
la actividad de investigación. En este sentido, su libre realización puede ser
considerada como una condición necesaria para la libertad de la ciencia. Sería
entonces posible el considerar que el derecho a la experimentación concierne a
los medios y las técnicas empleadas por el investigador para efectuar su
investigación.
Indiscutiblemente, el derecho a la investigación sin la posibilidad de llevar a cabo
actividades de experimentación, impediría que se materializara la esencia que
subyace en el objetivo de la investigación.
Debido a lo anterior, no solamente basta con que se consigne un derecho hacia
tales miras, sino que es necesario que “.. les Etats permettent, sinon favorisent,
l´exercise de ces droits et libertés. L´on passe ici d´un droit abstrait a un droit
concret. Ces moyens propes a l´exercise de la recherché peuvent aller d´un devoir
d´abstention (de toute mesure prope a entraver la recherche) a un devoir d´action
(creation d´un environnement favorable a la recherche)”404.
403
404
Mathieu, B. (2000).Genome Humain et Droits Fundamentaux. París: Ed. Económica. Pp.44.
Mathieu, B. (2000) Opus cit. Pp.45
172
O en otras palabras, parafraseando lo dicho por el autor, es necesario que el
Estado permita o promueva en el sistema de derechos y libertades
fundamentales, el ejercicio de estos. Aquí se pasa de un derecho abstracto a uno
concreto. Estos medios propios del ejercicio de la investigación pueden conllevar
un derecho de abstención (cualquier medida para obstaculizar la investigación) o
un deber de acción (creación de un medio favorable para la investigación).
Ciertamente, no se puede detener el avance científico, mucho menos si se trata
de los avances que se dan en materia de biomedicina, ya que de estos depende la
cura o el tratamiento para una innumerable cantidad de enfermedades. Por este
motivo es que se hace necesario regular todo tipo de actividades biomédicas, en
las cuales tenga por necesidad que verse inmiscuido el ser humano.
Sin embargo, es innegable que en determinado punto siempre se va a llegar a un
límite en donde los valores bioéticos y la regulación propuesta para tales
actividades tenga que comprometerse un poco para que la actividad científica
pueda rendir frutos. Este dilema siempre estará presente y cada vez serán
mayores los retos que se tengan que afrontar al respecto, sin que haya salida fácil
de tomar.
No obstante, este compromiso del que se habla, de ninguna manera implica que
se dejen de lado las valoraciones bioéticas o los derechos humanos, sino que se
pueden extremar medidas, de forma tal que se minimicen hasta donde se puedan,
los riesgos que implicaría, por ejemplo, un determinado tratamiento.
Además, es importante añadir que parte de la solución al mencionado dilema se
resuelve por medio de la normativización de tales actividades, por ende, ya que el
derecho a la investigación es referente a materias cuyo desempeño es sumamente
técnico, se requiere de una regulación igualmente especializada, mucho más
cuando se trata de temas de bioética o biomedicina; ramas de la ciencia que
requieren de un delicado tratamiento, ya que en ambas se encuentra al ser
173
humano de por medio, ya sea que se trate del científico/ investigador que ejerce
una determinada actividad o bien quien que se trate del paciente/individuo sano
que sea expuesto a tratamientos de innovadores en pro de avances en la salud, no
solamente para el caso específico de, sino también de la humanidad.
Se concluye de esta forma con las siguientes dos ideas:
Primeramente, es importante recalcar que “… si la liberte de la recherche peut
jouir, en sein des droits fundamentaux, d´un traitement privilegié, du fait de
l´importance particuliere que lui prete le texte constitutionnel ou international ou
le juge, elle obeit au regime generale applicable aux droits fundamentaux. ainsi, elle
n ´a pas de caractere absolu et doit etre conciliee avec d´autres droits et libertés de
meme niveau.” 405.
Parafraseando, el párrafo anterior indica lo siguiente: Si la libertad de
investigación puede disfrutar, de un tratamiento privilegiado por los derechos
fundamentales, debido a la importancia particular que le presta el texto
constitucional o internacional o el juez, este debe obedecer a un régimen general
aplicable a los derechos fundamentales. Así, este no tiene carácter absoluto y
debe conciliarse con otros derechos y libertades de su mismo nivel.
Por ende, el carácter de derecho fundamental que adquirió el derecho a la
libertad de investigación a lo largo de los años, no puede considerarse excluyente
a otros derechos, sino que sucede todo lo contrario: para que se pueda ejercer sin
problema alguno tal libertad, primero es necesario haber efectuado una
ponderación con respecto a que otros derechos se pueden ver perjudicados si se
va a investigar. Tal es el caso de las terapias con células madre adultas o
embrionarias.
405
Mathieu, B. (2000) Ibíd. Pp. 48
174
Es primordial determinar qué consecuencias o alcances puede tener la
investigación que se pretende con estas, no vaya a ser que se menoscaben
derechos como la dignidad humana o el derecho a la salud, por tratar de realizar
experimentaciones.
Finalmente, como segundo punto, ante esta situación, para que toda esta
mecánica logre funcionar de forma armónica, tanto la actividad de investigación,
como la de experimentación, deben poder desenvolverse libremente, claro está
que previo debe definirse un perímetro dentro del cual quede claro hasta dónde
llega esa libertad; esto con la finalidad de no atentar contra la dignidad humana y
el derecho a la salud.
Sección II: Alcances y evolución del Marco Regulatorio Internacional sobre
el Derecho a la libertad de investigación
Es evidente que a lo largo del desarrollo de la historia del ser humano, siempre se
ha investigado. En un primer momento, la experimentación producto de distintos
fenómenos o eventos fue realizada de forma muy básica y en la actualidad sobra
decir, que ha tenido un auge sin precedentes.
Sin embargo, hubo acontecimientos específicos a partir de los cuales el Derecho
se vio en la necesidad de responder por medio de la positivación de la actividad
científica; tales eventos fueron todas las atrocidades cometidas durante la época
del Estado Nazi, el cual se dio durante los años de la Segunda Guerra Mundial.
Bueno es aclarar que los hechos dados durante aquellos años fueron un fuerte
detonante y definitivamente pusieron en alerta al mundo sobre una necesidad
ambivalente: por una parte era preciso regular la actividad científica, ya que esta
sin límite alguno, podía llegar a tener consecuencias nefastas y por otra, no se
podía negar la imperiosa exigencia que había de promoverla por el mismo bien de
la humanidad.
175
Ante esta situación, indiscutiblemente hubo que dar respuesta ante ambos
requerimientos, fue así como a nivel internacional, se fueron difundiendo
documentos normativos en estos dos sentidos.
Primeramente, se señalarán cuáles fueron los instrumentos principales que
surgieron en los cuales entre su articulado se fomenta y/o protege la
investigación/desarrollo científicos.
Como fue mencionado supra, a partir de la promulgación de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, se empieza a advertir la relevancia que va
tomando la evolución científica y con ello a su vez, la necesidad que existe de
convertir la ciencia en un elemento a favor de la salud de la humanidad.
Por este especial motivo es que se otorga el rango de derecho fundamental a la
participación que puedan tener los individuos con respecto al progreso científico
y que a partir de este punto, otros tratados internacionales concedan un
particular interés por este derecho.
Es así como años más tarde, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, retoma la importancia de la investigación y en su artículo 15
incisos 1.b y 3 indicando que:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a: a)… b) Gozar los beneficios del progreso científico y
de sus aplicaciones, c)… 2. (…) 3. Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la
investigación científica y para la actividad creadora”406
Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
la cual inclusive precedió a la Declaración Universal de Derechos Humanos en el
406
Declaración Universal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
176
año 1948, se reafirma nuevamente en su artículo 13, el valor que se le ha otorgado
al desarrollo de las ciencias:
“Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la
comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que
resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los
descubrimientos científicos”407
Acercándonos propiamente al caso de Costa Rica, desde la Constitución Política
se estimula a la investigación:
“ Artículo 89.- Entre los fines culturales de la República están:
proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio
histórico y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para
el progreso científico y artístico” (El subrayado no es del original). 408
A todas luces es una realidad innegable que se necesita de la investigación
científica en general y con respecto al tema de interés, particularmente en el área
de la Biomedicina para poder cumplirle a la sociedad con su derecho a la salud.
Justamente con miras en este derecho es que la normativa supranacional y
nacional, tratan de alentar tal desarrollo. No obstante la finalidad del derecho a la
investigación es un arma cuyo filo es debido manejar con suma cautela, ya que un
paso en falso que se dé en pro de la investigación y con la mejor intención de
favorecer al campo de la salud, puede eventualmente contravenir la dignidad
humana.
407
408
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Constitución Política de la República de Costa Rica.
177
Sección III: Limitaciones al Derecho de la libertad de investigación
a. Dignidad humana
La palabra -digno- , significa merecedor de algo, Según la definición que ofrece el
Diccionario de la Real Academia Española. Ahora bien, ¿qué se puede decir con
respecto del término –dignidad humana-?
Tal parece ser que no existe una noción taxativa para estas dos palabras, las
cuales engloban un significado amplísimo, que sobrepasa inclusive las barreras de
su definición etimológica; es así como bien se dice que para lograr exponer tal
definición, es necesario abordar el estudio de esta concepción desde un plano
metafísico.
No es posible olvidar tampoco, que la noción de dignidad humana, se encuentra
empapada por otros saberes, como lo son la filosofía, la ética, así como de
valoraciones morales. Por lo tanto, los estudios realizados en estos otros campos
han logrado afianzar más la relevancia de tal término, expandiéndolo para que
fuera conocido y analizado desde muchos otros puntos de vista.
Asimismo, es importante mencionar la fuerte interrelación de la dignidad
humana con el Derecho Natural o iusnaturalismo y esto se debe a que: “… el
iusnaturalismo se caracteriza por afirmar que existen principios de justicia
prelegales y fundamentales, de los que toman su razón de ser los contenidos de
cualquier legislación concreta formulada en cualquier momento de la historia y en
cualquier sociedad imaginable. Tales principios no pueden ser otros que los
referentes a la condición humana y la dignidad de ser humano, como sujetos
universales de moralidad, en razón de la pretensión de universalidad que es
inherente a los llamados derechos humanos”409.
409
Osuna, A. (2001). Teoría de los Derechos Humanos: Conocer para practicar. España, Salamanca: Editorial San Esteban.
Pp. 125.
178
Esta teoría iusnaturalista siempre ha sido discutida, ya que entre sus propuestas
se expone que aquellos principios de justicia supralegales, han existido de forma
previa al ordenamiento jurídico positivo que hoy impera; porque formulan que el
génesis de tales principios se encuentra directamente ligado con la naturaleza del
ser humano y que de esta derivan.
A pesar del debate que ha surgido en relación con el Derecho Natural a lo largo
de la historia; estos principios han surgido a la vida jurídica por medio de su
positivación. Tal es el caso de la dignidad humana, la cual se menciona desde el
preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana…”410.
Posteriormente en dicha declaración, en su artículo primero indica lo siguiente:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”411.
Ahora bien, tomando en cuenta que la dignidad tiene horizontes muy amplios, en
el área de la bioética y la medicina, tal principio/derecho tiene una relevancia sin
igual. Debido a este motivo fue que en el año 2005 se promulgó la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
En esta declaración, se protege la dignidad de la persona y se limita de forma
sucinta los efectos que la ciencia pueda tener sobre la dignidad de la persona:
“Artículo 3 – Dignidad Humana y derechos humanos: 1. Se habrán de
respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y
las libertades fundamentales. 2. Los intereses y el bienestar de la
410
411
Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo.
Ibíd.
179
persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo de
la ciencia o la sociedad.”412 (El subrayado no es del original)
Particularmente en el plano nacional, también se ha salvaguardado la dignidad
humana, según se puede comprobar de la lectura del artículo 33 de la
Constitución Política: “Toda persona es igual ante la ley y no podr| practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana”413.
Así pues, conociendo un poco acerca de los orígenes de la dignidad humana y de
su posterior positivización, se intentará dar una luz con respecto al significado de
tal concepto. Según el filósofo alemán Robert Spaemann, a quien citan, dice lo
siguiente en relación con esta:
“… se puede afirmar, (…), que la dignidad humana es un privilegio que
solo puede basarse en una filosofía de lo absoluto, en una concepción
metafísica que considere al hombre como un fin en sí (…) y no para
sí”414
Así pues, partiendo de una alusión básica con respecto al tema, pero no por esto
menos importante, es bueno destacar una propuesta tripartita planteada por el
autor Bertrand Mathieu, la cual proporciona un mejor panorama para
comprender cómo puede ser entendida la dignidad humana, para más adelante
tratar el tema de su concepto propiamente:
1. Dignidad humana como principio matriz: “parmi les príncipes relatifs aux
droits et libertes fondamentaux, certains príncipes sont des príncipes majeurs,
des –principes matriciels- en ce qu´ils engendrent d´autres droits de portee et
de valeur diferentes. Ainsi, le droit a la dignité est la matrice d´un certain
nombre de garanties qui en dérivent naturellement”415.
412
Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos
Constitución Política de la República de Costa Rica
414
Iglesias, J. (1995). La protección jurídica de los descubrimientos genéticos y le proyecto genoma humano. Madrid:
Editorial Civitas. Pp.96.
415
Mathieu, B. Ibíd. Pp. 68.
413
180
Lo mencionado supra, parafraseando, quiere decir lo siguiente: entre los
principios relativos a los derechos y libertades fundamentales, ciertos principios
son mayores, -principios matrices- los cuales engendran otros derechos de
diferente alcance y valor. Por lo tanto, el derecho a la dignidad es el principal de
un cierto número de garantías, que se derivan naturalmente.
Bajo este aspecto, tal parece ser que el principio de la dignidad humana bien
podría ser catalogado como el principio supremo por excelencia. En este sentido,
es innegable que el respeto a la persona humana gira en torno al eje de la
dignidad humana, principio que resulta ser el punto de referencia para el saber si
por medio de una determinada acción y/o omisión se atenta contra el hombre.
2. Dignidad humana como principio absoluto: “… le príncipe de dignité
occupe une place prééminente au regard meme de príncipe de liberté
individuelle. Ainsi, en principe, il peut etre apporté des restrictions aux
libertés individuelles au nom du respect du príncipe de dignité, alors que la
situation inverse n´est pas admise”416.
Tal párrafo, parafraseando señala lo siguiente: El principio de dignidad ocupa un
lugar destacado en relación con el mismo principio de la libertad individual. Por
lo tanto, en principio, se pueden restringir las libertades individuales, mientras
que hacer lo contrario (restringir la dignidad humana) no se puede.
De acuerdo con lo anterior, se puede considerar que con respecto al principio de
la dignidad humana no hay que tema qué discutir ni qué debatir, ni tampoco
aplican las excepciones. En fin, todo lo que implique el resguardo de la dignidad
humana debe ser respetado sin contemplaciones.
Claro está que tampoco puede negarse el hecho de que en la vida real sí surgen
tales controversias, por ejemplo, con respecto a qué se puede acoger por tal
416
Mathieu, B. Ibíd. Pp.68.
181
principio y que no; sin embargo, lo que se trata de dar a entender es que aun y
cuando esto pueda suceder, su resonancia en la vida jurídica sigue siendo muy
fuerte.
En síntesis, el principio de la dignidad humana representa el núcleo duro de los
derechos fundamentales, ya que al comprender que el ser humano es un fin por sí
mismo, ocasiona que otros principios relativos, como por ejemplo, el derecho
fundamental a la libertad de investigación, cumplan una función accesoria (lo
cual tampoco menoscaba la relevancia de estos).
3. Dignidad humana como derecho subjetivo: “seule la possibilite pour un
individu de faire valoir devant un juge le respect d´un droit a la dignite dont il
est le titulaire afin de faire valoir cesser ou de voir reparees les atteintes qu´il a
subies, est a meme de garantir le respect du príncipe”417.
Parafraseando, lo anteriormente mencionado significa que solo la posibilidad del
individuo de hacer valer ante un juez el respeto de un derecho a la dignidad,
siendo él, el titular para cumplir o dejar ver el daño que ha sufrido, es lo que lo
hace capaz de garantizar el respeto del principio.
El Derecho Subjetivo, se entiende como “…una prerrogativa o poder que los
particulares poseen frente a ciertos bienes o frente a ciertas personas; los derechos
subjetivos son prerrogativas reconocidas a unas personas por el derecho objetivo,
para satisfacer el interés personal”418.
Al ligar el derecho subjetivo con la dignidad humana, se entiende que esta última
puede ser reconocida como derecho y que bajo esta condición es que un
individuo puede hacerla valer frente a otros, exigiendo el respeto de esta a
sabiendas que está amparado por el ordenamiento jurídico.
417
418
Mathieu, B Ibíd. Pp.70
Ochoa, E. (2006). Derecho Civil I: Personas. Venezuela, Caracas: Publicaciones UCAB. Pp. 89.
182
Tal parece ser que el autor, con esta propuesta tripartita, no hace más que
destacar que la dignidad humana puede ser contemplada desde diferentes
ángulos y que desde cada una de estas aristas, siempre se encontrará sustentado
por el derecho, ya sea a nivel nacional o supranacional; en pocas palabras, la
supremacía del derecho/principio de la dignidad humana es innegable.
Ahora bien, retomando el concepto de la dignidad humana, se puede decir al
respecto que esta “…se equipara, en suma, con «libertad moral» hall|ndose en
estrecha vinculación con la igualdad entendida como «paridad de estimación social
de las personas», abarcando un doble contenido; de un lado, la garantía negativa de
que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, en tanto en cuanto la
dignidad de los demás «operará como límite al ejercicio de sus derechos, y
concretamente, al ejercicio de sus derechos fundamentales» ; de otro, la positiva
relativa al pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo, debiéndose
arrancar, como única vía en aras a alcanzar la universalidad de derechos, de la
voluntad común de reconocer a todos los hombres y mujeres unos derechos básicos
de la idea de dignidad humana, mínimo común previo que hay que aceptar –«el
derecho a tener derechos, o lo que es lo mismo, la idea de que tener a alguien por
ser humano significa reconocerle ciertos derechos”419. (El subrayado no es del
original).
Tal definición es sumamente amplia y es justamente así como se le requiere, ya
que la dignidad humana se involucra en tantas situaciones, que sería muy difícil
poder determinar un significado más concreto.
Así las cosas, se puede comprender que la dignidad humana hace –merecedor- a
cualquier persona, de una serie de derechos como por ejemplo: igualdad, libertad,
al respeto, entre otros, sin recibir contrapartida alguna. Es decir, simple y
sencillamente por ser persona, cada individuo se hace acreedor de forma absoluta
de una seria de prerrogativas.
419
De las Heras, M. (2005). Ibíd. Pp. 204.
183
Volviendo a la definición citada, esta definición plantea una ambivalencia
importante, la dignidad humana funciona en dos sentidos. Con respecto al
contenido negativo menciona básicamente que es obligación, obligación propia,
respetar la dignidad humana que subyace en los otros, así como los demás tienen
el deber de respetar la esfera propia de la dignidad humana.
Tomando en cuenta todo lo expuesto relacionado con la dignidad humana, es
importante tomar en cuenta que tal derecho/principio, es sumamente importante
en el área de la investigación científica.
En la rama médica, la necesidad de experimentar con seres humanos es una
cuestión indispensable. En la mayoría de los casos, la última de la fases clínicas
durante las cuales se experimenta la eficacia de un fármaco o de un tratamiento,
requiere que se utilice al humano para terminar de comprobar si realmente tal
fármaco o tratamiento puede ser empleado para la cura o terapia de una
determinada enfermedad.
Es justamente en este punto en donde se inicia el dilema, ¿pueden o deben
utilizarse a los seres humanos como se usan a los ratones de laboratorio? Hasta el
mismo cuestionamiento resulta grotesco, pero hoy es la realidad que deben
encarar muchos científicos, médicos, eticistas, entre otros.
Por lo tanto, ¿qué hacer? Como se mencionó en el anterior apartado, el derecho a
la libertad de investigación es reconocido como derecho fundamental y aunque
presenta sus bemoles, no se puede negar que si se le considera como tal, es
porque se ha ponderado que la investigación es justa y necesaria para el progreso
de la humanidad.
A pesar de las muchas situaciones de opiniones encontradas que han surgido a
partir de esta discusión, en la mayoría de las ocasiones se ha propugnado a la
dignidad humana por sobre la investigación científica; de tal forma que “ … en la
esfera del contexto bioético actual, la dignidad humana se ha llegado a concebir,
184
fundamentalmente, como «que se torna inadmisible rebajar al ser humano a un
mero instrumento al servicio de la investigación, o con miras a la obtención de
beneficios económicos» quedando reducida, por ende, a una doble prohibición
consistente
en
un
determinado
non
facere;
primero,
abstenerse
de
instrumentalizarlo o cosificarlo por mor de la ciencia y en segundo término,
abstenerse también de convertirlo, mediata o inmediatamente, en fuente
lucrativa“420. (El subrayado no es del original)
Como se expuso en el Capítulo referente al Derecho Comparado, la mayoría de
las legislaciones han resultado ser más conservadoras ante la posibilidad de
exponer al ser humano a experimentaciones que puedan menoscabar su
integridad o su salud, sin embargo, existen también países con límites más
endebles en relación con el tema, lo cual desemboca en una mayor permisividad
para la investigación, tal resulta ser el caso del Reino Unido.
Es por este motivo que al derecho a la libertad de investigación deben
imponérsele límites claros que impidan que se degrade la condición humana a
favor de la ciencia, ya que no es viable sacrificar la dignidad humana en pro de un
tratamiento experimental.
Es así como la noción de dignidad humana participa de forma conjunta con la
ciencia: es la encargada de procurar una ponderación de intereses y beneficios,
abogando siempre por la protección del cuidado de la condición humana; sin
embargo, la dignidad humana no se puede permitir tampoco que esta entorpezca
el rumbo de la investigación y la experimentación.
Es por esto que se requiere de otro principio que colabore a contrarrestar la
dignidad humana, sin vaciar de contenido la esencia de la misma, pero ofreciendo
la oportunidad de continuar con el desarrollo científico; tal principio es el
Principio de Precaución.
420
De las Heras, M. (2005). Ibíd Pp. 203.
185
“hemos de tener en cuenta que la dignidad de la persona no sólo
existe allí donde encuentra reconocimiento por parte del Derecho,
siendo a todas luces previa a este último al presentársenos como algo
que se encuentra inseparablemente vinculado al ser humano, como
esencialidad que sobrepasa con creces los márgenes de lo jurídico,
siendo dable sustentar que «el ser persona, en su proyección jurídica,
social e incluso filosófica, es un dato previo en cuanto por el mero
hecho de ser humano se posee una dignidad; es fin en sí misma y no
medio y es sujeto y no objeto de obligaciones”421
b. Principio de precaución
El Principio de Precaución o Principio Precautorio nace a la vida jurídica para
integrar la tutela necesaria en la rama del Derecho Ambiental. Tal inminente
necesidad surge dada la indiscriminada explotación de los recursos naturales, los
cuales a partir del desarrollo industrial y científico se estaban viendo sacrificados
sin contemplación alguna.
Así pues, surge una nueva preocupación por la preservación del medio ambiente
en general, lo cual conllevó a una mayor conciencia sobre los efectos adversos
que tal explotación causaba no solamente a los diferentes ecosistemas, sino
también las múltiples repercusiones que estaba sufriendo la raza humana por tal
motivo.
Por lo tanto, en aras de garantizar el cumplimiento de los derechos humanos y
específicamente del derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, se pone en marcha el poder del Principio de
Precaución.
421
De las Heras, M. (2005). Ibíd Pp. 200.
186
A partir de tal panorama, el Principio de Precaución empezó a repercutir en
conferencias y declaraciones a nivel internacional, primeramente en la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, donde en su artículo
número 15 se indica lo siguiente:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán
aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los
costos para impedir la degradación del medio ambiente.”422.
Como se mencionó con anterioridad, este principio surge con ocasión del uso
desmedido de los recursos naturales y años después, se adecuó el concepto para
que pudiera ser utilizado en otras áreas, por ejemplo, en materia de salud y
desarrollo científico.
Posteriormente en 1998, es llevada a cabo la Conferencia de Winsgpread
(Wisconsin) sobre el Principio de Precaución; de dicho evento surge la
Declaración de Wingspread, la cual vuelve a retomar con más fuerza y amplitud
el concepto de tal principio, expandiéndolo más allá de la esfera ambiental, bajo
la cual se había estado desempeñando.
Tal declaración fue una propuesta que nació de las discusiones de un equipo
interdisciplinario, compuesto por profesionales en el área de la salud, activistas
ambientales y abogados entre otros.
Finalmente, se acordó que “…cuando una actividad amenace con daños para la
salud humana o el medio ambiente, deben tomarse medidas precautorias aun
cuando no haya sido científicamente determinada en su totalidad la posible
relación de causa y efecto. En este contexto, a quien propone una actividad le
422
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (1992) Cumbre para la Tierra.
187
corresponde la carga de la prueba y no a la gente. El proceso de aplicación del
principio de precaución debe ser transparente, democrático y con obligación de
informar y debe incluir a todas las partes potencialmente afectadas. También debe
involucrar un examen de la gama completa de alternativas, incluyendo la no
acción”423. (El subrayado no es del original)
Si bien se echa de menos una definición de lo que se entiende por Principio de
Precaución, se logra resaltar la importancia que tienen los efectos colaterales de
la actividad científica y en el uso desmedido e irracional de los recursos
ambientales, así como la forma despreocupada en que se venía tratando a estos
temas.
Ahora bien, conociendo básicamente la historia de cómo surge tan innovador
principio, es menester dedicarse ahora a su concepto, desde el punto de vista
biotecnológico, el cual se extrae del siguiente párrafo:
“Le principe de precaution ne peut consister a renoncer aux
benefices attendus du developpment technologique. il implique
toutefois que des mesures proportionnees soint prises pour prevenir
le risques possiblement induits par ce development, et que le risque
residuel soit considere comme acceptable au regard des advantages
escomptes”424
El anterior párrafo, parafraseando, señala lo siguiente: El Principio de Precaución
no puede consistir en una renuncia de los beneficios esperados del desarrollo de
la tecnología. Esto implica, sin embargo, que son tomadas medidas
proporcionadas para prevenir los riesgos posiblemente inducidos por este
desarrollo y que el riesgo residual se considera aceptable en relación con los
beneficios esperados.
423
424
Declaración de Wingspread.
Kourilsky, P, Viney, G. (2000). Le principe de precaution. Francia, París: Editorial Odile Jacob. Pp.12.
188
Por lo tanto, se puede decir que el Principio de Precaución es una reserva en el
proceder de la investigación y la experimentación en el área de la biotecnología,
la cual implica la necesidad de extremar medidas para aminorar riesgos, ya sea
que se decida llevar a cabo o no la determinada actividad que se encuentra
cuestionada.
De tal forma, se debe entender que este principio no tiene como finalidad el
entorpecer el desarrollo de la ciencia; todo lo contrario, lo que busca es que cada
proyecto que se emprenda se realice dentro de un marco de legalidad bajo el cual
se haya ponderado el riesgo-beneficio de la investigación o experimentación que
se está llevando a cabo, de forma tal, que se permita por parte de los individuos el
libre ejercicio de la investigación sin que se pueda dar un menoscabo a la
dignidad humana o a la salud de quienes se vean directa o indirectamente
afectados.
Sin embargo, no deja de resultar evidente que toda medida llevada a sus extremos
puede ser perjudicial y que por ende el Principio de Precaución no está exento de
caer en esos excesos de rigurosidad, lo cual consecuentemente dificultaría que se
cumpla su verdadero objetivo.
Es importante tomar en cuenta que “la precaution ne saurait, en effet, sauf a se
meprendre sur le sens de principe, etre assimilee a une exigence irrealiste du risque
zero. elle commande d´evaluer la gravite des risques et leur probabilite de se
realiser, et impose une vigilance toute particuliere, non seulement pour preparer la
decisión (d´agir ou de ne pas agir) mais aussi pour en suivre les consequences”425.
Parafraseando el párrafo anterior, se dice que la precaución no puede, en efecto,
con excepción de malinterpretar el significado del principio, ser asimilada a una
exigencia irrealista de riesgo cero. Esta controla la evaluación de la gravedad de
los riesgos y su probabilidad de realizarse y requiere una vigilancia especial, no
425
Kourilsky, P, Viney, G. (2000) Opus cit. Pp.12.
189
solamente para preparar la decisión (de hacer o no hacer), sino también para
controlar las consecuencias. .
Por lo tanto, a pesar de que lo deseable es poder controlar al 100% la
investigación y las fases clínicas de una determinada terapia por medio del
Principio de Precaución, por ejemplo, eso no va a ser posible nunca, ya que
siempre habrá cierto margen de riesgo que habrá de aceptarse como posible en
aras del desarrollo científico, ahí es donde entra otra discusión: ¿a sabiendas del
margen de error que existe vale la pena poner en marcha tal actividad?
Ante tal cuestionamiento, siempre va a caber la posibilidad de un -no- como
respuesta, sin embargo, en una que otra ocasión, al ponderar el costo-beneficio,
puede que exista la necesidad de tomar tal riesgo y que finalmente valga la pena.
También es importante tomar en cuenta lo difícil que es el compatibilizar, el
derecho fundamental a la investigación con el Principio de Investigación, pero
más difícil aun es que la autoridad competente dé el aval para iniciar con una
investigación, una vez que el análisis de riesgos que propone este principio ha
sido realizado.
Asimismo, es importante mencionar otras nociones que se relacionan con el
Principio de Precaución, pero que, sin embargo, son distintas a este. Los autores
Kourilsky y Viney, señalan las siguientes:
1). Peligro: “menace ou compromet la surete, l´existense, d´une personne ou d´une
chose”426, tal definición indica lo siguiente: amenaza o peligro para la seguridad
de una persona o de una cosa.
2). Riesgo: “danger eventual plus ou moins previsible”427, tal definición indica lo
siguiente: daño eventual previsible en mayor o menor medida.
426
427
Kourilsky, P, Viney, G. (2000) Ibíd. Pp.16.
Kourilsky, P, Viney, G. (2000) Ibíd Pp.16.
190
3). Alea: “Evenement imprevisible qui n´est pas connote par un jugement de
valeur”428, tal definición indica lo siguiente: evento imprevisible que no connota
un juicio de valor.
Kourilsky y Viney, también definen lo que es la precaución y la prevención y
como ellos mismos lo indican, fundan su distinción con los conceptos paralelos
de riesgo potencial y riesgo conocido. Entonces, según sus palabras “la precaution
est relative a des risques potentiels et la prevention a des risques averes”429 o lo que
es igual: la precaución es relativa a los riesgos potenciales y la prevención a los
riesgos conocidos.
La importancia de hacer mención de los anteriores términos se basa,
primeramente en el hecho de lograr distinguir para no confundir y en segundo
lugar, porque la última de estas definiciones arroja un detalle imprescindible de
destacar en la precaución, la cual es el insumo del principio que tanto se ha
mencionado en estas páginas.
Tal detalle se refiere a que el Principio de Precaución está regido por un riesgo
potencial, lo cual significa que existe una posibilidad de que suceda lo peor que se
puede esperar, sin embargo, se queda en una mera posibilidad; a diferencia de los
riesgos conocidos, a los cuales ya no se les puede tratar por medio de la
precaución, sino que con respecto a estos ya se tiene conocimiento de las posibles
consecuencias y es necesario tomar previsiones.
En el caso particular de Costa Rica, de acuerdo con sentencias emitidas por
Tribunales y por la Sala Constitucional, de denota que existe un conocimiento de
lo que es el Principio de Precaución, sin embargo, tal noción no ha trascendido
del plano ambiental, bajo el cual es que se le utiliza.
428
429
Kourilsky, P, Viney, G. (2000) Ibíd Pp.16.
Kourilsky, P, Viney, G. (2000) Ibíd Pp.18.
191
Sin embargo, a continuación se mencionan dos extractos de sentencias de la Sala
Constitucional, que parecen ser importantes para comprender cuál es la
concepción que se tiene de tal principio:
Primeramente, en el Voto número 3408-03 se dice que “… Bien entendido el
principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el
desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza
con respecto a que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el
ambiente...” 430.
En el segundo, se menciona que de acuerdo al “ … principio precautorio, … el
Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario -dentro del ámbito permitido
por la ley-, a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio
ambiente. En relación con lo expuesto, esta Sala mediante la sentencia número
180-98 de 16:24 horas del 13 de enero de 1998 dispuso, en lo que interesa: "(...) el
Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada
una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por
parte de terceros, en relación con estos derechos, sino que, además, debe asumir la
responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada
persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de
bienestar físico, psíquico (o mental) y social"431.
Así pues, una de las mayores preocupaciones de la Sala Constitucional, con
respecto a este tema, es la posibilidad que el daño ocasionado, en este caso al
medio ambiente, sea irreparable. No obstante, se sabe que se está hablando del
medio ambiente y no de la investigación científica, sin embargo, si la posición de
la Sala resulta ser proteccionista con el medio, no es de extrañar que tome una
posición semejante con respecto a materias en donde la libertad a la investigación
pueda comprometer la dignidad humana, entre otras.
430
Sentencia No. 3480-03 de las catorce horas dos minutos del dos de mayo de dos mil tres de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
431
Sentencia No. 15660-10 de las cuatro horas cincuenta y un minutos del veintiuno de setiembre de dos mil diez de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
192
Hay que recordar que el Principio de Precaución, siempre va a ofrecer la
posibilidad de que se pueda optar por la decisión de no permitir el desarrollo de
una determinada actividad.
Finalmente, la aplicación de tal principio implica necesariamente una
ponderación de riesgos, en donde se debe valorar el costo-beneficio de lo que se
pretende alcanzar. A pesar de lo anterior, es necesario añadir que este principio
es una útil herramienta que se pone al servicio de quien a necesite, pero, la forma
en cómo va a ser utilizado depende de muchos factores.
Entre estos, están los controles excesivos que pretendan el riesgo cero, los cuales,
evidentemente no van a propiciar la actividad científica; sino que todo lo
contrario, entorpecerían cualquier intento. Lo ideal sería siempre que se
mantuviera un equilibrio y que la aplicación del Principio de Precaución fungiera
como un dato objetivo a partir del cual se toman decisiones bien pensadas.
193
CAPÍTULO II: CONCEPTO DE PERSONA DESDE LA PERSPECTIVA
JURÍDICA Y LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Sección I: La “Persona” como tema central del Derecho
a. El concepto de “Persona” a lo largo de la historia
“Todo detenido examen de la sociedad, el Derecho y el Estado, debe
necesariamente girar en torno a la persona humana, principio, medio y
fin de ellos, a punto tal que fija su sentido y destino, como la evolución
humana lo pone de manifiesto”432
El autor Carlos Fernández Sessarego considera que la “persona”, es sin lugar a
dudas, el eje central de la ciencia social del Derecho. Señala que en la actualidad,
la persona es la creadora, destinataria y protagonista principal del Derecho.
Asimismo, estima que desde tiempos antiguos, el concepto “Persona” ha sido
objeto de diversas concepciones por parte de los juristas. Es así como, indica que
a lo largo de la historia, la naturaleza de la persona para el Derecho ha sido
abordada por diferentes tesituras importantes de destacar.
La posición formalista sobre la persona, cual advertía que esta se reducía a un
nivel de objeto ideal. Para el formalismo jurídico, la persona consistía en “una
construcción lógico-formal”. Por esta razón, Hans Kelsen planteaba a la persona
como aquel importante conjunto de normas, es decir, “…una expresión unitaria
personificadora para un haz de deberes y facultades jurídicas (…) para un
complexo de normas”433.
432
Fernández, C. (2001). ¿Qué es ser “persona” para el Derecho?. En Ameal, O. y Gesualdi, D. Derecho Privado: Libro
Homenaje Alberto J. Bueres. (129-166). Buenos Aires, Argentina: Editorial Hammurabi SRL. Pp. 129.
433
Kelsen, H. (1946). La Teoría Pura del Derecho. Segunda Edición. Buenos Aires, Argentina: Editorial Losada. Citado por
Fernández, C. (2001). ¿Qué es ser “persona” para el Derecho?. En Ameal, O. y Gesualdi, D. Derecho Privado: Libro
Homenaje Alberto J. Bueres. (129-166). Buenos Aires, Argentina: Editorial Hammurabi SRL. Pp. 129.
194
Cualquier sujeto que se incline por seguir esta posición, significa entonces que
cualquier “…ordenamiento jurídico positivo puede, como est| dicho, conceder esta
categoría formal a cualquier ente de la naturaleza, sea o no el ser humano…” 434.
Otra tesitura existente, es la conocida como Visión Realista, contrariamente a lo
expuesto por el Formalismo Jurídico, la persona según esta posición, no se trata
de un producto del ordenamiento positivo, sino que se constituye como “…una
realidad natural, como un objeto real (…) De ahí que no haya m|s persona que “el
ser humano” en cuanto tal”435.
Por esta razón, esa realidad natural merece ser reconocida por parte del
ordenamiento positivo, ya que este necesariamente debe adecuarse a dicha
realidad y no por el contrario.
“…identifican a la persona con los seres humanos. Estos son, para ellos,
los sujetos del Derecho, las personas propiamente dichas. Estas
personas, “con dudosa exactitud llamadas físicas”, son las “únicas
verdaderas personas”436
Por otro lado, la Teoría Ecléctica, relaciona las dos posiciones anteriores, en el
sentido de buscar la armonización de las argumentaciones que ambas proponen.
Manifiesta que “…no basta afirmar (…) que la persona es un mero centro ideal de
imputación de derechos y deberes, desde que no puede prescindirse del ente que
realmente tiene la aptitud de ser dicho centro de imputación”437.
Y por último, se presenta en el escenario la Concepción tridimensional de la
persona, como vida humana, valores y normas, ya que: “…la persona es el ser
humano que, en cuanto libre, vivencia valores; en tanto coexistencial, su conducta
intersubjetiva está normativamente regulada, por lo que se constituye en un centro
434
Fernández, C. Op. Cit. Pp. 146.
Fernández, C. Ibíd.Pp. 146.
436
Fernández, C Ibíd. Pp. 146.
437
Fernández, C Ibíd. Pp. 148.
435
195
de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, es decir, de derechos y
deberes”438, en otras palabras, “…la persona es un ser humano viviente, que valora
para proyectar su vida, situado en una relación jurídica con los demás, la que es
regulada por normas jurídicas que le atribuyen una determinada situación jurídica
subjetiva, es decir, un plexo de derechos y deberes”439. Cabe destacar, que esta
teoría es la adoptada por el mismo autor Carlos Fernández Sessarego.
b. ¿Qué es ser “Persona” para el Derecho?440
Es necesario, plantearse una serie cuestionamientos, como los siguientes: ¿qué es
ser “Persona” para el Derecho?; ¿a partir de qué momento se adquiere
Personalidad? y ¿el ser Persona depende de que el Derecho le atribuya esa
cualidad?
Sin lugar a dudas, “La persona es el sujeto de derecho, quiere decir, que en ella
residen potencialmente los derechos en sí, cuanto la facultad de ejercitarlos…” 441,
razón por la cual, “…la personalidad jurídica acompaña al sujeto durante toda su
existencia y es solamente con la muerte que desaparece en cuanto a las personas
físicas….”442.
Es así como, puede encontrarse “…en el sujeto de Derecho dos elementos: un
elemento material, constituido por el substrato de hecho y un elemento formal que
emana de la norma jurídica y a través del cual se atribuye juridicidad al
primero”443.
438
Fernández, C Ibíd. Pp. 149.
Fernández, C Ibíd. Pp. 149.
440
Tome nota el lector, que cuando se habla de “Persona” en el presente Capítulo, entiéndase como Persona Física y no
Jurídica.
441
Bou, Z. y Pérez, V. (1994). Los Valores Fundamentales de la Personalidad y sus Medios de Tutela. En Pérez, V., Derecho
Privado. (77-108) San José, Costa Rica: LIL, S.A. Pp. 77.
442
Pérez, V. (1994). Derecho Privado. San José, Costa Rica: LIL, S.A. Pp. 22.
443
Bou, Z. y Pérez, V. Op. Cit. Pp. 77.
439
196
En otras palabras, el concepto de Persona guarda una íntima relación con el
subjetivismo jurídico, en cuanto se entiende a aquella como un sujeto de
derechos.
“…desde el punto de vista del Derecho Civil, ser persona es tener aptitud
para ser sujeto de derechos, o sujeto activo o pasivo de una relación
jurídica. En definitiva, ser persona es tener capacidad jurídica o, lo que
es lo mismo según nuestro Código Civil, tener personalidad”444
El autor Recaséns Siches, señalaba que para que poder responder la interrogante
aquí planteada, es necesario indicar que “Persona” significa sujeto de Derecho, es
decir, “…el ente al cual el ordenamiento jurídico positivo de cada país le atribuye
situaciones jurídicas subjetivas, vale decir, un plexo de derechos subjetivos y de
deberes”445.
Con base en lo anterior, puede afirmarse que el vocablo de “Persona” se compone
por dos tipos de conceptos; uno jurídico y otro extra o meta-jurídico. El primero,
se refiere a que “Persona” se traduce en ese sujeto de derechos y el concepto
extrajurídico versa sobre que ese mismo sujeto de derechos, forzosa y
necesariamente se trata de un ser humano. Tanto el concepto jurídico como el
metajurídico, se encuentran estrechamente vinculados al valor de la dignidad
humana.
“…la personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico
pueda atribuir de manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y
dignidad del hombre que el Derecho no tiene más remedio que
reconocer”446
444
Hualde Sánchez, en Puig Ferriol y otros, Manual de Derecho civil I, Madri, Marcial Pons, 1995; mencionado por Moreno,
R. y Rams, J. (2000). Comentarios al Código Civil II: Libro Primero (Títulos I al IV). Volumen Uno. España, Barcelona:
Editorial J.M Bosh Editor. Pp. 243.
445
Recanséns Siches. (1961). Tratado de filosofía del derecho. Citado por Fernández, C. (2001). ¿Qué es ser “persona” para el
Derecho?. En Ameal, O. y Gesualdi, D. Derecho Privado: Libro Homenaje Alberto J. Bueres. (129-166). Buenos Aires,
Argentina: Editorial Hammurabi SRL. Pp. 160.
446
Diez-Picazo y Gullon, mencionado por Moreno, R. y Rams, J. (2000). Comentarios al Código Civil II: Libro Primero
(Títulos I al IV). Volumen Uno. España, Barcelona: Editorial J.M Bosh Editor. Pp.244.
197
Se colige entonces, que “Persona” para el Derecho es el sujeto de derechos, el ser
humano, que adquiere dicha cualidad en virtud de su dignidad, la cual es
intrínseca a su condición de ser humano.
“Est| de m|s decir que se trata de todos los seres humanos, sin
excepción y sólo de los seres humanos, con exclusión de cualquier otro
ente de la naturaleza. El ser humano, por libre y coexistencial, es el
creador, protagonista y destinatario del Derecho”447
Entonces, sólo los seres humanos son los que pueden ser considerados como
sujetos de derechos. Asimismo, debe aclararse que dentro de lo considerado
como “Persona” o sujeto de Derecho, cabe el concebido o persona por nacer,
figura que será analizado más adelante.
Lo anterior presenta como consecuencia que “…las normas jurídicas han de darse
y desarrollarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus
atributos”448.
El autor De Castro449, entiende el significado de “Persona” bajo dos alcances, a
saber; técnico e institucional. La concepción técnica, plantea la indispensabilidad
de la “Persona” por ser “…punto de convergencia y centro de imputación de
derechos y deberes”450 y la perspectiva institucional, se refiere a que la “Persona”
posee un valor interno que se traduce en “…las normas que le afectan…”451.
Independientemente de las diversas definiciones sobre el término de “Persona”
(física), debe tenerse claro, que esta es una condición de la personalidad, ya que
447
Fernández, C. Ibíd. Pp. 162.
Moreno, R. y Rams, J. (2000). Comentarios al Código Civil II: Libro Primero (Títulos I al IV). Volumen Uno. España,
Barcelona: Editorial J.M Bosh Editor. Pp. 245
449
Moreno, R. y Rams, J. (2000).Opus cit. Pp. 245.
450
Moreno, R. y Rams, J. (2000) Ibíd. Pp. 249.
451
Moreno, R. y Rams, J. (2000) Ibíd. Pp. 249.
448
198
esta última es una manifestación de la primera; es decir, la personalidad “…es una
dimensión de la persona, ser sujeto de derecho…”452.
El Derecho no puede extinguir la personalidad del ser humano, ya que este la
posee en razón de su propia naturaleza; el ser humano tiene personalidad
jurídica precisamente por su condición de ser humano.
En otras palabras, el ser humano es sujeto de derechos por su propia naturaleza,
por lo que su personalidad es propia y no ha sido concedida por una instancia
exterior.
En virtud de todo lo anterior, puede sintetizarse que “…persona es el sujeto de
Derecho. Sujeto de Derecho que no es otro que el ser humano (…). Ser humano
cuya naturaleza es ser una unidad psicosomática sustentada en su libertad.
Ninguna política legislativa debería contrariar esta realidad, ya que ello tendría
como consecuencia el desnaturalizar el sentido del Derecho para la vida humana.
Es decir, del Derecho creado, como exigencia existencial, por seres humanos libres
y coexistenciales, que requieren de normas jurídicas, valiosamente concebidas, que
les permitan realizar su personal proyecto de vida dentro del bien común”453.
c. Persona en el ordenamiento jurídico costarricense
“Baste por recordar solamente que aun el ser humano asume la
personalidad jurídica por el “reconocimiento” que el Derecho realiza de
ciertos presupuestos de hecho atribuyéndoles relevancia jurídica”454
El concepto de “Persona” no se encuentra definido de manera muy clara en el
Código Civil. No obstante, el Dr. Víctor Pérez señala que la concepción de
452
Roca Trías citado por Moreno, R. y Rams, J. Op. Cit. Pp. 251.
Fernández, C. Ibíd. Pp. 166.
454
Pérez, V. Op. Cit. Pp. 21.
453
199
“Persona” es de origen iusnaturalista, ya que se clasifican en dos tipos; por un
lado están las personas físicas y por otro, las jurídicas.
“…la distinción entre los dos grupos se ha realizado tradicionalmente
considerándose que las primeras, o sea, los seres humanos, son personas
por naturaleza, tanto que se ha llegado a hablar de “personas
naturales”…”455
Es así como, el artículo 31 del Código Civil (analizado en varias ocasiones en la
presente investigación) señala que “La existencia de la persona física principia al
nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de
su nacimiento”. Dicha norma, establece que el nacimiento constituye el
presupuesto para que la persona física, posea personalidad jurídica, por lo que
previo al desprendimiento del claustro materno, el sujeto no posee personalidad.
“La atribución de derechos a favor del concebido, subordinada al evento
del nacimiento, no debe hacer pensar en una anticipación de la
personalidad jurídica. En efecto, la ley admite a favor del concebido
solamente la atribución y la conservación de derechos en relación con el
nacimiento, pero si este no ocurre, no se determina ninguna de las
consecuencias que se verificarían por efecto de la extinción de un sujeto
de Derecho. Debe más bien pensarse en la constitución de un centro
autónomo de relaciones jurídicas en previsión y espera de la futura
personalidad”456
A pesar de lo anterior, en el lapso de gestación, la norma protege al concebido
trescientos días antes de su nacimiento; “…en tales casos, el recién nacido
adquiere derechos con efectos que se remontan al momento en el cual fue
455
456
Pérez, V. Ibíd. Pp. 20.
Santoro Passarelli Francesco citado por Pérez, V. Op. Cit. Pp. 50.
200
concebido. La razón de tal tutela debe buscarse en la incerteza que existe acerca de
si el concebido nacer|”457.
Por otro lado, debe tomarse en cuenta que el artículo 6 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, alude que “Todo ser humano tiene derecho,
en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Asimismo, el Derecho le atribuye a determinados hechos, como el nacimiento de
la persona física, una relevancia y forma jurídica; siendo el venir al mundo, el
presupuesto básico para adquirir la personalidad jurídica. “El mismo don Alberto
Brenes Córdoba considera que “relativamente al ser humano, su nacimiento, en las
condiciones que el Derecho exige, es lo que determina su personalidad”458.
Aunque la normativa civil reconoce que la personalidad se adquiere a partir del
nacimiento, debe entenderse que antes de este acontecimiento sin lugar a dudas,
el concebido es titular de los derechos fundamentales, como por ejemplo, el
derecho a la vida, a la integridad física, etc.; por el sólo hecho de ser persona; ser
humano. Asimismo, como será expuesto en otras páginas, el concebido o
nasciturus tiene capacidad jurídica.
Con respecto a que el concebido tiene capacidad jurídica, la doctrina
costarricense ha indicado que esta “…es adquirida por el sujeto en el mismo
momento en que este surge en el mundo jurídico, pues como se ha explicado,
coincide con el momento de la relevancia jurídica de la figura subjetiva, razón por
la cual se identifica con la misma personalidad jurídica. En consecuencia,
capacidad jurídica es, en cierta forma, sinónimo de personalidad jurídica”459.
457
Pérez, V.Ibíd. Pp. 50.
Pérez, V Ibíd. Pp. 21.
459
Pérez, V. Ibíd. Pp. 38.
458
201
Sección II: Necesidad de amparo jurídico de la persona: Los derechos de la
personalidad
a. Generalidades de los derechos de la personalidad
Al considerarse al concebido como persona, lleva intrínseco entonces, el
reconocimiento de su derechos de la personalidad o también conocidos como,
derechos primordiales.
Los derechos de la personalidad protegen bienes y valores supremos del ser
humano, los cuales son reconocidos por parte de la doctrina y de las diferentes
legislaciones.
“…son aquellos derechos de toda persona física, en la calidad de sujeto
jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro
presupuesto que la existencia de la persona”460
Son derechos absolutos e inalienables que toda persona posee por el solo de serlo
y reconocidos desde el momento de la fecundación del óvulo con el
espermatozoide hasta después de su muerte.
La doctrina señala que los “Derechos de la Personalidad” presentan determinadas
características, las cuales son señaladas por los autores Alessandri, Somarriva y
Vodanovic461, Zetty Bou Valverde y Víctor Pérez Vargas462de la siguiente forma:
1. Subjetivos privados: son de carácter privado.
2. Generales: los titulares de los derechos de la personalidad son las mismas
personas, por el simple hecho de ser persona.
460
Alessandri, A., Somarriva, M. y Vodanovic, A. (1998). Derechos de la Personalidad. En Alessandri, A., Somarriva, M. y
Vodanovic, A, Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. (485-495) Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile.
Pp. 485.
461
Alessandri, A .Opus cit. Pp. 486.
462
Bou, Z. y Pérez, V. Ibíd. Pp. 86.
202
3. Absolutos: plantean la posibilidad de su reivindicación ante otros; terceros
o hasta el mismo Estado.
4. Invaluabilidad económica: no admiten estimaciones pecuniarias de ningún
tipo, es decir, en sí mismos no son valuables en términos económicos.
5. Esenciales: al ser adquiridos desde antes de su nacimiento, se tornan
fundamentales para el ser humano.
6. Indisponibles: como consecuencia ineludible de su esencialidad, los
derechos de la personalidad no admiten renuncia, cesión, transmisión,
etc. Por ejemplo, una persona no puede renunciar a la vida o a su
integridad.
7. Imprescriptibles: el no uso de ellos no deviene en su pérdida ni tampoco
son objeto de prescripción positiva.
8. Extrapatrimoniales: son inembargables, inexpropiables, etc.
En este sentido, “…los derechos de la personalidad tutelan valores de la persona,
pero estos no son el objeto de aquellos sino su sustrato. El sujeto de tales
“derechos” si es necesario y lo constituye, en el caso de la persona física, el hombre
como ser total (síntesis de aspectos físicos, psíquicos mentales, espirituales y ser de
relación)”463.
Entre los derechos de la personalidad, de interés para el presente estudio, se
encuentran: el derecho a la vida, a la integridad física de la persona, a la salud y
derecho a su propia identidad, entre otros.
463
Pérez, V. Ibíd. Pp. 38.
203
Cada uno de los derechos mencionados, constituyen a la vez principios
fundamentales, que “…tienen en el ordenamiento medios de tutela, que son
situaciones jurídicas específicas (derechos, sujeciones, potestades, cargas, etc.)”464.
b. Clasificación de los Derechos de la personalidad (de interés para la
presente investigación)
Como se desprende del título anterior, se expondrán a continuación los derechos
de la personalidad, que para la presente investigación interesan.
b.1. Derecho a la vida
“…el orden jurídico tiene como principio fundamental el respeto a la vida
y a la dignidad del ser humano, en cualquiera de sus manifestaciones,
dado que el individuo tiene realidad propia en todas y cada una de las
formas de que es susceptible durante el desarrollo de su naturaleza...”465
No puede empezarse a hablar sin tener presente que el valor de vida, es un
derecho fundamental que ocupa el lugar primordial en la ponderación de bienes
jurídicos. Constituye el derecho más primario sin el cual no pueden cumplirse los
demás derechos constitucionales y legales.
Los titulares de este derecho, son las personas; los sujetos de Derecho, es decir; lo
seres humanos; quienes desde la fecundación hasta su muerte, se convierten en
titulares del bien jurídico “vida”. Razón por la cual, se manifiesta que la vida es
inherente a la condición de ser humano.
El respeto a la vida y su inviolabilidad implica lo siguiente:“…su preservación
desde el comienzo de la misma hasta su terminación» y a «diferencia de los demás,
464
Pérez, V. (Setiembre, 1998). La Condición Jurídica del Concebido, como Ser Humano. Extracto de la ponencia expuesta
en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Mendoza, Argentina.
465
De Las Heras, M. (2005). Ibíd. Pp.255.
204
tal derecho existe únicamente desde y mientras que la vida misma existe (comienzo
y final de la vida humana), pues sólo a lo largo de ella puede plantearse la
titularidad del derecho que tiene a la misma por objeto, de forma que en realidad
cuando estamos "reclamando" el derecho a la vida queremos indicar la exigencia de
que esa vida continúe, de seguir viviendo o, mejor, de que se mantengan o pongan
las condiciones necesarias que hagan posible su continuación; en último extremo,
que se respete y se proteja en caso necesario; pero, por eso mismo, no incluye el
derecho a no morir, en cuanto proceso natural que es…”466.
Con respecto a la protección jurídica de la vida, la misma se lleva a cabo,
principalmente, por los instrumentos internacional que así la tutelan, la
Constitución Política, el Código Penal y Civil, entre otros. La misma
jurisprudencia de los tribunales, han realizado una serie de acotaciones y
precisiones al respecto.
Por lo tanto, el Estado tiene la obligación de garantizar la defensa de la vida, que
se inicia con la concepción, mediante el establecimiento de un sistema de
protección legal integral y efectivo, planteando la necesidad de adoptar normas
constitucionales, penales y civiles, que reconozcan el Derecho a la vida como un
bien jurídico inviolable y primordial.
“El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin
vida no hay humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto
que es exigible ante terceros. El ser humano tiene derecho a que nadie
atente contra su vida, a que no se le prive de ella —formulación
negativa-, pero también a exigir de otras conductas positivas para
conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o
instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un
deber genérico de asistencia”467
466
De Las Heras, M. (2005). Ibíd.. Pp. 240.
Sentencia No. 2306-2000, de las quince horas y veintiuno minutos del quince de marzo del año dos mil. Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
467
205
La Constitución Política de Costa Rica, mediante el artículo 21 proclama que “La
Vida Humana es inviolable”. Significa entonces, que el alcance de esta norma
abarca la vida humana, sin distinción, desde la fusión del óvulo con el
espermatozoide, hasta el ocaso de la misma.
“Los derechos de la persona, en su dimensión vital, se refieren a la
manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la existencia
humana es un sinsentido hablar de derechos y libertades, por lo que el
ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y
libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un
hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le
pertenece precisamente por estar vivo. El ser humano es titular de un
derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por
parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la
sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida
(sean naturales o sociales)”468
Frente a ese derecho fundamental se presenta la realidad de la obtención y uso
de las células madre embrionarias. La experimentación y terapias con ellas,
implica forzosamente, como se ha visto y se verá más adelante, la eliminación o
muerte del embrión de quien se obtenga sus células.
Por otro lado, existe el panorama frente al derecho de la vida, de la obtención y
uso de las células madre adultas, que a pesar de no plantear cuestionamientos
bioéticos-jurídicos tan profundos como los de las células madre embrionarias;
pueden los individuos ver su derechos a la vida y a la salud, en inminente riesgo,
ya sea por el proyecto de investigación a que se hayan sometido o bien, con
alguna terapia aplicada.
468
Ibíd.
206
b.2. Derecho a la integridad física o corporal y la salud
“El cuerpo como sustrato puramente material del ser y todas aquellas
manifestaciones conexas de su esfera física constituyen valores
esenciales al hombre por lo que se protegen de las disminuciones que su
propio titular y los terceros pueden producirle y que repercuten
desfavorablemente en el desarrollo de aquel”469
Cualquier procedimiento biomédico como la obtención, investigación o terapias
con células madre (adultas o embrionarias) implican un riesgo en la integridad
física y salud del individuo sometido.
“Mediante este derecho se protege... la inviolabilidad de la persona, no
sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino
también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del
consentimiento de su titular…”470
La conservación de la vida conlleva necesariamente la protección en la medida de
lo posible, de la integridad corporal y la salud. El amparo de ambos bienes
jurídicos, supone “…la inmunidad de agresión externa por otros hombres, que
atente contra la integridad física y la salud de cada persona humana…” 471.
Los valores de la integridad física y la salud, son protegidos no sólo por
importantes instrumentos internacionales, sino también, por el ordenamiento
jurídico costarricense interno, mediante el Código Penal y el Código Civil.
Es así como, el individuo puede realizar sobre su cuerpo actos de disposición que
no signifiquen una disminución permanente del mismo ni tampoco estén contra
la moral y las buenas costumbres. De igual forma, terceras personas tienen la
469
Pérez, V. Ibíd. Pp. 99.
De Las Heras, Ibíd. Pp. 300.
471
Scala, J. (2004).Ibíd. Enero-abril. 35-48. Pp. 39.
470
207
obligación de respetar la integridad física de los otros y “…en el momento que
sobrepasen los límites del actuar ilícito se convierten en deudores de un derecho de
crédito a favor del ofendido”472.
En otro orden de ideas, se encuentra el derecho a la salud, íntimamente
relacionado con el derecho a la vida y la integridad física y el cual según la Sala
Constitucional, el derecho a la vida es la razón de ser y la explicación última del
derecho a la salud. El derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer
efectivo el derecho a la vida, porque este no protege únicamente la existencia
biológica de la persona, sino también los dem|s aspectos que de ella se derivan”473.
472
Pérez, V. Ibíd. Pp. 99.
Araya, S. (2010). La Culpa Penal de los Profesionales en Medicina por Mal Praxis. Tesis para optar por el Grado de
Licenciatura de la Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho.
473
208
CAPÍTULO III: LA VIABILIDAD LEGAL DE LA OBTENCIÓN Y USO DE
CÉLULAS MADRE EMBRIONARIAS EN COSTA RICA
Sección I: Aspectos generales referentes a las células madre embrionarias y
el embrión humano
a. Cuestionamientos bio-jurídicos con respecto a las células madre
embrionarias y su capacidad totipotente
El desarrollo de todo ser humano, se compone de una etapa prenatal y otra
posnatal. La primera de ellas, se ramifica en dos períodos, el embrionario que
abarca desde la fusión del óvulo con el espermatozoide, hasta la octava semana
de gestación y el período fetal, que se da a partir de la novena semana hasta el
nacimiento del individuo.
Las células madre embrionarias, se encuentran en las iniciales etapas evolutivas
del hombre,
es decir,
a partir del
momento de
la fecundación y
consecuentemente, formación del cigoto; por lo que estas células solamente
estarán presentes durante el período prenatal y por un lapso muy corto.
Entretanto se da el conocido proceso de segmentación posterior a la creación del
cigoto y se inicia una serie de divisiones mitóticas que dan como resultado la
formación de las células madre embrionarias.
Como bien se ha señalado, entre la comunidad científica se ha fijado un límite de
tiempo de aproximadamente siete a catorce días en el desarrollo embrionario;
donde se producen estas células. Posteriormente, se formarán otro tipo, mas no
de esta particular clase.
209
De lo mencionado supra, se manifiesta la importancia de que las células madre
embrionarias, con fines de investigación, experimentación u otros, sean extraídas
dentro del espacio de días anteriormente señalado.
La célula madre embrionaria totipotente por excelencia, lo constituye el cigoto, el
cual tiene la capacidad de “... producir todos los tipos celulares de un animal,
incluyendo las células que no formaran parte del embrión, como las células de la
placenta.”474. En otras palabras, la totipotencia tiene la idoneidad para crear un
organismo completo, incluyendo las estructuras extraembrionarias.
Asimismo, las células madre embrionarias son también pluripotentes, cualidad
que implica un grado de plasticidad alto, pero su actuación es más limitada que
las células totipotentes. La pluripotencia es la capacidad de las células madre
embrionarias de “…formar las tres capas germinativas del cuerpo (ectodermo,
mesodermo y endodermo), a partir de las cuales se originan todos los diferentes
tejidos del organismo”475, pero nunca, a partir de estas podría llegar a formarse un
individuo completo.
A pesar de la capacidad pluripotencial de este tipo de células, es su
totipotencialidad la que ha llama mucho más la atención y la que ha generado
mayor discusión en el seno de diferentes campos, social, bioético, jurídico y
político, entre otros.
Ante tales circunstancias, es necesario comprender que la obtención de las
células madre embrionarias sólo puede llevarse a cabo, extrayéndolas del
embrión humano. Lo que implica forzosamente la eliminación o muerte del
embrión.
Un conjunto de científicos consideran que la capacidad totipotencial y
pluripotencial que presentan este tipo de células, debe ser aprovechada y por
474
475
Mayani, H. Ibíd. Pp. 4.
Morales, O. Ibíd. Pp. 6.
210
ende, aplicada en terapias. Entonces, al embrión no debe serle reconocido un
estado de humanidad por lo que pueden ser utilizadas sus células sin ningún tipo
de cuestionamiento.
Mientras que otros investigadores, plantean el razonamiento de que a pesar de la
humanidad y condición de persona del embrión humano, “…su destrucción para
la investigación en células troncales está justificada en tanto que esta investigación
promete liberar de un incalculable sufrimiento (…) el imperativo moral de la
compasión (…) demanda la investigación en células troncales”476.
Esto es así, porque consideran al embrión como cualquier tejido vivo, como una
simple masa de células, que tiene su valor en la utilidad práctica que pueda
dársele en el campo de la medicina.
“Si la profesión médica reconoce que la pérdida funcional del cerebro es
una base suficiente para declarar que no hay persona viviente dentro del
cuerpo, entonces por qué no utilizar el mismo criterio en la otra
extremidad de la existencia? Sugerimos que el embrión sea considerado
como una cosa más que como una persona hasta la aparición de las
primeras funciones cerebrales”477
Entre tanto, se encuentran los partidarios de la protección absoluta del embrión
humano y su reconocimiento como ser humano desde la fecundación. El embrión
es persona humana, con los mismos derechos y significación moral y jurídica. De
ahí “se deduce, en consecuencia, la condena y la prohibición de toda clase de
investigación en embriones, aun con fines terapéuticos…”478.
476
González, J. (2005). Ibíd. Pp. 60.
González, J. (2005). Ibíd. Pp. 60.
478
González, J. (2005). Ibíd. Pp. 60.
477
211
b. Corrientes filosóficas sobre el Estatuto del Embrión Humano
b.1. El embrión humano como una masa de células indiferenciadas
Una primera postura considera que el embrión no es más que un grupo de células
indiferenciadas que con conforme se desarrollen, estas células adquieren las
cualidades que permiten identificarlo como un ser humano, como por ejemplo,
“….forma humana, actividad cerebral, capacidad de sentir, viabilidad fuera del seno
de la mujer….”479.
Ante tal concepción, esta tesis considera que la persona o ser humano empieza a
existir en un momento posterior a la fusión del espermatozoide con el óvulo, ya
sea, cuando se da la anidación en el útero de la mujer; cuando adquiera forma
humana; con la aparición de la actividad cerebral; cuando tenga viabilidad
extrauterina; con el nacimiento o tres meses después del parto, entre otros. 480
b.2. Personismo
Los seguidores de esta posición realizan una distinción entre vida humana, ser
humano y persona, ya que consideran que cada uno de estos conceptos merece
una valoración ética y jurídica distinta.
Algunos personistas, consideran que la vida humana se da desde que surge el
embrión, razón por la cual merece una cierta consideración, pero “…en las
primeras fases de su existencia no tiene capacidad para desarrollarse por sí
mismo”481.
Es hasta semanas después, cuando aparece el ser humano, el cual se hace
acreedor de una protección en mayor grado que el embrión, “…aunque todavía no
479
Bellver, V. (2008). El Estatuto del embrión humano: cuestiones filosóficas y jurídicas. En Tomás, G. y Postigo, M.
Bioética Personalista: Ciencias y Controversias. (pp. 177-200). España: Editorial EIUNSA. Pp. 183.
480
Bellver, V. (2008). Opus cit. Pp. 183.
481
Bellver, V. (2008). Ibíd. Pp. 184.
212
es titular de la dignidad y los derechos propios de las personas (…) ya es un
individuo de la especie humana, pero todavía no es persona…”482.
Ahora bien, la persona aparece cuando posea las cualidades propias de un ser
humano y cuando es un ser autónomo; ya que “…sólo quien es consciente de sí
mismo y puede, en consecuencia, actuar libremente puede ser tenido por
persona”483.
En virtud de todo lo anterior, “…hay vida humana desde la concepción, el ser
humano aparece a partir de la octava semana aproximadamente (cuando se pasa
del estadio de embrión o feto) y se puede empezar a hablar de persona, a partir del
nacimiento”484.
b.3. Utilitarismo
Considera que el placer y el dolor son las únicas cualidades que le dan sentido a
la vida por el valor moral que las mismas poseen. Así que, los sujetos con valor
moral son sólo aquellos con capacidad de sentir placer y dolor. Por lo tanto, “…el
conjunto de los sujetos morales no coincide con el de los miembros de la especie
humana, sino con el de los individuos capaces de sentir placer y dolor. Hay muchos
humanos que todavía no tienen, o ya han perdido irreversiblemente, esa capacidad
y en consecuencia, su valor moral es menor o incluso desaparece”485.
Con base en esos términos, su representante más destacado Meter Singer, expone
la necesidad de que:
“…no acordemos mayor valor a la vida de un feto que a la vida de un
animal no humano situado en un nivel de racionalidad, autoconciencia,
percatación, capacidad de sentir. Como ningún feto es persona, ningún
482
Bellver, V. (2008). Ibíd. Ibíd. Pp. 184.
Bellver, V. (2008). Ibíd. Ibíd. Pp. 184.
484
Bellver, V. (2008). Ibíd. Ibíd. Pp. 184.
485
Bellver, V. (2008). Ibíd. Ibíd. Pp. 186.
483
213
feto tiene derecho a la vida de una persona. Además, es muy improbable
que fetos de menos de 18 semanas sean capaces de sentir nada en
absoluto, puesto que en ese momento el sistema nervioso parece no
estar lo suficientemente desarrollado para funcionar”486
b.4. Personalismo
Entiende que la dignidad humana no está vinculada a sentimientos u opiniones
subjetivas, sino que aquella existe por el simple hecho de ser persona.
La dignidad humana nace desde la concepción, “…con la existencia de un nuevo
ser que tiene en sí mismo la potencialidad de desarrollarse hasta llegar a ser un ser
adulto de la especie humana. No importa que llegue o no a manifestar las
capacidades propias de la persona porque ese desarrollo está sujeto a infinitas
contingencias y no pueden ser ellas las que determinen su valor en cada momento:
lo importante es que es humano”487.
Partiendo de la tesis personalista, el embrión es el primer estadio de la vida del
ser humano y merece una importante y especial consideración y protección
jurídica. Además, “…es a la sombra de corriente de pensamiento que se produce la
revalorización de la persona humana”488.
Sección II: La condición jurídica del nasciturus en el ordenamiento
jurídico costarricense y su vínculo con las células madre embrionarias
Como ha podido observarse en páginas anteriores, existen diferentes teorías
sobre el reconocimiento del embrión como ser humano. Muchas de estas
tesituras, admiten la humanidad del embrión hasta después de la concepción, en
contraposición con lo que se contempla en el ordenamiento jurídico
costarricense.
486
Bellver, V. (2008). Ibíd. Ibíd. Pp. 186.
Bellver, V. (2008). Ibíd. Ibíd. Pp. 188.
488
Fernández, C. Ibíd. Pp. 131.
487
214
Algunas posiciones, como fueron expuestas supra, consideran que el inicio de la
persona es con la anidación o implantación en el útero materno; o cuando se dé
la actividad cerebral o bien, con la viabilidad del feto. Todas estas
consideraciones, sin lugar a dudas, reflejan la reducción del embrión a una
entidad que puede ser eliminada, por ejemplo, con el fin de obtener sus células
madre embrionarias.
No obstante, la obtención, extracción y uso de las células madre embrionarias no
tienen viabilidad legal en territorio costarricense. El ordenamiento jurídico de
Costa Rica, es claro y preciso en defender a toda costa al embrión, considerando
que existe vida humana desde la fecundación. Es decir, se reconoce al embrión
como persona cuando ocurre la concepción pero su protección jurídica se da
desde antes.
La vida humana exige tutela jurídica en todas sus fases, desde antes de la fusión
del óvulo con el espermatozoide hasta la muerte del ser humano y mucho más
allá de esta. Es un valor absoluto que requiere el máximo respeto.
En estos términos, el Dr. Víctor Pérez certeramente manifiesta lo siguiente:
“Digan lo que digan las leyes, la verdad es que en todo ordenamiento hay
muchas disposiciones que otorgan al concebido la posibilidad de gozar
de la titularidad actual de situaciones jurídicas. Esta posibilidad de ser
destinatario de efectos jurídicos es, precisamente la capacidad jurídica
(…) Ella es expresión del principio de igualdad, pues actualmente los
ordenamientos modernos no establecen como en la Roma antiguas
categorías de personas según el Status, la capacidad jurídica es el
reconocimiento de la paridad ontológica entre los seres humanos (…) Es
215
en el fondo, un reconocimiento de la humanidad de todos los seres
humanos”489
a. Capacidad jurídica del nasciturus
“Si se es persona, se es capaz”490
Como bien lo señala el jurista costarricense Dr. Víctor Pérez, el concebido posee
capacidad jurídica, es decir, tiene la capacidad para captar situaciones jurídicas y
ser a la vez, destinatario de efectos y consecuencias jurídicas por parte del
ordenamiento.
“…Si la capacidad jurídica es la posibilidad de captar situaciones
jurídicas (no sólo derechos subjetivos), aunque la ley diga que se
adquiere con el nacimiento, la verdad es que ya antes ese ser humano,
apenas concebido, había podido ser destinatario de las consecuencias
jurídica del ordenamiento (…) La capacidad jurídica acompaña al sujeto
durante toda su existencia. Es la capacidad de actuar, no la capacidad
jurídica, la que sufre transformaciones con la edad y la salud”491 (El
subrayado no es del original)
El artículo 36 del Código Civil costarricense indica que “la capacidad jurídica es
inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general”. Por
lo tanto, el embrión humano o no concebido, al reconocerse como persona desde
la fecundación, adquiere inmediatamente la capacidad jurídica de forma absoluta
y general, la cual disfrutará durante toda su existencia.
Asimismo, la Convención de Derechos del Niño (Ley No. 7184 de 18 de julio de
1990, Publicada en La Gaceta No. 149, el 9 de agosto de 1990), enfatiza que para
489
Pérez, V. (Setiembre, 1998). La Condición Jurídica del Concebido, como Ser Humano. Extracto de la ponencia expuesta en
el X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Mendoza, Argentina.
490
Fernández, C. Op. Cit. Pp. 139.
491
Pérez, V. (Setiembre, 1998). La Condición Jurídica del Concebido, como Ser Humano. Extracto de la ponencia expuesta en
el X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Mendoza, Argentina.
216
los efectos de ese cuerpo normativo, se considera niño a “…todo ser humano
menor de dieciocho años de edad…”492, es decir, todo niño, incluyendo dentro de
esta concepción al embrión o nasciturus, es destinatario de todos los derechos,
deberes y situaciones jurídicas establecidas por dicha Convención.
De igual forma, la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General el día 20 de noviembre de 1959, en el apartado del preámbulo
justifica las normas redactadas y señala que “…el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”493.
Al ser estos instrumentos internacionales superiores a la leyes costarricenses, es
claro que no puede negarse y desatenderse la capacidad jurídica que posee toda
persona desde antes de su nacimiento.
Lo anterior, presenta como consecuencia la necesidad de amparo jurídico de la
persona desde antes de su concepción, reconociendo y protegiendo para ello, los
derechos de la personalidad que el concebido es titular.
“El ser humano es un ser imperfecto, pero perfectible y lo es desde su
concepción, con potencialidades específicas dependientes de su carga
genética. El criterio de humanización ha de encontrarse en la dignidad
humana y en el respeto al desarrollo de las citadas potencialidades. La
ciencia y la tecnología pueden ser humanizantes o deshumanizantes,
según se acerquen o alejen al hombre de la realización de tales
potencialidades” 494
492
Convención de Derechos del Niño.
Declaración de los Derechos del Niño.
494
Pérez, V. (Setiembre, 1998). La Condición Jurídica del Concebido, como Ser Humano. Extracto de la ponencia expuesta
en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Mendoza, Argentina.
493
217
b. Situación jurídica del embrión según legislación y jurisprudencia
costarricense
El ordenamiento jurídico costarricense, como ya ha sido mencionado, es claro en
proteger a la persona como sujeto de derechos, desde la fusión del óvulo con el
espermatozoide, reconociéndole como un individuo con capacidad jurídica que
debe ser amparado en todo momento, sin importar el estadio de su desarrollo.
A nivel internacional, existe una serie de instrumentos ratificados por Costa Rica,
por medio de los cuales el nasciturus encuentra amparo jurídico. La Convención
Americana de Derechos Humanos, señala que “Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”495.
El Pacto de San José, como también es conocido, da un paso vanguardista al
contemplarlo como vida desde la concepción.
En igual sentido y como se mencionó supra, la Convención de los Derechos del
Niño, enfatiza que para los efectos de ese cuerpo normativo, se considera niño a
“…todo ser humano menor de dieciocho años de edad…”496 y por otra parte, en el
apartado del Preámbulo se proclama que “toda persona tiene todos los derechos y
libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”497.
En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma
que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana, por lo tanto, no
requiere de una ley para concederle dicho derecho, es suyo por el simple hecho de
su humanidad”498.
495
Artículo 4.1 Convención Americana de Derechos Humanos.
Convención de los Derechos del Niño.
497
Ibíd.
498
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
496
218
Por lo tanto, cada uno de los instrumentos internacionales que han sido
ratificados por el sistema jurídica de Costa Rica, protegen al ser humano desde la
concepción, brindándole tutela desde antes de su nacimiento. Es decir, la
normativa internacional establece principios base y generales con respecto a la
vida humana.
Por otro lado, el artículo 21 de la Constitución Política señala que “La vida
humana es inviolable”499, siendo que la Sala Constitucional ha indicado que de
esta norma se derivan los derechos de la personalidad, mencionados en páginas
anteriores; a saber, el derecho a la integridad física y a la salud.500
El Código Civil de Costa Rica, en su artículo 31 señala lo siguiente: “La existencia
de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la
favorezca desde 300 días antes de su nacimiento”501. Entonces, según esta norma,
se es persona desde antes del nacimiento de la misma.
La disposición legal instaurada por este cuerpo normativo, evidencia que el
Estado costarricense protege la vida del nasciturus aun antes de ser concebido.
No sólo garantiza su protección durante los nueve meses de embarazo de la
mujer gestante, sino por el contrario, maneja un plazo bastante significativo,
previo a la fecundación.
Asimismo, el Código de la Niñez y la Adolescencia protege el derecho de la vida
del niño desde su concepción, cuando proclama que “La persona menor de edad
tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción. El Estado
deberá garantizarle y protegerle este derecho, con políticas económicas y sociales
que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo
integral”502. Razón por la cual, el artículo 13 obliga al Estado a dar protección; “La
persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra
499
Constitución Política de la República de Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.
Sentencia No. 5130-1994, de las diecisiete horas y treinta y tres minutos del siete de setiembre de 1993, Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
501
Código Civil de Costa Rica.
502
Código de la Niñez y la Adolescencia de Costa Rica.
500
219
cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel,
inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral”503.
En cuanto a la perspectiva jurisprudencial, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, ha tratado el tema del embrión y los derechos
fundamentales que le asisten, en varias oportunidades. No obstante, dicho
órgano constitucional emitió la sentencia número 2306-2006 de las quince horas
con veintiuno minutos del quince de marzo del año dos mil, con ocasión de una
acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo No. 24029-S que
regulaba la técnica de fertilización in vitro y la técnica de transferencia de
embriones.
Si bien es cierto, dicha técnica de reproducción asistida no guarda relación alguna
con el tema de la presente investigación; las consideraciones que realiza la Sala
Constitucional con respecto al embrión y el momento de su protección, interesa
para efectos de fortalecer el criterio de la inviabilidad legal en cuanto a la
obtención y uso de células madre embrionarias en Costa Rica.
En primer término, la Sala Constitucional acepta que “…los avances científicos y
tecnológicos en el campo de la medicina, en general, tienden al mejoramiento de las
condiciones de vida del ser humano…”504. Sin embargo, reconoce también, que es
necesario cuestionarse si todo avance científico posible es contrario a la
legislación existente en Costa Rica.
Así que, en cualquier descubrimiento o progreso de la medicina debe
garantizarse la protección a todo ser humano, ya que este “…nunca puede ser
tratado como un simple medio, pues es el único que vale por sí mismo y no en razón
de otra cosa. Si hemos admitido que el embrión es un sujeto de derecho y no un
mero objeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano…”505.
503
Ibíd.
Sentencia No. 2306-2000, de las quince horas y veintiuno minutos del quince de marzo del año dos mil. Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
505
Ibíd.
504
220
Se colige entonces, que el “embrión humano es persona desde el momento de la
concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de
investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación y lo
que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea
expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte”506. (El subrayado no es del
original).
Ante tales circunstancias, se puede afirmar que, así como se prohibió la
fecundación in vitro, debido a máximas que buscan la protección de la vida desde
su estado originario, asimismo, es de esperarse igual respuesta ante cualquier
iniciativa que proponga la posibilidad de realizar investigaciones o terapias donde
se pretenda la utilización de células madre embrionarias.
En virtud de todo lo anterior, es clara la inviabilidad legal del uso y obtención de
células madre embrionarias, porque ya como ha quedado expuesto en múltiples
de ocasiones, la utilización de aquellas implica forzosamente la eliminación de
embriones, es decir, de seres humanos.
506
Ibíd.
221
CAPÍTULO IV: SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN,
TERAPIAS Y ALMACENAMIENTO CON CÉLULAS MADRE ADULTAS EN
COSTA RICA
Sección I: Pronunciamiento relevante de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia
Costa Rica en la actualidad, aun se encuentra a la expectativa con respecto al
tema de las células madre. De momento no existe una ley que con la especificidad
técnica que se requiere para que se encargue de normar las actividades
relacionadas con las aplicaciones de las células madre; ya se trate de su
obtención, almacenamiento o su utilización en terapias.
El avance ha sido lento y a pesar de la importancia del reconocimiento del
derecho a la salud, de la integridad física y la dignidad humana el Estado no ha
priorizado este tema, siendo que tiene alcances relativos a la salud pública. La ley
de trasplantes es insuficiente y en la Asamblea Legislativa se encuentran los dos
proyectos de ley que podrían ajustar a Derecho las aplicaciones referentes a las
células madre, sin embargo, como la mayoría de los proyectos, el proceso para la
aprobación es engorroso.
Tampoco puede creerse que todo dependa de la aprobación de estos dos
proyectos, ya que las cosas no son tan fáciles y estas potenciales leyes no son la
panacea ante este mal que es la carestía de una respuesta por medio del
ordenamiento jurídico costarricense. En cuanto al expediente número 17.398, el
cual es el relativo a la obtención de células madre del cordón umbilical y la
placenta, a pesar de suplir regulación que hoy es indispensable, no cubre ciertas
circunstancias relacionadas al tema y peca por restrictivo en otros aspectos, como
ya se expuso.
Ante este panorama, quienes más se han visto perjudicados son las personas
afectadas por algún padecimiento, ya que ante la falta de ley dentro del país,
222
situaciones anómalas e ilegales se han dado. Es así como se han implementado
terapias cuyos procedimientos carecen de sustento científico, al no haberse
agotado aun la etapa de investigación y por otro lado, también se ha impedido
que tratamientos probados y autorizados por su eficacia en otros países, sean
puestos en práctica acá, ya que no hay una ley que ponga orden sobre lo que se va
a permitir y lo que estará prohibido.
Como es de imaginarse, ante la falta de regulación siempre ha habido quienes
sacan provecho de estas circunstancias, iniciando diversas actividades en donde
se aplican células madre. De los casos más conocidos y cuyos hechos inclusive
fueron conocidos por la Sala Constitucional, se encuentran los siguientes casos,
los cuales refieren a recursos de amparo en los que pacientes deseaban hacer
valer su derecho a la salud, ya que sus terapias se estaban viendo interrumpidas:
“En el primer caso el recurrente en el año “… 2008 sufrió un accidente
en avión, lo que le provocó una lesión en la médula ósea, por ello fue
traslado al Hospital México en donde le diagnosticaron paraplejia.
Manifiesta que después de dicho diagnóstico, viajó a Chile en donde
fue operado, posteriormente regresó a Costa Rica y en el Hospital
Cima San José su fisioterapeuta le mencionó la posibilidad de recibir
un tratamiento con células madre, mismo que es aplicado en ese
centro hospitalario y las células son suministradas por el Instituto de
Medicina Celular. Indica que con las primeras sesiones del
tratamiento comenzó a notar los cambios en su salud, ya que
actualmente puede caminar con muletas. Sin embargo y a pesar que
el mismo aún no está completo, se le comunicó que no podían
continuar, ya que la Ministra recurrida había prohibido la aplicación
de las células madre, pues, se encuentra sujeto a investigación.”507
507
Sentencia No. 3078-2011 de las quince horas y un minutos del nueve de marzo del dos mil once. de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
223
Asimismo, otro de los recurrentes manifestó que “… en los últimos dos años, ha
recibido tratamiento médico con células madre adultas, de un donante de cordón
umbilical, prescrita por el doctor Fabio Solano del Hospital Cima San José. Indica
que padece de problemas cardiacos congénitos, en razón de la medida de dilatación
de la raíz de la arteria aorta es de 4,9, por cuanto de alcanzar la medida de 5,7
tendría que ser sometido a un trasplante de válvula. Menciona que se sometió en
forma libre al tratamiento bianual con células madre CD34, en una dosis de cinco
millones de células CD34, vía intravenosa, con el cual se ha dado una disminución
considerable en la dilatación de la raíz de la arteria aorta. Señala que el treinta de
abril del dos mil diez, la Ministra de Salud prohibió la continuación del tratamiento
médico con células madre que recibe el amparado en el Hospital Cima. Señala que
tal prohibición lesiona sus derechos fundamentales establecidos en el artículo 21 de
la Constitución Política, al impedirle recibir un tratamiento médico que ha
mejorado su condición de salud”508.
Tales casos, evidencian sin lugar a duda, que en Costa Rica se estaban
practicando tratamientos con células madre sin que hubiera una legislación que
apoyara, dando seguridad a tales terapias. En estos dos casos, los recurrentes
interponen los recursos contra la Ministra de Salud, quien ante tales denuncias
por parte de estos sujetos responde que:
“Los tratamientos exitosos no son suficientes, ya que la evidencia debe
ser acumulativa. La terapia no está aprobada por la FDA (Agencia de
Drogas y Alimentos de Estados Unidos), ni otras agencias de salud del
mundo. Solo se ha aprobado eficacia en trasplantes de médula ósea y de
sangre. Faltan estudios para aprobar otros usos. Solicita que se
desestime el recurso planteado.” 509
508
509
Ibíd.
Ibíd.
224
Así las cosas, la respuesta de la Sala Constitucional ante tales recursos fue
negativa, declarándose sin lugar, no solamente estos dos recursos, sino que
también varios más que habían sido acumulados a un mismo expediente.
Es importante mencionar que tales recursos fueron interpuestos posteriormente a
la resolución más relevante emitida por esta Sala referente a la materia de
investigación sobre seres humanos. A pesar de que este voto no trata
específicamente de las células madre, establece pautas genéricas para que no se
puedan dar investigaciones y sus consecuentes experimentaciones con seres
humanos.
Nuevamente, ante la ausencia de una ley especial que se encargue de regular el
tema, la Sala Constitucional como en muchas otras ocasiones, tuvo que suplir
esta carestía por medio de uno de sus votos. En este, básicamente se prohíbe la
aplicación de células madre, debido a la falta de una serie de condiciones, que
más adelante se verán.
Este afamado voto es el 1668 del 2010 y tuvo como precedente un recurso
interpuesto para que se declarara la inconstitucionalidad de:
“a) El Reglamento para la investigación clínica en los servicios asistenciales de la
Caja Costarricense de Seguro Social aprobado por la Junta Directiva de la Caja
Costarricense de Seguro Social (…). Indica que este reglamento se apoya en
disposiciones internacionales que no han sido incorporadas formalmente al
ordenamiento jurídico costarricense como una ley, sino que obedecen a las
preocupaciones que la comunidad médica tiene con respecto a los avances de la
ciencia y la tecnología biomédica. La Ley que crea la CCSS no hay norma que
autorice a su Junta Directiva para establecer regulaciones para la investigación
clínica en seres humanos. Su potestad reglamentaria se circunscribe a
reglamentos de organización y servicio, pero no a reglamentos que afecten los
derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos de la salud;
225
b) El Reglamento para las investigaciones en que participan seres humanos que es
Decreto No.31078-S, pues parte de considerandos falsos, ya que no es cierto que la
investigación científica en la que participen seres humanos se encuentre regulada
en la Ley General de Salud, ni se dice nada al con respecto en la Ley Orgánica del
Ministerio de Salud;
c) Violación al principio de reserva legal, pues los derechos fundamentales,
específicamente aquellos que se relacionan con la persona humana como un ser
digno no pueden quedar sustraídos del debate público que se genera en la
Asamblea Legislativa. Así cualquier acción o regulación que pretenda afectar la
dignidad humana, aunque sea en función de fines técnicos o científicos, debe
pasar por el control y el debate público en la Asamblea Legislativa. (…) Así los
reglamentos no pueden regular de modo directo y primario el ejercicio de
derechos fundamentales (tal como es el derecho que tienen las personas de
disponer libremente de su propio cuerpo y de no tolerar intervenciones en él sin
una autorización precisa, limitada, razonada, informada y consiente).
d) Violación del artículo 73 Constitucional, este artículo le otorga a la CCSS la
administración y el gobierno de los seguros sociales y no más que esas. Su ley
orgánica no la autoriza para regular por vía reglamentaria la práctica de la
investigación en seres humanos. (…)
e) Violación del artículo 21 Constitucional, pues dicho artículo protege el valor
vida humana y todas sus manifestaciones como la disposición de la persona
humana sobre su propio cuerpo, a su integridad corporal y a impedir cualquier
intervención que no sea autorizado previamente en una ley. Además, se violaría
el artículo 5 inciso primero de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. (…)”510.
El presente recurso de inconstitucionalidad fue declarado con lugar, por los
motivos que expuso el recurrente, ya que definitivamente se trata de materia que
510
Ibíd.
226
se debe relegar a la Asamblea Legislativa, quien es el poder de la República que
tiene la potestad de normar cuando intervienen intereses relacionados con los
derechos fundamentales, ¿y qué temática más acorde con estos derechos que la
posibilidad de investigación con seres humanos?
Se apoya totalmente la decisión de la Sala Constitucional, en la cual los
magistrados lograron poner un alto a la irregular actividad que al menos para el
caso de la aplicación de terapias con células madre se estaba dando, la cual era
inconcebible cuando se piensa que Costa Rica se rige por un Estado de Derecho.
Para este voto se requirió que diferentes entidades rindieran informes al respecto
y entre estos destaca el emitido por la Procuraduría General de la República, la
cual se mencionan dos puntos que se consideran clave en este estudio acerca de
las limitaciones a la libertad de investigación: la dignidad humana y el principio
de precaución.
Como ya ha sido expuesto, el derecho fundamental a la libertad de investigación,
si bien forma parte de los derechos humanos se encuentra limitado por el
derecho a la dignidad humana el cual debe primar por sobre cualquier otro
derecho de este carácter. Por ende, siempre ante cualquier ponderación de
primacía que se deba hacer entre estos dos, debe prevalecer de forma absoluta la
dignidad humana.
El motivo que el derecho a la dignidad humana sea el más importante, puede
resultar un tanto evidente, pero no está demás agregar que el ser humano es un
fin por sí mismo y no hay discusión al respecto.
En síntesis, este el punto central con respecto a la discusión sobre la que versa el
voto, ya que considerando la relevancia de toda persona no es posible que se
permita la investigación científica sin límites definidos; todo lo contrario, estos
deben encontrarse plasmados en una ley y no por medio de reglamentos
promulgados ni por juntas directivas ni por el Poder Ejecutivo.
227
Asimismo, se señaló que otro de los asuntos que se piensa que es de suma
importancia, es el principio de precaución, el cual si bien no es mencionado de
forma explícita en el informe de la Procuraduría, si se puede inferir que se hizo
referencia al mismo, según consta en los párrafos siguientes:
Primeramente se agrega: “La investigación demanda valorar los riesgos predecibles
frente a los beneficios que de ella pueden derivarse, para lo cual constituye un
postulado que "La preocupación por el interés del individuo debe prevalecer siempre
sobre los intereses de la ciencia y de la sociedad". No debe realizarse investigación
cuando "los riesgos inherentes a la investigación sean imprevisibles" y no deben
continuarse investigaciones en las que los riesgos sean mayores a los beneficios”511.
Luego, párrafos más adelante, continúa con la idea: “Un investigador no puede
iniciar un proyecto de investigación sin la aprobación del comité. El ensayo clínico
debe ir precedido de suficientes experimentos de laboratorio, con inclusión, cuando
corresponda, de ensayos en animales, para demostrar una probabilidad razonable
de éxito, sin un riesgo indebido. Los riesgos deben ser predecibles, caso contrario no
debe realizarse la investigación”512.
Por ende, ante la incerteza que puede conllevar la investigación científica, el
Estado siente que es necesario ponderar la situación y prever consecuencias y
después de haber puesto en una balanza los costos y los beneficios y a partir de
este análisis tomar una decisión sobre si se continúa o no con una determinada
actividad.
El principio de precaución, es un límite razonado, lo cual no implica que no
acepte que durante la investigación existe cierto porcentaje de riesgo, sino que
ante la previsión de estos, se toman las medidas precautorias proporcionadas que
511
Sentencia No. 1668-2010, de las quince horas y doce minutos del veintisiete de enero del dos mil diez. Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
512
Ibíd.
228
ameriten las circunstancias. Siempre se debe tener presente que en la
investigación la posibilidad de manejar un riesgo cero es improbable.
En fin, el principio de precaución no es una traba para la investigación, sino que
procura que esta se desarrolle bajo las mejores prácticas, lo cual conlleva que se
prevean los posibles riesgos. Diferente es el caso cuando los riesgos son
imprevisibles y sin embargo, se decide continuar con la investigación. En este
caso, evidentemente no solo se transgrede lo que establece este principio, sino
que toma mayor valor la investigación sobre el valor del ser humano.
En general, para cualquier investigación de que se trate, en la cual participen
seres humanos, siempre debe primar el valor de la dignidad humana, este debe
ser el primer parámetro a tomar en consideración, para decidir si se debe
proseguir o no con un proyecto. Posteriormente y comprendiendo que el riesgo
cero en las experimentaciones no existe, tomar las previsiones pertinentes para
resguardar la dignidad humana, son las primeras pautas que aseguran las buenas
prácticas en la investigación.
Sección II: Evolución de diferentes proyectos de ley en la Asamblea
Legislativa
Se ha requerido del paso de los años para que en Costa Rica se reconozca la
necesidad de contar con una regulación referente a las investigaciones con seres
humanos. Estos temas, tal parece ser que nunca han sido prioridad en la agenda
legislativa, sin embargo, han empezado a tomar auge a partir del Siglo XXI.
No se comprende realmente el desinterés en la Asamblea Legislativa por esta
temática, ya que desde años atrás se han suscitando problemas al respecto.
Algunos de estos se mencionan en el expediente legislativo 13.980, para el cual se
reunió a una comisión especial para que procediera a analizar la calidad de los
servicios, compra de servicios privados, utilización de recursos de la C.C.S.S., para
229
la enseñanza universitaria privada, medicamentos y pensiones se menciona lo
siguiente:
“Según consta en el archivo de la Asamblea Legislativa, en 1976 el
Plenario Legislativo nombró una Comisión investigadora que
finalmente documentó la experimentación de vacunas en más de
50.000 niños y adultos costarricenses, realizada por un instituto
extranjero de investigación, llamado LSU-ICMRT, en abierta
violación a los principios éticos del Código de Núremberg y la
Declaración de Helsinki. (Acta de 10 de noviembre de 1976)
Los responsables fueron sancionados por la Asamblea Legislativa y el
asunto pasó a los tribunales de justicia. Concluido el proceso los
responsables fueron sobreseídos porque nuestra legislación no
tipifica este tipo de delitos.
El LSU-ICMRT, aun funciona al amparo del Ministerio de Salud y le
vende servicios de laboratorio a la CCSS.
Veinte años después, por denunciar del Comité de Investigación del
Hospital México, la Junta Directiva de la CCSS, acuerda la
suspensión inmediata de las investigaciones con productos
farmacéuticos experimentales en seres humanos, conocida como
estudios clínicos o “clinic trials”, pues un instituto privado de
investigación no cumplió con las aprobaciones y autorizaciones
pertinentes. Los pacientes carecían de la salvaguarda de los derechos
a la dignidad, la salud y la vida, garantizados constitucionalmente
(Sesión JD N.° 6930 de 6 de junio de 1995)”513
Al descubrir tales eventos y constatar las circunstancias en que se encuentra
nuestro país, tal situación no deja de producir asombro. Justamente lo
descubierto por la comisión investigadora, es lo que se tiene que evitar a toda
costa y el saber que jurídicamente el país no está preparado para afrontar la
sanción ante tales acciones genera un desconcierto enorme.
513
Expediente legislativo No. 13980.
230
Lo anterior, fue nada más un ejemplo de lo que puede continuar ocurriendo o de
lo que en la actualidad sucede, ya que mientras tanto no exista una regulación al
respecto, el Estado se encuentra de manos atadas para detener estas actividades
que atentan fuertemente contra los derechos humanos de la población.
No obstante que la situación mencionada anteriormente fue grave, los límites que
se establezcan por medio de una ley, deben ser equilibrados. No puede ser tan
restrictivo que coarte el derecho a la libertad de investigación, pero tampoco
puede poner en riesgo el derecho a la salud, la dignidad humana, la integridad
física y el consentimiento informado. En definitiva, es una situación delicada que
sin normar perjudica tanto a los investigadores y profesionales en medicina como
a los mismos pacientes.
Ahora bien, con respecto a los tratamientos con células madre, la necesidad de
una normativa no se hace esperar. Todo tratamiento, almacenamiento o bien
todo tipo de investigación que se desee realizar en este campo debe ser regulado.
En general, como puntos de partida primeramente se establecen protocolos de
investigación y comités de bioética para que se encarguen de pautar la forma en
que se desarrollará la actividad y pues finalmente para que esta sea fiscalizada.
Ante las prometedoras terapias y todo tipo de operaciones novedosas y sobre
todo tomando en cuenta la efectividad comprobada de algunas, el Estado, en
respeto al derecho a la salud, la integridad física y la dignidad humana, tiene
como deber el proveer una ley que elimine todo grado de incertidumbre, dando
al paciente por sobre todo seguridad sobre estos nuevos tratamientos a los que se
pueda someter.
Primordialmente en estos casos, lo que se requiere es que el paciente tenga plena
confianza que no está siendo utilizado como parte de terapias experimentales,
donde no hay seguridad de sus efectos adversos, que su voluntad será respetada
en todo momento y que será informado de forma íntegra sobre el proceso.
231
A pesar de que hoy aun no existe legislación al respecto, por la corriente
legislativa ya han pasado varios proyectos de ley, algunos pretendiendo regular la
investigación con seres humanos en el país y también otros que tratan
específicamente del tema de las células madre.
Se mencionarán a continuación tres proyectos de ley relacionados con
investigación en seres humanos y células madre. Estos, si bien no se establecieron
como una ley, definitivamente fueron un buen ensayo para ir perfilando las
necesidades que había que suplir en los dos sentidos que se han mencionado:
satisfacer la seguridad y el bienestar del paciente promoviendo al mismo tiempo
la investigación.

Expediente 15.780: Ley que regula la investigación científica en seres
humanos.

Expediente 15.831: Ley especial para impulsar la obtención y conservación de
células madre de la sangre umbilical humana y su aplicación en la cura de
enfermedades hematológicas y regeneración de tejidos de los seres humanos

Expediente 17.398: Ley especial para promover el proceso de obtención y
conservación de células madre humanas provenientes de la sangre de cordón
umbilical o de la placenta materna y su aplicación en el tratamiento de
enfermedades hematológicas o daños físicos en los seres humanos
Finalmente, en la actualidad existen dos proyectos de ley que se encuentran muy
bien posicionados en la Asamblea para votación y podría ser que pronto vayan a
ser aprobados, de estos otros dos proyectos se mencionará su contenido
brevemente:
232
a. Expediente
17.777:
Ley
Reguladora
de
Investigación
Biomédica, anteriormente Ley General de Investigación en
Seres Humanos
Este proyecto tuvo como fecha de iniciación el 1 de julio del año 2010 y en la
actualidad ya se encuentra listo un documento revisado y autorizado desde el 6
de setiembre de 2011. La importancia de este proyecto para este estudio, radica en
que tal ley puede complementar y orientar el actuar de toda actividad relacionada
con las células madre, ya que ya sea que se trate de investigación en general o de
estas, es evidente que se basarían en los mismo principios éticos y en la necesidad
de protocolos de investigación, creación de comités de bioética, entre otros.
Ahora bien, de tal proyecto destacan las siguientes propuestas, las cuales son
tomadas del texto final: ¿Cuál es el objeto de esta ley? Según su artículo primero:
“El objeto (…) es regular la investigación biomédica con seres
humanos en materia de salud, en el sector público y privado”514
Más adelante, se menciona el perímetro de protección para los seres humanos
que puedan participar en las investigaciones:
“La vida, la salud, el interés, el bienestar y la dignidad de los
participantes en una investigación en salud donde participen seres
humanos prevalecerán sobre el interés de la ciencia, de los intereses
económicos y comerciales. Toda investigación en salud donde
participen seres humanos debe responder a un enfoque de Derechos
Humanos.”515
Indiscutiblemente, si se está frente a una ley que regula la investigación con seres
humanos, lo primero será proteger sin lugar a dudas al individuo partícipe,
514
515
Proyecto de ley No. 17.777. Artículo 1
Proyecto de ley No. 17.777. Artículo 3
233
garantizando que no se vean violentados sus derechos humanos y protegiendo su
dignidad humana e integridad física, desde todo aspecto, entre los cuales destaca
el económico.
Por tal motivo, es necesaria la voluntariedad de las personas que vayan a
participar y asegurar la gratuidad de su ofrecimiento para la investigación. Así, se
evita que por motivaciones económicas, las personas acepten la participación en
investigaciones médicas.
De acuerdo con lo anterior es que se establece el artículo 5:
“La participación en una investigación biomédica siempre deber| ser
voluntaria por lo que no se remunerará a los participantes. Solo
podrán reintegrarse los gastos en que eventualmente incurra un
sujeto por su participación en la participación”516.
En estos casos, la intervención activa del Estado es de suma importancia, ya que
este será un garante ambivalente: debe encargarse de promover la investigación
de acuerdo al derecho fundamental que permite la libertad de investigación, pero
por otra parte debe salvaguardar los derechos humanos del individuo que se
preste voluntariamente para una investigación, como ya se ha mencionado.
Entre los deberes establecidos para el Estado, se consideran predominantes los
siguientes, según el artículo 6 del proyecto:
“a) Garantizar los derechos y la seguridad de los participantes
involucrados en la actividad investigadora.
b) Velar por el cumplimiento de las normas éticas que orienten la
investigación en seres humanos. c) Establecer estrictos mecanismo
de regulación, control u seguimiento de la investigación biomédica
516
Proyecto de ley No. 17.777. Artículo 5
234
que aseguren la protección de las personas participantes y la
correcta elaboración de las investigaciones.
(…)
e) Promover la investigación científica y técnica dirigida a resolver
las necesidades y problemas de salud de la población costarricense.
f) Fomentar la investigación científica y técnica en todas las
estructuras del sistema nacional de salud y en las instituciones de
educación superior.” 517
En general, cuando de investigación con seres humanos se trata, la pieza
fundamental de toda esta actividad es el consentimiento informado. Este, sin
lugar a dudas, es el punto de partida: si no se cumplen todos y cada uno de los
presupuestos para que el individuo acepte según la información que se le haya
provisto, no puede decirse que esta persona bajo su autonomía haya tomado una
decisión con conocimiento de causa.
A diferencia de la Ley General de Trasplantes que rige actualmente la obtención e
implantación de órganos y materiales anatómicos, en este proyecto se desarrolla
con amplitud el tema del consentimiento informado. Este no solamente se define,
sino que también se establece una serie de pautas que debe contener como
mínimo el documento de consentimiento informado.
De acuerdo con el proyecto, el consentimiento informado se define como:
“La participación de un individuo en una investigación regulada por
esta ley requerirá el consentimiento expreso, específico, escrito y
firmado o con la huella digital, de esta o de su representante legal, en
todas las hojas.
El consentimiento informado es el proceso mediante el cual una
persona confirma voluntariamente su deseo de participar en una
investigación biomédica.”518 (El subrayado no es del original)
517
Proyecto de ley No. 17.777. Artículo 6
235
Finalmente, de forma breve en su artículo 33 se refieren a las investigaciones
científicas relativas a las células madre:
“En toda investigación en seres humanos relativa a las células madre,
al genoma y proteoma humanos debe prevalecer el respeto de los
derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad
humana individual y colectiva. (…)”519
De este genérico artículo, no se deduce otra cosa que la reiterada protección que
el Estado debe dar a todo ser humano en cuanto a la investigación se refiere, sin
embargo, la amplitud de esta ley permitiría que se realizaran investigaciones con
células madre adultas.
b. Expediente 17.398: Ley Especial para promover el proceso de
obtención y conservación de células madre humanas
provenientes de la sangre del cordón umbilical o de la
placenta materna y su aplicación en el tratamiento de
enfermedades hematológicas o daños físicos en los seres
humanos
Al revisar este documento, sobresale el hecho de que pretende ser sintético, lo
cual no conllevaría ningún problema si se tratara de un documento que a pesar
de su indiscutible brevedad, resulta ser completo. Sin embargo, tal parece ser que
este no es el caso. Desde su primer artículo, el cual trata del objeto y ámbito de
aplicación de la ley, resulta evidente lo que se ha mencionado:
“La presente Ley aplica a todas las actividades relacionadas con el
proceso de obtención y conservación de células madre humanas
provenientes de la sangre del cordón umbilical o de la placenta
518
519
Proyecto de ley No. 17.777. Artículo 9
Proyecto de ley No. 17.777. Artículo 33
236
materna y su aplicación en el tratamiento de enfermedades
hematológicas o daños físicos de los seres humanos.
El proceso descrito en el párrafo anterior comprenderá, además, la
donación,
preparación,
almacenamiento,
transporte,
procesamiento,
importación
preservación,
o
exportación
distribución, suministro y aplicación de sangre umbilical o células
madre” 520 (El subrayado no es del original).
Como primer punto, el ámbito de circunscrito es reducido en gran medida. Según
lo estipula este proyecto, las células utilizadas para el tratamiento de
enfermedades hematológicas o daños físicos a los seres humanos son las células
madre extraídas del cordón umbilical o de la placenta, no menciona otras fuentes
de obtención que son igualmente útiles para que sean aplicadas. Si bien, se
comprende que algunas de las células madre extraídas de otras fuentes deben
investigarse mejor, otras ya han pasado toda la fiscalización necesaria para
constituirse como células útiles para terapias.
Tal es el caso de las células madre hematopoyéticas, las cuales han resultado ser
sumamente ventajosas y las cuales pueden ser obtenidas inclusive en la vida
adulta del individuo. Asimismo, debido a los avances de la tecnología, tales
células pueden ser desdiferenciadas para ser inducidas, al igual que con muchas
otras clases, para que finalmente puedan constituirse como de un tejido diferente
al hematopoyético.
Igualmente, resulta ser un sin sentido, el hecho de conocer los avances de la
tecnología y pretender promulgar una ley que no incluya descubrimientos que
puedan afectar el ámbito de aplicación de una ley. Esto sería totalmente
anacrónico, además de que una ley así difundiría la errónea idea que solamente
por medio del cordón umbilical o de la placenta se pueden extraer estas células.
520
Proyecto de ley No. 17.398. Artículo 1.
237
Otro aspecto importante de recalcar, es el hecho de que este proyecto es
restrictivo para el empleo de otras células madre que no sean de cordón umbilical
o placenta, lo cual puede pensarse que se hace por motivos de seguridad, ya que
la obtención de estas no menoscaba la salud, la dignidad o la integridad física de
la persona. El punto aquí, es que la ley limita en este aspecto, habiendo otras
posibilidades de extracción, igualmente seguras y eficaces, pero, sin embargo, no
duda en permitir la exportación e importación de células madre.
Con respecto a la exportación no existe problema, ya que eso no implica ningún
riesgo para la población costarricense, pero con respecto a la importación las
circunstancias cambian. En todo el proyecto, nada se dice en referencia del
protocolo a seguir para la importación de células madre y mucho menos se
establecen parámetros de seguridad dentro de los cuales se admitiría la entrada
de estas para su utilización.
Seguidamente, en su artículo 3, el cual trata de la finalidad de la ley, lo siguiente:
“La sangre umbilical y las células madre extraídas de esta, procedan
de donantes vivos o no, deberán ser aplicadas exclusivamente con
propósitos terapéuticos o regenerativos de tejidos humanos y para
favorecer la salud de las personas o mejorar las condiciones de vida
de su ulterior receptor o receptores.
También podrán efectuarse investigaciones para efectos científicos o
de docencia, previo consentimiento informado a los padres o al tutor
del menor y a la acreditación de la institución, cátedra o proyecto
correspondiente ante el Ministerio de Salud, el cual lo comunicará a
todas las instancias que corresponda”521 (El subrayado no es del
original).
Nuevamente, retomando el tema de lo restrictivo que es el ámbito de esta ley,
parece ser que la investigación tiene un papel secundario y el cual no es
521
Proyecto de ley No. 17.398. Artículo 3.
238
definitivamente el interés de este proyecto. Por lo tanto, no solo es importante
hacer saber que existen otras fuentes de células madre igualmente efectivas, sino
que la experimentación, tanto con estas como con las células provenientes de la
placenta y cordón umbilical, son necesarias para mejorar la calidad de las terapias
que se empleen, siempre y cuando exista una regulación que sea respetuosa de
los derechos a la dignidad humana, integridad física y a la salud para todos los
individuos que participen.
Mas no solamente esto, sino que como parte del cumplimiento de lo establecido
en la Constitución Política, parte de los deberes del Estado es promover la
actividad científica y cuando se trata de mejorar servicios relacionados con salud,
la investigación cobra mucho mayor relevancia.
En su artículo 4, tal proyecto en lo que interesa estipula que:
“(…) el titular será propietario de su sangre umbilical o las células
madre habidas en esta, sin perjuicio de la distribución de obtención,
tarifas y demás términos o modalidades contractuales que
libremente acuerde con el Banco de sangre umbilical o terceros, sea a
beneficio exclusivamente propio, para su núcleo familiar, o bien para
las eventuales necesidades de terceras personas que contraten
directamente consigo o con el Banco de sangre umbilical, cuando
este adquiera la propiedad de la sangre umbilical o células madre. ”522
(El subrayado no es del original)
Aparentemente, la condición de titular, la cual parafraseando la definición que
indica el artículo 2, se refiere a la persona recién nacida a la cual de su cordón
umbilical y de la placenta se le extraen las células madre y será el dueño de estas
para toda su vida, se le permite comercializar sus células madre. Tal conclusión se
extrae de la frase que dice que -será titular (…) sin perjuicio de la distribución,
tarifas y demás términos o modalidades contractuales que libremente acuerde.
522
Proyecto No. 17.398. Artículo 4.
239
Por lo tanto, no pudiendo entenderse de la palabra tarifa, otra definición que no
sea “tabla de precios, derecho o cuotas tributarias”523, debe entenderse que este
proyecto permite a comercialización de las células madre por medio de su titular.
No es lo común que en el mercado se trance con componentes anatómicos, en su
sentido más amplio de la palabra, ya que esto puede dar cabida a abusos que
atenten contra la salud o la dignidad humana. Por ejemplo, que esto sea un
portillo para que más adelante se permita la comercialización de otras células y
tejidos, entre otros.
En relación con el artículo 5, el cual trata sobre el consentimiento previo e
informado, no se puede obviar que hacen falta ciertos elementos que acompañen
tal figura. No es solamente definir qué es consentimiento, sino que es necesario
esclarecer las pautas que debe contener el documento en el cual se exprese la
voluntad del donante o del receptor de células como parte de una terapia.
Según el artículo 8, se señala que: “La promoción, oferta o demanda pública de
obtención, donación o recepción de sangre umbilical solamente se podrá realizar de
manera general y recalcando su absoluto carácter voluntario, tanto para la
donante como para el receptor. Toda publicidad deberá respetar la dignidad y
dem|s derechos inherentes a la personalidad”524.
Por lo que se refiere a este artículo, no se trata solamente de lo que menciona,
sino que es imprescindible dar información veraz sobre la actividad que se presta.
Por ende, lo más sensato sería que se comparta con la población costarricense
que no solamente se pueden obtener células madre de la placenta y del cordón
umbilical, sino que hay otras fuentes disponibles.
Tal hecho es importante en el sentido que no es posible que el Estado permita
que empresas puedan obtener una ventaja económica a costa de no facilitar
523
Diccionario de la Real Academia Española. Recuperado del sitio Web: http://www.rae.es/rae.html el 13 de octubre del
2011.
524
Proyecto No. 17.398. Artículo 8
240
información íntegra. Cada posible usuario de los servicios que presta un banco de
células madre, tiene derecho a conocer cuáles son sus opciones y que no
solamente se pueden extraer las células al momento del nacimiento de su bebé.
Este proyecto también menciona la posibilidad que existan tanto bancos públicos
como privados y que ambos podrán dedicarse no solamente a la extracción y
almacenamiento, sino que también a las aplicación de las células madre para la
regeneración tisular. Sin embargo, siendo que se trata de una materia sumamente
técnica y novedosa, solo se dedican seis artículos para regular todo lo referente a
las actividades que estos desarrollen, ante lo cual se echa de menos una
normativa más especifica en la cual se hable de sanciones ante incumplimientos
por parte de los bancos, así como el modus operandi de estas instituciones y
donde se especifiquen no unos requisitos mínimos para su funcionamiento, sino
que se establezcan requisitos que sean necesarios para que se aseguren las
mejores condiciones para el desempeño de esta actividad.
241
CAPÍTULO V: LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LAS CÉLULAS MADRE
ADULTAS Y LA DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO PARA SU
TRATAMIENTO LEGAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COSTARRICENSE
Sección I: Aproximación a conceptos generales
Previo al estudio de las posibilidades de disposición sobre el cuerpo humano, es
necesario definir algunos términos básicos.
Componentes/materiales anatómicos: Este término resulta ser sumamente
amplio, debido a que incluye todos los “órganos, tejidos, células y en general todas
las partes que constituyen un organismo”525.
Hay que destacar de tal definición la palabra -células-, ya que tal concepto es
claro en incluirlas a todas, por lo tanto, esto supone que las células madre, tanto
las embrionarias como las adultas forman parte de tal noción.
No está de más recordar que las células madre embrionarias son las que se
encuentran presentes en el embrión durante los primeros días de su existencia a
partir de la fecundación y que por otra parte, las células madre adultas pueden
extraerse de varias fuentes del cuerpo, por ejemplo: de la médula ósea, sangre
periférica, endometrio menstrual, tejido adiposo, dientes de leche, entre muchos
otras.
Para efectos de la presente investigación interesa distinguir a los componentes
anatómicos en las clasificaciones de partes renovables del cuerpo y partes no
renovables del cuerpo:
Partes renovables del cuerpo: Estas “… son aquellas que pueden reconstituirse
bajo el proceso biológico corporal, sin necesidad de alguna interferencia externa.
525
Lozano, M. (1992). Problemática Jurídica de los Implantes de órganos en el Derecho Civil. Colombia, Bogotá. Tesis para
optar al grado al Título de Abogado en la Universidad Pontificia Javeriana. Pp. 7.
242
Son naturalmente reproducibles (…) las uñas, los cabellos, la sangre, el semen, (…)
la piel, etc.”526.
Partes no renovables del cuerpo: Evidentemente, como su mismo nombre lo
indica, son partes del cuerpo que no pueden reponerse por el organismo mismo;
este no las produce nuevamente ante una eventual pérdida.
Trasplante: Según lo define Ricardo Antequera Parillo citado por Fernando
Sagarna, un trasplante se refiere a “… la idea del retiro de órganos o partes de seres
humanos para su aprovechamiento, con fines terapéuticos, en otros de la misma
especie y lo define como el retiro de un órgano o material anatómico proveniente de
un cuerpo, vivo o muerto y su utilización en un ser humano”527
Ahora bien, existen diferentes tipos de trasplante de acuerdo con la necesidad de
intervención; sin embargo, para los propósitos de este trabajo, interesan dos de
estos: el trasplante homólogo (también denominado homotrasplante) y el
trasplante autólogo (o bien autotrasplante).
Trasplante homólogo: Este trasplante se da por medio de la “transferencia de
órganos o tejidos entre individuos del mismo género, entre seres humanos”528
Trasplante autólogo: Como su mismo nombre lo indica “… este se hace en una
misma persona, es decir que una parte sana de ella se emplea para curar otra parte
enferma de su cuerpo.” 529
Sección II: Los actos de disposición sobre el cuerpo humano
Cada persona, en principio, es dueña y soberana sobre su propio cuerpo,
pudiendo realizar con él lo que mejor le parezca. Por este motivo es que un
526
Sagarna, F. (1996). Los trasplantes de órganos en el derecho. Argentina, Buenos Aires: Editorial DePalma. Pp. 43
Sagarna, F. (1996). Opus cit. Pp. 24
528
Sagarna, F. (1996). Ibíd. Pp. 34
529
Sagarna, F. (1996). Ibíd. Pp. 34
527
243
individuo tiene la libertad de escoger si realiza o no determinados actos en su
cuerpo, lo cual puede significar desde una perforación en un lóbulo o en su cara,
hasta si desea ser sometido a un determinado tratamiento médico o no.
Las posibilidades en la actualidad son tan amplias que inclusive sería posible que
si la persona lo desea, podría autorizar que se lleve a cabo la extracción de ciertos
huesos, como por ejemplo, las costillas.
Esto ha sido así desde tiempos inmemoriales, en mayor o menor medida, sin
embargo, aunque el perímetro dentro del cual el sujeto puede ejercer esa libertad
sobre su cuerpo es vasto, no es ilimitado. El derecho, como respuesta ante tal
situación, ha planteado restricciones con respecto a la disposición del cuerpo
humano, ya que no todo acto es permitido.
Las restricciones que se han establecido han surgido para perpetuar el orden
público, la moral, las buenas costumbres y la dignidad humana, entre otras
razones, según se verá más adelante.
a. Qué son los actos de disposición del cuerpo humano?
a.1. Disponibilidad del cuerpo
El término disponer, según lo define el Diccionario de la Real Academia
Española, como el ejercer en algo facultades de dominio; no obstante, en el caso de
cuerpo, dependiendo del componente anatómico de que se trate, así podrá la
persona disponer de acuerdo con su conveniencia.
A continuación se exponen las posibilidades que existen:
244
a.1.1. Disponibilidad con respecto a partes no renovables
Evidentemente, en relación con estas partes hay mucha cautela y es por este
motivo que “… el sujeto tendr| que someter su voluntad sobre disposición de ellas a
la Ley de Trasplantes cuando sean destinadas a la ablación de órganos o material
anatómico para su implantación (…) entre seres humanos o para fines de estudio o
investigación científica”530.
De tal forma que es posible que determinadas partes puedan ser utilizadas para
efectuar trasplantes, estando el donador en vida. Claro está, que no todas las
partes del cuerpo pueden ser utilizadas para trasplantes (u otros fines conexos)
debido a que muchos órganos, son esenciales para que el individuo pueda
mantenerse con vida.
Por lo tanto, como primera pauta a seguir, es muy importante tomar en cuenta la
legislación vigente con respecto a los trasplantes. No está de más agregar que
estas partes no renovables del cuerpo humano no se encuentran dentro del
comercio y que por lo general, el acto de donación de órganos se percibe como
parte de una determinación altruista que ha tomado un individuo.
a.1.2. Disponibilidad con respecto a partes renovables
Según el autor Manuel Ángel De las Heras, “… cuando se trata de partes
renovables del cuerpo humano, el individuo podrá disponer de ellas siempre y
cuando en una ley específica sobre dichas partes, no se prohíba la transmisión de
ellas, una vez separadas del cuerpo, podrán ser objetos de actos jurídicos onerosos
o gratuitos”531. (El subrayado no es del original).
530
531
De las Heras, M. Ibíd. Pp. 210.
De las Heras, M. Ibíd Pp. 211.
245
La flexibilidad en cuanto a la disposición de estas partes es indiscutible, si se les
compara con las no reproducibles, vasta nada más con mencionar que las
renovables pueden inclusive ser objeto de comercio.
Dado lo anterior, puede que para algunos resulte incómoda esta idea con
respecto a la posibilidad de tranzar u donar esta clase de componentes
anatómicos con tan amplio espectro de permisividad. Por este motivo es
necesario expandir el panorama y encontrar que es lo que hay más allá de esta
idea, así pues, al valorarla se debe tomar en cuenta el siguiente punto:
Según lo expone el autor Fernando A. Sagarna, las “… partes renovables una vez
separadas del cuerpo humano, constituyen “cosas” y como tales pueden ser objeto
de actos jurídicos”532. Un típico ejemplo de tal noción, es por ejemplo, el caso de
quienes venden su cabello para que posteriormente se utilice para la confección
de pelucas o bien la retribución económica que reciben los hombres que venden
su semen para futuras inseminaciones.
Parece ser que cuando la situación se pone en perspectiva resulta más fácil
encontrar su lógica, por ende, “ la cosificación (…) no atenta (…) contra la dignidad
de la persona, en la medida que la extracomercialidad ha de referirse a la persona
misma y no aquellas manifestaciones físicas de la personalidad que son
susceptibles de disociación y trasmisión a otras personas sin que ello atente contra
la vida y la salud del disponente…”533.
Asimismo, según lo estudiado con anterioridad, vale recalcar un punto esencial,
con el cual se comprenderá totalmente porque se dice que no se está violentando
la integridad física del individuo ni se está desvalorizando la dignidad humana:
“.. no todo el cuerpo u organismo físico es persona, como evidencia el
hecho de que el individuo que carece de alguno de sus miembros o el
532
Sagarna, F. Ibíd. Pp.48.
Angoitia, V. (1996). Extracción y trasplante de órganos y tejidos humanos: Problemática Jurídica. Madrid: Marcial Pons,
Ediciones jurídicas y sociales, S.A. Pp. 155.
533
246
que se encuentra severamente discapacitado en lo físico, por no citar
la hipótesis extrema de quien solo sostiene una limitada actividad
cerebral, merecen idéntica consideración jurídica (…). ”534 (El
subrayado no es del original)
Continúa el autor Víctor Angoitia su idea al manifestar que “la patrimonialización
y cosificación (…) con respecto a una relevante porción de nuestro organismo, no
habrá de ser entendida como una grave vulneración de la dignidad esencial de la
persona ni aparecerá vedada por el principio de extracomercialidad, en tanto en
cuanto aquellos productos, sustancias y componentes no se ven ya investidos de
una naturaleza personal, sino que se configuran como bienes externos a la propia
idea de personalidad”535. (El subrayado no es del original)
En conclusión: la utilización de componentes anatómicos renovables para
investigación y experimentación es aceptado a nivel doctrinario, ya que se parte
del hecho que una vez fuera del cuerpo humano, sin que se llegue a maltratar la
integridad física del sujeto que se desprende de estos, se cosifican.
Ahora bien, los alcances esta cosificación permiten que inclusive se pueda transar
con estos, ya sea por medio de una donación (la cual no tendrá mayor
limitaciones) o de una contrapartida dineraria.
Sin lugar a dudas, es importante rescatar que siempre será indispensable tomar
en cuenta ciertas nociones básicas cuando se determine que se extraerá algún
componente anatómico reproducible, tal es el caso de la integridad física, la
dignidad humana y el consentimiento informado.
Además de lo anteriormente mencionado, es importante que se tomen en
consideración criterios de proporcionalidad que respondan a la lógica con
respecto al componente que se pretende extraer, ya que no es posible, por
534
535
Angoitia, V. (1996).Opus cit. Pp.157.
Angoitia, V. (1996). Ibíd.Pp.158.
247
ejemplo, que a una persona se le extraiga tal cantidad de sangre que hagan que la
condición del sujeto sea incompatible con la vida.
En otras palabras, “… en relación con este punto de la integridad, el cuerpo ha sido
considerado tradicionalmente como indisponible salvo en lo relativo a actos de
disposición compatibles con el mantenimiento de la integridad física”536.
Ahora bien, con respecto al quid de la cuestión, sea este las células madre adultas,
es importante destacar que la mayoría de las fuentes de estas proviene de partes
renovables del cuerpo; tal es el caso del tejido adiposo, endometrio menstrual,
médula ósea, sangre periférica, por mencionar algunos ejemplos.
Asimismo, dentro de este apartado se puede agregar una subclasificación más, la
cual resulta ser un tanto sui generis, ya que se trata componentes anatómicos
renovables circunstancialmente: tal es el caso de la placenta y del cordón
umbilical, los cuales pueden ser reproducidos por el organismo nuevamente, si la
mujer en cuestión, queda embarazada en una siguiente oportunidad.
Finalmente, no habría mayor impedimento para que se diera el empleo de tales
células
para
propósitos
de
investigación,
experimentación
o
bien,
almacenamiento para su posterior uso.
a.2. Disponibilidad del cadáver
Ahora bien, con respecto a la disponibilidad cadavérica ya no es relevante, como
se comprenderá, si los componentes anatómicos a donar son reproducibles o no,
debido a que no se atentaría con respecto al eje sobre el cual gira toda la
disposición referente al cuerpo humano: la integridad física.
536
Pelayo González, A. (2002). Bioética y experimentación con seres humanos. España, Granada: Editorial Comares. Pp.
125.
248
Cuando
se
trata
de
la
disposición
del
cadáver,
surge
la
siguiente
interrogante:¿jurídicamente hablando, cómo se le debe considerar al cadáver?

Cuestiones generales
Primeramente, es importante tomar en cuenta que al igual que sucede cuando se
da la ablación de componentes anatómicos renovables “… con la muerte el cuerpo
deviene en especial cosa mueble, que es el cad|ver…” 537. Tal hecho, no significa de
ninguna manera que vaya a ser sometido al mismo tratamiento que estas partes
del cuerpo; ya que a pesar de que será considerado como cosa mueble, no es
posible que se pueda tranzar con el cadáver por retribución económica alguna.
Como segundo punto, se debe señalar que “el derecho a la disposición del cad|ver
se debe entender como un derecho inherente a la vida de la persona de su titular
que no le acompaña después de la muerte”538. Por lo tanto, cuando acaece la
muerte no solamente el cadáver pasa a ser cosa mueble, sino que tal evento
marca la pauta a partir de la cual se extinguirán los derechos de la personalidad.
Sin embargo, según indica el autor Víctor Pérez, si bien al cadáver no se le
reconocen derechos a la personalidad, este “… por su particular naturaleza puede
ser considerado como una facultad conexa, derivada de los mismos (libertad e
integridad)”539.
Partiendo de las particularidades mencionadas supra, referentes al cadáver y
siguiendo la subclasificación que realiza el autor Fernando A. Sagarna, se
distingue la disponibilidad del cuerpo sin vida de la siguiente forma:
a.2.1.Disponibilidad cadavérica propia
537
Diez, J. (1963) Los derechos de la personalidad, derecho somático. España, Madrid: Editorial Ediciones Santillana. Pp.
65.
538
Diez, J. (1963) Opus cit. Pp. 67.
539
Pérez, V. Ibíd. Pp. 101.
249
Como bien puede pensarse, si se trata del cadáver propio, la última manifestación
de voluntad del individuo es la que debe tomarse en cuenta para saber de qué
forma proceder con los restos.
Por este motivo, bien se cree que es “… necesario afirmar la existencia de una
facultad de disposición del propio cadáver futuro reconocida al sujeto y que en
cierta forma constituye una proyección de su personalidad. Un gesto que debe
considerarse lícito dentro de los límites que señalen la ley y el orden público” 540.
a.2.2.Disponibilidad cadavérica de un tercero
Cuando se trata de estos casos “… aun ante la voluntad de la persona que habitó en
vida el cuerpo ahora convertido en cadáver, son sus allegados los que disponen de
los restos mortales de dicha persona. Y serán ellos los que definitivamente
resolver|n sobre tales restos, aun en contra de la voluntad presunta del fallecido” 541.
Los límites para la actuación de los parientes y/o allegados, con respecto al
cadáver, quedarían entonces marcados, en el mejor de los casos, por la presunta
voluntad del difunto y por supuesto, con las pautas legales correspondientes.
Independientemente de cómo se disponga del cuerpo del difunto, haya decidido
este en vida o no, qué hacer de sus restos, siempre y en todo momento se velará
porque se realice de una forma que no masacre su honor, las buenas costumbres
y el orden público.
540
541
Pérez, V. Ibíd Pp. 101.
Sagarna, F. Ibíd. Pp.65.
250
Sección III: El consentimiento informado como presupuesto necesario
para la disposición del cuerpo humano
a. Antecedentes
El consentimiento informado funge en la actualidad como un pilar fundamental
con respecto a la disposición de los actos del cuerpo humano. Tal noción es
relativamente nueva y hoy se requiere casi para cualquier tipo de procedimiento
médico al que pueda ser sometida una persona.
De acuerdo con lo expuesto por la autora Carmen Blas; un importante evento que
ha contribuido con el establecimiento de la figura del consentimiento informado,
ha sido la llamada judicialización de la medicina.
Según manifiesta la autora, a partir de la intromisión del derecho en la medicina,
se promovió una serie de cambios en la relación médico-paciente, la cual en un
principio fue primordialmente paternalista, siendo el médico quien tenía la
última palabra con respecto a la vida y tratamiento de su paciente. 542
Sin embargo, conforme fue evolucionando y especializándose la ciencia en el
campo de la medicina, así como con la aparición de instrumentos internacionales
que promulgaban la protección de ser humano de una forma más integral que
nunca (protección de la vida, derecho a la salud, dignidad humana, entre otros) la
necesidad de informar claramente al paciente con respecto a su padecimiento y
de las posibles curas, entre otros, se hizo imprescindible.
Así las cosas, surge este nuevo concepto: el consentimiento informado, el cual
hoy ha sido plasmado en un sinnúmero de legislaciones a nivel mundial y
además, constituye un garante de la protección del paciente, quien a lo largo de
542
Blas, C. (2006). El equilibrio en la relacion medico-paciente. España, Barcelona: Editorial Bosh Editor. Pp. 177.
251
los años siempre se había encontrado en una doble relación de desventaja en
relación con su doctor.
Tal relación de desventaja se mostraba de la siguiente forma: primeramente el
médico con respecto del enfermo hacía gala de su superioridad por el
conocimiento técnico en medicina que poseía y como segundo punto, el enfermo
ya de todas formas se encontraba ante una situación de desventaja por la
vulnerabilidad que le ocasionaba su mal. Afortunadamente, en la actualidad la
situación ha cambiado drásticamente para bien.
b. El Código de Núremberg: consolidación del consentimiento
informado
Si bien la judicialización de la medicina y en sí la evolución de la relación médicopaciente, cumplieron un rol importante para garantizar cada vez más derechos a
la persona enferma, no se puede olvidar que el instrumento clave que logró
consolidar en forma definitiva la importancia del consentimiento informado fue
el Código de Núremberg.
Este código, fue una respuesta tardía ante las atrocidades ocurridas durante el
Holocausto en el período de la Segunda Guerra Mundial. Tal documento fue
redactado después de los Juicios de Núremberg y pretendía dar protección a
todas las personas con respecto a las experimentaciones en donde se necesitara la
participación de seres humanos.
Básicamente, tal código no impide la experimentación con seres humanos, sino
que busca la protección para el sujeto que decide someterse a tales prácticas,
asimismo, como su preámbulo lo indica, exalta la necesidad de que “…deben
conservarse ciertos principios básicos para poder satisfacer conceptos morales,
éticos y legales…”543.
543
Código de Núremberg (traducción adaptada de Mainetti, J.A. (1989), Ética Médica, Quirón, La Plata, Argentina)
252
Finalmente, el propósito general es el evitar que los proyectos de investigación y
sus consecuentes experimentaciones estén basados en sacrificios humanos,
ponderando la relación costo-beneficio que subyace en estas sin exponer ni
comprometer el bienestar psíquico y físico del sujeto que participe y sin embargo,
impulsando el curso evolutivo de las ciencias.
b.1 Definición
El Código de Núremberg, además, de sentar las bases para la protección de los
individuos partícipes en investigaciones, ofrece una clara definición del concepto
de consentimiento informado:
“El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente
esencial. Esto quiere decir que la persona implicada debe tener
capacidad legal para dar su consentimiento; que debe estar en una
situación tal que pueda ejercer su libertad de escoger, sin la
intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño,
coacción o algún otro factor coercitivo o coactivo; y que debe tener el
suficiente conocimiento y comprensión del asunto en sus distintos
aspectos para que pueda tomar una decisión consciente. Esto último
requiere que antes de aceptar una decisión afirmativa del sujeto que
va a ser sometido a la experimentación hay que explicarle la
naturaleza, duración y propósito del mismo, el método y las formas
mediante las cuales se llevará a cabo, todos los inconvenientes y
riesgos que pueden presentarse y los efectos sobre su salud o persona
que puedan derivarse de su participación en el experimento”544
En la actualidad, el consentimiento informado ha evolucionado a partir de su
incursión en la rama de las ciencias médicas y este, que en un principio surgió
para el resguardo del ser humano partícipe de experimentación, empezó a
544
Código de Núremberg (traducción adaptada de Mainetti, J.A. (1989), Ética Médica, Quirón, La Plata, Argentina)
253
aplicarse en el caso de tratamientos y terapias médicas, fueran estas de carácter
experimental o no.
En otras palabras, tal noción pasó a conformar parte de los derechos del paciente
y/o personas en general, al mismo tiempo en que se constituyó en un deber por
parte del profesional encargado, el cual debe informar de forma completa a la
persona que será sometida a tratamiento o experimentación para que esta pueda
tomar la decisión que estime más conveniente para sus intereses.
No está demás agregar que el consentimiento informado está lejos de ser
solamente una formalidad más con la que debe cumplir el profesional en salud (o
la rama que sea), ya que tal acto forma parte de la lex artis, la cual corresponde a
una obligación indispensable para el desempeño de las buenas prácticas de la
profesión.
c. Límites y complementos al consentimiento informado
La definición planteada por el Código de Núremberg, deja claro que el poder de
información sobre el sujeto con respecto a los experimentos o tratamientos a los
que se pueda someter es imprescindible, para que esta persona tome una decisión
con conocimiento de causa, sin embargo, que haya consentimiento informado de
por medio para una determinada actividad, no significa que esta pueda llevarse a
cabo.
Por lo tanto, para completar el contenido del consentimiento informado, tal
parece ser que deben cumplirse otros presupuestos, entre los cuales están los
siguientes:
Primeramente, “la investigación médica en seres humanos solo debe realizarse
cuando la importancia de su objetivo es mayor que el riesgo inherente y los costos
para el individuo”545.
545
Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial (1964). Artículo 18.
254
Por lo tanto, no solamente depende del consentimiento de la persona, ya que
bien alguien puede aceptar exponerse a toda clase de experimentos; así, para
evitar que esto se dé, es necesario que se contrapesen riesgos y consecuencias
versus beneficios.
Como segundo punto, “la investigación médica solo se justifica si existen
posibilidades razonables de que la población, sobre la que la investigación se
realiza, podr| beneficiarse de sus resultados”546.
Al tener en consideración que en la investigación median seres humanos en los
cuales se deben probar tratamientos o fármacos, no solamente es menester
realizar la ponderación costo-beneficio, mencionada supra, sino que así como los
participantes puedan eventualmente verse beneficiados, igualmente lo sean otras
personas, en fin, la mejor expectativa es que cuantos más se vean beneficiados,
mejor.
Como último punto y no por esto menos importante, de nada vale contar con el
consentimiento informado de un sujeto, si la actividad a realizar atenta contra su
integridad física o su dignidad humana. Como fue mencionado en líneas más
arriba, no solamente es de relevancia la autorización que preste el individuo, sino
que la actividad que se va a llevar a cabo y para la cual se le requiere debe de estar
dentro de los márgenes establecidos por los derechos humanos, así como otros
instrumentos nacionales e internacionales.
Por lo tanto, para lograr que la figura del consentimiento informado pueda
ponerse en acción de acuerdo con el Derecho es ineludible que este deba
complementarse con las pautas mencionadas, entre otras.
546
Ibíd. Artículo 19.
255
d. Consentimiento informado y células madre adultas
Propiamente en el tema de las células madre, el consentimiento informado ha
generado controversia. Mayormente la polémica ha girado en torno a qué tanta
información se está brindando al público al respecto. A nivel internacional e
inclusive a nivel nacional, ya se tiene al menos una noción de las aplicaciones de
las células madre; sin embargo, no se puede afirmar que la totalidad de la
sociedad costarricense conozca de qué se trata todo esto.
En la actualidad, la información difundida por los medios, como los periódicos o
la televisión, así como la propaganda de instituciones como bancos de células
madre y consultorios médicos, ha sido muy vaga. Por lo tanto, de acuerdo con la
información que se ha difundido, se cree al menos, que de los conocedores con
respecto al tema, estos pueden tener la breve idea que las células madre pueden
ser aplicadas para la cura de una serie de enfermedades y que una fuente útil para
la recolección de estas, es la sangre del cordón umbilical y la placenta.
Si bien las células madre adultas han sido empleadas para que se desarrollen
terapias con estas desde hace varios años atrás, su capacidad terapéutica no es
muy conocida; además de esto, la eterna discusión sobre la posibilidad de
utilización de las células madre embrionarias y/o adultas ha generado dudas y
confusión, con respecto a la diferencia entre unas y otras y pues también, en
referencia a cuál es más eficaz que la otra.
En otras palabras, la idea que se quiere transmitir es que las aplicaciones de las
células madre adultas no son tan conocidas como por ejemplo, el empleo de
tratamientos contra el cáncer, como la quimioterapia y la radiación, por lo tanto,
al no ser tan comunes, la reacción normal ante cualquiera que no conozca
mucho, puede derivarse hacia el temor. Justamente ahí radica la importancia de
la difusión de información con respecto a los alcances de las células madre.
256
En general, el escenario ideal sería que la información suministrada a las personas
con respecto a las células madre, sea lo suficientemente vasta como para que cada
quien pueda optar con conocimiento de causa, si desea que se le extraigan
células, que se almacenen o bien, que se le apliquen células como parte de una
terapia.
En fin, como bien lo indica el Dr. Alejandro Leal Esquivel, es indispensable “hacer
énfasis en la parte del consentimiento informado que debe incluir un conocimiento
del estado actual de las terapias, la existencia de la diversidad de células madre, de
todos los tipos de ella que existen y de dónde se pueden obtener”547.
Ahora bien, es importante tener en consideración que no existe una única
fórmula de consentimiento informado, sino que esta es circunstancial. Tal hecho
no es la excepción con respecto a las diversas aplicaciones que ofrecen las células
madre. Por ejemplo, no es lo mismo el otorgamiento del consentimiento
informado referente a una práctica terapéutica que para una investigación.
En particular cuando de células madre se trata, es indispensable realizar tal
distinción, ya que existen terapias aprobadas, las cuales ya han atravesado un
largo camino de investigación y experimentación y como resultado de esto, ya se
ha logrado comprobar su eficacia para determinados males. Sin embargo, esto no
sucede con todos los tratamientos, debido a que algunos continúan todavía en
etapas experimentales, dentro de las cuales en un determinado momento se
necesitará de la colaboración de algún individuo para probar con certeza su
efectividad.
Así pues, es fácil distinguir que las condiciones de aprobación para que una
persona llegue a someterse a una terapia ya establecida, no son las mismas que
cuando alguien decide someterse a una investigación.
547
Leal, A. (2008). Recomendaciones para el uso terapéutico de células madre. Revista Medicina: Vida y Salud. (7) 16-17.
Octubre.
257
Tratándose de una terapia que ha sido sometida a investigación y la cual ha
resultado ser útil, es innegable que los riesgos disminuyen en un alto porcentaje
en comparación con una terapia que está en etapa de investigación. Sin embargo,
no hay que descuidar ciertos detalles, entre los cuales destacan los posibles
efectos secundarios del tratamiento en la persona, la duración del procedimiento,
el porcentaje de efectividad con respecto al caso concreto del enfermo, constatar
que la persona cumpla con los requisitos para la terapia, entre otros.
Ahora bien, si la persona va a consentir con respecto a la aplicación de una
terapia en fase experimental, los condicionamientos cambian, siendo estos
mucho más rigurosos, como se comprenderá. Evidentemente, como primer
punto, es importante poner en conocimiento a la persona que va a ser partícipe la
una investigación, de que la misma aun se encuentra en fase de experimentación.
Lo anterior significa, no solo que no se ha comprobado su efectividad, sino que
tampoco se ha determinado fehacientemente los efectos adversos que puedan
acaecer en la salud de la persona. En síntesis, la persona debe tener pleno
conocimiento de que existe un mayor riesgo. Aunado a lo anterior, otra de las
cuestiones más relevantes para dar a conocer, es informar a la persona el grado de
avance que se ha dado en relación con la investigación.
En lo que al consentimiento informado respecta, cada caso es único, bien podría
decirse, ya que no se puede asegurar la reacción del cuerpo de la persona que
consienta en someterse a una terapia o a una investigación; no obstante, lo que se
desea es que la decisión que tome la persona, la pueda realizar en plena libertad y
con el panorama más amplio con respecto a la información que se le pueda
brindar.
258
Sección IV: Límites legales para la disposición de componentes
anatómicos en Costa Rica
a. Código Civil
Se establece según tal ley, en su artículo 45, que:
“Los actos de disposición del propio cuerpo est|n prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física
excepto los autorizados por la ley. Es válido disponer del propio
cuerpo o parte de él para después de la muerte”548
Tal y como se desprende de la lectura del pasado artículo, cada quien dispone de
su cuerpo como mejor le convenga, tanto durante el período en que el sujeto se
encuentre con vida como una vez que ya haya fallecido, acá el tema cuestionable
surge a partir del significado del término –integridad física- y con respecto a lo
que autorice la ley.
Primeramente, para darle contenido a tal artículo, es importante mencionar qué
es la integridad física: esta puede definirse de muchas formas, entre las cuales
destaca la propuesta por el Tribunal Constitucional español el cual “…ha
delimitado la integridad física como –derecho a no sufrir lesión o menoscabo de su
cuerpo o su apariencia externa sin su consentimiento”549.
En general la definición, según la autora Mercedes Iglesias, “tiene un doble
contenido: por un lado conforma el derecho a no sufrir tortura o tratos inhumanos
o degradantes y por otro supone el derecho a no ser objeto de intervenciones en la
esfera física o psíquica sin el propio consentimiento del afectado”550.
548
Código Civil Costa Rica.
Canosa, R. (2006) El derecho a la integridad personal. España, Valladolid: Editorial Lex Nova. Pp. 89.
550
Iglesias, M. (2010) Ibíd. Pp. 179.
549
259
Bajo las definiciones citadas supra, conviene considerar a la integridad física
dentro de su sentido literal, ya que por sí sola una disminución permanente a la
integridad física puede darse por medio de factores inocuos que no requieran de
la protección que ofrece el Derecho. Sino que por el contrario, debe valorarse tal
término, según las definiciones citadas.
Siendo ello así, es importante mencionar que la integridad física se ve disminuida
cuando se produce un daño o una lesión, por lo tanto, no es cualquier
disminución la que se protege; sino que solamente se resguarda la que además, de
ser permanente, signifique que ha habido por medio de este menoscabo,
consecuencias negativas para la persona.
Conviene tener presente a su vez, que la integridad física bien puede ser
visualizada desde la óptica bidimensional que plantea la autora Mercedes Iglesias,
ya que si se estudia a fondo, para afectarla no solamente es necesario que exista
esa lesión, ya que cuando de disposición del cuerpo humano se trata, es
imprescindible que se valore el consentimiento que tal persona preste en estas
circunstancias.
Se puede inferir que este elemento llamado consentimiento, al que se le da suma
relevancia, surge ante la siguiente necesidad: como no es dable para el legislador
prohibir todo tipo de disposiciones con respecto al cuerpo de otros, por medio de
la exigencia del consentimiento y del requerimiento de buena información por
parte del individuo que se expondrá a disponer de su cuerpo, se logra
salvaguardar aun, dentro del ámbito de lo posible, la integridad física del sujeto
sin entorpecer la voluntad y libertad de este, quien finalmente hará lo que tenga a
bien con respecto a su cuerpo.
Tal idea, no se abstrae solamente de este artículo, sino que una visión un poco
más integral de otras normas que se expondrán a continuación, plantean que la
idea del consentimiento subyace dentro de los deseos del legislador, quien
260
frecuentemente tiende a la sobreprotección del ser humano en cuanto a materias
tan delicadas como la disposición del cuerpo.
Finalmente, por lo que a la disposición del cadáver se refiere, tal parece ser que
no hay mayores restricciones; con la salvedad de las referentes al orden público,
la moral y las buenas costumbres.
b. Ley de Autorización para Trasplantar Órganos y Materiales
Anatómicos Humanos, Número 7409
La regulación con respecto al tema de los trasplantes en Costa Rica inicia a partir
del 20 de octubre del año 1974, fecha en la cual se promulga la ley número 5560,
conocida también como Ley de Trasplantes en Seres Humanos.
Tal ley tuvo una vigencia de treinta y cinco años, siendo derogada en el año 2009
por el artículo 26 de la actual Ley de Autorización para Trasplantar Órganos y
Materiales Anatómicos Humanos. Posteriormente, por medio del Decreto
Ejecutivo número 24605-S, se reglamentó esta ley.
Dicha ley es importante, en el sentido que trata directamente sobre la disposición
de órganos y materiales anatómicos, tanto de seres humanos vivos como de
cadáveres. De igual forma, en la actualidad, esta ley sería la más aproximada a
tratar temas conexos con el tratamiento de las células madre y por este motivo es
útil determinar brevemente los alcances que pueda tener al respecto.
Mas no solamente sería la ley más relacionada, sino que también, la única
vigente, debido a que en el Asamblea Legislativa desde el año 2004 se han
propuestos proyectos de ley, cuyo tema principal son las células madre, sin
embargo, no han prosperado a pesar de la necesidad de regulación del tema.
Dadas las anteriores circunstancias, es menester concretizar si eventualmente tal
ley podría suplir el vacío legal que existe hoy. Tal hecho, de ninguna forma niega
261
la imperante necesidad de una ley específica para el tratamiento del tema, sino
que resalta tal vez la similitud en el objetivo de la ley, los procedimientos y por
último, la utilización de componentes anatómicos.
Entre los puntos a destacar de tal ley y su respectivo reglamento, se encuentran
los siguientes:

Según su artículo 2, dice que “se considerará una técnica terapéutica, la
obtención e implantación de órganos y materiales anatómicos. La implantación
se efectuará solo cuando existan razones fundadas para considerar que el
trasplante mejorará sustancialmente la esperanza o las condiciones de vida del
receptor.”551 (El subrayado no es del original).
Es evidente, que el objetivo de la ley es regular la obtención y la implantación de
órganos y materiales anatómicos, pero ¿qué se entiende por estos conceptos?
El reglamento expone que al hablarse de materiales anatómicos humanos se
refiere a “órganos o tejidos humanos para ser trasplantados”552 y que a su vez por
órgano se entiende “entidad morfológica formada por la agrupación de tejidos
diferentes que concurren al desempeño del mismo trabajo fisiológico”553 y que un
tejido es “un conjunto de células especializadas que cumplen una función dentro de
un sistema”554.
Por lo tanto, conociendo la definición que esta ley propone de estos conceptos, se
está ante una posible disyuntiva: por un lado, en una interpretación extensiva
(muy extensiva) de esta ley, es posible que las células madre puedan ser
consideradas como parte de lo que constituye un tejido, según lo menciona el
reglamento, lo cual en realidad no es un desacierto, debido a que en efecto la
misma definición concluye que se trata de un conjunto de células especializadas.
551
Ley de Autorización para Trasplantar Órganos y Materiales Anatómicos Humanos.
Reglamento a la Ley de Autorización para Trasplantar Órganos y Materiales Anatómicos Humanos.
553
Ibíd.
554
Ibíd.
552
262
Más esta interpretación extensiva, a fin de cuentas es limitada, ya que no se
puede pretender encajar ciertos elementos en la ley a la fuerza o pretender una
rigurosidad infalible en las declaraciones de una norma. En otras palabras, esto
quiere decir, que si por ejemplo, se piensa en un material anatómico como tejido
adiposo, aquí se está frente a una potencial fuente de células madre, entonces ¿se
podría decir que esta ley puede ser aplicable?
Lo anterior significa que no se puede ver el concepto de células o células madre
adultas como aislado y pretender que la Ley de Trasplantes sea tan específica o
bien, olvidar el hecho que lo que se extrae en ocasiones no son solo células, sino
que estas pueden encontrarse agrupadas, o sea, en tejidos, como por ejemplo se
pueden encontrar células madre de tejido hematopoyético; sean estas las células
madre adultas extraídas de la médula ósea.
Por otro lado, tratando de leer un poco entre líneas, la voluntad del legislador
parece ser que el regular la obtención e implantación de células madre para
terapias no es su intención. A diferencia de la incertidumbre que genera esta
proposición en la legislación costarricense, la panameña, por ejemplo, define de
una forma más puntual lo que son los componentes anatómicos (concepto
análogo de lo que aquí en Costa Rica se entiende por material anatómico).
Es así como según su Ley General de Trasplantes de Componentes Anatómicos,
en su artículo 3.7 se define que los componentes anatómicos son los “órganos,
tejidos, células y en general, todas las partes que constituyen un organismo.”555
Este ejemplo de Panamá es ilustrativo en el sentido que en efecto, en este país se
regula el tratamiento de las células madre adultas por medio de la Ley General de
Trasplantes. Ahí el incluir la palabra -célula-, dentro de la noción de componente
anatómico no es casualidad.
555
Ley General de Trasplantes de Componentes Anatómicos de la República de Panamá. Artículo 3. Ley del 8 de febrero de
2010.
263
A nivel general, en el caso de Costa Rica, todo indica que el término conocido
como material anatómico puede acuñarse como lo expone el autor Fernando
Sagarna, según el cual este concepto responde a “… un conjunto de sustancias o
elementos que forman el cuerpo humano (…) bajo este nombre también podría
designarse lato sensu a una parte cualquiera del cuerpo y hasta a un órgano. (…)
Ahora bien, un hueso, un músculo, la sangre, el cabello, las uñas, la leche materna,
el semen, los óvulos, serían materiales anatómicos. También (…) un brazo, una
pierna, o una mano…”556.
De tal forma, se infiere que en la legislación costarricense no se pensó en hilar tan
fino como para pretender incluir la regulación de las terapias, obtención,
implantación y manipulación de las células madre adultas, sin embargo, esta es la
apreciación que se tiene en esta investigación al respecto. No está demás aclarar
que tal hecho de ninguna forma limita que en efecto se pueda ampliar el espectro
de material anatómico para que esta ley alcance a normar las células madre
adultas.
Otro punto importante en relación con este artículo 2 de la Ley, es que toda
actividad relacionada con la obtención e implantación de materiales anatómicos
se encuentra condicionada a la proyección de una mejoría sustancial de la
persona sometida a tal práctica, lo cual inhibe cualquier intento de investigación
al respecto.

De acuerdo al artículo 5 de esta ley: “Prohíbese la comercialización de
órganos y materiales anatómicos. Por tanto, no podrá producirse ni
percibirse ninguna compensación económica por la donación ni por la
recepción de ellos”557
La restricción que plantea este artículo es importante, ya que, como se expuso en
otra sección, una vez que alguna parte renovable se separa del cuerpo humano,
556
557
Sagarna, F. Ibíd. Pp. 31.
Ley de Autorización para Trasplantar Órganos y Materiales Anatómicos Humanos. Artículo 5.
264
pasa a tener una condición de cosa, lo cual permitiría eventualmente la
comercialización de la parte renovable que se trate.
En fin, la extracomercialidad como ya se comentó, se refiere propiamente a la
persona, no a las partes renovables de esta; siendo por ello posible que por
ejemplo se comercialice tejido adiposo o tejido hematopoyético.

Seguidamente, el artículo 9 estipula que “la extracción de órganos u otros
materiales anatómicos de fallecidos podrá realizarse, siempre y cuando estos no
hayan dejado constancia expresa de su oposición”558
Con respecto a este punto no hay mayor complicación y todo indica que tanto la
doctrina como la legislación costarricense se encuentran de acuerdo. Es así como
la voluntad de la persona que ha fallecido debe respetarse siem
pre.
c. Buenas costumbres, la moral y el orden público: principios
regidores a un nivel suprajurídico de la disposición del cuerpo
humano
Además, de las normas anteriormente indicadas, a nivel más general existen
ciertos principios que a pesar de que no forman parte del ordenamiento jurídico
positivo, si dejan su huella en esta y fungen para interpretar y delimitar las
normas que ya han sido establecidas. Destacan entre estos los siguientes:
c.1 Orden público
“El concepto de orden público se entiende, en términos globales, como un límite
impuesto por el interés general a la libertad individual manifestada a través de la
autonomía de la voluntad de los sujetos en sus relaciones contractuales… ”559.
558
Ibíd. Artículo 9.
Gonzalo, M. (2003) Orden Público y Arbitraje Internacional en el Marco de la Globalización Comercial. España, Madrid:
Editorial Dykinson. Pp. 61.
559
265
Si se considera la posibilidad de tranzar con componentes anatómicos,
entendiéndose su más amplia definición al respecto (órganos, tejidos y células),
resulta lógico que el Derecho se vuelva más quisquilloso y meticuloso en cuanto a
estimar qué es posible de incluirse en el ámbito del comercio y qué no.
Por ende, en estos casos no prima la autonomía de la voluntad del sujeto sino que
por sobre esta se vela en primera instancia por el interés general. Es evidente que
en una relación contractual no es lo mismo vender el cabello para que se él se
haga una peluca que vender un riñón (mencionando un ejemplo extremo), pero
tampoco sería lo mismo que se extrajera tejido adiposo para extraer asimismo de
este, células madre y poder hacer de estas lo que el sujeto a quien se le extrajeron
tenga a bien.
Así las cosas, la autonomía de la voluntad no es ilimitada, se encuentra
circunscrita en los límites del orden público.
c.2 La moral
Esta es estimada "como ciencia que trata del bien, en general y de las acciones
humanas en orden a su bondad o malicia”560.
c.3 Las buenas costumbres
Según cita Manuel Ángel de las Heras al autor Ataz López, por buenas
costumbres se entiende “la objetivación «de los criterios éticos y morales por los
que se rige una sociedad en un determinado momento»; siendo equiparadas a
moralidad.”561.
560
561
De las Heras, M. Ibíd. Pp. 88.
De las Heras, M. Ibíd Pp. 90.
266
Al igual que en muchos países, la moral y las buenas costumbres han permeado
en la voluntad del legislador y así se ha visto reflejada en la ley. Costa Rica no ha
sido la excepción y por medio de las leyes mencionadas, se denota que con
respecto a los actos de disposición del cuerpo humano, ya sea en vida o en
muerte, las normas costarricenses se muestran recelosas y proteccionistas.
Así pues, determinados actos, como sería por ejemplo la disposición que alguien
pretenda sobre su corazón estando en vida, para que este sea utilizado, lo cual
implicaría consecuentemente la muerte de la persona, no es permitido
justamente porque atentaría contra la ley, que está basada en principios acerca lo
que es correcto e incorrecto y hoy y aquí en Costa Rica, tal hecho sería aberrante.
Sección V: Naturaleza jurídica de los actos de disposición sobre el cuerpo
humano con respecto a las células madre en Costa Rica
Es preciso tener en consideración que en Costa Rica, para poder determinar los
actos de determinación sobre el cuerpo humano propio u ajeno, se cuenta
únicamente con lo establecido brevemente en el Código Civil y en la Ley de
Autorización para Trasplantar Órganos y Materiales Anatómicos Humanos.
Adelantando criterio sobre las posibilidades que existen en cuanto a la
disposición del cuerpo, el ordenamiento jurídico costarricense solamente permite
la donación, por ende, las dos leyes mencionadas supra son las únicas que pueden
sustentar cualquier acto referente a este tema.
Primeramente, la Ley de Trasplantes, la cual ya ha sido mencionada, establece lo
siguiente: “Prohíbese la comercialización de órganos y materiales anatómicos. Por
tanto, no podrá producirse ni percibirse ninguna compensación económica por la
donación ni por la recepción de ellos”562.
562
Ley de Autorización para Trasplantar Órganos y Materiales Anatómicos Humanos. Artículo 5.
267
Por otra parte, de acuerdo al Código Civil en su artículo 45, se dice que: “Los
actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley.
Es v|lido disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la muerte”563.
Siendo ello así, debe quedar claro que entre ambas regulaciones, la única opción
viable es la donación, ya que el Código Civil, de forma general y de primera
entrada señala que la disposición del cuerpo está prohibida, si bien lo condiciona
a que se ocasione una disminución permanente en la integridad física, sus
restrictivos están claros. Solamente deja la opción de los actos que estén
autorizados por la ley, con lo se pasa a revisar lo que dice la Ley de Trasplantes al
respecto: Prohíbese la comercialización de órganos y materiales anatómicos.
Como ya se ha comentado, si se realiza un estudio sistemático de la normativa, se
encontrará que en el ordenamiento jurídico no existe otra fuente más que pueda
dar una luz al con respecto y que aunque la Ley de Trasplantes no esté
directamente relacionada con las aplicaciones de las células madre, si se toma en
cuenta que con respecto a órganos y materiales anatómicos existe tal restricción,
de igual forma puede ser que se dé para los cultivos de células madre, tejidos a
implantar o bien para los conjuntos de células madre que sean extraídas para sus
diversas utilidades.
Recordando que las células madre adultas constituyen partes renovables del
cuerpo humano, existe la opinión en la doctrina de que “… estas partes
renovables, una vez separadas del cuerpo humano, constituyen “cosas” y como
tales pueden ser objeto de actos jurídicos.”564 Siendo ello así, en principio bien se
podría llegar a comercializar con estas, sin embargo, esta posibilidad quedaría
vedada por la Ley de Trasplantes.
563
564
Código Civil Costa Rica. Artículo 45
Sagarna, F. (1996). Los trasplantes de órganos en el derecho. Buenos Aires: Ed.: DePalma. P. 31
268
Por lo que se refiere a la comercialización, ya sea de partes renovables como
óvulos, células o piel o bien de no renovables como el corazón, la idea de tranzar
con estos elementos puede resultar aberrante e inclusive puede llegar a atentar
contra la dignidad humana o bien la integridad física de la persona que se despoje
de estos, en caso de que tal actividad fuera permitida.
Sin importar que hayan límites correctamente demarcados para que se disponga
económicamente de partes del cuerpo renovables, por una cuestión de orden
público, esto no se podría permitir, ya que daría pie para que el ser humano,
quien es el fin en sí mismo por excelencia, sea sujeto a que ciertas partes de su
organismo sean determinadas a un precio determinable.
Siendo ello así, la figura que más se adapta para la disposición del cuerpo
humano debe ser la donación: siendo que en esta subyace gratuidad, altruismo.
Por lo tanto, para evitar abusos en la comercialización de células madre, lo ideal
es que para efectos de terapias en terceros, estas sean donadas.
269
REFLEXIONES FINALES
La concepción subjetiva de la libertad, si bien resulta ser un postulado válido, hoy
su ejecución no es plausible. Afortunadamente al lado del crecimiento científico,
también el Derecho ha evolucionado y como resultado de esto es que ningún
Estado de Derecho, permitiría el goce la libertad sin límites, donde cada quien
funge como su propio juzgador, siendo él mismo quien decide con respecto al
bien y al mal y asimismo, será el único que pueda establecer cuáles serán sus
márgenes de actuación.
En principio, a lo largo de la historia el hombre ha sido libre, lo cual no es
sinónimo de que por sí mismo signifique libertad. La concepción del hombre
como libertad, conllevaría a que este crea que es un individuo con autonomía
absoluta, creyéndose capaz y con derecho de llevar a cabo todos sus anhelos,
aunque con ello se puedan ver afectados derechos fundamentales de otros seres
humanos. Es decir, lucharía incansablemente porque el progreso científico se
vuelva continuo e indefinido; aplicando la ciencia de modo arbitrario y al margen
de lo permitido, por no decir que en el campo de lo ilícito.
En definitiva la concepción subjetiva de la libertad es un peligro inminente, ya
que en pro de los deseos o caprichos del hombre en cuanto a su voracidad por el
desarrollo de la ciencia, pueden llegar a transgredir la libertad y otros derechos
fundamentales de terceros. Con respecto a la primera, debe existir un equilibrio
debido a que lo ideal es que cada persona tenga un ámbito dentro del cual pueda
desarrollarse sin que sean violentados otros bienes jurídicos con mayor primacía
que la libertad, como la vida, la integridad física y la salud.
A través de la historia, el conocimiento y los descubrimientos científicos han
logrado otorgar poder y satisfacer las ansias de ambición del hombre. Por este
motivo surgió lo que se conoció como el –mito del progreso indefinido-, el cual
no sobrevivió más allá de la Segunda Guerra Mundial, una vez comprobada que
270
cuando de avance científico se trata, el fin no siempre justifica los medios y
mucho menos cuando se utiliza al ser humano para experimentación. Pero a
pesar de la superación del mito en cuestión, nuevamente se pone en boga otra
quimera: la libertad absoluta.
De lo anterior se deduce, la eterna existencia de postulados que traten de
legitimar el progreso científico, sin una adecuada ponderación de costos y peor
aun, sin el cuidado de respetar por sobre todas las cosas, la dignidad humana. Se
entiende entonces, que el hombre no es solo libertad, porque para que todos
vivan siendo libres, utilizando la definición del autor Jorge Scala, necesariamente
todos deben regirse por la libertad objetiva.
En otro orden de ideas, si el hombre es libertad, no todos pueden ser libres, ya
que el hombre que es libertad, transgrede la del resto con el objetivo de satisfacer
su propia libertad. Es decir, no hay respeto por los derechos fundamentales de
terceros y cada quien hace valer los suyos como mejor pueda.
Sin embargo, no se debe olvidar que un Estado de Derecho no se puede dejar
seducir por estos ideales aunque muchas veces aquellos se presenten con mejoras
para la humanidad.
Es cierto, no puede dejarse de lado que cada uno de los descubrimientos que el
ser humano ha logrado en el área de la ciencia, han beneficiado en cierta forma al
resto de la humanidad. Siglos atrás se veían como imposibles los actuales logros
que por ejemplo, han sido alcanzados en el campo de la medicina, especialmente
aquellos que han podido erradicar los males que afectan al ser humano.
Uno de estas maravillosas conquistas científicas se observa en el develamiento de
las células madre, las cuales fueron observadas por primera vez cuando el mismo
hombre se dispuso a investigar sobre los teratocarcinomas.
271
Fue así como, a partir de estos nuevos conocimientos sobre las células madre y
sus propiedades, la medicina regenerativa dio un giro sorprendente generando
grandes expectativas sobre su aplicación en el tratamiento de múltiples
patologías. Sin embargo, paralelo a sus capacidades sorprendentes, las mismas no
escapan de plantear cuestionamientos bioéticos.
Dichos cuestionamientos bioéticos obedecen a la necesidad del hombre de
creerse invencible y capaz de solucionar todos los obstáculos que la misma
ciencia le propone, aunque ello signifique la afectación de valores jurídicos
fundamentales. Es obvio que esta actuación arbitraria por parte del científico al
utilizar la ciencia de forma desprejuiciada, conlleva forzosamente a una serie de
consecuencias preocupantes, las cuales fueron señaladas por el autor Jorge Scala.
La primera de ellas, consiste en negar la existencia de los derechos humanos, es
decir, se niega la condición humana a cierto grupo de personas para así, valerse
de ellas con el mismo fin de experimentar o investigar sobre las mismas, sin el
más mínimo respeto de sus derechos.
Lo anterior, implica que el científico al no garantizar con su investigación la
protección de los derechos fundamentales, emprende la labor de exigir que cada
una de sus ambiciones sea erigida como derechos humanos.
Y por último, las dos consecuencias mencionadas provocan que en la sociedad
venza el más fuerte sobre el más débil, no pudiéndose cumplir con el fin último
del Derecho, la justicia.
Para el caso en cuestión, debe comprenderse que la utilización de las células
madre embrionarias ya sea para investigación o cualquier otro uso que se derive
de la actividad anterior, encaja a la medida dentro de las consecuencias
anteriormente descritas.
272
La obtención de este tipo de células conlleva a la muerte del embrión por ende,
con lo cual en este caso estaría predominando la libertad absoluta, ya que por una
parte, se le estaría negando al embrión su condición de persona humana y
consecuentemente, se le estarían violando sus derechos fundamentales, los cuales
son adquiridos desde la fecundación. Esto es una presunción válida en pro de la
protección del derecho de la vida en un ordenamiento jurídico garantista, como
pretender ser el costarricense.
Además, en estas circunstancias imperaría la ley del más fuerte; por ejemplo, una
vez que el embrión está siendo objeto de investigación, el mismo no tiene ni la
más remota posibilidad de hacer valer sus derechos y mucho menos, si el Estado
por medio del Derecho, no busca su protección y reconocimiento jurídico.
No podrían aceptarse tampoco, los argumentos bajo los cuales se amparan las
diferentes vertientes que apoyan el uso de estas células. Ya sea, aquellos que sólo
quieren experimentar con el fin de conocer sus aplicaciones terapéuticas o los
que dan por sentado, que las células madre embrionarias son altamente efectivas
para la cura de múltiples enfermedades.
Según lo estudiado, las células madre embrionarias no son las mejores en cuanto
a su utilización para terapias sino por el contrario, son las que plantean mayores
cuestionamientos bioéticos y jurídicos. Con respecto a estas células, vale la pena
agregar que las mismas presentan una gran dificultad para ser aplicadas en
terapias efectivas.
De acuerdo con la legislación costarricense, cabe destacar que la vida humana
inicia desde la fecundación y el ordenamiento jurídico otorga protección a la
persona desde 300 días antes de su nacimiento, lo cual le reconoce al embrión
capacidad jurídica para ser sujeto de derechos y destinatario de los efectos y
consecuencias jurídicas.
273
Asimismo, la Constitución Política es firme en señalar que la vida humana no
puede ser violentada bajo ninguna circunstancia ni por motivo alguno. Dado lo
anterior, nuevamente se reitera que el Estado costarricense tiene la obligación de
establecer las pautas para la protección y garantía del embrión, prohibiendo
definitivamente las prácticas científicas que impliquen su muerte, cual es el caso
de las células madre embrionarias.
A pesar de que otras legislaciones cosifican al embrión, permitiendo que
científicos utilicen sus células, la realidad es que la defensa del derecho a la vida
humana del nasciturus, no solo encuentra asidero constitucional y legal sino
también, por medio de los instrumentos internacionales que vienen a reafirmar la
condición jurídica del embrión como ser humano desde la fusión del óvulo con el
espermatozoide.
Así las cosas, el embrión o nasciturus es persona humana y titular de derechos
como la vida, la integridad física, dignidad e identidad humana entre otros;
reconocidos constitucional, legal y jurisprudencialmente; inclusive, la misma Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado con vehemencia, que
sin el derecho a la vida, los otros derechos no pueden ejercerse, de ahí su
importancia y relevancia jurídica.
Además, el embrión al tener la condición de ser humano es niño, por lo que con
mayor razón se debe exigir su protección; la cual es reconocida específicamente
por la Convención de los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la
Adolescencia.
Si bien, con respecto a las células madre embrionarias no hay una regulación
específica; por medio de una interpretación analógica, se puede establecer que el
ordenamiento jurídico costarricense prohibiría su utilización, ya sea para fines de
extracción, almacenamiento o terapéuticos; un panorama totalmente diferente se
da en relación con las células madre adultas, las cuales aun no son positivizadas
en una ley.
274
En el caso de las células madre adultas, el quid de la cuestión no es en referencia
al uso de estas, lo cual no quiere decir que se obvie este punto, sino que lo que se
quiere dar a entender, es que se ha priorizado al agente humano, el cual podrá
interactuar por medio de diferentes roles, ya sea como donador de estas células o
bien, como receptor de las mismas.
Otra de las diferencias que merece atención, es en cuanto a la jerarquía que
ocupa el derecho a la libertad de investigación.
Con respecto a las células madre embrionarias, resulta improcedente el análisis o
aplicación del derecho a la investigación, ya que sobre este prima, el derecho a la
vida del nasciturus al reconocérsele desde la concepción como un ser humano.
Sin embargo, cobra importancia cuando se trata de células madre adultas, pues
estas presentan mejores resultados en terapias y con respecto a su extracción no
se dan los dilemas bioéticos que se generan en cuanto a las células madre del
embrión.
Por lo anterior, el derecho a la investigación es válido en cuanto a las células
madre adultas siempre y cuando, se tomen en cuenta sus limitaciones. Por lo
tanto, se considera que la investigación en este tipo de células, su obtención y
posterior uso en terapias clínicas, es plausible en Costa Rica; es decir, existe una
viabilidad legal para la instauración de las actividades conexas con células madre
adultas.
Aunque claro está que existen requerimientos imprescindibles que condicionan
su puesta en práctica. Así las cosas, se encuentran dentro de las limitaciones al
derecho de la libertad de investigación; la dignidad humana y el principio de
precaución.
La dignidad humana, ya sea como principio con carácter absoluto o derecho
subjetivo, es reconocida al ser humano por el solo hecho de serlo, es una
condición intrínseca a él mismo. Así que, el campo de acción de la libertad de
275
investigación tiene sus fronteras en el respeto y reconocimiento de la dignidad de
todo ser humano.
Con el pretexto del ejercicio del derecho a la libertad de investigación, no puede
verse afectada la dignidad del individuo. Aquel puede aceptar formar parte de la
investigación con sus células madre adultas o bien, consentir que le sean
extraídas para fines de experimentación, en el tanto su dignidad humana se vea
totalmente resguardada. Pues de lo contrario, se estaría transgrediendo la esencia
misma de la persona y dicha investigación estaría viciada por así decirlo, de
ilegalidad.
Con respecto al principio de precaución, este no debe verse como una limitante a
la libertad de investigación, porque en realidad esa no es su finalidad, sin
embargo, puede considerarse como una fuerte pauta a tomar en consideración al
momento en que el Estado decida autorizar la extracción, almacenamiento y
posterior implantación como parte de terapias; por medio de una ley.
Para la particular situación costarricense en referencia a las células madre
adultas, el Estado en su actuar se ha mostrado muy cauto y de manera precoz ha
vetado sin más la investigación, no dando oportunidad para poner en práctica el
principio de precaución; tal parece ser que el Estado en materia de células madre,
pretende atenerse a un imposible riesgo cero.
Además, de forma contradictoria a su extrema precaución, simple y sencillamente
ha dejado mostrar su indiferencia al no suplir el vacío legal que existe con
respecto a las células madre; lo cual no solo impide el ejercicio del derecho a la
libertad de investigación, sino que también impide que se continúe con el
desarrollo progresivo de nuevas terapias para enfermos, violentando en algún
grado, su derecho a la salud.
Es menester precisar, que una legislación eficaz que regule las actividades
relacionadas con las células madre adultas, no tiene por qué ser sinónimo de
276
prohibición. Ni tampoco, la no existencia de normativa al respecto, significa la
tolerancia a todo tipo de acción. Simplemente se trata, por un lado de apoyar los
avances que se dan con este tipo de células, pero a la vez asegurarse que estas
prácticas científicas se encuentren acordes con lo estipulado en el ordenamiento
jurídico costarricense.
En Costa Rica, la regulación jurídica de las actividades relacionadas con células
madre, en la actualidad es inexistente. De momento, solamente se cuenta con dos
proyectos de ley que no han sido aprobados por la Asamblea Legislativa. El
primero de estos, el expediente número 17.777 conocido como la Ley Reguladora
de Investigación Biomédica (anteriormente Ley General de Investigación en Seres
Humanos), es un buen inicio y si bien no regula específicamente el tema de las
células madre, la utilidad de esta, radica en que va abriendo brecha para una ley
que sí trate de normar los tratamientos, el almacenamiento y la investigación con
células madre.
El segundo de los proyectos, el expediente número 17.398, el cual corresponde a
la Ley Especial para promover el proceso de obtención y conservación de células
madre humanas provenientes de la sangre del cordón umbilical o de la placenta
materna y su aplicación en el tratamiento de enfermedades hematológicas o
daños físicos en los seres humanos. Tal proyecto constituye una propuesta
respetable, sin embargo, no se puede obviar que se echan de menos ciertos
aspectos importantes.
Entre estos destacan los siguientes: en la actualidad existen muchas fuentes de
donde extraer células madre, además, de la placenta y el cordón umbilical.
Idealmente hubiera sido provechoso que se reconociera que la obtención y
extracción de las mismas se puede realizar en otros tejidos del cuerpo humano y
que tal hecho no les resta efectividad a estas otras células. Por ende, parece
necesario ampliar el espectro en cuanto a la obtención y extracción de estas. En
caso que por dudas sea que no se recuperan células de otros componentes
277
anatómicos, sería interesante que tal ley permitiera la investigación dirigida hacia
ese sentido.
Asimismo, de la anterior idea se infiere que si se buscan otras fuentes igualmente
efectivas, es importante que se abra paso a la investigación y no solamente se
permita la obtención y la conservación, ya que esto sería como restar potencial a
las posibilidades existentes con respecto a estas células. En otras palabras, valdría
más la pena extender el espectro de regulación para que se permita la
investigación, obtención y posterior implantación de células madre adultas de
tejidos diferentes para terapias.
En síntesis, lo que resulta más preocupante con respecto a esta restricción es que
se manipula de cierta forma la información que se presenta a la población
costarricense. En primera instancia se puede llegar a creer que las únicas células
viables para futuros tratamientos son las células madre extraídas de esas dos
fuentes, cuando la realidad es otra. Además, tal idea acarrea un componente
discriminatorio, ya que no todos podrían sacar provecho de estas células, ya sea
porque se trata de personas cuya placenta o cordón umbilical no fue utilizado con
tales fines, por el motivo que fuera y pudiéndose amparar a la utilización de
células madre adultas de otros tejidos no puedan porque no se permite.
La responsabilidad que implica la promulgación de una ley que trata de temas
relacionados con investigación, salud pública, entre otros, debe tomar todas las
previsiones necesarias para que se logre un producto bien terminado, el cual
conlleve un tratamiento lo más integral posible con respecto a las células madre.
Por lo tanto, si se está tomando el riesgo de plantear un proyecto en referencia a
las células madre y tomando en cuenta el rápido avance de la ciencia y la
medicina en esta materia, no es posible que se plantee una ley tan básica, que
funja a duras penas como norma para suplir una laguna legal tan delicada y que
de igual forma deje de manos atadas a la investigación y a la medicina
costarricense.
278
En otro orden de ideas, propiamente en el tema de las células madre adultas, el
consentimiento informado es sumamente necesario, con mucha mayor razón por
la polémica que ha girado en torno a qué tanta información se está brindando al
público al respecto.
La información que se le suministre a personas con respecto a las células madre
adultas, debe ser lo suficientemente vasta como para que cada quien pueda optar
con conocimiento de causa si desea que se le extraigan células, que se almacenen
o bien, que se le apliquen células como parte de una terapia. Es decir, el
consentimiento informado debe abarcar un conocimiento sobre los diferentes
tipos de células madre adultas, acerca de las terapias actuales y también, cuáles
son sus fuentes de obtención.
Debe tomarse en cuenta, que no sirve de nada la existencia de un consentimiento
informado amplio, si la actividad, investigación o terapia, a realizar atenta contra
la integridad física o dignidad humana del individuo.
No solamente es de relevancia la autorización que preste el sujeto, sino que la
actividad que se va a llevar a cabo y para la cual se le requiere debe estar dentro
de los márgenes establecidos por los derechos humanos, así como otros
instrumentos nacionales e internacionales.
Si se trata de una investigación, aparte del consentimiento informado,
previamente esta tuvo que haber sido analizada y aprobada por un Comité de
Bioética. Y si es de una terapia, es obvio que la misma tuvo que haber agotado las
fases experimentales y comprobar su efectividad, pero también es importante la
debida información sobre los posibles resultados de la terapia, ya sean negativos
o positivos. Además, el consentimiento forma parte de la lex artis, la cual
corresponde a una obligación indispensable para el desempeño de las buenas
prácticas de la profesión médica.
279
Finalmente, la única ley que se encuentra vigente y la que guarda mayor relación
con el tema en este estudio es la Ley de Autorización para Trasplantar Órganos y
Materiales Anatómicos Humanos. Según se comentó, tal norma rige para la
obtención e implantación de órganos y materiales anatómicos, siendo estos
últimos definidos como órganos o tejidos y de acuerdo con una interpretación
extensiva, es posible que pueda regular de forma eventualmente y primitiva el
tratamiento de las células adultas, ya que estas pueden ser consideradas dentro
del concepto de lo que por tejido se comprende.
No obstante, si se realiza una interpretación teleológica, con respecto a la
verdadera voluntad del legislador, parece ser que el regular la materia de las
células madre no era su finalidad. Por lo tanto, aun Costa Rica se encuentra sin
un norte fijo a la espera de que se apruebe el expediente 17.398 o bien, que surja
otra propuesta legal que satisfaga aun mejor las necesidades de regulación que el
tema de la investigación, las terapias, la obtención y almacenamiento de las
células madre requiere.
En virtud de todo lo anterior, el Derecho como ciencia social, no puede
abstraerse de los nuevos acontecimientos y realidades. Fenómenos que de una
forma u otra, requieren ser regulados y que demandan actuar ya sea, de manera
preventiva o bien, brindando la solución del conflicto cuando este así se presente.
Así las cosas, de acuerdo con los instrumentos internacionales adoptados por
nuestro sistema, legislación constitucional y sus pronunciamientos y la normativa
civil, es claro que implícitamente se encuentra vedada cualquier tipo de actividad
relacionada con la obtención y uso de células madre en Costa Rica.
Mientras que la obtención y uso de células madre adultas debe urgentemente ser
regulada por una ley específica, la cual permita el ejercicio del derecho
fundamental de investigación pero que a la vez le imponga sus límites de respeto
a la dignidad humana y otros derechos Fundamentales, para que así el progreso
científico se lleve a cabo en cumplimiento estricto de la legalidad.
280
El Estado costarricense de forma contradictoria a su extrema precaución, simple
y sencillamente ha dejado mostrar su indiferencia al no suplir el vacío legal que
existe respecto a las células madre; lo cual no solo impide el ejercicio del derecho
a la libertad de investigación, sino que también impide que se continúe con el
desarrollo progresivo de nuevas terapias para enfermos, violentando en algún
grado, su derecho a la salud.
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veintiuno de setiembre de dos mil diez de la Sala Constitucional de la Corte
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Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos.
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Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.

Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.
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Código de Nuremberg.
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Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (1992) Cumbre
para la Tierra.

Declaración de Wingspread.

Declaración de los Derechos del Niño.
Legislación Extranjera

Código Penal Español.

Constitución Española del 27 de Diciembre de 1978.

Ley No. 35 del 24 de noviembre de 1988 sobre Técnicas de Reproducción
Asistida del Gobierno Español.

Ley No. 42/1988, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o
de sus Células, Tejidos u Órganos del Gobierno Español.

Ley No. 42 sobre Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o de
sus células, tejidos u órganos del Gobierno Español.

Real Decreto No. 2132/2004, sobre los requisitos y procedimientos para
solicitar el desarrollo de proyectos de investigación con células troncales de
los embriones sobrantes, del Gobierno de España.
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Real Decreto No. 1301 del 10 de noviembre de 2006, sobre las actividades
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