"Estado legal de Derecho/Estado Constitucional de Derecho", o mejor

Eje temático: Estado de Derecho constitucional y convencional.
Título:LAS DIFERENCIAS: «ESTADO LEGAL DE DERECHO/ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO», o mejor «LEY/CONSTITUCIÓN».
Autor de la ponencia: Leandro Ríos.
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Correo electrónico:[email protected]
Nacionalidad: Argentina
Institución de pertenencia: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral (FCJS – UNL)
Palabras claves: «Estado legal de Derecho/Estado constitucional de Derecho»;
«Ley/Constitución»; «Vigencia/Validez»; y «Democracia/República»
Resumen de las conclusiones:
El «Estado Legal de Derecho» puede ser considerado la primera revolución
jurídica formal e indispensable para la segunda revolución jurídica sustancialista
efectuada por el «Estado Constitucional de Derecho». Los binomios
«Ley/Constitución»; «Vigencia/Validez»; y «Estado democrático/Estado de derecho y
Estado social» o «democracia/república», se corresponden proporcionalmente. La
dimensión democrática es meramente formal e instrumental. La dimensión de derecho o
republicana, es prioritaria axiológicamente a la democracia.
1
LAS DIFERENCIAS: «ESTADO LEGAL DE DERECHO/ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO» o mejor:«LEY/CONSTITUCIÓN».
§1.Caracterizaciones usuales del «Estado Legal de Derecho» y del «Estado
Constitucional de Derecho»
Es común, en la crítica al iuspositivismo clásico o paleopositivismo, contrastar los
modelos del Estado legal de derecho (ELD) y del Estado constitucional de derecho
(ECD), señalando la clara instancia superadora que significa diseñar un sistema de
legitimación jurídico – constitucional, que provea de validez al ordenamiento jurídico y
a la propia norma jurídica1.
Es obvio que no debe identificarse la expresión ECD con aquellas organizaciones
jurídico – políticas que solamente reconocen una constitución escrita o rígida
sancionada, pues de lo que se trata es de un concepto teórico, ideal y abstracto, cuya
realización programática concreta en el seno de la realidad social siempre será
preservada como aspiración. Al igual que la línea del horizonte es un anhelo al cual es
posible aproximarse pero nunca alcanzar.
Pero invocando la comparación podemos – de modo breve – decir que en el ELD,
el concepto derecho se identifica con la «ley», mientras que en el ECD, la sinonimia se
predica con la «constitución» como fuente de validación y de ese modo con una serie de
Principios jurídicos y valores fundacionales cuya génesis o procedencia se discute, en el
sentido de si los mismos provienen de fuentes externas o internas al propio
ordenamiento jurídico.En la terminología propia del «garantismo funcional»2, se
expresa la diferencia ELD/ECD, con el binomio conceptual«ley/constitución».
Mientras que el ELD postuló la noción de la legalidad formal o mera legalidad,
según la cual una norma jurídica, cualquiera sea su contenido, existe y es válida en
virtud de sus formas de producción (competencia y procedimiento) y de esta manera
provocó un radical cambio de paradigma al separar derecho y moral o, de otro
modo,«validez» y «justicia», el ECD emergió de la positivización de los derechos
fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva,
traduciendo una alteración interna al modelo precedente.3
1
(Vigo 2012), realiza un estudio comparativo de 28 aspectos o tópicos.
La denominación elegida para mentar aquella concepción sobre los «sistemas jurídicos» (sea norma u
ordenamiento jurídico con el mismo nivel de complejidad) como una ―nueva‖ teoría general del derecho,
aún es provisoria, pues se trata de construcciones teóricas que se encuentran en plena elaboración iniciada
por el Profesor José Luis Serrano Moreno (UGR) y que sus últimos alcances e implicancias aún están por
evaluarse. Mientras tanto, nos interesa dicha formulación como esquema teórico general del cual
servirnos, en tanto se posa en un diálogo tan posible como necesario entre dos construcciones teóricas
incorrectamente presentadas como antagónicas: el «garantismo» como una nueva teoría de la «unidad»,
de la «coherencia» y de la «plenitud», que impugna la teoría general del derecho concebida como un
―todo‖ compuesto de ―partes‖ (la teoría del ordenamiento por un lado y la teoría de la norma por otro); y
la «teoría de los sistemas», concebida como una teoría de la diferenciación funcional – sistémica y a su
vez como una teoría de la complejidad jurídica. Mientras el «garantismo» (re)programa los sistemas
jurídicos en la orientación de los derechos fundamentales, optimizando su función limitadora de los
poderes de hecho; el «análisis funcional» aporta un complemento indispensable para la construcción de
una teoría de la sociedad y de cada uno de los sistemas, dado que también una correcta descripción
funcional contribuye a programar mejor la operatividad de las garantías.
3(Ferrajoli 2001), pág. 66 y siguientes
2
2
Así, en el ELD la imagen del juez está limitada por la interpretación exegética y
gramatical de la «ley», siendo su labor la de realizar meras subsunciones y solamente se
encuentra excepcionalmente habilitado para apartarse de dicho método interpretativo en
pos de un camino teleológico, sistemático o histórico, ante la imposibilidad de aplicar
exclusivamente ―la letra de la ley‖ y dar cumplimientoa la obligación de dictar
sentencia. En otras palabras, el juez del ELD solamente atiende a la «vigencia» de la
norma (procedimiento y competencia) respecto del caso, sin efectuar un análisis crítico
– sustancial sobre su correspondencia o coherencia material con la «constitución». En
esta línea el intérprete actúa como si la norma preexistiera al caso.
En el ECD el juez reconoce como prioritaria su vinculación con la «constitución»,
en tanto programación de todo el sistema jurídico normativo y además de realizar el
juicio de «vigencia», es decir, de interpretar y argumentar sobre elementos normativos
existentes en el ordenamiento jurídico, efectúa un examen material de la norma que
construye para el caso en el propio momento de argumentar, respetando determinadas
técnicas constructivas.
Mientras que el «intérprete» en el ELD se vale de las fuentes de derecho4
clásicamente enunciadas: «ley», costumbre (interpretativa o extensiva), Principios
generales del derecho y, en menor medida, la doctrina y la jurisprudencia, todas ellas
estructuradas teóricamente de modo jerárquico, enumeradas exhaustivamente, de
generación exclusivamente estatal y textualmente demarcadas, el «argumentador» del
ECD se sirve de un plexo de argumentos no taxativos, cuya ordenación no reconoce
ningún recaudo de prelación, su generación puede ser incluso paraestatal (por la crisis
de la noción de soberanía) o bien reconoce específicos ámbitos (fenómeno de
particularización u opacidad5), condicionando la relevancia de la expresión textual de la
«ley».
§2. Sobre la relación condicionante entre el «Estado legal de Derecho» y el «Estado
Constitucional de Derecho».
Ahora bien, en un ensayo de defensa matizada del Estado legal de derecho,
nuestra primera tesis reza del siguiente modo: la existencia y desarrollo del modelo del
Estado constitucional de derecho, reconoce como condicionante previo la existencia,
desarrollo y declinación del Estado legal de derecho. De otro modo: sin ELD hubiese
sido imposible concebir el ECD.
En la descripción usual del modelo ELD se suele relativizar, al menos desde
teorías cercanas al «iusnaturalismo» («validez» = «justicia») y/o al «iusrealismo»
(«validez» = «eficacia»), el ―logro evolutivo‖ que significó alcanzar la noción de
legalidad formal o mera legalidad.
4
(Fioravanti 2007), pág. 108, sostiene que el estatalismo liberal del siglo XIX en Europa, abandona la
supremacía constitucional, tanto como norma directiva fundamental y también como norma fundamental
de garantía, considerándola fruto específico del tiempo de las revoluciones que debe ser superado en
nombre de nuevas exigencias, desarrollando a gran escala el derecho infra – constitucional.
5
Sobre la opacidad del derecho, como expresión que denuncia un entramado normativo cada vez más
dificultoso de conocer y operar, ver (Cárcova 1991).
3
La defensa matizada que se intenta, se dirige contra los que consideran
prescindente, por innecesario, el ELD sosteniendo que por vía de la identificación de
justicia con validez (iusnaturalismo) o eficacia con validez (iusrealismo), se hubiese
podido alcanzar el modelo del ECD6.La idea de «ciudadanía» (como el derecho a tener
derecho, o bien la capacidad de titularizar derechos), si bien fue fundida y confundida
con la noción de «nacionalidad» (mera capacidad de obrar o ejercer derechos),
constituyó la primera revolución jurídica formalista que desmontó el derecho pre –
moderno, que distinguió para siempre derecho y moral, y que exhibió el carácter
totalmente artificial, convencional y ficcional del derecho existente7.
Así como desmontó una sociedad estamental, también al ELD se le debe la noción
instrumental de «democracia» (gobierno de la mayoría, por la mayoría), insustituible en
el paradigma del ECD y si es posible aspirar a un modelo que equilibradamente reúna la
dimensión de lo decidible por mayoría (democracia), de no decidible ni siquiera por
mayoría (liberal o de derecho) y de lo que no se puede dejar de decidir ni siquiera por
mayoría (social), es porque lo hacemos sobre los hombros de modelo de ELD8.
Esta relación de necesariedad entre el ELD y el ECD, debe dejar claro que se trata
de una diferenciación temporal e histórica y no un mero invento metodológico.Se trata
de un ―logro evolutivo‖, que lleva como antecedentes la experiencia de la segunda
guerra mundial sobre sus espaldas, y que fundamentalmente reconoce que lo fáctico,
que nos ilustra sobre la eficacia de las normas en la realidad, no debe de afectar el juicio
de validez como juicio de legitimidad de la misma, más aún del propio ordenamiento
jurídico.
§3. Paralelismos de las diferencias: «ley/constitución», «vigencia/validez» y
«democracia/estado de derecho y social»
Además, y como segunda tesis, se señala que la distinción «ELD/ECD»
o«ley/constitución», se corresponde de modo perfecto con la diferencia
«democracia/república», o mejor aún, con el binomio «vigencia/validez».
La «democracia» como procedimiento formal de decisión (quién decide y cómo
decide) requiere básicamente dela competencia, es decir, el ámbito de la potestad de un
órgano para producir derecho y delprocedimiento, lo que se refiere a la corrección
formal del ejercicio de la propia potestad productora de derecho. Ésta es la dimensión
propia de la «vigencia» como mera constatación de la existencia de la norma en el
interior de un sistema jurídico y que queda limitado al control sobre el cumplimiento de
los recaudos formales ya mencionados: «competencia», «procedimiento» y a las
dimensiones de «espacio», «tiempo», «materia» y «destinatarios».
6
Si bien esta defensa matizada puede advertirse en la obra de (Ferrajoli 2001) (Ferrajoli 2006) (Ferrajoli
2010), como el propio (Serrano 1999), es posible que no sea la conclusión de (Fioravanti 2007), en el
capítulo 4, cuando solo describe la reanudación de un protagonismo de la Constitución simplemente
olvidado en el siglo XIX.
7
(Ferrajoli 2001), pág. 65 y siguientes, a propósito del constitucionalismo como nuevo paradigma en el
derecho internacional. Cabe recordar que Ferrajoli utiliza el binomio persona/ciudadano, mientras que por
el sentido jurídico –político más determinado, nosotros suplantamos dicha diferencia por el binomio
ciudadanía/nacionalidad.
8
Parafraseamos a Capella, cuando elogiando a Kelsen sostuvo que: “…si los juristas del siglo XX pueden
ver más lejos que él, es, como diría Bernardo de Chartres porque están montados sobre sus
hombros”(Cárcova 2007), pág. 82 con cita de Capella, Juan R. ―Materiales para la crítica de la filosofía
del Estado‖, Fontanella, Barcelona, 1976.
4
La «vigencia» no obstante ser un juicio formulado en o hacia el interior del
«sistema jurídico», es a la vez un juicio técnico y fáctico – demostrativo, textual, que
soporta la prédica sobre su verdad/falsedad y por ende es binario y posibilístico, sin
limitación a la arbitrariedad de la mayoría9.
Pero como ya se mencionara, aquello sobre lo cual ni la mayoría por mayoría
puede decidir (dimensión liberal o derecho), o dejar de decidir (dimensión social), se
vincula directamente con el concepto de «validez», siendo la «vigencia» su único
presupuesto, pues sólo las normas existentes en el ordenamiento jurídico pueden ser
válidas (tesis de la ―cuasi – autonomía‖ del concepto de «validez»).
Así como a la «vigencia» de la norma se la identifica con la existencia
democrática de la misma en el ordenamiento jurídico (pertenencia al ordenamiento
jurídico), a la noción de «validez» se la relaciona con la obligatoriedad constitucional de
la norma en un sistema jurídico10, siendo un juicio gradual, probabilístico, valorativo,
argumentativo, interno al sistema jurídico, textual y cuya arbitrariedad se encuentra
limitada o contenida a la propia formalidad.
Por lo demás, se formulan dos sub – tesis: la insuficiencia democrática y la
prioridad axiológica del Estado de derecho por sobre el Estado democrático.
§4. Tesis de la insuficiencia democrática
La legitimidad democrática es condición necesaria pero no suficiente para la
«validez» jurídica.
En tal sentido surge claro que en la relación entre los sistemas políticos con los
sistemas jurídicos, «democracia» puede ser asimilado a la dimensión de la «vigencia»,
pues en la misma medida que la producción normativa sea emitida por el órgano
competente en virtud de otra norma superior y respete el procedimiento allí establecido,
dicha condición es automáticamente adquirida por la norma.De modo contrario: si falta
la competencia o el procedimiento está viciado, la norma no está vigente.
Por ello, tanto «democracia» como «vigencia», constituyen un peldaño
insuficiente para la construcción del estado de derecho y del estado social, o si se quiere
de la «validez», tanto de la norma como de todo el ordenamiento jurídico.
La indagación sobre quién y cómo promulga la norma, es una clásica pregunta del
ELD, en el ECD a dicho interrogante se le adiciona la preocupación de correspondencia
sustancial (coherencia) con el programa constitucional de validación.
§4. Tesis de la prioridad axiológica
El Estado de Derecho es axiológicamente prioritario y actúa como límite superior
y sustancial sobre el Estado democrático, exactamente del mismo modo en quela
«validez» lo hace con la «vigencia».
Expresado silogísticamente rezaría del siguiente modo:
Premisa Mayor: entre «validez» y «vigencia» hay una nítida relación de jerarquía.
Premisa Menor: «validez» es a «Estado de Derecho» o «república», lo que
«vigencia» es a «democracia».
9
(Serrano Moreno 1999), pág. 51.
(Serrano Moreno 1999), pág. 24/25
10
5
Conclusión: entre «Estado de Derecho» (o «república») y «Estado democrático»
(o «democracia»), hay una nítida relación de jerarquía.
Existen posturas que no aceptan una noción tan formal e instrumental de
«democracia», concebida sólo como un conjunto de reglas en virtud de las cuales quién
decide es la mayoría y cómo decide es por mayoría, pues ello supone que la democracia
es un atributo que exclusivamente se predica del Estado. Estas objeciones consideran
que la «democracia» puede también predicarse como una cualidad de la propia
sociedad.
Dicho debate puede reducirse a un problema terminológico, generado por la
propia polisemia del término, pero podríamos aceptar que en los rangos dela misma, se
puede reconocer un contenido material máximo que contempla a la dimensión de
derecho, pasando por contenidos intermedios y por último un contenido mínimo: sólo
reglas que otorgan competencia a la mayoría e instauran procedimientos de decisión
pública mayoritaria.
Este concepto mínimo, formal e instrumental, cuyo logro se lo debemos al ELD,
permite su utilización como denominador común habilitando la posibilidad de sostener
la diferencia conceptual democracia/estado de derecho.
Una segunda objeción al paralelismo propuesto entre Estado democrático/Estado
de derecho, proviene de la propia teoría kelseniana y se formula con la observación de
que todo Estado es un Estado de derecho, porque la propia naturaleza normativa del
Estado exige la superación del dualismo entre lo jurídico y lo estatal.
A ello debe responderse que: del mismo modo en que el Estado no ha existido
siempre, el Estado de derecho tampoco, añadiendo que el nacimiento del Estado y del
Estado de derecho no es sincrónico o contemporáneo, pues el absolutismo como etapa
histórica en que existió sólo el Estado, pero no el Estado de derecho, es la demostración
cabal de la diferencia. Los límites anteriores al poder – éticos, religiosos y naturales –,
no dan lugar a la configuración por sí del Estado de derecho.
Entonces, cuando se distingue «Estado democrático/Estado de derecho», se realiza
una diferenciación funcional en el seno del Derecho, que persigue formalizar el poder.
La noción garantista del derecho recuerda que el Derecho no es poder, sino una
utilización determinada del poder o, de otro modo, el Derecho es un límite al poder
constituyente.
Por último, también es cierto que la concepción meramente instrumental de
democracia debe explicar que ni siquiera democráticamente (la mayoría por mayoría),
puede decidir usando un método distinto al democrático. De nuevo: sobre el proceso
democrático de la decisión, no se puede decidir ni siquiera por procedimiento
democrático, ergo existe un derecho fundamental a la democracia, sobre lo que ni
siquiera democráticamente se puede decidir.
Con ello se demuestra acabadamente la prioridad axiológica de la garantías de los
derechos fundamentales (Estado de derecho) por sobre los procedimientos de decisión
democráticos.
§5. Conclusiones:
El ELD puede ser considerado la primera revolución jurídica formal e
indispensable para la segunda revolución jurídica sustancialista efectuada por el ECD
6
Los binomios «Ley/Constitución»; «vigencia/validez»; y «democracia/república
(Estado de derecho y Estado social)», se corresponden proporcionalmente.
La dimensión democrática es meramente formal e instrumental.
Ladimensión de derecho o republicana, es prioritaria axiológicamente a la
democracia.
§6. Bibliografía:
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Cárcova, Carlos María. "Las teorías jurídicas post positivistas". 1ª. Buenos
Aires: Lexis Nexis, 2007.
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Ferrajoli, Luigi. "Derechos y garantías. La ley del más débil". 2ª. Traducido por
Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2001.

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Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2006.

—. «"Para una reformulación epistemológica de la teoría del derecho".»
Traducido por Raquel Delfino, Zulma Dubouloy y Norma Toniutti. Santa Fe:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional del Litoral, 18
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Fioravanti, Maurizio. "Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
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Serrano Moreno, José Luís. "Sistemas jurídicos. Líneas básicas para una teoría
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Serrano, José Luís. "Validez y vigencia. La aportación garantista a la teoría de
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