universidad regional autónoma de los andes “uniandes”

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESIS PRERVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÌTULO DE MAGISTER EN
DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ, A LA LUZ DE UN
CASO CONCRETO
AUTOR: DR. LUIS FERNANDO PIÑAS PIÑAS
ASESORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA
DRA. SONIA NAVAS MONTERO, Mg.
AMBATO-ECUADOR
2013
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
Nosotros Dra. Sonia Navas Montero, Mg
y
Dr. Marcelo Robayo
Campaña, en nuestras calidades de tutores, certificamos que el
alumno Dr. Luis Fernando Piñas Piñas, ha elaborado su informe final
de tesis de grado, previo a la obtención del título de Magister en
Derecho Constitucional, con el tema: LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN:
CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL
DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ, A LA LUZ DE UN CASO
CONCRETO, y habiéndose cumplido con todos los requisitos
académicos y reglamentarios; informamos que el trabajo de tesis
puede proseguir el trámite correspondiente.
Atentamente
Dr. Marcelo Robayo Campaña.
TUTOR
Dra. Sonia Navas Montero,Mg
TUTORA
DECLARACIÓN DE AUTORÍA:
Doctor Luis Fernando Piñas Piñas, con cédula de ciudadanía
060240037-6, maestrantes de
la facultad de jurisprudencia de la
“UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente
trabajo de investigación sobre “La Acción de Protección: Conflicto
entre la Libertad de Expresión y el Derecho a la Información
Veraz, a la Luz de un Caso Concreto”, así como las expresiones
vertidas son de autoría del abajo firmante, y se ha realizado la
correspondiente investigación en base a la bibliografía y legislación
ecuatoriana e internacional; así como consultas en internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la
misma y la fundamentación científica correspondiente.
Atentamente;
Dr. Luis Fernando Piñas Piñas
AUTOR
DEDICATORIA:
A Dios por su infinita bondad y misericordia, a mis hijos Diego y
Pablo, por ser la luz en La obscuridad y el motor que da energía a mí
existir, los AMO. Es a ellos a quienes dedico este trabajo y recordarles
una vez más lo mucho que me importan y lo Imprescindible que son
en mi vida.
AGRADECIMIENTO:
Mi agradecimiento a la prestigiosa Universidad Regional Autónoma de
los Andes “UNIANDES” a todos los maestros que me impartieron sus
valiosos conocimientos y en especial a los tutores; al Dr. Marcelo
Robayo Campaña y a la Dra. Sonia Navas Montero,Mg. por su gran
apoyo y colaboración en la
investigación.
realización del presente trabajo de
ÍNDICE GENERAL
TEMAS
PÁGINAS
Presentación...............................................................................................................
Constancia de aprobación del tutor............................................................................
Declaración de autoría de la tesis...............................................................................
Dedicatoria..................................................................................................................
Agradecimiento...........................................................................................................
Índice General.............................................................................................................
Índice de Cuadros y Gráficos......................................................................................
Resumen Ejecutivo.....................................................................................................
Abstrac........................................................................................................................
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación……………………………………………………. 1
Situación Problemica……..................................................................................... 4
Formulación del problema..................................................................................... 6
Delimitación del problema..................................................................................... 6
Objeto de Estudio.................................................................................................. 6
Campo de acción................................................................................................... 6
Identificación de la línea de investigación............................................................ 7
Objetivos................................................................................................................ 7
Objetivo general..................................................................................................... 7
Objetivos específicos............................................................................................. 7
Justificación........................................................................................................... 7
Breve explicación de la metodología a emplear………………………….……….… 9
Resumen de la estructura de la tesis……………………………………………….... 10
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………………………… 11
Novedad científica……………………………………………………………………….12
CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO.
EPÍGRAFE I
1. Libertad de expresión vs Derecho a la Información Veraz………….………….. 13
1.1. Generalidades…………………………………………………………………….. 13
1.2.Fundamentos de la Libertad de Expresión……………………………………… 13
1.3.Libertad de Expresión como Derecho Fundamental…………………………… 15
1.4.Libertad de expresión Derecho Humano ……………………………….………. 17
1.5.Limites de la Libertad de Expresión………………………………………........... 19
1.6.Fundamentos del derecho a la Información Veraz……………………….......... 21
1.7.La veracidad como límite interno del derecho a la información…….………… 25
1.8.La veracidad como tendencia hacia la recta averiguación……………………. 27
1.9.Teorias de la Verdad………………………………………………………………. 31
EPÍGRAFE II
2. Conflictivismo Jurídico……………………………………………….……………… 34
2.1.Generalidades……………………………………………………………………… 34
2.2.Conflicto entre derechos Fundamentales………………………………………..35
2.3.Posiciones Conflictivistas………………………………………………………….37
2.4.Delimitacion Constitucional de los Derechos…………………………………….38
2.5.Principios de unidad……………………………………………………………….. 41
2.6.Principio de Proporcionalidad…………………………………………………….. 42
2.7.La Ponderación……………………………………………………………………...44
EPÍGRAFE III
3.Debido Proceso y Democracia……………………………………………………… 45
3.1.Conceptos Debido Proceso…………….………………………………………… 45
3.2.Antecedentes históricos del Debido Proceso………………………………….. 47
3.3. Democracia……………………………………………………………………….. 55
3.4. Origen y clases de Democracia………………………………………………….59
3.5.La Democracia en Ecuador………………………………………………………. 62
3.6. Conclusiones parciales del capítulo……………………………………………...65
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA …… 65
2.1. Caracterización del sector de la investigación……………………….………… 65
2.2.Descripcion del proceso metodológico………………………………………….. 66
2.3.Variables …………………………..………………………………..…………
70
2.4.Verificacion de la idea a defender…………………………………………..…….71
2.5.Planteamiento de la propuesta …………………………………..……………….82
2.6.Documento de análisis crítico……………………………………………………..82
2.7.Analisis e interpretación de resultados………………………………..………… 82
2.8. Conclusiones y recomendaciones parciales del capítulo………………………90
CAPITULO III
3. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA…………………………….………………...91
3.1 Validación Profesional ……………………….…………………………………..92
3.2. Resultados de la Investigación de campo…………………………………........93
3.3. Conclusiones y recomendaciones parciales…………………………………...94
3.4. Conclusiones y recomendaciones generales…………………………………..95
BIBLIOGRAFÍA y LINKCOGRAFIA
ANEXOS:
Encuesta
Sentencia del caso propuesto
Validación del trabajo de investigación
TABLAS DE CUADROS Y GRÁFICOS
Tabla y gráfico N° 1...............................................................................................75
Tabla y gráfico N° 2.............................................................................................. 76
Tabla y gráfico N° 3.............................................................................................. 77
Tabla y gráfico N° 4................................................................................................78
Tabla y gráfico N° 5................................................................................................79
Tabla y gráfico N° 6................................................................................................80
Tabla y gráfico N° 7................................................................................................81
Tabla y gráfico N° 8................................................................................................82
Tabla y gráfico N° 9 ...............................................................................................83
Tabla y gráfico N° 10 .............................................................................................84
Tabla y gráfico N° 11 .............................................................................................85
RESUMEN EJECUTIVO
La necesidad de la presente investigación, radica en que constantemente a través
de los medios de comunicación, la libertad de expresión colisiona con el derecho
a la Información veraz, la primera tutela el derecho que tiene el ser humano a
buscar, recibir y difundir información de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro medio, en tanto el derecho a la información veraz, reconoce y
protege el derecho a la libertad de expresión, pero le añade un plus que es la
veracidad, lo que es sinónimo de cierta, auténtica, comprobable. Definir cuál de los
derechos contrastados sería jerárquicamente superior, es lo que finalmente
veremos en el presente trabajo de investigación.
El trabajo propuesto, es de importancia y de actualidad, ya que tema planteado, se
habla en el mundo, en el país y en nuestra urbe de manera cotidiana, libertad de
expresión y derecho a la información veraz son derechos fundamentales del ser
humano. Están garantizados en leyes, acuerdos y tratados internacionales
alrededor del mundo, su objetivo es proteger a los ciudadanos de los abusos y
restricciones impuestos desde cualquier instancia.
La metodología escogida para escudriñar el trabajo propuesto, es
cuali-
cuantitativa, tomando en cuenta el uso de la doctrina para la explicación del
fenómeno, mediante formulas también se logra medir el trabajo investigativo y dar
respuestas; los métodos empleados son: inductivo y deductivo, nos apoyamos
también en el método analítico-sintético y la hermenéutica jurídica.
La línea de investigación de acuerdo a la situación problemica planteada en la
investigación, se enmarca en la Protección de los Derechos Fundamentales y
Garantías Constitucionales.
EXECUTIVE SUMMARY
The need for this research is that it constantly through the media, freedom of
expression collides with the right to truthful information, the first protects the right of
human beings to seek, receive and impart information all kinds, regardless of
frontiers, either orally, in writing or in print, art form, or by any other means, while
the right to truthful information, recognizes and protects the right to freedom of
expression, but added a plus that is the truth, which is synonymous with true,
genuine, verifiable. Define which of the contrasting picture would be hierarchically
superior, is what ultimately will see in the present investigation.
The proposed work is of importance and today, as issue raised, spoken in the
world, at home and in our city right to truthful information on a daily basis, and
freedom of expression are fundamental human rights. They are guaranteed in law,
international agreements and treaties around the world, your goal is to protect
citizens from abuses and restrictions imposed from any instance.
The methodology chosen to scrutinize the proposed work is qualitative and
quantitative, taking into account the use of the doctrine to explain the phenomenon
by measuring formulas also manages research work and provide answers; the
methods used are: inductive and deductive, we also rely on the analytic-synthetic
method and legal hermeneutics.
The line of research according to the problem situation posed in the research, is
part of the Protection of Fundamental Rights and Constitutional Guarantees.
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La historia de la Libertad de Expresión en el Ecuador tiene sus orígenes en los
oscuros días de la colonia así como la historia del periodismo. En esa época,
Eugenio Espejo, ya había creído que la utilización de la escritura y la difusión del
pensamiento por medio de hojas de papel constituía una herramienta para
perseguir, alcanzar y consolidar las libertades fundamentales de los ciudadanos.
Ya en la época republicana, fue Juan Montalvo, otro de los grandes pensadores
ecuatorianos, quién asumió la tarea de utilizar la difusión de su pensamiento como
mecanismo, primero de vigilancia, y luego de confrontación al poder. No es nueva
entonces la tensión entre los poderes constituidos y el ejercicio de la libertad de
expresión.1
Desde el retorno a la democracia, en 1979, casi todos los presidentes han
protagonizado polémicas, algunas infantiles, otras autoritarias, con la finalidad de
coartar el derecho a la libertad de expresión en el Ecuador. La libertad de
expresión forma parte de los derechos humanos de las personas y está protegida
por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Constitución
de la República del Ecuador y las leyes de todos los estados democráticos2.
El presente caso de estudio se desarrolla del artículo publicado en el Diario la
Hora del 10 de octubre 2012, “decía que de enero a septiembre de este año el
gobierno gastó en publicidad 71 millones de dólares”, en tanto que la realidad
presentada por el Estado era
la siguiente: "2012: 12 millones en publicidad
oficial", así pues la primera publicación viola el derecho a la información veraz de
todas las personas (interés difuso) y del Estado (interés concreto) en la
formulación del Art. 18 numeral 1 de la Constitución, mientras que la segunda
publicación viola el derecho y la garantía de rectificación con los mismos
1. Ver.- Molina Díaz, Miguel, La Libertad de Expresión en Ecuador, Quito, Ecuador 2013.
2. Ver.-Villanueva, Ernesto, El Derecho Fundamental a la Libertad de Expresión
1
perjudicados en la formulación del Art. Constitucional 66 numeral 7 ,3 el acto fue
impugnado a través de la Acción Constitucional de Protección que ha impedido su
vigencia de manera definitiva hasta el desarrollo del presente proceso, podemos
referirnos a una complejidad teórica del caso, por tanto diremos que el tema
propuesto es un objeto valido para ser investigado.
La interpretación constitucional del concepto de veracidad en la información, como
una tendencia del informador hacia la recta averiguación y contrastación
suficiente de los hechos y se aboga por la exigencia de un plus de diligencia al
periodista. Se defiende que para conseguir que el sujeto pueda acercarse a la
verdad objetiva no basta con que la información que se le proporciona sea veraz,
puesto que la verdad absoluta no puede alcanzarse . El art.18 N° 1 de la
Constitución de la República del Ecuador “…reconoce y protege el derecho a
comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión…”. El constituyente no habla sólo de información, le añade el requisito de
la veracidad, lo que es sinónimo de cierta, auténtica y comprobable; la libertad de
expresión es, ciertamente, un derecho fundamental relativo, es decir, limitado por
otros derechos4.
Partamos de la definición que nos acerca Lewis Coser para quien es una lucha
por los valores y por el estatus, el poder y los recursos escasos, los conflictivistas,
en cambio, conciben la sociedad como resultado de los conflictos entre diferentes
grupos que en ocasiones encuentran algún equilibrio precario, pero que nunca es
un sistema. Sus antecedentes se remontan a Marx y a Simmel, pero la primera
expresión moderna del conflictivismo pertenece al holandés Willen Bonger a
comienzos del siglo XX. Las teorías del Conflicto social buscan explicar cómo la
sociedad necesita tantas leyes. En cualquier caso, el conflicto es el factor del
progreso, que se basa en la formación de grupos de cambio y acción social, a fin
3. Ver.-Corporación de Estudios y Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
4.- Ver.-Corporación de Estudios y Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
5.- Ver.-Lorenzo Cardoso, Pedro Luis, Fundamentos Teóricos del Conflicto Social, Siglo XXl de España Editores, 2010.
2
de obtener la integración, mediante pactos o acuerdos con el resto de los actores
o sectores sociales, de nuevas relaciones o estructuras, que propician los grupos
de presión o interés de los artífices del cambio5. El análisis del conflicto entre los
derechos a la libre expresión e información y el derecho a la información veraz
que es la correcta delimitación del contenido de estos derechos pone de relieve
que el conflicto es aparente. Sobre esta base se elabora una teoría general de las
relaciones entre los derechos fundamentales, sostenida en una comprensión
armónica y coexistencial de los mismos, y se ofrecen las directrices que deben
presidir
la
resolución
de
los
denominados
"conflictos"
entre
derechos
fundamentales, que, en el objeto de estudio de esta tesis es el derecho a la
libertad de expresión vs el derecho a la información veraz que tiene el ciudadano,
el conflictivismo ha sido el motor de la historia, creo que ha logrado cambios en
las estructuras sociales, aunque acepto que el conflictivismo gira en torno al
poder, y dicho poder se ejerce para tener el control de bienes y servicios, para
obtener mejoras en las condiciones de vida de cierto grupo humano.
El Debido Proceso, es un concepto de extensión universal y como tal implica a
cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. El
Derecho al Debido Proceso como pilar de un Estado Democrático. Esta
composición, reconocida en el texto constitucional, deriva en el reconocimiento y
protección del ordenamiento jurídico de una serie de derechos especiales a los
individuos, para proteger el acceso igualitario de los medios procesales y, en
consecuencia, a un derecho al debido proceso. Las violaciones cometidas en
contra de los individuos que son parte de una sociedad, son casi siempre
consecuencia de una incapacidad del Estado para satisfacer los requisitos
mínimos necesarios en un juicio, pretendo dar cuenta de la gravedad de un
sistema de impartición de justicia constitucional que no posee la capacidad de
cumplir su función en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia desde la
.
3
perspectiva de un grupo minoritario, que por el hecho de tener recursos creen
tener siempre la razón y la verdad de su lado6.
Una frase que ha marcado profundamente la concepción que se tiene de la
democracia, es la que mencionó Abraham Lincoln, durante la Guerra Civil de los
Estados Unidos, la cual decía que los gobiernos son del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo. Dentro de toda democracia que se afane de serlo, debe de existir
una carta magna o Constitución. La cual será la ley madre, por la cual todas las
leyes de la nación, se deberán normar y subordinar. Es así, como en la actualidad,
la democracia representativa, es el sistema más utilizado en el mundo, para dirigir
los designios de las naciones. Es por tanto, que la democracia se considera, como
el sistema de gobierno menos perjudicial, para el manejo de los asuntos de
Estado, frente a los otros sistemas que han existido o se han diseñado.
SITUACIÓN PROBLEMICA
El conflicto define al conjunto de dos o más hipotéticas situaciones que son
excluyentes: esto quiere decir que no pueden darse en forma simultánea. Por lo
tanto, cuando surge un conflicto, se produce un enfrentamiento, una pelea,
una lucha o una discusión, donde una de las partes intervinientes intenta
imponerse a la otra, el análisis del conflicto entre los derechos a la libre expresión
e información y el derecho a la información veraz que es la correcta delimitación
del contenido de estos derechos pone de relieve que el conflicto es aparente.
Sobre esta base se elabora una teoría general de las relaciones entre los
derechos fundamentales, sostenida en una comprensión armónica y coexistencial
de los mismos, y se ofrecen las directrices que deben presidir la resolución de los
denominados "conflictos" entre derechos fundamentales, que, en el objeto de
estudio de esta tesis es el derecho a la libertad de expresión vs el derecho a la
información veraz que tiene el ciudadano, el conflictivismo ha sido el motor de la
historia, creo que ha logrado cambios en las estructuras sociales, aunque acepto
que el conflictivismo gira en torno al poder, y dicho poder se ejerce para tener el
6 . Ver.- Malo Garizábal, Mario, Derechos Fundamentales y Debido Proceso, Madrid, 2009.
4
control de bienes y servicios, para obtener mejoras en las condiciones de vida de
cierto grupo humano7.
Aunque la libertad de prensa constituye una importante forma de aplicación de ese
derecho universal e inalienable como lo es el derecho a la libre expresión, no es
un derecho que todos los ciudadanos puedan ejercer, especialmente en países y
sociedades donde para editar o poseer medios de comunicación ha sido y sigue
siendo necesario mucho poder y dinero; y por lo tanto, los únicos que han tenido
acceso a la Libertad de Prensa son aquellos grupos y ciudadanos de altos niveles
socioeconómicos y políticos, que son los que casi en su total mayoría poseen los
grandes medios de comunicación en el Ecuador, incluyendo ahora al régimen, con
medios de comunicación e información propios.
En el Ecuador mucho se argumenta o se dice del derecho a la libertad de
expresión, especialmente cuando la sistemática arremetida de diferentes grupos
de poder en el que deberíamos incluir al régimen, contra una prensa que él
denomina 'corrupta', y contra determinados y bien identificados medios de
comunicación y comunicadores ha despertado y sigue incentivando la también
sistemática y perniciosa réplica de estos medios y comunicadores. Medios y
comunicadores, que pervirtiendo de manera constante el real concepto y definición
de lo que es Libertad de Prensa, sobreponiéndola incluso a la libertad de
expresión, están disociando y llevando a una riesgosa confrontación a la sociedad
ecuatoriana cuya opinión pública dicen (y pregonan a todo pulmón) representar y
guiar.
Libertad de expresión es un derecho humano básico, constitucional, fundamental:
inherente y necesario a la naturaleza humana, es un catalizador de voluntades y
un mecanismo represor de violencias físicas y moral; contribuye al ejercicio de
otros derechos y libertades fundamentales como la libertad de prensa, los
7. Ver.- Bey, Facundo, Teoría del Conflicto, argentina UBA, 2011.
5
derechos de reunión, de asociación, de petición y de participación política en el
ejercicio de la democracia, en el marco de los derechos humanos8.
La limitación de la libertad de expresión impide al individuo expresar sus propias
ideas y evita que la información necesaria llegue al interesado para la toma
adecuada de decisiones e impide el derecho a la información en el marco de la
verdad o veracidad. Se cometen abusos de libertad de expresión producto de
vicios y conductas mercenarias, por lo que es apremiante para los periodistas o
dueños de medios de comunicación, valorar conceptos, pues el periodismo
moderno está en un proceso de evolución y crecimiento, con ideales
inquebrantables que nos garanticen el correcto camino para el ejercicio de la
libertad de expresión, ante el abuso de la libertad de expresión, donde la sociedad
aún desconoce el camino por recorrer, aunque esta clase de periodismo hoy en
día está ausente de los medios de comunicación, ya que los valores están
trastocados, se valora más el abuso de la libertad de expresión, la apología del
delito, el amarillismo, la conducta mercenaria y los "sicarios de la pluma" que la
información sustentada en la verdad, hay crisis de valores en el periodismo, no se
asocia la verdad, es necesario asumir este reto para que la humanidad inicie el
proceso de mayor conciencia para instrumentar un periodismo que informe y
oriente en el marco de la VERDAD; no podemos quedarnos al margen, debemos
aprender cada día más como innovar e implementar acciones para transitar y
llegar a la meta, en un marco ético profesional, y sobre todo que se asiente la
libertad de expresión en un verdadero periodismo. Y si nos abrimos a la práctica
de informar con sustento y por sobre todo con la verdad, seguramente seguiremos
avanzando al encuentro de un periodismo moderno.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿El conflicto entre los derechos a la libre expresión y el derecho a la información
veraz constituyen la correcta delimitación del contenido de estos derechos, que
pone de relieve que existe la colisión de derechos?
8. Ver.- Zaffaroni, Raul, Sistemáticos y Conflictivitas, 2011.
6
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
El presente trabajo de investigación, se lo realizo en la ciudad de Riobamba, con
el aporte de quienes laboran en el libre ejercicio del derecho; así como también
los operadores de justicia de la mencionada ciudad en el año 20139.
OBJETO DE ESTUDIO
Derecho Constitucional.
CAMPO DE ACCIÓN
Derechos fundamentales colisionados “Libertad de Expresión y Derecho a la
información veraz.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de derechos y garantías constitucionales
OBJETIVOS:
OBJETIVO GENERAL.
Elaborar un documento de análisis crítico, a la luz de un caso concreto, desde el
punto de vista jurisprudencial y doctrinal sobre la colisión entre el Derecho a la
Libertad de expresión y el Derecho a la Información Veraz.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
 Definir la importancia de los derechos fundamentales;
 Determinar la importancia de la proporcionalidad y la interpretación
constitucional en el presente caso;
9. Ver .-Corporación de Estudios y Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008
7
 Determinar la importancia del debido proceso y la democracia en el país, y
los efectos de los derechos colisionados;
 Realizar una analogía con casos similares al planteado.
IDEA A DEFENDER.
 La Libertad de expresión y el derecho a la información veraz, son derechos
fundamentales que colisionan constantemente.
VARIABLES DE INVESTIGACIÓN
Variable Independiente.
Con la elaboración de este documento de análisis crítico, a la luz de un caso
concreto, desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinal sobre la colisión entre
el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información veraz.
Variable Dependiente.
Para garantizar los derechos Fundamentales relacionados.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.
Con la elaboración de un documento de análisis crítico, a la luz de un caso
concreto, desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinal sobre la colisión entre
el Derecho a la Libertad de expresión y el Derecho a la Información Veraz,
pretendo que se tenga claro, que las libertades informativas constituyen uno de los
principales valores de las sociedades democráticas. El ciudadano es políticamente
libre si tiene a su alcance el conocimiento suficiente de lo que ocurre a su
alrededor, sólo así, con elementos que le permitan un juicio racional, puede tomar
8
decisiones propias, siendo consciente de las causas y consecuencias de sus
actos.
Es claro el concepto Libertad de Expresión, en tanto y en cuanto entendamos y
por sobre todo respetemos y defendamos la idea de que la veracidad en la
información actúa como un límite interno, como un elemento inmanente a la
misma y sin el cual no es que la información quede desprotegida, es que deja de
ser información. Junto a este límite interno hay otros externos que la propia
Constitución establece expresamente, como son el respeto al honor, intimidad,
propia imagen así como los demás derechos y deberes fundamentales.
También pretendo hacer una exposición de la interpretación constitucional del
concepto de veracidad en la información, como una tendencia del informador
hacia la recta averiguación y contrastación suficiente de los hechos y se aboga por
la exigencia de un plus de diligencia al periodista.
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS,
TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
MÉTODOS
Los métodos a utilizarse en el presente trabajo de investigación son:
Método Analítico-Sintético.- El uso de este método hará posible la comprensión de
todos los hechos, del caso concreto de la investigación.
Método Exegético.- este método nos ayudara a desentrañar la interpretación de
los derechos fundamentales colisionados en el caso concreto.
Hermenéutica Jurídica.-
ayudara para el análisis de la variada bibliografía
recopilada y la adecuada redacción del presente trabajo de investigación.
9
TÉCNICAS
La presente investigación es exclusivamente doctrinaria, tomando en cuenta el
caso concreto, así como también las doctrinas de los tratadistas, extranjeros y
nacionales, quienes serán los que alimenten este trabajo, por tanto diremos que la
técnica a utilizarse es la de GABINETE.
HERRAMIENTAS
Se utilizaran-. Fichas mnemotécnicas y bibliográficas.
Fichas Mnemotécnicas
Conocidas también como ayuda memoria, esta permitirá el registro oportuno de
citas textuales útiles para el desarrollo de temas de relevancia que se nos podría
olvidar.
Fichas Bibliográficas
Será de ayuda para la descripción del caso concreto, libros y publicaciones de los
autores de los que nos valemos para la presente investigación.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE
LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS.
La presente investigación se encuentra estructurada en tres capítulos:
CAPITULO I
Trata el Marco Teórico el que contiene: Antecedentes Investigativos,
Fundamentación Científica, Constitución del Ecuador, Análisis de los elementos de
constitucionalidad de la libertad de expresión y el derecho a la información veraz
con los siguientes temas : libertad de expresión vs la información veraz, el
conflictivismo jurídico, el debido proceso y democracia., ponderación de los
10
principios neo constitucionales en aplicación de los derechos fundamentales,
conceptos de los límites de los derechos fundamentales, y la Idea a Defender;
CAPITULO II
En el que se detalla: el Marco Metodológico , la Modalidad de la Investigación,
Tipos de Investigación, Población y Muestra, Métodos, Técnicas e Instrumentos,
Interpretación de Datos, Verificación de la Idea a Defender, Conclusiones y
Recomendaciones;
CAPITULO III
Trata del Marco Propositivo, El Titulo, Desarrollo de la Propuesta, Validación de la
Propuesta, por ultimo finalizando con la Bibliografía y los Anexos.
La investigación realizada se desarrolló con la finalidad de que se convierta en un
aporte al derecho ecuatoriano, y con la finalidad de primigenia de que el
documento de análisis crítico sirva para entender que los derechos fundamentales
también tienen límites.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
Aporte Teórico
La investigación propuesta permitirá a través del conocimiento, identificar con toda
claridad cuáles son los límites de los derechos que se encuentran colisionados,
libertad de expresión vs derecho a la información Veraz, el aporte consiste en
delimitar los dos derechos propuestos en la presente investigación, que
valiéndonos del caso práctico, de la doctrina y la jurisprudencia, contribuiremos al
conocimiento claro de los límites de los derechos.
Significación Práctica
Lo destacable del trabajo de investigación, se fundamenta en evitar el abuso por
parte de quienes detenta el poder económico o político, y por sobre todo entender
11
que el derecho a la libertad de expresión termina cuando inicia el derecho a la
información veraz que tenemos los ciudadanos, los derechos no sirven para fines
protervos, sino más bien entender que todos los derechos tienen límites.
NOVEDAD CIENTÍFICA
El tema de investigación propuesto a pesar de no ser nuevo, pues en Europa,
América y en los países Latinoamericanos en los que nos encontramos incluidos,
son recurrentes, son cotidianos, y en nuestro país no es la excepción, libertad de
expresión vs derecho a la información veraz, dos derechos en constante colisión,
por lo que resulta un aporte significativo al trabajo propuesto.
12
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I.
1. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ, A LA LUZ DE UN
CASO CONCRETO
1.1. Generalidades
Es significativo el hecho de que, desde el inicio del constitucionalismo, fue
preocupación de los
fundadores del nuevo régimen el de la libertad de
información y de expresión. La Declaración Francesa de los Derechos Humanos
de 1789, fundamento de no pocas constituciones de América, ya señaló en los
inicios de la Revolución que “Nadie debe ser incomodado por sus opiniones,
incluso religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden
público establecido por la ley”10.
El Tribunal Constitucional español ha desarrollado la tesis de que “(…) el valor o
bien jurídico protegido por la libertad de expresión e información es la existencia
de una opinión pública, la cual es, a su vez, condición necesaria para el correcto
funcionamiento de la democracia… De aquí que la libertad de expresión e
información no sea sólo un derecho de libertad –esto es, la facultad de exigir la no
interferencia de los demás– sino que posea una importante dimensión
institucional. Con ello se quiere poner de relieve cómo, incluso cuando no hay
nadie individualmente afectado, la existencia efectiva de expresión e información
libres es objetivamente valiosa para el conjunto de la sociedad”11.
1.2. Fundamentos de la Libertad de Expresión
10.Ver.- Declaración Francesa de los Derechos Humanos de 1789
11.-Ver.- Funcionamiento de la democracia, Díez Picazo (2005), p. 319.
13
El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por identificar sus
fundamentos, es decir, las razones que justifican su importancia y el
reconocimiento especial que recibe en un ordenamiento jurídico. En el caso de la
libertad de expresión, su estudio y análisis no puede partir de considerarlo
simplemente como uno de los varios derechos fundamentales reconocidos en los
textos constitucionales. Se requiere poner especial atención a las teorías que se
han elaborado respecto a sus fundamentos, de modo tal que puedan
comprenderse las razones por las que, ante un conflicto con otros derechos o
bienes constitucionalmente protegidos, la decisión que se adopte estará guiada
decisivamente por su particular importancia en un Estado constitucional.
Los fundamentos de la libertad de expresión han sido elaborados desde diversas
perspectivas y enfoques, que resaltan la importancia de la difusión de ideas e
informaciones para el desarrollo del ser humano y su autonomía individual, el
fortalecimiento de la democracia, la formación de una opinión pública libre, la
garantía de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, y la
creación de un libre mercado de ideas.
Las obras Areopagítica de John Milton (1644) y Sobre la libertad de John Stuart
Mill (1859), constituyen dos importantes antecedentes históricos relacionados con
los fundamentos de la libertad de expresión. Aunque se encuentran separadas por
cerca de doscientos años, ambas demuestran un nivel de consenso permanente
en el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho fundamental.
Para Milton, las restricciones a la libertad de expresión sólo limitan la creatividad y
paralizan la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para el
desarrollo de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser humano. Restringir
este derecho implica impedir la circulación de nuevos puntos de vista, negando la
14
posibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento imprescindible para el
contraste y debate entre ellas12.
1.3. Libertad de Expresión como Derecho Fundamental
La libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho fundamental, es decir,
como un derecho esencial para el desarrollo del ser humano como tal y en
colectividad. En atención a esta característica, se han desarrollado a su favor un
conjunto de medidas orientadas a su respeto y garantía, como su reconocimiento en
los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones específicas por
parte del Estado, así como el establecimiento de mecanismos que permitan su
protección judicial rápida y efectiva.
En diversos países, la libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho
fundamental desde los primeros textos constitucionales hasta la actualidad. Este
reconocimiento origina importantes consecuencias jurídicas, pues todo análisis
relacionado con su ejercicio deberá necesariamente tomar en consideración la
existencia de otros derechos fundamentales y bienes que también gozan de
protección constitucional, con los que puede entrar en conflicto pero con los que
también debe ser armonizado. Asimismo, su reconocimiento constitucional le otorga a
este derecho una protección especial frente al legislador, quien al momento de regular
su ejercicio, debe respetar su contenido constitucionalmente protegido, pues en caso
contrario las normas que emita sobre la materia podrán ser expulsadas el
ordenamiento jurídico por inconstitucionales.
Las normas constitucionales se limitan a reconocer de forma general la libertad de
expresión, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o los límites a su
ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intérprete constitucional, a
efectos de precisar el ámbito de tutela que la Constitución otorga a este derecho. Esta
12.Ver.-Profesor de Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. E mail: [email protected].
15
tarea no puede llevarse a cabo con los criterios clásicos de interpretación de las
normas jurídicas. Como derecho constitucional, le corresponde una interpretación
especializada, a partir de su reconocimiento como elemento fundamental del Estado
Constitucional y como un derecho que merece especial protección frente a cualquier
intento de limitar en forma arbitraria su ejercicio13.
La libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho humano en el derecho
internacional, desde las primeras normas declarativas de derechos de mediados del
siglo XX hasta los tratados sobre la materia. Este reconocimiento obliga a interpretar
su contenido y los posibles problemas que se originen por su ejercicio, tomando como
referencia que también existen otros derechos o bienes jurídicos que gozan de
reconocimiento y protección internacional, con los cuales deberá necesariamente ser
armonizado.
El reconocimiento de la libertad de expresión en las normas internacionales le otorga
un marco de protección adicional al que se deriva de su reconocimiento en la
Constitución, pues las normas internacionales establecen unos estándares mínimos
de protección que los Estados se encuentran obligados a respetar; en caso contrario,
son pasibles de responsabilidad internacional. Asimismo, el contenido de los
instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en consideración al
momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos constitucionale. De
igual modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales deberá ser observada
por los tribunales nacionales al resolver controversias relacionadas con el ejercicio de
este derecho fundamental.
El reconocimiento de la libertad de expresión como derecho fundamental implica que
los Estados tienen dos obligaciones específicas: las obligaciones de respeto y
garantía de este derecho. Por la primera, los Estados se encuentran impedidos de
realizar actos contrarios a la libertad de expresión, mientras que por la segunda,
deben adoptar todas las medidas que permitan a toda persona su goce y ejercicio, así
13. Ver.- Ferrajoli, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales. en: Miguel Carbonell (Editor), Teoría del
Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007
16
como prevenir, investigar, sancionar y reparar todo acto que afecte la libertad de
expresión. Todas estas obligaciones se derivan de las normas internacionales de
derechos humanos, así como de los propios textos constitucionales.
Para la efectiva vigencia de la libertad de expresión, no resulta suficiente su
reconocimiento en las normas nacionales e internacionales, sino que deben existir
mecanismos especiales que aseguren su adecuada protección ante cualquier
amenaza o violación. Esta protección tiene que ser de carácter jurisdiccional, de modo
que lo decidido por los tribunales adquiera la calidad de cosa juzgada y se puedan
hacer efectivos los mecanismos coercitivos orientados al cumplimiento de la sentencia
respectiva Por este motivo, los Estados se encuentran obligados a contemplar en sus
respectivos ordenamientos jurídicos recursos efectivos y sencillos para la protección
judicial de la libertad de expresión.
1.4.
Libertad de expresión Derecho Humano y Fundamento de la Democracia
La libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho fundamental, es
decir, como un derecho esencial para el desarrollo del ser humano como tal y en
colectividad. En atención a esta característica, se han desarrollado a su favor un
conjunto de medidas orientadas a su respeto y garantía, como su reconocimiento
en
los
textos
constitucionales,
su
reconocimiento
en
los
instrumentos
internacionales de derechos humanos, el cumplimiento de determinadas
obligaciones específicas por parte del Estado, así como el establecimiento de
mecanismos que permitan su protección judicial rápida y efectiva.
En diversos países, la libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho
fundamental desde los primeros textos constitucionales hasta la Actualidad. Este
reconocimiento origina importantes consecuencias jurídicas, pues todo análisis
relacionado con su ejercicio deberá necesariamente tomar en consideración la
existencia de otros derechos fundamentales y bienes que también gozan de
protección constitucional, con los que puede entrar en conflicto pero con los que
también debe ser armonizado. Asimismo, su reconocimiento constitucional le
17
otorga a este derecho una protección especial frente al legislador, quien al
momento de regular su ejercicio, debe respetar su contenido constitucionalmente
protegido, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrán
ser expulsadas el ordenamiento jurídico por inconstitucionales.
Las normas constitucionales se limitan a reconocer de forma general la libertad de
expresión, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o los límites a
su ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intérprete
constitucional, a efectos de precisar el ámbito de tutela que la Constitución otorga
a este derecho. Esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios clásicos de
interpretación de las normas jurídicas. Como derecho constitucional, le
corresponde una interpretación especializada, a partir de su reconocimiento como
elemento fundamental del Estado Constitucional y como un derecho que merece
especial protección frente a cualquier intento de limitar en forma arbitraria su
ejercicio.
Libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho humano en el derecho
internacional, desde las primeras normas declarativas de derechos de mediados
del siglo XX hasta los tratados sobre la materia. Este reconocimiento obliga a
interpretar su contenido y los posibles problemas que se originen por su ejercicio,
tomando como referencia que también existen otros derechos o bienes jurídicos
que gozan de reconocimiento y protección internacional, con los cuales deberá
necesariamente ser armonizado.
El reconocimiento de la libertad de expresión en las normas internacionales le
otorga un marco de protección adicional al que se deriva de su reconocimiento en
la Constitución, pues las normas internacionales establecen unos estándares
mínimos de protección que los Estados se encuentran obligados a respetar; en
caso contrario, son pasibles de responsabilidad internacional. Asimismo, el
contenido de los instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en
18
consideración al momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos
constitucionales, de igual modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales
deberá ser observada por los tribunales nacionales al resolver controversias
relacionadas con el ejercicio de este derecho fundamental14.
El reconocimiento de la libertad de expresión como derecho fundamental implica
que los Estados tienen dos obligaciones específicas: las obligaciones de respeto y
garantía de este derecho. Por la primera, los Estados se encuentran impedidos de
realizar actos contrarios a la libertad de expresión, mientras que por la segunda,
deben adoptar todas las medidas que permitan a toda persona su goce y ejercicio,
así como prevenir, investigar, sancionar y reparar todo acto que afecte la libertad
de expresión. Todas estas obligaciones se derivan de las normas internacionales
de derechos humanos, así como de los propios textos constitucionales.
1.5. Límites a la Libertad de Expresión
Los límites a la libertad de expresión pueden ser definidos como toda reducción
de alguno de los elementos jurídicos que conforman su contenido. La justificación
de la potestad del legislador para establecer estos límites parte de la premisa que
los derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten restricciones,
pues a partir de su reconocimiento e incorporación en un ordenamiento jurídico,
coexisten con otros derechos o bienes constitucionales, por lo que pueden
presentarse situaciones que impliquen la necesidad de proteger estos derechos o
bienes frente a un determinado ejercicio de la libertad de expresión. Será en tales
supuestos que el legislador se encontrará facultado para restringir la difusión de
ideas e informaciones, correspondiendo a los tribunales resolver cualquier
controversia sobre la materia, en la búsqueda de una armonía entre la libertad de
14.- Ver.-Profesor de Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. E mail: [email protected]
19
expresión y los derechos fundamentales de los demás y los bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos15.
Todo límite a la libertad de expresión debe cumplir con determinados requisitos,
tanto de orden formal como sustantivo, de modo tal que no se produzca una
arbitraria restricción en su ejercicio.
El requisito formal se relaciona con las características que debe tener la norma
que establece restricciones al ejercicio de la libertad de expresión. En este
sentido, tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el
derecho comparado, se opta por considerar a la ley en su sentido formal, como la
fuente autorizada para establecer una restricción a los derechos fundamentales16.
Las restricciones a la libertad de expresión no pueden hacerse efectivas con
anterioridad a la difusión de la idea o información que se quiere dar a conocer,
sino que se concretan en la modalidad de responsabilidades posteriores.
Corresponde primero ver o escuchar aquello que quiere expresarse y luego se
evalúa si lo expresado ha transgredido algún límite previsto legalmente.
La prohibición de la censura previa se encuentra prevista en las normas
internacionales de derechos humanos, como el artículo 13º de la Convención
Americana
sobre
Derechos
Humanos,
así
como
en
diversos
textos
constitucionales. Sin embargo, los excesos de los medios de comunicación en
materia de libertad de expresión han dado lugar a que, a nivel teórico, se plantee
la posibilidad de habilitar una censura previa judicial17.
Los límites a la libertad de expresión pueden ser analizados a partir de la norma
que los establece (análisis abstracto) o a partir de su aplicación en una situación
15 .- Leiva, Felipe, El Estado constitucional y los derechos Fundamentales como valores, htttpcongresoconstitucional.clwp
16. Ver.- Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad, en:
Miguel Carbonell (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008, p.182.
17. Ver.- Convención Americana sobre Derechos Humanos
20
particular (análisis concreto). El análisis en abstracto se puede realizar a propósito
de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la norma legal que
establece una restricción a la libertad de expresión, o como paso previo para
resolver un caso concreto en donde la norma ha sido aplicada (evaluación sobre la
posibilidad de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las normas). Por su
parte, el análisis en concreto implica que si un juez considera que el límite es
compatible con la Constitución, puede también evaluar si su aplicación en una
situación determinada resulta razonable y proporcional.
Dado que todo límite a la libertad de expresión implica que hay otro derecho o
bien constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se suele emplear
la expresión “conflicto entre derechos” para hacer referencia a esta situación. Para
la resolución de estos conflictos, a nivel del derecho comparado se han
desarrollado diversos métodos, siendo el más empleado el denominado test de
proporcionalidad o ponderación. Sin embargo, existe una teoría que niega que
pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida como teoría no
conflictivista o armonizadora, y que considera más apropiado hablar de conflictos
de pretensiones, que se resolverían a través del denominado método de la
delimitación constitucional del contenido de los derechos, para lo cual se debe
acudir a diferentes criterios, encontrándose dentro de ellos la ponderación, que
adquiere en esta teoría una perspectiva diferente aunque no muy clara.
1.6.
Fundamentos del Derecho a la Información Veraz
Para el análisis de los límites a la libertad de expresión se necesita acudir a un
grupo determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitución,
siendo de especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de índole
general relacionados con las restricciones a la difusión de ideas e informaciones,
corresponde a la ley determinar el alcance preciso de tales límites y a la
21
jurisprudencia evaluar la correcta aplicación de los mismos, así como su
conformidad con las normas constitucionales y el derecho internacional.
En el derecho comparado, las normas constitucionales sobre límites a la libertad
de expresión no son uniformes. Así por ejemplo, en Estados Unidos de América y
Colombia sus respectivas constituciones casi no regulan mayores aspectos,
siendo la jurisprudencia constitucional de ambos países la responsable de precisar
los lineamientos sobre esta materia. Mientras tanto, en países como Alemania y
España, sus respectivos textos constitucionales hacen referencia a objetivos
legítimos que pueden servir de fundamento para limitar la difusión de ideas e
informaciones, a la vez que establecen una obligación al legislador de respetar el
contenido esencial de este derecho al dictar normas que restrinjan su ejercicio. De
otro lado, en ninguno de los textos constitucionales antes mencionados se
establece de modo expreso algún límite concreto al ejercicio de la libertad de
expresión, sea en cuanto al contenido de lo que se desea difundir (restricción
sobre el contenido) o en cuanto a la forma de transmitir ideas o informaciones
(restricción neutra).
Las constituciones del siglo XIX otorgaron reconocimiento y protección a la
denominada libertad de imprenta y contemplaron un conjunto de garantías a su
favor, como la prohibición de censura previa y la responsabilidad posterior por su
ejercicio. Asimismo, establecieron algunas razones que justificaban la aplicación
de estas responsabilidades, como la protección de los derechos de los demás, el
orden público y la moral. De otro lado, en el debate del siglo XIX sobre la libertad
de imprenta estuvieron presentes los mismos argumentos que hoy en día se
analizan cuando se aborda el tema de los alcances de la libertad de expresión y
los abusos cometidos, siendo posible encontrar posiciones que se inclinaban por
la absoluta libertad en su ejercicio, así como tendencias que manifestaban su
enorme temor ante este derecho.
22
En algunos casos estas normas sólo señalan que tales límites no pueden ser
ilegales ni arbitrarios, mientras que en otros se precisan cuáles son los motivos u
objetivos legítimos que pueden sustentar la restricción de un derecho
determinado. Dado que el objetivo de las normas internacionales es garantizar los
derechos humanos, en ellas no suele establecerse alguna limitación concreta a
algún derecho, sino más bien se precisan los requisitos que las restricciones que
se impongan deben cumplir para que sean compatibles con los estándares
internacionales18.
.
A pesar de sus casi treinta años de funcionamiento, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión es
escasa. En materia de límites o restricciones a la libertad de expresión, su
jurisprudencia se reduce a cuatro fallos: Herrera Ulloa (2004), Ricardo Canese
(2004), Palamara Iribarne (2005) y Kimel (2008). Estos casos giraron básicamente
respecto a sanciones penales impuestas por la difusión de determinada
información que se consideraba lesiva del derecho al honor. De modo particular, la
controversia en el caso Kimel giró en torno a la difusión de una opinión19.
Al resolver estos casos, la Corte Interamericana ha precisado la importancia de
ponderar el ejercicio de la libertad de expresión con aquellos derechos con los
cuales puede entrar en conflicto, siendo necesario tomar en consideración las
características de la información o idea que se difunde, así como las cualidades de
las personas sobre las que se emite una información o juicio de valor. En la
mayoría de casos, las personas que acudieron en sus respectivos países a la vía
penal para la protección de su derecho al honor eran personajes públicos, cuya
labor estaba relacionada con las funciones estatales, por lo que las sanciones
penales impuestas por el ejercicio de la libertad de expresión resultaban
manifiestamente arbitrarias. Por esta razón, las controversias resueltas por la
Corte no se encuentran en los supuestos de casos difíciles. Por el contrario, del
18
. Ver, Constitución Peruana
Corte Interamericana, caso Kimel
19. Ver.- sentencia
23
contenido de sus fallos parece advertirse que la resolución de los mismos ofrecía
poco margen de dificultad para su análisis.
En términos generales, los criterios de necesidad y proporcionalidad son los más
empleados por la Corte Interamericana para resolver los casos sobre libertad de
expresión. En este sentido, ha evaluado si las sanciones penales restrictivas de la
libertad individual eran necesarias para proteger el derecho al honor, cuando la
información difundida estaba relacionada con un personaje público. Pero es
importante señalar que los conceptos que emplea la Corte no son objeto de una
definición clara y precisa, originando en varias ocasiones una confusión entre lo
que significa uno u otro criterio.
Si bien los casos resueltos por la Corte Interamericana ofrecen una respuesta
manifiestamente favorable a la libertad de expresión, de ello no puede deducirse
que todos los futuros casos vayan a seguir la misma dirección. Tampoco cabe
afirmar que la Corte tenga una posición absoluta a favor de la difusión de ideas o
información, pues aún faltan pronunciamientos sobre temas particularmente
delicados, como el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la
intimidad.
Los casos que la Corte Interamericana ha analizado reflejan una parte de los
principales problemas relacionados con el ejercicio de la libertad de expresión en
nuestros países, en donde los funcionarios públicos acuden a la vía penal para
impedir la circulación de información u opiniones desfavorables sobre su gestión,
muchas veces ligadas con actos de corrupción. Desde esta perspectiva, debe
resaltarse que la Corte haya abordado temas como la aplicación de sanciones
penales por el delito de desacato y por el delito de difamación respecto a
personajes públicos. En ambos casos, ha esbozado algunos lineamientos
jurisprudenciales interesantes, pero que todavía deben ser objeto de un mayor
desarrollo.
24
En el ordenamiento jurídico ecuatoriano es posible encontrar diversas normas que
establecen límites a la libertad de expresión, previstas en diferentes cuerpos
normativos. Así por ejemplo, en el Código Penal es posible encontrar normas que
establecen restricciones a la libertad de expresión20.
1.7.
La Veracidad, como Límite Interno del Derecho a la Información
Concepto de Veracidad
Referirnos a la veracidad es parte fundamental y elemental de la estructura misma
del derecho a la información.
Los medios de comunicación actuales parecen haber olvidado que la verdad es un
elemento esencial y fundamental en la información. Pero tan importante como es
este concepto lo es la justicia última, que es a la que se debe aspirar a la hora de
informar21.
En el siglo ll a.C. Ulpiano definió lo que es la justicia, y consistía en “dar a cada
uno lo suyo, no hacer daño a nadie y vivir honestamente”. Esto se traduce, en el
caso del periodista, informador o comunicador, en dar a la sociedad la verdad de
los hechos y ser honestos a la hora de informar. En definitiva, no engañar 22.
Así también es necesario indicar que la Constitución Europea, reconoce y protege
el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio
de difusión. El Constituyente en esta parte del globo, no habla sólo de información,
le añade el requisito de la veracidad, lo que es sinónimo de cierta, auténtica,
comprobable. El mensaje informativo tiene como finalidad la transmisión de
hechos, datos, acontecimiento, que sean ciertos, si no lo fuesen no sería
20
. Ver.- Código Penal Ecuatoriano
21
.Ver.- Sara Ribas Montero, Universidad Complutense de Madrid, verdad y objetividad, 2011.
22
.Ver.-Vicente Navarro Merchante doctor en Derecho Universidad, Revista Latina de Comunicación Social 1998.
23.
Ver.- El ámbito científico de la información, Pamplona, 1979, pág.37.
25
información, deberíamos hablar en este caso de otra cosa: desinformación,
información errónea, falsa, tendenciosa, equívoca23.
Pero la verdad en términos absolutos, aristotélicos o como categoría metafísica no
existe, es imposible de aprehender. La verdad en la información debe entenderse
como la adecuación aceptable entre lo sucedido y lo transmitido. La información
necesita que haya una correlación entre los hechos acaecidos y el mensaje,
descartando la presentación engañosa, mendaz, maliciosa24.
“Sin la verdad no hay información” dice BRAJNOVIC L. En su libro El ámbito
científico de la información hay una anécdota interesante: una vez en un Congreso
un hombre entró y se puso a pelear con un hombre de color, este último se
abalanzó sobre el otro, disparó y salió corriendo. El presidente del acto hizo a
todos los presentes escribir una crónica contando lo ocurrido. El resultado fue que
sólo uno escribió con menos del veinte por ciento de error lo acontecido25.
En contra de la tesis que aquí se mantiene encontramos a Solozábal Echavarría
«la exigencia de veracidad en la información no puede actuar como límite de la
misma, pues la imposición de la contrastación suficiente de las noticias supondría
unas restricciones sobre el ejercicio profesional del periodismo intolerables,
descontando que la «verdad», entendida como adecuación de la información a la
realidad, sea gnoseológicamente posible». Los límites internos son aquellos que, a
diferencia de los límites implícitos, están expresamente previstos en la
Constitución.
Una información veraz puede verse limitada o no por la colisión con otros
derechos, pero una información mendaz siempre cederá, pero no porque
prevalezca un derecho sobre otro sino porque no hay ejercicio legítimo del
derecho a la información. Constatada la falsedad de la información ni siquiera se
efectuará la ponderación entre derechos o libertades. En la STS 22-04-92, que
24
.-Ver.- Russell, Bertrand: El conocimiento humano, Taurus, Madrid, 1977, págs.123 a 172
.Ver.- BRAJNOVIC L,1979: p. 59
25
26
condena al medio informativo por publicar una foto de dos hombres (que
resultaron ser padre e hijo) conversando en la calle para ilustrar un reportaje sobre
prostitución masculina, se dice «el trabajo periodístico carecía de toda veracidad,
de modo que nunca pudo plantearse la ponderación entre dos valores en pugna 26.
1. 8. La veracidad como tendencia hacia la recta averiguación y transmisión de los
hechos
En líneas anteriores ya nos hemos referido a la veracidad, que no es otra cosa
que la recta averiguación, para lo cual se hace pertinente analizar de manera
breve la doctrina y jurisprudencia norteamericana que se han ocupado de esta
cuestión desde hace décadas y, como veremos después, su influencia en la
jurisprudencia constitucional española, que ha sido patente.
Hasta mediados de los años 60, el Tribunal Supremo de EE UU resolvía los pleitos
civiles por difamación contra medios de comunicación según el criterio de
responsabilidad objetiva. Bastaba con justificar la existencia de un daño provocado
por las manifestaciones del medio para que hubiese responsabilidad si había un
pequeño error de detalle aunque el sentido general de la noticia fuese cierto. Pero
en 1964, en el caso The New York Times vs. Sullivan, el tribunal comenzó a
utilizar directamente los criterios constitucionales sobre libertad de prensa y dio un
giro a su jurisprudencia.
El supuesto de hecho, en pocas palabras, era el siguiente: En medio de un clima
encrespado por conflictos sobre la lucha negra contra la segregación racial y por
los derechos civiles, se detuvo a Martin Luther King por irregularidades en su
declaración de impuestos. The New York Times publicó un anuncio del comité de
apoyo a M. L. King en el que se criticaba los sucesos y a algunos personajes del
estado de Alabama que participaron en la detención, entre ellos a L.B. Sullivan,
jefe del departamento de policía. La descripción de hechos que contenía el
27
anuncio era real pero incluía algunos errores de poca trascendencia como que M.
L. King había sido detenido siete veces y no cuatro, o el título equivocado de la
canción que coreaban los manifestantes. Sullivan demandó al periódico y, tras
ganar en las primeras instancias, el caso llegó al Tribunal Supremo.
La sentencia del Supremo, además de declarar la inconstitucionalidad de la
legislación sobre libelo de Alabama, mantuvo la tesis de que la formulación de
enunciados erróneos es algo inevitable en un debate libre «algún grado de abuso decía el tribunal recordando a Madison- es inseparable del propio uso de cada
cosa; y en ninguna instancia es más verdad que en la prensa». También
establecía la sentencia que debía ser el servidor público -demandante- (no el
periódico -demandado-, por tanto), quien probase de forma suficientemente clara
que la publicación se hizo con malicia real o efectiva (dolo o negligencia en
nuestro ordenamiento), pues lo contrario (obligar al medio a probar la veracidad)
supondría cercenar la actividad de la prensa, ya que no publicaría cosas ciertas
que conoce pero que no son fáciles de demostrar en juicio.
Esta línea marcada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha sido
asumida, aunque en términos no tan rotundos, por la jurisprudencia y legislación
de otros países de distinta tradición jurídica como es el caso del Reino Unido,
Alemania, Austria y, como veremos, España27.
La interpretación constitucional del alcance de la veracidad: la STC 6/1988.
En la STC 6/1988, de 21 de enero, el alto tribunal español tiene oportunidad de
establecer los criterios sobre la correcta interpretación de la exigencia de
veracidad que impone el art.20.1.d) al ejercicio del derecho de la información.
Conviene reproducir un fragmento del F.J.6 en el que se contiene la idea central
de la tesis:
27.
Ver.-Muñoz Machado, Santiago: op. cit. págs. 99 y ss.
29.-
Ver.- Corporación de Estudios y Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador
28
Cuando el Art.18 número 1 de la Constitución28, requiere que la información sea
«veraz» no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan
resultar erróneas o sencillamente no probadas en juicio cuanto estableciendo un
específico deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe
exigir que lo que transmita como hecho haya sido objeto de previo contraste con
datos objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quien defraudando
el derecho de todos a la información actúe con menosprecio de la verdad o
falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta
negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o,
peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su
conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aún cuando su total
exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son
inevitables en un debate libre de tal forma que de imponerse la verdad como
condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad
jurídica sería el silencio.
De esta sentencia podemos extraer una serie de consecuencias:
El Tribunal Constitucional, consciente de que la verdad absoluta es imposible de
alcanzar y de que además eso supondría eliminar el debate público necesario en
toda sociedad democrática, flexibiliza el concepto e indica que la veracidad debe
entenderse como la tendencia del periodista hacia la recta averiguación de lo
ocurrido, como las acciones tendientes a conocer los hechos y contrastarlos
debidamente29.
La veracidad sólo es predicable de la información, de la transmisión de hechos, no
se puede exigir veracidad a las opiniones.
A juicio de Santaolalla López, en contra de la mayoría de la doctrina, la razón por
la que el TC acude al criterio subjetivo del animus del informador frente a la verdad
29.
- Véase.- En la STC 6/1988, de 21 de enero, del alto tribunal español.
29
es porque quiere evitar el peligro que supone para la libertad de prensa exigir una
verdad objetiva, pero añade que «decir que en la libertad de información se
protege sólo la información veraz, (...), es decir o bien poca cosa, o bien algo que
pueda resultar inquietante desde el prisma de la genérica libertad individual. O el
listón de la diligencia o actitud responsable se coloca muy bajo, de tal modo que
pueda sortearse sin dificultad, o puede lesionar los derechos del informante, esto
es, su derecho a transmitir los hechos o sucesos como él los ve, con la diligencia
que él estime apropiada30.
La veracidad es un elemento decisivo para saber si la información cae dentro de la
protección constitucional, pero a la opinión sólo le es exigible que no sea
formalmente injuriosa (insultos o expresiones despectivas) ni resulte innecesaria o
ajena al pensamiento, idea u opinión que se expresa. Por tanto, «veracidad en la
información y pertinencia (o al menos no impertinencia) de lo afirmado en la simple
opinión31.
Para Solozábal Echavarría, Él sostiene que la libertad de expresión contempla la
actividad del comunicante y sólo implícitamente la del receptor; sin embargo, la
libertad de información cubre todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección,
confección de la información. Esta última protege no sólo al comunicante, sino
toda la actividad preparatoria de dicha comunicación. El derecho de comunicación
en general la libertad de expresión abarca quizá más que la comunicación
realizada por quien habla, pero alcanza sólo a la transmisión de su objeto y no a la
preparación del mismo32.
30.Véase.- 1616 Santaolalla López, Fernando: «Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la libertad de expresión:
una valoración», en RAP nº 128, 1992, pág.188.
31.Ver. López Guerra, Luis: «La libertad de información y el derecho al honor», en Poder Judicial nº. VI, 1989, pág.290.
32.Ver.- Solozábal Echavarría, libertad de expresión, op. cit. pág.143
33. Véase.- Salvador Coderch, Pablo: El mercado de las ideas, pág.165
30
Salvador Coderch recuerda que tanto la Corte Europea como la legislación y la
jurisprudencia diferencian hechos y opiniones. Sostiene, además, que «sin
distinguir entre hechos y opiniones no cabe construir una sociedad abierta, es
decir, una que esté basada en la información veraz y en el debate libre: El
presidente de Gobierno comió ayer con el líder de la oposición y éste pagó la
cuenta (Hechos). Eso es intolerable: el presidente se ha vendido y es un traidor
(opinión). No hay aquí difamación alguna33
1.9. Teorías de la verdad
La Verdad
A todos nos interesa la verdad, por muchos motivos. Podemos pensar que la
verdad es una especie de propiedad que caracteriza a ciertos pensamientos,
enunciados o aseveraciones.
Para el filósofo francés Descartes, por ejemplo, considera que a la verdad no se
llega por casualidad sino que debe existir una clara voluntad para ello, y mientras
más fuerte sea esa voluntad más cerca se estará de lo verdadero, para Descartes,
lo opuesto a la verdad no es la mentira sino el error, que deriva de una carencia en
el conocimiento34.
De acuerdo con Kant, la búsqueda de la verdad es un esfuerzo válido de la
filosofía que no se debe abandonar. No obstante previene de que se debe
entender que todo lo que se obtenga está condicionado por la forma en que los
34
.Véase.- Descartes, R., Meditaciones metafísicas Alianza Editorial, Madrid, 2005 trad. De Antonio Zozaya, p. 126.
37.
Véase.- 11 Kant, I., Crítica de la razón pura Alfaguara, Madrid, 1997, p. 46.
38.
Ver.- Nietzsche, F. “Sobre verdad y mentira en sentido extramoral”, en Antología edición de Joan. B. Llinares Chover,
Península, Barcelona, 1988, p. 45. (Teorías de la Verdad Apuntes de: TEORÍA DE LA VERDAD)
39-
Véase.- Idem,pp.28 ‐29
31
seres humanos conocemos. Kant traslada el conocimiento del objeto al sujeto, es
decir, al proceso de conocer35.
Nietzsche, que considera que «las verdades
son ilusiones de las que se ha
olvidado que lo son; metáforas que se han vuelto gastadas y sin fuerza sensible,
monedas que han perdido su troquelado y no son ahora ya consideradas como
monedas sino como metal. En otras palabras, la búsqueda de la verdad como una
búsqueda por el poder36.
Williams considera que lo que en realidad Nietzsche pretendía, con
estas
afirmaciones, era ver hasta qué punto los valores de la verdad podían ser
revalorados, cómo podían entenderse desde una perspectiva del todo diferente
de la metafísica platónica y cristiana que ha proporcionado su principal fuente en
Occidente hasta nuestros días37.
En Ortega y Gasset, la duda y el escepticismo son los caminos de la verdad y la
filosofía
En este contexto, una de las teorías para explicar en qué consiste la verdad es la
de la correspondencia, que afirma la existencia de una relación de coincidencia
entre un enunciado y el hecho. O, en otras palabras, entre lo que pensamos y la
realidad38..
Teoría de verdad: son lo diversos intentos producidos a lo largo de la historia para
definir, explicar y comprender que es la verdad.
La verdad como coherencia: esta teoría fue formulada por Hegel. Todas coinciden
en utilizar como criterio de verdad la coherencia de la proposición, cuya verdad,
depende de su posible o imposible incorporación al conjunto de proposiciones que
tenemos ya por verdaderas: cualquier nuevo conocimiento, ya sea en ciencia o en
la vida cotidiana, ha de efectuarse desde el sistema de conocimientos que ya
poseíamos, y lo consideraremos verdadero si podemos integrarlo en el. Se trata,
40.Ver.- Publicado por el Hermitaño, Teoría de la Verdad, España
32
por tanto, de un criterio contextual, en virtud del nada es verdadero o falso
aisladamente sino, que cado uno de nuestros conocimientos esta esencialmente
referido y conectado con el resto del sistema del saber en que se integra.
Conviene aclarar la diferencia entre verdad y hecho. Una verdad es un
pensamiento, una representación (mental, se entiende) o una descripción acertada
del mundo, mientras que un hecho es todo aquello que puede ser descrito o
representado por las mismas verdades. Por tanto, una verdad es una opinión
verdadera, porque se basa en un hecho del mundo que la corrobora; esto supone
que sin hechos no hay, en principio, verdades (pero posiblemente sí haya hechos
sin verdades; porque, quizá, haya ciertos hechos de los que no tenemos
constancia, y que por ello no constituyen para nosotros verdad alguna hasta que
nos percatamos de ellos o los describimos39.
Por todo ello la teoría de la correspondencia como aproximación descriptiva a la
verdad ha sido frecuentemente opuesta a otras muchas, entre las cuales cabe
citar la teoría pragmática de la verdad, teoría de la coherencia, teoría semántica
de la verdad y teoría de la verdad como redundancia. Puede que veamos algunas
de ellas en futuros apuntes40.
Por tanto la verdad no es meramente subjetiva sino que también es objetiva. De
ello que hablemos de experiencia de un enlazar e interpretarse lo objetivo y lo
subjetivo.
La verdad es un hecho humano:
Nuestro punto de partida es tomar la verdad como un hecho, un hecho humano
que tiene lugar en la experiencia. Todas las impugnaciones como el escepticismo
o el relativismo son interpretaciones de la verdad, no haremos caso a las mismas
pues presuponen un hecho de la verdad. El punto de partida de la filosofía actual
se debe al pensamiento de Hegel, de la relación entre sujeto y objeto, que será la
41
.-Véase.- http://www.wikiteka.com/apuntes/teorias-de-la-verdad-4/
-Véase.- Publicado por el Hermitaño, España
42
33
realidad. Será la fenomenología, desvinculamiento de la razón: en las cosas
estamos ya. El punto de partida es que estamos ya en la realidad, que estamos ya
en la verdad. La verdad pertenece a una miscelánea de ámbitos41.
La verdad en el presente:
¿Dónde se encuentra la verdad? No es en las cosas, es decir, las cosas reales no
son verdaderas ni falsas. Existen corrientes que señalan los juicios como el lugar
de la verdad, pero no todos los juicios son susceptibles de tal valoración, como por
ejemplo los juicios contra fácticos, es decir, en los condicionales subjuntivos en los
que la condición no ha ocurrido. Con esto se señala la existencia del sentido antes
de establecer la posibilidad de verdad o falsedad ya que: “las cosas no son
verdaderas ni falsas” pues “lo verdadero y lo falso y lo dudoso antes de ser
verdadero o falso o dudoso tiene que tener sentido”. Lo serán aquellos enunciados
que encierran tras de sí una creencia42.
EPÍGRAFE II
2. CONFLICTIVISMO JURÍDICO
2.1. Generalidades
El conflicto define al conjunto de dos o más hipotéticas situaciones que son
excluyentes: esto quiere decir que no pueden darse en forma simultánea. Por lo
tanto, cuando surge un conflicto, se produce un enfrentamiento, una pelea,
una lucha o una discusión, donde una de las partes intervinientes intenta
imponerse a la otra.
43.
-Ver.- Heidegger, Zubiri, Husser, Teoría de la Verdad.
.Véase.- Nicolás, J.A./ Frápolli, M.J.: (1997) Teorías de la verdad, pág. 343: Tecnos, Madrid.
4
34
Para el alemán Ralf Dahrendorf, un conflicto es una situación universal que sólo
puede solucionarse a partir de un cambio social. Karl Marx, por su parte, ubicaba
al origen del conflicto en la dialéctica del materialismo y en la lucha de clases43.
2.2. Conflicto entre Derechos Fundamentales
Actualmente es bastante común, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
constitucional, que se hable de "conflicto" de derechos fundamentales. Según una
visión conflictivista de los derechos fundamentales éstos son realidades que
eventualmente pueden entrar en oposición entre sí. Esto es así porque se tiene el
convencimiento de que:
Al ejercer un derecho fundamental, éste se puede encontrar enfrente, en postura
disconforme a la de ese ejercicio con el titular de otro derecho fundamental que
pretende igualmente ejercerlo. En caso de conflicto o de antinomia subjetiva, si se
permite la paradoja, quien debe ceder y quien debe continuar cómo se construye
ese límite al derecho fundamental, son preguntas claves para una teoría de los
derechos fundamentales.
Incluso se afirma, que como las fronteras que definen los derechos son
imprecisas, los conflictos devienen inevitables y problemático.
Según las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son realidades
jurídicas que de modo natural tienden a colisionar, lo cual lleva a aceptar que los
conflictos se hacen inevitables. Frente a una situación de conflicto, la solución se
reduce sólo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los
derechos en conflicto por encima del otro. Para esto se hace necesario encontrar
los mecanismos que justifiquen la preferencia de un derecho en detrimento del
otro. Los principales mecanismos de solución que utilizan quienes parten de una
43.Ver.- http://definicion.de/conflicto/#ixzz2JnPECmUd
35
visión conflictivista de los derechos humanos son la jerarquía y la ponderación de
derechos.
El otro usual mecanismo de solución que se emplea dentro de la concepción
conflictivista de los derechos fundamentales es la llamada ponderación de
derechos. Este mecanismo, especialmente desarrollado en el ámbito anglosajón,
consiste en sopesar los derechos o bienes jurídicos en conflicto con las especiales
circunstancias concretas que definen el caso que se intenta resolver, con el fin de
determinar cuál derecho "pesa" más en ese caso concreto, y cuál debe quedar
desplazado. No se trata de una jerarquización general y abstracta, sino más bien
de una jerarquización en concreto.
A este respecto es bastante didáctico Robert Alexy quien, quien ha escrito que:
El Tribunal constata que en tales casos existe "una relación de tensión entre el
deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del derecho penal y el
interés del acusado en la salvaguarda de los derechos constitucionalmente
garantizados, a cuya protección el Estado está igualmente obligado por la Ley
Fundamental". Esta relación de tensión no podía ser solucionada en el sentido de
una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado, ninguno de ellos
poseería "prioridad sin más". Más bien, el "conflicto" debería ser solucionado "a
través de una ponderación de los intereses opuestos". En esta ponderación, de lo
que se trata es de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del
mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto.
Existe un principio muy ligado a este mecanismo de solución. Se trata del principio
de proporcionalidad. El razonamiento es muy sencillo: si se trata de saber qué
derecho pesa más, se trata -en definitiva- de ponderar derechos; y no es posible
definir bien una relación de ponderación sin tener en cuenta una relación de
proporcionalidad entre los derechos en juego. Así, se afirma que "aun
presuponiendo que ninguno de los derechos en cuestión ceda por entero hasta
desaparecer, el principio de proporcionalidad impide que se sacrifique inútilmente,
36
más allá de lo necesario o en forma desequilibrada un derecho a favor del otro. La
proporcionalidad se pondrá, una vez más, del lado del derecho que padece la
restricción, del que se lleva la peor parte". Y es que:
La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica
establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto se trata, por tanto, de
una jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los
bienes o derechos constitucionales en conflicto, sino a la preservación de ambos,
por más que inevitablemente ante cada conflicto sea preciso reconocer primacía a
uno u otro44.
2.3. Posiciones Conflictivistas
Concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas entre sí que
tienden a entrar en colisión, la cual se resuelve a través de mecanismos que
jerarquizan derechos (en abstracto o en concreto), trae como consecuencia la
existencia de una suerte de derechos de primera categoría y otros de segunda.
Esto significará que cuando un derecho de segunda tiene la desdicha de cruzarse
con uno de primera, queda desplazado, sacrificado, afectado en su contenido
jurídico, en buena cuenta, vulnerado. De esta manera, mediante posiciones
conflictivistas de los derechos fundamentales, se pretende dar cobertura y
legitimar situaciones que, dependiendo de las circunstancias de cada caso,
pueden llegar a configurar verdaderas vulneraciones al contenido constitucional de
los derechos.
El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma constitucional cuya
vulneración se intenta justificar, es una norma iusfundamental, es decir, es una
norma que reconoce un derecho fundamental. Y si ya es terrible que no se
favorezca la plena normatividad de todo el texto constitucional, más grave es que
precisamente se deje sin efecto (de modo general o en concreto) las normas
constitucionales sobre derechos, por la especial significación que para la
44.Vease.- Alexy, Robert, La ponderación
37
existencia digna del hombre, para el Estado de derecho e incluso para el mismo
concepto de Constitución, significan el reconocimiento, garantía y plena eficacia
de los derechos de la persona45.
De igual parecer son Serna y Toller, quienes refiriéndose tanto a la jerarquía como
a la ponderación de derechos, han escrito que:
Ambos métodos de interpretación guardan entre sí un alto grado de semejanza,
pues uno de los bienes o derechos en liza puede ser preferido absolutamente y en
abstracto, o condicionadamente y en concreto -jerarquización y balance,
respectivamente-, pero en definitiva acaba otorgándose prevalencia a uno sobre
otro en caso de conflicto. Así, la jerarquización sacrifica en abstracto a uno de los
bienes aparentemente en pugna, el balancing test lo hace en concreto.
Por tanto, las posiciones conflictivistas, tanto en su lógica conflictual de enfrentar
unos derechos fundamentales con otros de modo que uno quede desplazado y
olvidado para permitir la vigencia del otro; así como en los métodos que emplean
para solucionar los llamados "conflictos" de derechos, producen -como se ha vistouna serie de perjuicios que no sólo la hacen criticable, sino que la gravedad que
sus
consecuencias
suponen
para
la
plena
vigencia
de
los
derechos
constitucionalizados de la persona, obliga a intentar una formulación de los
derechos que permita, no el desplazamiento o imposición (abstracta o concreta)
de un derecho sobre otro, sino que por el contrario permita una vigencia conjunta y
armoniosa de todos los derechos constitucionalmente reconocidos al hombre.
2.4. Delimitación Constitucional del Contenido de los Derechos como Solución de
las Controversias
En este punto, debe concluirse que si los conflictos entre derechos fundamentales
son sólo aparentes porque estos derechos no pueden tener un contenido
contradictorio entre sí, ya porque su titular posee una naturaleza unitaria y
45.Ver.-Sentencia Tribunal Constitucional Español,CE,2833.
38
coherente, ya porque las disposiciones constitucionales que los reconocen no
pueden interpretarse de modo contradictorio entre sí; entonces en general -y como
ya se adelantó- cuando se trate de controversias que involucren derechos
fundamentales, la solución pasa por la correcta delimitación del contenido del
derecho constitucionalmente garantizado y que es invocado en un caso concreto.
Por ejemplo, imagínese que el caso consiste en que un medio periodístico ha
publicado una información referida a una persona determinada, y ésta afirma que
el contenido de la información lesiona su derecho al honor. El caso no puede
plantearse como un conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor
y, consecuentemente, no deben buscarse criterios que hagan prevalecer un
derecho sobre el otro. En realidad simplemente se trata de establecer si la
publicación de la concreta información cae dentro o fuera del contenido
constitucional de la libertad de información con el propósito de darle o no
cobertura constitucional. Si se trata de una publicación que cae dentro del
contenido protegido por la libertad de información, no significa que la libertad de
información ha prevalecido sobre el derecho al honor, sino simplemente que la
concreta información es protegida por el contenido constitucional de la libertad de
información46.
Esto significa que: El proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no
consiste pues en la determinación del derecho prevalente, ya sea por su
superioridad jerárquica general o por su ponderación teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso; sino en la delimitación adecuada del contenido de los
derechos aducidos, para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál
no, quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y
quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho. Los conflictos de los
derechos se resuelven, por tanto, desde la determinación del contenido y ámbito
de los derechos supuestamente colisionantes.
46.Ver.- Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta
39
Esto significa que el contenido constitucional de los derechos no puede formularse
de manera abstracta y al margen de las específicas circunstancias de los casos
concretos. En efecto, no se trata de formular completamente, de modo general,
acabado e invariable el contenido de un derecho fundamental. Se trata más bien
de ir definiendo en cada caso concreto los alcances del derecho fundamental con
el fin de determinar si la concreta acción que se enjuicia cae dentro o fuera de sus
parámetros constitucionales47.
A este nivel de las circunstancias concretas sirven procedimientos y técnicas
interpretativas
como
la
ponderación
y
el
consecuente
principio
de
proporcionalidad, que se emplearán no para sopesar derechos -como se estudió,
proponen las doctrinas conflictivistas, sino para ponderar las concretas
circunstancias que definen el caso que se intenta resolver.
Tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que tratar de
establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas
y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los
especialistas en derecho Constituyen el contenido esencial de un derecho
subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de
pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizándose por decirlo así48 .
Mientras que el segundo posible camino: Consiste en tratar de buscar lo que una
importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como
núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una
esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del
contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses
47.Vease.- Cruz Parcero, Juan Antonio, El Lenguaje de los Derechos, Madrid, Trotta
48
Ver. Sentencia Tribunal Constitucional Español.
40
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección.
2.5. Principios de Unidad
Pero además de la razón de que el hombre como una realidad unitaria y coherente
está detrás de los derechos fundamentales de modo que hace que no existan
verdaderos conflictos cuando se trata de ellos; existe una razón que apunta más
bien a los derechos considerados también como realidades positivadas en una
norma jurídica. Existe un principio de hermenéutica constitucional que afirma que
las distintas disposiciones constitucionales deben interpretarse como integrantes
de un sistema de una unidad, de una realidad "esencialmente homogénea, o al
menos con principios conciliables". Es decir, y en referencia a las disposiciones de
la
Constitución
que
recogen
derechos,
se
debe
interpretar
"evitando
cuidadosamente toda interpretación del derecho fundamental que pudiera
convertirlo en contradictorio con otras normas constitucionales o que pudiera
vaciar de contenido otros mandatos de la Constitución".
Pues bien, este principio de unidad tanto de la naturaleza humana en tanto que
base de los derechos, como de las distintas normas recogidas en la Constitución,
especialmente las que reconocen derechos, se vería negado si en los casos
concretos, lejos de buscar la vigencia conjunta y armoniosa de los distintos
derechos fundamentales, se intentara interpretar y aplicar las normas que los
contienen como si se tratase de derechos en oposición o contradicción; y
solucionar las controversias de modo que se haga prevalecer a uno de ellos sobre
el otro. De ocurrir esto, no sólo se atentaría contra los principios de unidad,
sistematicidad y normatividad de la norma constitucional, al interpretarse las
normas que reconocen derechos como realidades opuestas y dejarse sin vigor la
41
norma constitucional que recoge el derecho desplazado; sino que también se
estará desconociendo la ya comentada unidad de la naturaleza del titular de los
derechos. Consecuentemente, si la Constitución debe interpretarse de modo
sistemático de forma que sus preceptos especialmente los que recogen derechos
no son contradictorios entre sí, entonces se debe concluir como ya se hizo
inmediatamente antes, aunque por una argumentación distinta que no puede
existir sino sólo aparentemente, conflictos entre los derechos de las personas.
Muy por el contrario, serán normas que sólo podrán reconocer realidades jurídicas
compatibles entre sí y perfectamente armonizables.
2.6. Principio de proporcionalidad
Al hablar del principio de proporcionalidad, es imprescindible mencionar al autor
alemán Robert Alexy, quien afirma que las normas constitucionales que reconocen
derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de
principios, que caracteriza como mandatos de optimización, es decir, normas que
requieren el máximo grado de realización en función de las posibilidades fácticas y
jurídicas que contextualizan su ejercicio49.
Para el autor, una norma de derecho fundamental, según su estructura, puede ser
principio o regla.
Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son normas que
solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces, hay que hacer
exactamente lo que ella exige. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones
en el ámbito de lo posible, tanto en lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia
entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa.
49
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 81. (NACHDR. 1997, 2001). Nueva traducción al
español de Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
50
Ibídem, p. 86.
42
Según Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre sí o entrar en
colisión con bienes colectivos. Precisa que en sentido estrecho, una colisión entre
derechos fundamentales tiene lugar cuando el ejercicio o la realización del
derecho fundamental por parte de su titular tienen una repercusión negativa en el
derecho fundamental del otro titular. Por lo que, cuando entra en colisión, lo cual
sucede en el caso de que su aplicación conduzca a resultados incompatibles,
debe utilizarse el principio de proporcionalidad para establecer entre ellas una
relación de precedencia condicionada50.
Siguiendo la línea de Alexy, se puede afirmar que el principio de proporcionalidad
exige examinar la colisión a la luz de los juicios, máximas o sub principios de
adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Mediante el juicio de adecuación o idoneidad se determina que la limitación de un
derecho fundamental (u otro principio constitucional) solo es Constitucionalmente
admisible si, efectivamente, tácticamente, sirve para favorecer a otro derecho
fundamental (u otro principio constitucional).
El principio de proporcionalidad en sentido estricto es propiamente lo que se
conoce como ponderación, por lo que, en palabras de Alexy.
“La ley de la ponderación” está contenida en dos enunciados: 1) “valorar cuanto
mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”18. Y 2) “cuanto
más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe
ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención”.
Así, siguiendo el razonamiento efectuado por Alexy, esta ley de ponderación que
postula es posible estructurarla sobre la base de tres etapas claramente definidas:
1. Definir y determinar el grado de no satisfacción de uno o alguno de los
principios. 2. Definir y determinar el grado de importancia de la satisfacción del
principio en un sentido contrario. 3. Definir y determinar el grado de importancia en
43
la satisfacción del principio contrario y si ello justifica la no satisfacción o
restricción del otro51.
2.7. La Ponderación
Pues bien, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para
resolver un conflicto entre principios constitucionales es aquella que se suele
llamar “ponderación” o “balance”.
La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos
principios en conflicto.
i) Una jerarquía axiológica es una relación de valores creada (ya no por el derecho
mismo, como la jerarquía de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante
un juicio comparativo de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lógica:
“el principio P1 tiene mayor valor que el principio P2”. Instituir una jerarquía
axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos principios en conflicto un
“peso”, una “importancia” ético-política mayor respecto al otro.
Por consiguiente, el principio que tiene “mayor valor” prevalece sobre el otro: éste
es aplicado, mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de
solución de los conflictos “lex posterior” y “lex superior” no tienen ningún rol en
esta representación. El principio que sucumbe, si bien acantonado, no aplicado, no
es declarado nulo, abrogado o inválido. En otras palabras, éste queda “en vida”,
en vigor, en el sistema jurídico para ser aplicado a las demás controversias.
La ponderación, por tanto, no es una “conciliación”. No consiste en “poner de
acuerdo” los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio”
entre ellos. No consiste en la aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios.
Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado52.
51
52
Ver. Alexy, Robert, Ley de la Ponderación
Ver. Guastini, Ricardo, Estudio de la Ponderación
44
Una jerarquía móvil, de otro lado, es una relación de valores móvil, mutable: una
jerarquía que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que
podría ser revertida – y que a menudo es revertida- en un caso concreto diverso.
El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el
“valor” de los dos principios “en abstracto”, de una vez por todas. No instituye,
entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente. Tampoco aplica –como
también podría- el criterio “lex especialis”, decidiendo que uno de los dos
principios haga excepción del otro siempre y en todas las circunstancias.
El juez se limita a valorar la “justicia” de la consecuencia de la aplicación de uno u
otro principio en el caso concreto53.
El conflicto por tanto no es resuelto definitivamente: cada solución vale sólo para
una controversia particular, de modo que nadie puede prever la solución del
mismo conflicto en otra controversia futura.
Es por tanto evidente que la ponderación implica el ejercicio de un doble poder
discrecional de parte del juez constitucional. Es una operación discrecional la
creación de una jerarquía axiológica entre los principios en cuestión. Y es
igualmente una operación discrecional la mutación de valores comparativos de los
dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver.
EPÍGRAFE III
3. DEBIDO PROCESO Y DEMOCRACIA
3.1. Concepto Debido Proceso
El derecho al debido proceso es una derivación de los derechos fundamentales a
la vida e integridad personal, y busca protegerlos mediante garantías necesarias
para que exista un juicio justo, sin dilaciones, sesgos ni arbitrariedades.
53
Ver. Guastini, Ricardo, Estudio de la Ponderación
45
Arturo Hoyos prefiere hablar de la institución del debido proceso. Así, dice que:
“Es una institución en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo
proceso, legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas,
oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado
por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones
y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas
con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de
hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley contra
resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de tal manera que las
personas puedan defender efectivamente sus derechos”54.
El debido proceso en el derecho norteamericano, cuando se inquiere por los
antecedentes históricos el llamado “debido proceso de ley”, la doctrina suele
remitirse a la Carta Magna55. Aunque la idea central de proteger los derechos
contra
la
arbitrariedad
mediante
procedimientos
formales
previamente
establecidos y susceptibles de aplicarse por una autoridad imparcial, se encuentra
sin duda entre las garantías arrancadas por los barones a Juan Sin Tierra, la
verdad es que aquel trascendental documento no empleó las palabras “debido
proceso”, ni su equivalente en la lengua culta de la época, si no la locución latina
“per legem terrae”. La historia menciona a un documento bretón del siglo XIV
como el primero en emplear la expresión “debido proceso” dentro de un contexto
constitucional (1). Con todo, en 1354, al aparecer la Carta Magna escrita por vez
primera en inglés para que fuera ratificada por Eduardo III, la frase latina “per
legem terrae”, que era la que constaba en la versión original, apareció traducida
no con su equivalente literal “by the law of the land”, sino por las palabras “by due
process of the law”(2). Ambas formas, sin embargo, se utilizaron indistintamente
en la literatura constitucional inglesa, y ambas fueron recogidas tanto en los
documentos político constitucionales como en la literatura jurídica norteamericana
54
Ver. Hoyos, Arturo, Obra Citada, pág. 54
55
Ver, Constitución Inglaterra,1215
46
de los ciudadanos frente al poder de los estados: “Ningún estado podrá expedir o
poner en vigor ley alguna que menoscabe las prerrogativas o la inmunidad desde
los ciudadanos de los Estados Unidos; ningún estado podrá tampoco privar a
persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso de ley,
ni podrá negarle a una persona sujeta a su jurisdicción la protección de las leyes
en condiciones de igualdad” Estos enunciados generales han dado lugar a un
desarrollo amplísimo del debido proceso por los tribunales, no exento de polémica.
En general, ¿qué entendemos por debido proceso? En nuestro modesto entender
lo podemos definir de la siguiente manera: Reglas claras, viables, equitativas y
una aplicación justa, oportuna y eficaz, esto visto en su más amplia forma. El
debido proceso de procedimientos se refiere al derecho del ciudadano de que su
caso sea atendido por la autoridad competente, ciñéndose estrictamente a las
normas previamente establecidas para el caso, y en una forma justa, oportuna,
eficaz y sin dilaciones.
3.2. Antecedentes Históricos del Debido Proceso
El debido proceso fue diseñado para proteger al individuo contra el poder arbitrario
del Estado.
El primer indicio que hace referencia al debido proceso lo encontramos en la Carta
Magna, expedida por el Rey Juan de Inglaterra en Runnymede en el año 1215. En
ella se estableció que el poder del Rey no era absoluto.
Los Estados Unidos de América obtuvieron su independencia en el año 1776, y
para el año 1787 ya tenían estructurada su Constitución, de hecho esta fue la
primera nación en tener una Constitución escrita. En 1791 se ratifican 10
enmiendas a la Constitución, texto que se conoce como The Bill of Rights. En la
quinta enmienda de este documento, se instituye el Due process of law (El Debido
47
Proceso); posteriormente, en la décimo cuarta enmienda se incluyen más
elementos sobre el mismo tema56.
En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la
Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada
por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789, en sus Arts. 6, 7, 8 y 9 se recogen la
institución del debido proceso57.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la
Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá en el año 1948, dispone
en su Art. 18 normas relativas al debido proceso.
La convención americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos en su Art. 8. Garantías Judiciales acoge
el debido proceso58.
Definiciones
Haciendo estimación de los brevísimos antecedentes históricos referidos, he
creído pertinente presentar dos definiciones de “Debido Proceso”
que
encontramos en sentencias de Corte de los Estados Unidos de América:
“Los elementos esenciales del debido proceso son notificación, una oportunidad
de ser escuchados, y el derecho a defenderse en un procedimiento metódico”59.
“Aparte de todo lo demás, -debido proceso- significa equidad fundamental y
justicia sustancial”60.
Constitución de la Republica de Ecuador:
56
Ver. Constitución EEUU, 1791
Ver. Declaración de Derechos del Hombre,1789.
58
Ver. Convencion Americana de los Derechos Humanos, 1969.
57
59
60
Ver. Fiehe v. R.E., Householder Co., 125 So. 2,7 (Fla. 1929).
Ver. Vaughn v. State,3 Tenn.Crim.App. 54, 456 S.W. 2d 879,883.” Black’s Law Dictionary, 6th Edition, page 500.
48
Es importante resaltar, que el Estado no concede el derecho al debido proceso,
sino que lo reconoce, por considerarse que éste es inmanente al ser humano.
En la Constitución ecuatoriana la institución del debido proceso consta bajo el
capítulo octavo “De los Derechos de Protección” en los Artículos 75, 76 y 77 :
Art.75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita (…).
En el Art.76.
De la Constitución de la República del Ecuador, dice: “En todo
proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurara el derecho al debido proceso…”.
En el Art.77.
De la Constitución de la República del Ecuador, dice: “En todo
proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observaran
las siguientes…”61.
Debemos resaltar que el debido proceso no hace referencia únicamente a la
observancia de los debidos procedimientos por parte de los jueces o tribunales de
justicia en los casos que conocen, tenemos el debido proceso sustantivo y el
debido proceso adjetivo.
El debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de normas claras, viables,
equitativas, justas y que el ciudadano común pueda entender, sin la necesidad de
asesoramiento alguno.
El debido proceso de procedimientos se refiere al derecho del ciudadano de que
su caso sea atendido por la autoridad competente, ciñéndose estrictamente a las
normas previamente establecidas para el caso, y en una forma justa, oportuna,
eficaz y sin dilaciones.
61
Ver. Constitución de la República del Ecuador 2008.
49
El Debido Proceso en América Latina.- En el siglo XIX ,se independizaron en
América Latina todas las constituciones independientes de España y Portugal;
incluyeron a su manera derechos y libertades fundamentales como límite frente al
poder Omnímodo de los gobernantes, la era de las dictaduras militares fue una
conquista histórica de este siglo; carácter izado por caudillos ,
revoluciones,
guerras civiles y golpes de Estado; las primeras constituciones se inspiraron en
los moldes estadounidense y francés, las instituciones fueron copiadas al revés
para fortalecer el poder presidencial, que en la práctica fue monárquico y
absolutista.
En el siglo XX, al término de la segunda guerra mundial, el pentágono instauró las
dictaduras militares en defensa y seguridad del hemisferio contra la subversión del
comunismo internacional, que hicieron de la democracia liberal representativa y el
Estado de derecho un ideal inalcanzable para los pueblos.
A inicios del siglo XXI, todas las constituciones de América Latina consagraron la
garantía universal del debido proceso, esto fue un avance importante, pues el
debido proceso y el juicio justo, aparte de ser un derecho fundamental y por ende
sustancial; es también el instrumento procesal más importante de protección de
los derechos y libertades fundamentales62..
Historia del Debido Proceso en el Ecuador.- Las garantías del juicio justo y el
debido proceso en el Ecuador, se consagro, en primera instancia en la codificación
de la Constitución Política de la República del Ecuador, promulgada en el Registro
Oficial Nº 183 del 5 de mayo de 1993; amparadas en el Derecho a la libertad y
seguridad de las personas, fundamentados en el numeral 17 del Art.19.
El debido proceso como una garantía constitucional fue instituida en la
Constitución Política de la República, promulgada en el Registro Oficial Nº 1 del 11
de agosto de 1998; fundamentado en el numeral 27 del Art.23 de la Carta
fundamental, consagrada para brindar protección a las personas contra el abuso
del poder público y Art.24 como normas básicas del debido proceso, con inclusión
62
Ver. BERNARDI, Luis Marcelo, La Garantía del Debido Proceso, p. 138.
50
a los Convenios y Tratados Internacionales que garantiza la misma carta magna.
El debido proceso como garantía básica, se fundamenta en los denominados
DESCA o derechos colectivos y ambientales, donde el Estado se convierte en
garante y actor de tales, desplazando la prioridad dada a las garantías individuales
de la anterior constitución , instituida en la Constitución de la
República del
Ecuador , Carta Magna vigente, promulgada en el Registro Oficial Nº 449 del 20
de octubre del 2008, fundamentado en el Título II, Derechos, Capítulo Octavo de
los Derechos de Protección, Art.75, el acceso gratuito a la justicia y tutela efectiva,
imparcial de los derechos intereses de las personas; y como garantías básicas del
debido proceso los Arts. 76 y 7763.
Límites de la Libertad de Expresión:
Los límites a la libertad de expresión pueden ser definidos como toda reducción de
alguno de los elementos jurídicos que conforman su contenido. La justificación de
la potestad del legislador para establecer estos límites parte de la premisa que los
derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten restricciones, pues a
partir de su reconocimiento e incorporación en un ordenamiento jurídico, coexisten
con otros derechos o bienes constitucionales, por lo que pueden presentarse
situaciones que impliquen la necesidad de proteger estos derechos o bienes frente
a un determinado ejercicio de la libertad de expresión.
Todo límite a la libertad de expresión debe cumplir con determinados requisitos,
tanto de orden formal como sustantivo, de modo tal que no se produzca una
arbitraria restricción en su ejercicio.
Junto con el requisito formal, toda limitación al ejercicio de la libertad de expresión
debe observar determinados requisitos sustantivos. En este sentido, debe estar
orientada a alcanzar un objetivo legítimo, que puede ser la protección de otro
derecho fundamental o de algún bien que tenga protección constitucional.
63 Ver. Constitución de la Republica del Ecuador, 2008
51
Asimismo, se requiere que exista una relación directa entre la limitación que se
establece y el objetivo que se desea alcanzar.
Las restricciones a la libertad de expresión no pueden hacerse efectivas con
anterioridad a la difusión de la idea o información que se quiere dar a conocer,
sino que se concretan en la modalidad de responsabilidades posteriores.
Corresponde primero ver o escuchar aquello que quiere expresarse y luego se
evalúa si lo expresado ha transgredido algún límite previsto legalmente.
La prohibición de la censura previa se encuentra prevista en las normas
internacionales de derechos humanos, como el artículo 13º de la Convención
Americana
sobre
Derechos
Humanos,
así
como
en
diversos
textos
constitucionales. La Constitución ecuatoriana también contempla esta garantía.
Sin embargo, los excesos de los medios de comunicación en materia de libertad
de expresión ha dado lugar a que, a nivel teórico, se plantee la posibilidad de
habilitar una censura previa judicial. A nuestra consideración, los fundamentos de
la prohibición de la censura deben ser aplicados en todo ámbito y no ser entendida
únicamente como una prohibición a las autoridades de tipo administrativo,
situación particularmente importante en realidades como las de nuestros países,
en donde diversos casos de censura previa han sido originados por decisiones
judiciales que, aparentemente fundadas en la razón y el Derecho, tenían por
objetivo impedir la circulación de ideas e informaciones sobre asuntos de interés
público64.
Dado que todo límite a la libertad de expresión implica que hay otro derecho o bien
constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se suele emplear la
expresión “conflicto entre derechos” para hacer referencia a esta situación. Para la
resolución de estos conflictos, a nivel del derecho comparado se han desarrollado
diversos
métodos,
siendo
el
más
empleado
el
denominado
test
de
proporcionalidad o ponderación. Sin embargo, existe una teoría que niega que
64
Ver. Convención Americana sobre Derechos Humanos
52
pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida como teoría no
conflictivista o armonizadora, y que considera más apropiado hablar de conflictos
de pretensiones, que se resolverían a través del denominado método de la
delimitación constitucional del contenido de los derechos, para lo cual se debe
acudir a diferentes criterios, encontrándose dentro de ellos la ponderación, que
adquiere en esta teoría una perspectiva diferente aunque no muy clara.
Fuentes Para el Análisis de los Límites a la Libertad de Expresión:
Para el análisis de los límites a la libertad de expresión se necesita acudir a un
grupo determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitución,
siendo de especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de índole
general relacionados con las restricciones a la difusión de ideas e informaciones,
corresponde a la ley determinar el alcance preciso de tales límites y a la
jurisprudencia evaluar la correcta aplicación de los mismos, así como su
conformidad con las normas constitucionales y el derecho internacional.
En el derecho comparado, las normas constitucionales sobre límites a la libertad
de expresión no son uniformes. Así por ejemplo, en Estados Unidos de América y
Colombia sus respectivas constituciones casi no regulan mayores aspectos,
siendo la jurisprudencia constitucional de ambos países la responsable de precisar
los lineamientos sobre esta materia. Mientras tanto, en países como Alemania y
España, sus respectivos textos constitucionales hacen referencia a objetivos
legítimos que pueden servir de fundamento para limitar la difusión de ideas e
informaciones, a la vez que establecen una obligación al legislador de respetar el
contenido esencial de este derecho al dictar normas que restrinjan su ejercicio. De
otro lado, en ninguno de los textos constitucionales antes mencionados se
establece de modo expreso algún límite concreto al ejercicio de la libertad de
expresión, sea en cuanto al contenido de lo que se desea difundir (restricción
53
sobre el contenido) o en cuanto a la forma de transmitir ideas o informaciones
restricción neutra.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos cuenta con normas
generales sobre límites o restricciones a los derechos que reconoce (artículos 29º
y 32 inciso 2º). Aparte de estas disposiciones de alcance general, la Convención
también cuenta con normas específicas sobre los límites a la libertad de
expresión. En este sentido, el artículo 13º inciso 2º de la Convención precisa los
objetivos que justifican establecer una restricción a este derecho: a) el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás, y, b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Asimismo, en el inciso 5º
de este artículo es posible contemplar límites concretos respecto al contenido de
determinadas expresiones, en tanto se prohíbe la “propaganda a favor de la
guerra”, la “apología del odio nacional, racional o religioso que constituya
incitaciones a la violencia” o “cualquier otra acción similar contra cualquier persona
o grupo de personas”65.
A pesar de sus casi treinta años de funcionamiento, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión es
escasa. En materia de límites o restricciones a la libertad de expresión, su
jurisprudencia se reduce a cuatro fallos: Herrera Ulloa (2004), Ricardo Canese
(2004), Palamara Iribarne (2005) y Kimel (2008). Estos casos giraron básicamente
respecto a sanciones penales impuestas por la difusión de determinada
información que se consideraba lesiva del derecho al honor. De modo particular, la
controversia en el caso Kimel giró en torno a la difusión de una opinión66.
Al resolver estos casos, la Corte Interamericana ha precisado la importancia de
ponderar el ejercicio de la libertad de expresión con aquellos derechos con los
cuales puede entrar en conflicto, siendo necesario tomar en consideración las
65
66
Ver. Convención Americana sobre Derechos Humanos
Ver. Corte Interamericana de Derechos Humanos
54
características de la información o idea que se difunde, así como las cualidades de
las personas sobre las que se emite una información o juicio de valor. En la
mayoría de casos, las personas que acudieron en sus respectivos países a la vía
penal para la protección de su derecho al honor eran personajes públicos, cuya
labor estaba relacionada con las funciones estatales, por lo que las sanciones
penales impuestas por el ejercicio de la libertad de expresión resultaban
manifiestamente arbitrarias. Por esta razón, las controversias resueltas por la
Corte no se encuentran en los supuestos de casos difíciles. Por el contrario, del
contenido de sus fallos parece advertirse que la resolución de los mismos ofrecía
poco margen de dificultad para su análisis.
En este sentido, la resolución de los conflictos en materia de libertad de expresión
no se circunscribe a establecer una preferencia automática de este derecho
respecto a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, sino que
implica la evaluación de cada caso concreto, así como el desarrollo y aplicación
por parte de los tribunales de determinados
3.3. Democracia
La palabra democracia deriva del griego. DEMOS: pueblo. KRATOS: autoridad o
poder.
Significa gobierno o autoridad del pueblo. De allí que se defina a la democracia
como "la doctrina política favorable a la intervención del pueblo en el gobierno y
también al mejoramiento de la condición del pueblo"67.
Sin embargo, en la actualidad, el concepto de democracia no se limita al de una
forma determinada de gobierno sino también a un conjunto de reglas de conducta
para la vivencia social y política:
67
Ver. http://concurso.cnice.mec.es/cnice2006/material003/Trabajos/DemocraciaD/Irene%20Web/origen.htm
55
La democracia como forma de gobierno es la participación del pueblo en la acción
gubernativa por medio del sufragio y del control que ejerce sobre lo actuado por el
estado.
La democracia como estilo de vida es un modo de vivir basado en el respeto a la
dignidad humana, la libertad y los derechos de todos y cada uno de los miembros
de una comunidad
La democracia, es el aquel sistema de gobierno, en el cual la soberanía del poder
reside y está sustentada, en pueblo. Es éste, por medio de elecciones directas o
indirectas, quien elige las principales autoridades del país. Asimismo, es el pueblo,
quien puede cambiar o ratificar a estas mismas autoridades, en las siguientes
elecciones populares. Por este motivo los griegos hablaban de la democracia,
como el gobierno del pueblo; de hecho este es su significado literal.
Es así, como se puede conformar una democracia directa, donde el pueblo es
quien toma todas las decisiones ejecutivas y legislativas, o la democracia
representativa, donde le pueblo por medio de votación popular escoge las
autoridades que representarán a la ciudadanía, en la toma de decisiones.
Hoy en día, la gran mayoría de los sistemas democráticos, funcionan por medio de
la representación; podemos imaginar lo complicado que sería de otra manera, con
la población actual de los países.
Dentro de la democracia, quienes tienen el beneplácito, para ostentar los cargos
públicos, son los integrantes de los poderes políticos. Es así, como los partidos
políticos, son quienes potencian y fortalecen a la democracia. Por medio de su
actuar y la alimentación de participantes, quienes escogerán por medio de las
distintas elecciones, los cargos de los poderes ejecutivos y legislativos, en la
56
mayoría de las naciones democráticas. Aun cuando, en algunas de ellas, la
ciudadanía, también puede escoger a ciertos integrantes del poder judicial68.
Es así, como la separación de los poderes del Estado, es uno de los pilares
fundamentales de toda democracia. Cada uno de ellos es independiente y existe
un control constante de uno sobre el otro. Aquello redunda en un control sobre el
actuar de los mismos y evitar casos de corrupción o ilegalidades de los mismos;
lamentablemente, en algunos casos estos poderes se coluden y la corrupción se
hace generalizada, como aún vemos en algunos países, sobre todo en aquellos
que se encuentran en vías de desarrollo.
Con respecto a la historia de la democracia, esta se remonta a la antigua Grecia.
Ya que para el año 1500, antes de Cristo, nace este sistema de gobierno, por
medio de la creación de la Asamblea del Pueblo, dentro de las polis o ciudades
helénicas.
En la Edad Media, el concepto de democracia, prácticamente desapareció. Casi
todos los gobiernos eran aristocráticos, conformados por monarquías. Una de las
pocas excepciones, lo conformaron los cantones suizos, en el siglo XIII.
Para 1688, en Inglaterra, triunfa la democracia, por medio de del principio de
libertad de discusión, la cual era ejercida principalmente por el Parlamento. Así, se
constituía definitivamente, una monarquía parlamentaria.
Así, para el siglo XVIII, muchos filósofos europeos, consideraban a la democracia,
como la posibilidad del pueblo, de escoger el gobierno imperante. La revolución
norteamericana en 1776 y la revolución francesa en 1789, conllevó la expansión
definitiva, de las ideas libertarias y el establecimiento, de la cultura democrática,
en todo occidente. Situaciones que marcaron profundamente, los destinos
políticos de varias naciones en el siglo XIX.
68
Ver. http://concurso.cnice.mec.es/cnice2006/material003/Trabajos/DemocraciaD/Irene%20Web/origen.htm
57
Es así, como en la actualidad, la democracia representativa, es el sistema más
utilizado en el mundo, para dirigir los designios de las naciones. Es por tanto, que
la democracia se considera, como el sistema de gobierno menos perjudicial, para
el manejo de los asuntos de Estado, frente a los otros sistemas que han existido o
se han diseñado.
Una frase que ha marcado profundamente la concepción que se tiene de la
democracia, es la que mencionó Abraham Lincoln, durante la Guerra Civil de los
Estados Unidos, la cual decía que los gobiernos son del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo.
Dentro de toda democracia que se afane de serlo, debe de existir una carta magna
o Constitución. La cual será la ley madre, por la cual todas las leyes de la nación,
se deberán normar y subordinar.
3.4. Origen de la Democracia
La Democracia como sistema político-histórico se define muy temprano en la
antigua Grecia y concretamente en Atenas, entre los siglos V y IV a.C., como una
experiencia política definida que provoca y produce su propia teorización.
La Democracia surge como un sistema ideal posible, enmarcado y definido por
dos valores fundamentales: la libertad y la igualdad. La Democracia real –
entendida como la lucha por la libertad y la igualdad y como proyecto, posibilidad y
utopía– vendría a ser el reino de la libertad y de la igualdad.
En un texto del historiador Tucídides (siglo IV a.C.) éste pone en boca de Pericles
las siguientes palabras: “Nuestro régimen político es la democracia, y se llama así
porque busca la utilidad del mayor número y no la ventaja de algunos. Todos
somos iguales ante la ley, y cuando la República otorga honores lo hace para
recompensar virtudes y no para consagrar el privilegio. Todos somos llamados a
exponer nuestras opiniones sobre los asuntos públicos. Nuestra ciudad se halla
58
abierta a todos los hombres; ninguna Ley prohíbe la entrada en ella a los
extranjeros, ni les priva de nuestras instituciones ni de nuestros espectáculos;
nada hay en Atenas oculto, y se permite a todos que vean y aprendan en ella lo
que bien les pareciere…69
Para los griegos, “democracia” significaba “gobierno del pueblo”, y eso quería
decir simplemente “gobierno del pueblo”, no de sus “representantes”. En su forma
más pura y significativa, llevada a la práctica en la Atenas de Pericles, implicaba
que todas las decisiones eran tomadas por la Asamblea Popular, sin otra
intermediación más que la nacida de la elocuencia de los oradores. El pueblo,
reunido en la Ekklesía, nombraba jueces y generales, recaudadores y
administradores, financistas y sacerdotes. Todo mandatario era un mandadero. Se
trataba de una democracia directa, de un gobierno de todo el pueblo. Pero ¿qué
quería decir aquí “pueblo” (demos)? Quería decir” el conjunto de todos los
ciudadanos”. De ese conjunto quedaban excluidos no sólo los esclavos sino
también las mujeres y los habitantes extranjeros (metecos). Tal limitación reducía
de hecho el conjunto denominado “pueblo” a una minoría.
3.4. Clases de Democracia:
La democracia directa de los griegos, que en lo referente a su principio y su forma
general, aparece como cercana a un sistema de gobierno ideal, se ve así
desfigurada y negada en la práctica por las instituciones sociales y los prejuicios
que consagran la desigualdad (esclavitud, familia patriarcal, xenofobia).
Por otra parte, a esta limitación intrínseca se suma en Atenas otra, que proviene
de la política exterior de la ciudad. En su momento de mayor florecimiento
democrático desarrolla ésta una política de dominio político y económico en todo
el ámbito del Mediterráneo. Somete directa o indirectamente a muchos pueblos y
ciudades y llega a constituir un imperio marítimo y mercantil.
69
Ver. http://concurso.cnice.mec.es/cnice2006/material003/Trabajos/DemocraciaD/Irene%20Web/origen.htm
59
Ahora bien, esta política exterior contradice también la democracia directa. Una
ciudad no puede gozar de un régimen tal en su interior e imponer su prepotencia
tiránica hacia afuera. El imperialismo, en todas sus formas, es incompatible con
una auténtica democracia. Los atenienses no dejaron de cobrar conciencia de ello
y Tucídedes reporta los esfuerzos que hicieron por conciliar ambos extremos
inconciliables. Cleón acaba por expresar su convicción de que “la democracia es
incapaz de imperio”70.
La democracia moderna, instaurada en Europa y América a partir de la Revolución
Francesa, a diferencia de la originaria democracia griega, es siempre indirecta y
representativa. El hecho de que los Estados modernos sean mucho más grandes
que los Estados-ciudades antiguos hace imposible -se dice- un gobierno directo
del pueblo. Este debe ejercer su soberanía a través de sus representantes. No
puede gobernar sino por medio de aquellos a quienes elige y en quienes delega
su poder.
Y no podemos entra en el terreno de la cultura moral. Si la democracia se basa;
como dice Montesquieu, en la virtud, y medimos la virtud de una sociedad por la
de sus “representantes”, es obvio que nuestra democracia representativa carece
de base y puede hundirse en cualquier momento71.
De todas maneras, estos hechos indudables sobre todo en América Latina nos
fuerzan a replantear uno de los más profundos problemas de toda democracia
representativa: el del criterio de elegibilidad. Si el conjunto de los ciudadanos de
un Estado debe escoger de su seno a un pequeño grupo de hombres que lo
represente y delegar permanentemente todo su poder en ese grupo, será
necesario que cuente con un criterio para tal elección. ¿Por qué designar a fulano
y no a mengano? ¿Por qué a X antes que a Z? Se trata de aplicar el principio de
razón suficiente. Ahora bien, a este principio parece responder, desde los inicios
de la democracia moderna en el siglo XVIII, la norma de la elegibilidad de los más
70
71
Ver. http://concurso.cnice.mec.es/cnice2006/material003/Trabajos/DemocraciaD/Irene%20Web/origen.htm
Ver. Montesquieu, Democracia
60
justos y los más ilustrados. Se supone que ellos son los más aptos para
administrar, legislar y gobernar en nombre de todos y en beneficio de todos.
Es evidente, pues, que el criterio de elegibilidad no es el de “moral y luces” sino el
de “acatamiento y adaptabilidad” (al status quo). Para que los más justos y los
más sabios fueran elegidos sería preciso, entre otras cosas, que se eligiera a
quienes no quieren ser elegidos.
La gran ventaja que la democracia representativa tiene, a los ojos de los
poderosos del mundo, consiste en que con ella el pueblo cree elegir a quienes
quiere, pero elige a quienes le dicen que debe querer. El sistema cuida de que
todo pluralismo no represente sino variantes de un único modelo aceptable. Las
leyes se ocupan de fijar los límites de la disidencia y no permiten que ésta atente
seriamente contra el poder económico y el privilegio social. Se trata de cambiar
periódicamente de gobernantes para que nunca cambie el Gobierno; de que
varíen los poderes para que permanezca el Poder72.
La democracia representativa se enfrenta así a este dilema: o los gobernantes
representan real y verdaderamente la voluntad de los electores, y entonces la
democracia representativa se transforma en democracia directa, o los gobernantes
no representan en sentido propio tal voluntad, y entonces la democracia deja de
serlo para convertirse en aristocracia. Stuart Mill, que era un liberal sincero, no
gustaba de la aristocracia, pero tampoco se atrevía a postular una democracia
directa y, por eso, proponía un camino intermedio. Para él, los gobernantes
elegidos por el pueblo deben gozar de cierta iniciativa personal al margen de la
voluntad de sus electores y, aún cuando siempre han de considerarse
responsables ante éstos, no deben ser sometidos a plebiscitos o juicios populares.
La democracia representativa se vincula, por lo común, con los partidos políticos y
no funciona sino a través de ellos. Es dudoso, sin embargo, que se trate de una
vinculación necesaria y esencial ya que bien se puede concebir una
72
Ver. http://concurso.cnice.mec.es/cnice2006/material003/Trabajos/DemocraciaD/Irene%20Web/origen.htm
61
representación estrictamente grupal o personal. Nada impide imaginar que los
partidos sean remplazados por grupos de electores formados “ad hoc” o que el
electorado vote sólo por personas con nombres y apellidos cuyos programas de
gobierno hayan sido dados a conocer previamente. Es una falacia más, por
consiguiente, aunque no de las más graves, afirmar que no puede existir
democracia indirecta sin partidos políticos73.
No deja de ser escandalosamente contradictorio que partidos políticos cuya
proclamada razón de existir es la defensa de la democracia en el Estado sean en
su organización interna rígidamente verticalistas y oligárquicos. Ello obliga a
pensar que la escogencia de los candidatos difícilmente tiene algo que ver con la
honestidad, con el saber o siquiera con la fidelidad a ciertos principios.
En nuestros días parece advertirse en los partidos políticos un proceso de
desideologización. En realidad no se trata de eso sino, más bien, de una creciente
uniformación ideológica en la cual el pragmatismo y la tecnocracia encubren una
vergonzante capitulación ante los postulados del capitalismo salvaje. Hoy, menos
que nunca, optar por un partido significa defender una idea o un programa, frente
a otra idea y otro programa. El nuevo orden mundial, cuya bandera es gris, impone
la mediocridad como sustituto de la libertad y de la justicia74.
3.5. La Democracia en Ecuador
El 29 de abril de 1979 el binomio Roldós-Hurtado triunfó en la segunda vuelta de
las elecciones, con 68,49% de los votos. De esta manera Roldós, con 38 años, se
convirtió en el presidente constitucional más joven de América Latina. Este fue el
punto final de la etapa más larga de gobiernos de facto en la historia del Ecuador.
Han pasado más de 30 años desde aquel retorno a la democracia y para Andrés
González, coordinador de Relaciones Internacionales y Ciencia Política de la
Universidad San Francisco de Quito (USFQ) sí se han cumplido las expectativas
73
74
Ibídem.
Ibídem
62
que ese magno suceso inspiró en los ecuatorianos. González mide el „éxito‟ del
retorno a la democracia no tanto por la calidad de ejecución de los presidentes en
sus respectivos gobiernos, sino basándose en el hecho de que en 1979 el poder
para elegir mandatarios volvió al pueblo y sigue siendo así. Sin embargo aclara
que “no hay democracia perfecta y no ha habido ningún gobierno perfecto, ni este
ni el primero”. Enfrentar la transición democrática no debió ser una tarea fácil para
el mandatario, ya que además de lidiar con los rezagos de la dictadura militar
debió encarar a los cotidianos villanos de la nación: a la oligarquía, a la burocracia
acomodaticia y a la partidocracia tradicional. Como lo expresa Ney Barrionuevo
Silva en su libro „Jaime Roldós, su legado histórico‟, el principal aporte de Roldós
fue impulsar un gobierno con una clara tendencia democrática a pesar de estas
desventajosas circunstancias. Entre las acciones emprendidas en el gobierno de
la reinstauración de la democracia, Barrionuevo destaca el respeto a la voluntad
popular, como expresión de las urnas, el impulso a una política de reformas
sociales al interior del país y haber logrado una imagen internacional positiva,
mediante una determinante lucha por los derechos humanos. Para González la
consolidación de la democracia en el mandato Roldós no se vislumbraba
únicamente en acciones particulares, sino en el novedoso plan de trabajo que
implementó el Jefe de Estado: una propuesta que no se había visto antes en el
país. De esta manera el aporte del presidente al fortalecimiento de una idea de
república se evidenció en “cómo el gobierno democrático, después de la dictadura,
puso los puntos sobre las ies” y también en la evocación de un fuerte sentimiento
de nación. En un tercer punto de vista, Franklin Ramírez, doctor de Sociológica
Política y profesor investigador de la FLACSO considera que en la transición a la
democracia fue esencial la creación (o la intención de configurar) de un sistema
moderno de partidos políticos, “fundamentalmente en torno a las expresiones de la
Social Democracia y la Democracia Cristiana”. De esta manera, concluye
Ramírez, se abre el juego político en el país, traducido en la disputa por el poder
político, en el que interactúan diversidad de tendencias y actores. Por otro lado, no
hay que olvidar el hecho de que esta transformación política por la que atravesaba
63
el país se vio afectada de una u otra manera por la trágica y temprana muerte de
Jaime Roldós el 24 de mayo de 1981. Aunque de forma superficial este funesto
suceso pudo representar un freno al impulso democrático, Andrés González lo
considera más bien un „detonador‟ del mismo. Con el fallecimiento del presidente
se puso a prueba a la democracia, porque el frágil momento pudo ser
aprovechado
por
los
militares
para
retomar
el
poder
(siendo
que
la
constitucionalidad del Estado estaba en una etapa naciente) y no fue así. Por el
contrario “las instituciones políticas dejaron que Hurtado asuma el poder” acota el
politólogo, además de que permitieron que la sucesión se desenvuelva de acuerdo
a la Constitución75.
La muerte de Roldós además marca una segunda transición de acuerdo con lo
que expone Franklin Ramírez. Menciona que el mandatario prosiguió con algunas
políticas de los 60‟s y 70‟s que los gobiernos militares, nacionalistas y
revolucionarios de esas décadas pusieron en práctica y con su deceso se sella
este ciclo. Ramírez señala que de inmediato Osvaldo Hurtado, al asumir la
presidencia, “entra en una política de ajuste estructural ligada a la crisis de la
deuda y se cierra un momento de reconfiguración de las relaciones Estadoeconomía que se abrió en los años 70‟s con el boom petrolero”. Otro elemento
vital para entender esta evolución de Estado ecuatoriano se evidencia en la
política exterior del presidente. Así lo estableció Manuel Terán en el artículo
„Veinticinco años después‟ publicado en El Comercio el 11 de agosto de 2004. “El
proceso ecuatoriano hacia la constitucionalización mereció el interés internacional
por varios factores especiales, entre ellos por el anhelo general de que terminen
los regímenes de facto y América Latina pase a ser un continente regido por
gobiernos constitucionales, frutos de la voluntad popular” consta en el texto de
Terán. Una perspectiva similar tiene Barrionuevo al respecto, quien establece en
su libro „Jaime Roldós, su legado histórico, que “el gobierno de Roldós será
recordado por ser el pionero en el retorno al orden constitucional en el Cono Sur y
75
Ver. Franklin Ramírez, doctor de Sociológica Política y profesor investigador de la FLACSO
64
a la vez, ser el sepulturero de las dictaduras militares fascistas en América
Latina”.76
3.6. Conclusiones Parciales del Capitulo
 El conflicto entre los derechos, tal vez parezca ocioso recordarlo, pero el
derecho nace de la alteridad, de la vida en común;
 La vida en sociedad requiere la presencia de un ordenamiento jurídico, y
ello genera irremediablemente conflictos de derechos;
 Sin conflictos, el derecho seria un ejercicio puramente intelectual y quedaría
solo reservado a los claustros universitarios;
 El origen o la clave del problema, es la ausencia de una relación jerárquica
entre la libertad de expresión y el derecho a la información veraz, y ninguno
está por encima del otro, sino que prevalecerá uno sobre el otro según las
circunstancias fácticas de cada en caso particular;
 No existe tutela legal al derecho a informar , cuando a través de su ejercicio
se configure un daño a la imagen o al honor, no se puede so pena de la
libertad
de
expresión
vulnerar
otros
derechos
protegidos
por
la
Constitución, como el derecho a estar informado de manera veraz;
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1 Caracterización del Sector de la Investigación
Quienes son parte importante del presente trabajo de investigación, son los
abogados en libre ejercicio, a esto se sumó el aporte de los operadores de justicia,
los unos que acuden a la Corte Provincial de la ciudad de Riobamba a pedir en
76
http://www.elcomercio.ec/politica/JaimeRoldos-retorno-democracia-Ecuador-dictaduras-LatinoamericaHurtado_0_924507722.html.
65
unos casos se respete los derechos de sus representados y los otros que desde
este lugar dictan sentencias.
2.2 . Descripción del Proceso Metodológico
Modalidad
La modalidad es cuali-cuantitativa, tomando en cuenta el uso de la doctrina para la
explicación del fenómeno, mediante la aplicación de encuestas levantadas y
formulas, se logra medir el trabajo investigativo y dar respuestas;
Tipo de Investigación
El presente trabajo investigativo se caracteriza por ser de carácter documental y
de campo.
Documental.- porque sobre la base de la documentación bibliográfica elabore el
marco teórico, es decir el fundamento científico, circunstancia que me ha permitido
desarrollar los temas y subtemas de esta investigación.
De campo.- porque la investigación fue realizada con los actores llámense estos
abogados y operadores de justicia.
MÉTODOS
El desarrollo de la presente investigación es de tipo inductivo y deductivo, toda vez
que parto de lo general para poder llegar a lo específico, que en el presente caso
se trata de la colisión de dos derechos fundamentales, esto es la Libertad de
Expresión vs el derecho a la Información, nos apoyamos también para nuestro
propósito en métodos como el
Analítico-Sintético, Método Exegético y la
Hermenéutica Jurídica.
Inductivo.- considero de mucha utilidad en la elaboración del presente trabajo
investigativo la utilización del referido método toda vez que el objetivo fue partir de
66
la observación de los hechos y casos particulares para posteriormente llegar a
ubicar la problemática general.
Deductivo.- De la misma manera creo fundamentalmente el empleo de este
método en la elaboración de este trabajo investigativo por cuanto a través del
mismo seguiré un proceso sintético-analítico, es decir partiré de los principios,
definiciones, leyes o normas generales, para posteriormente extraer las
conclusiones o consecuencias del fenómeno en estudio.
Método Analítico-Sintético.- El uso de este método hará posible la comprensión de
todos los hechos, del caso concreto de la investigación.
Método Exegético.- este método nos ayudara a desentrañar la interpretación de
los derechos fundamentales colisionados en el caso concreto.
Hermenéutica Jurídica.-
ayudara para el análisis de la variada bibliografía
recopilada y la adecuada redacción del presente trabajo de investigación.
Dialectico.- porque me ha dado la posibilidad de acercarme a quienes son parte
del presente trabajo de investigación y nos han dado sus puntos de vista, cada
uno desde su realidad, sean estos; abogados y operadores de justicia.
Diseño de la Investigación:
Descriptivo.- Porque permite analizar de forma pormenorizada el tema propuesto a
través de la abundante bibliografía utilizada, para de esta manera arribar al
objetivo propuesto.
Explicativo: En razón de que a través de la tabulación, análisis e interpretación de
los datos de información recopilados, puedo explicar cuáles son las reales causas
y consecuencias, que están ocasionando el fenómeno que se está desarrollando.
67
POBLACIÓN Y MUESTRA.
Población:
Vale hacer referencia que la presente investigación, llega a descubrir el fenómeno
o las causas para que colisionen dos derechos fundamentales, esto es “LA
ACCIÓN
DE
PROTECCIÓN:
CONFLICTO
ENTRE
LA
LIBERTAD
DE
EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ, A LA LUZ DE UN
CASO CONCRETO” al ser eminentemente jurídico
el tema propuesto, la
población con la que se ha trabajado son con los profesionales del derecho y los
operadores de justicia de la ciudad de Riobamba.
Para fines de argumentación y análisis del conocimiento y criterio que tienen los
involucrados en la ciudad de Riobamba, sobre el Conflicto entre la Libertad de
Expresión y el Derecho a la Información Veraz, considere pertinente trabajar con
un universo de 100 personas en la que se encuentran abogados en libre ejercicio,
operadores de justicia.
Muestra
Es imprescindible indicar que en la investigación que nos ocupa la población con
la que trabaje fue de 100 personas, muestra está que facilita y ayuda a la
elaboración de la presente investigación, y por sobre todo llegar a desentrañar
nuestra idea a defender.
TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS:
Técnicas:
Para la recolección de datos aplicare las siguientes técnicas:

La
observación.- mediante la observación he podido palpar el problema que
trae consigo la colisión del derecho a la Libertad de Expresión y el derecho
a la Información Veraz.

En
cuestas.- Fue la manera de llegar a los actores, llámense estos periodistas
68
y propietarios de medios de comunicación, así como también a los
conocedores de los derechos fundamentales, los abogados.
Instrumentos:
Para
la
recolección
de
datos
en
la
presente
investigación,
emplee
fundamentalmente:

Gu
ía de encuesta
TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
Para el procesamiento e interpretación de la información recopilada en los
instrumentos de investigación utilice técnicas estadísticas y técnicas lógicas que
son las siguientes:
Técnicas Lógicas:

In
ducción

De
ducción

An
álisis

Sí
ntesis
Técnicas Estadísticas:
Para el procesamiento y tabulación de datos utilizare el paquete informático de:

Ex
cel
2.3. IDEA A DEFENDER
69
Con los resultados de las encuestas aplicadas a los abogados Y operadores de
justicia de la ciudad de Riobamba, en relación a la colisión de dos derechos
fundamentales, esto es la libertad de expresión vs el derecho a la Información
veraz, el cual, planteara la elaboración de un documento de análisis crítico que
establezca algunas pautas para la garantizar, que tanto abogados como
operadores de justicia tengamos claro que los derechos fundamentales tienen
límites, por tanto no se debe permitir que se haga uso y abuso de la libertad de
expresión, y de esta manera estaremos evitando
la colisión de derechos
fundamentales, y por sobre todo evitar la confrontación de grupos.
Es evidente que la Constitución es una norma suprema de directa e inmediata
aplicación, y que la existencia de una ley “comunicación” no debe pretender
regular ni limitar los derechos fundamentales.
2.4. VARIABLES DE INVESTIGACIÓN
Variable Independiente:
Limite de los Derechos Fundamentales, Libertad de expresión y el derecho a la
información veraz.
Variable Dependiente
Garantizar la tutela efectiva de los derechos Fundamentales relacionados.
70
2.5. ANÁLISIS
E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS
DIRIGIDAS A OPERADORES DE JUSTICIA Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO.
PREGUNTA N° 1
Resultados de la pregunta número 1, en la cual se consulta: Estima Usted, que el
discurso oficial y privado vienen confundiendo los derechos a la libertad de expresión con el
Derecho a la Información Veraz?
Cuadro N° 1 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
FRECUENCIA
PORCENTAJE
60
30
10
100
60%
30%
10%
100%
Grafico N° 1
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración:Dr. Luis Fernando Piñas
71
PORCENTAJE
VALIDO
60%
30%
10%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
60
30
10
100
Análisis e interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
60% de los encuestados infieren que si incide el discurso oficial y privado, y
vienen confundiendo los derechos a la libertad de expresión con el Derecho a la
Información Veraz, este proceder evita que la información necesaria llegue al
interesado para la toma de decisiones e impide el derecho a la información en el
marco de la verdad o veracidad, esta es una forma de abusos de libertad de
expresión producto de vicios y conductas nada éticas.
PREGUNTA N° 2
Resultados de la pregunta número 2, en la cual se consulta: Considera Usted, que el
error de concepto entre la Libertad de expresión y el derecho a la Información veraz ha dado lugar a un
debate público que ha traído más confusión?
Cuadro N° 2 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
72
11
17
100
PORCENTAJE
72%
11%
17%
100%
Grafico N° 2
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
72
PORCENTAJE
VALIDO
72%
11%
17%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
72
11
17
100
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
72% de los encuestados infieren que sí, que el error de concepto entre la Libertad
de Expresión y el Derecho a la Información Veraz, ha dado lugar a un debate
público que ha traído más confusión; cuando se toma a la Libertad de Expresión
como un medio para manipular y conseguir objetivos no muy claros, viene la
distorsión, pero cuando tenemos claro que esta libertad es un derecho humano
básico, constitucional, fundamental, propio de un ser humano y catalizador de
voluntades, no hay confusión.
PREGUNTA N° 3
Resultados de la pregunta número 3, en la cual se consulta: Considera Usted, que la
Libertad de Expresión y el Derecho a la Información Veraz, son Derechos Fundamentales de todas
las personas?
Cuadro N°. 3 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
FRECUENCIA
PORCENTAJE
90
2
8
100
90%
2%
8%
100%
Grafico N°. 3
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
73
PORCENTAJE
VALIDO
90%
2%
8%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
90
2
8
100
Análisis e Interpretación: de una población de 100 actores del tema propuesto, el
90% de los encuestados indican que sí, que la Libertad de Expresión y el Derecho
a la Información Veraz, son Derechos Fundamentales de todas las personas, se
infiere que este derecho es propio del ser humano y le corresponde tan solo por
pertenecer a la especie humana, ayuda también a instrumentar un periodismo que
informe y oriente en el marco de la verdad.
PREGUNTA N° 4
Resultados de la pregunta número 4, en la cual se consulta: Considera Usted, que los
antes indicados derechos deben respetarse más allá de los medios de comunicación?
Cuadro N° 4 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
93
0
7
100
PORCENTAJE
93%
0%
7%
100%
Grafico N° 4
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
74
PORCENTAJE
VALIDO
93%
0%
7%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
93
0
7
100
Análisis e interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
93% de los encuestados indican que sí, que los antes indicados derechos deben
respetarse más allá de los medios de comunicación; por demás evidente y
contundente la respuesta, y es que no se puede entender de otra manera, por
sobre los interese de los propietarios de los medios de comunicación, está el
derecho que tienen las personas hacer informados de manera veraz y objetiva.
PREGUNTA N° 5
Resultados de la pregunta número 5, en la cual se consulta: Considera Usted, que el
Estado debe normar el funcionamiento de los medios de comunicación sin comprometer los Derechos a la
Libre Expresión y el Derecho a la Información Veraz?
Cuadro N° 5 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
87
10
3
100
PORCENTAJE
87%
10%
3%
100%
Grafico N° 5
Fuente: Abogados, y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
75
PORCENTAJE
VALIDO
87%
10%
3%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
87
10
3
100
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
87% de los encuestados indican que sí,
que el Estado debe normar el
funcionamiento de los medios de comunicación sin comprometer los Derechos a la
Libre Expresión y el Derecho a la Información Veraz; es necesario que un Derecho
tan importante como la libertad de expresión tiene que estar normado y delineado
de manera exacta para evitar la famosa discrecionalidad, y evitar por sobre todo
los abusos y la anarquía de la información.
PREGUNTA N° 6
Resultados de la pregunta número 6, en la cual se consulta: Considera Usted que el
Derecho a la Libre Expresión y el Derecho a la Información Veraz son derechos consustanciales que no
pueden ser restringidos por ninguna norma?
Cuadro N° 6 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
89
1
10
100
PORCENTAJE
89%
1%
10%
100%
Grafico N° 6
76
PORCENTAJE
VALIDO
89%
1%
10%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
89
1
10
100
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
89% de los encuestados indican que sí, que el Derecho a la Libre Expresión y el
Derecho a la Información Veraz son derechos consustanciales que no pueden ser
restringidos por ninguna norma; en el ordenamiento jurídico ecuatoriano es posible
encontrar diversas normas que permiten restringir la difusión de ideas e
información, esta normas pueden tener como fin la limitación de derechos.
PREGUNTA N° 7
Resultados de la pregunta número 7, en la cual se consulta: Considera Usted, que los
medios de comunicación no pueden ser censurados por sus opiniones e informaciones?
Cuadro N° 7 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
94
6
0
100
PORCENTAJE
94%
6%
0%
100%
Grafico N° 7
Fuente: Abogados, operadores de justicia de la Ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
77
PORCENTAJE
VALIDO
94%
6%
0%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
94
6
0
100
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
94% de los encuestados indican que sí, que el error de concepto entre la Libertad
de expresión y el derecho a la Información veraz ha dado lugar a un debate
público que ha traído más confusión; es lamentable que cuando los grupos de
poder hacen uso de la Libertad de Expresión de manera proterva y manejan
conceptos con el único afán de confundir a la población, y claro con el objetivo
fundamental de sacar ventaja de este tema.
PREGUNTA N° 8
Resultados de la pregunta número 8, en la cual se consulta: Considera usted, que en
caso de información falsa o de expresiones que vayan en contra del honor de las personas deban estar
sujetas exclusivamente a la responsabilidad ulterior?
Cuadro N° 8 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
60
25
15
100
PORCENTAJE
60%
25%
15%
100%
Fuente: Abogados, operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
78
PORCENTAJE
VALIDO
60%
25%
15%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
60
25
15
100
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
60% de los encuestados indican que sí, que en caso de información falsa o de
expresiones que vayan en contra del honor de las personas y deban estar sujetas
exclusivamente a la responsabilidad ulterior; la propia Constitución establece
expresamente, como son el respeto al honor, intimidad, propia imagen, así como
los demás derechos y deberes fundamentales.
PREGUNTA N° 9
Resultados de la pregunta número 9, en la cual se consulta: Considera Usted, que en
caso de que una información no sea veraz, los medios de comunicación, solo pueden ser objeto de
obligatoria rectificación?
Cuadro N° 9 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
72
11
17
100
PORCENTAJE
72%
11%
17%
100%
Grafico N° 9
79
PORCENTAJE
VALIDO
72%
11%
17%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
72
11
17
100
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
72% de los encuestados indican que sí, que en caso de que una información no
sea veraz, los medios de comunicación, solo pueden ser objeto de obligatoria
rectificación; la Constitución de la Republica en el Articulo 66 número 7, determina
con claridad la obligación que tienen los medios de comunicación de rectificar la
información que no ha sido contrastada, y de esta manera ejercer el verdadero
ejercicio de las Libertad de Expresión.
PREGUNTA N° 10
Resultados de la pregunta número 10, en la cual se consulta: Considera Usted, que para la
libre expresión los medios de comunicación no pueden ser responsables de lo que digan sus fuentes?
Cuadro N° 10 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
72
11
17
100
PORCENTAJE
72%
11%
17%
100%
Grafico N° 10
80
PORCENTAJE
VALIDO
72%
11%
17%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
72
11
17
100
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
72% de los encuestados indican que sí, que para la libre expresión los medios de
comunicación no pueden ser responsables de lo que digan sus fuentes; es
evidente que quien debe ser responsable de lo que digan sus fuentes son los
medios de comunicación, y es que no se puede actuar de manera irresponsable
en el manejo de la información, o intentar argumentar la reserva de la fuente, esto
sería irresponsable el actuar de esta manera .
PREGUNTA N° 11
Resultados de la pregunta número 11, en la cual se consulta: Considera Usted, que una
excesiva normativa sobre la comunicación atenta contra los principios de la Libre expresión?
Cuadro N° 11 Análisis estadístico
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
SI
NO
EN PARTE
TOTAL
72
11
17
100
PORCENTAJE
72%
11%
17%
100%
Grafico N° 11
81
PORCENTAJE
VALIDO
72%
11%
17%
100%
PORCENTAJE
ACUMULADO
72
11
17
100
Fuente: Abogados y operadores de justicia de la ciudad de Riobamba
Elaboración: Dr. Luis Fernando Piñas
Análisis e Interpretación: De una población de 100 actores del tema propuesto, el
72% de los encuestados indican que sí, que una excesiva normativa sobre la
comunicación atenta contra los principios de la Libre expresión; en la mayoría de
casos la población encuestada tiene claro que no es cuestión de tener una gran
cantidad de normas, sino más bien
de actuar con equilibrio y con buena fe,
porque si el problema de nuestro país fuera por el número de leyes, no tendríamos
problema alguno, por aquello es necesario apelar al sentido común, a la ética
profesional y privilegiar a la mayoría de ciudadanos.
2.5.
Planteamiento de la Propuesta.
Documento de Análisis Crítico:
A continuación se presenta un documento de análisis crítico que contribuya a
orientar en el sentido de que los derechos fundamentales tienen sus límites.
Nuestra propuesta investigativa estaría inconclusa, sino revisaríamos de manera
crítica el tema planteado, es a todas luces muy claro que antes y en la actualidad
constantemente se viven casos donde se ven colisionadas o enfrentadas, la
libertad de expresión frente a la información veraz. Y es así como La historia de la
82
Libertad de Expresión en nuestro país, tiene sus orígenes en los oscuros días de
la colonia. En aquella época, Eugenio de Santa Cruz y Espejo, ya había creído
que la utilización de la escritura y la difusión del pensamiento por medio de hojas
de papel constituían una herramienta para perseguir, alcanzar y consolidar las
libertades fundamentales de los ciudadanos. Ya en la época republicana, fue Juan
Montalvo, otro de los grandes pensadores ecuatorianos, quién asumió la tarea de
utilizar la difusión de su pensamiento como mecanismo, primero de vigilancia, y
luego de confrontación al poder.77
La Constitución de Montecristi nos presenta, 73 de los 444 artículos dedicados a
exponer lo que ya ha sido calificado como el catálogo más importante de derechos
del mundo; y 152 artículos dirigidos a garantizarlos. Más de la mitad de la
Constitución elaborada en el cerro Centinela de Manabí, es un pacto de la
sociedad para garantizar y tutelar derechos.
La Carta Magna declara en su artículo primero “El Ecuador es un Estado
Constitucional de Derechos”. La pregunta salta de inmediato, ¿por qué se incluye
tal definición en el artículo sobre la naturaleza del Estado, dejando de lado la
definición de 1998 del “Estado de derecho”? Parecería que se intenta superar la
noción del Estado de Derecho, que tiene la connotación de que la sociedad se rige
por el derecho vigente78.
El presente caso de análisis se desarrolla del artículo publicado en el Diario la
Hora del 10 de octubre 2012, mismo que decía: “de enero a septiembre de este
año el gobierno gastó en publicidad 71 millones de dólares; en tanto que la
realidad presentada de manera fundamentada por el Estado, era 2012 el Estado
77
78
Ver.- Molina Díaz, Miguel, La Libertad de Expresión en Ecuador, Quito, Ecuador 2013.
Ver.-Corporación de Estudios y Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
79.80.-
Ver. Sentencia caso diario la Hora,2012
Ver. Declaración Universal Derechos Humanos
83
gasto 12 millones en publicidad oficial, así pues la publicación presentado por el
rotativo, viola el derecho a la información veraz”.
El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que
“todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión”79. Sobre lo arriba enunciado, se han desarrollado
otras normas relacionadas con los derechos. Una de ellas es la Convención
Americana de DD.HH., que rige para todos los países miembros de la
Organización de Estados Americanos (OEA) y de la cual forma parte el Ecuador.
El artículo 13 de esa norma señala que “toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección (...). No se puede restringir el derecho
de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o
de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”80.
Es importante resaltar el prima facie que ostenta el derecho a la libertad de
expresión y que implica que mientras no se determine claramente que las
expresiones emitidas contribuyan a un ejercicio abusivo y violatorio de derechos
fundamentales, se mantiene la protección de las opiniones, las letras negras y en
cursiva, claramente determinan el límite de este derecho, de ahí creo que si se
sobrepasó y afecto al gobierno con esta publicación, y es que no es lo mismo 71
millones que afirma el medio de comunicación, con lo que contrasta el régimen
que es de 12 millones.
80
Ver. Convención Americana de Derechos Humanos
84
Es indudable que la libertad de expresión está sujeta a condiciones de veracidad e
imparcialidad, cosas que en mi opinión no se presentan en el caso concreto, y
parece reconocer la mala intención con que el autor presenta su información.
Aunque resulta imposible demandar veracidad e imparcialidad ya que la opinión
no es veraz, en la medida en que no transmite hechos sino apreciaciones sobre
los mismos. La información presentada se convirtió en acusación.
El tema de importancia es el medio por el cual se realizaron las afirmaciones, que
es tal vez el tema más espinoso para la solución del problema, respecto a la
libertad de expresión frente a la veracidad de la información, que se ve afectada
de forma directa con la publicación de dicha nota de prensa, pues tras escribir un
nota de prensa está presente la reflexión propia necesaria para determinar que se
dice y que no, y no se trata acá de si la opinión es negativa o si va a ofender, se
trata del contexto que evidentemente determina el carácter insultante y ofensivo
del escrito, que si bien es utilizado como medio de opinión y donde presenta
conclusiones en este caso está poniendo en estado de indefensión al demandante
por obvias razones81.
Si bien es cierto que la opinión constituye una herramienta de control social, donde
todos los órganos están sujetos a escrutinio público , donde sus decisiones son
cuestionables donde la sociedad tiene la carga de soportar opiniones que causen
molestia. La libertad para expresar y difundir pensamiento y opiniones, permite,
por lo mismo, cuestionar y criticar pero no llegando al nivel de la exageración y la
mortificación, y es que a todas luces hay una diferencia abismal entre los 71
millones que maneja el diario, y los 12 millones que prueba el Estado se invirtió, es
ahí cuando se comienza a ver como empiezan a salir a flote los sentimientos
individuales por encima de la información o la veracidad de los hechos en el
presente caso.
81
http://www.elcomercio.ec/politica/Ley-Comunicacion-Ecuador-libertad-expresion-derecho-Correa_0_943105688.html
85
La interpretación constitucional del concepto de veracidad en la información, como
una tendencia del informador hacia la recta averiguación y contrastación
suficiente de los hechos y se aboga por la exigencia de un plus de diligencia al
periodista. Se defiende que para conseguir que el sujeto pueda acercarse a la
verdad objetiva no basta con que la información que se le proporciona sea veraz,
puesto que la verdad absoluta no puede alcanzarse. El art.18 N° 1 de la
Constitución de la República del Ecuador “…reconoce y protege el derecho a
comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión…”. El constituyente no habla sólo de información, le añade el requisito de
la veracidad, lo que es sinónimo de cierta, auténtica y comprobable; la libertad de
expresión es, ciertamente, un derecho fundamental relativo, es decir, limitado por
otros derechos82.
El análisis del conflicto entre los derechos a la libre expresión e información y el
derecho a la información veraz, es la correcta delimitación del contenido de estos
derechos, así también se ha puesto de relieve que el conflicto es real. Sobre esta
base se ha elaborado una teoría general de las relaciones entre los derechos
fundamentales, sostenida en una comprensión armónica y coexistencial de los
mismos, y se ofrecen las directrices que deben presidir la resolución de los
denominados "conflictos" entre derechos fundamentales, que, en el objeto de
estudio de la propuesta investigativa es el derecho a la libertad de expresión vs el
derecho a la información veraz que tiene el ciudadano, y es que el conflictivismo
ha sido y será el motor
de la historia,
creo que ha logrado cambios en las
estructuras sociales, aunque acepto que el conflictivismo gira en torno al poder, y
dicho poder se ejerce para tener el control de bienes y servicios, y
fundamentalmente para obtener mejoras en las condiciones de vida de cierto
grupo humano.
Tradicionalmente, los conflictos normativos se han resuelto mediante la aplicación
de los clásicos criterios de solución de antinomias: jerarquía, cronología y
82
Ver.-Corporación de Estudios y Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
86
especialidad. Pero ¿qué ocurre cuando las normas en colisión pertenecen al
mismo cuerpo normativo por ejemplo, la Constitución? Este es el caso de las
llamadas antinomias en concreto que se observan en la plataforma de aplicación
de los derechos fundamentales, cuyo sistema no se compadece con la
jerarquización abstracta de aquellos. Obligados a abandonar un razonamiento
subsuntivo, en el presente caso se plantean las bases teóricas del problema, para
posteriormente trazar los principales caracteres del test de proporcionalidad o
juicio de ponderación, técnica que se viene erigiendo en las jurisdicciones
constitucionales como la más depurada forma de resolver la mentada cuestión en
favor de la razonabilidad jurídica.
La nutrida jurisprudencia derivada de la casuística constitucional en todas las
latitudes del orbe, ha dado lugar a la constatación de que los conflictos de
derechos fundamentales son bastante frecuentes en el mundo del Derecho; y que
estos derechos, numerosos por cierto en las constituciones de fuerte contenido
material como las de hoy en día, no son absolutos.
En esta parte se hace necesario invocar a Norberto BOBBIO, que dice: “Son bien
pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en
concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y
que no impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares
categorías de destinatarios, una elección…”83
Las eventuales contradicciones que podrían ocurrir y que de hecho ocurren entre
pares de derechos constitucionales, son bastante frecuentes. Pensemos en la
confluencia, de la libertad de expresión y el derecho a la información veraz; de la
libertad de información y del derecho a la intimidad; de la libertad de empresa y del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; del derecho de
manifestación y del orden público; del derecho de propiedad y de la función social
de la propiedad; de la presunción de inocencia y de la prisión preventiva; y un
83 Ver.
Bobbio, Norberto, Derechos Fundamentales, Italia
87
largo listado de posibilidades antinómicas que con regularidad se muestran, nunca
de manera abstracta, sino en un particular caso de limitación de derechos
fundamentales.
El denominador común de los conflictos de derechos fundamentales consiste en
que éstos derechos, perteneciendo al mismo cuerpo constitucional, y por tanto
teniendo la misma jerarquía, temporalidad y especialidad, no pueden ser resueltos
mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas. Lo que
significa en palabras sencillas que, ante esta colisión de derechos fundamentales,
ni podemos subsumir los hechos de forma absoluta en una disposición
constitucional pues de lo contrario el conflicto sería resuelto en forma mentirosa, ni
podemos aventurarnos a definir cuál de los derechos contrastados sería
jerárquicamente superior, cronológicamente anterior o gradualmente especial
frente al otro u otros.
La finalidad del presente trabajo, es precisamente exponer en qué consiste, cómo
opera y cuál es la estructura de la técnica jurídica que contemporáneamente es
reconocida como la forma más apta para resolver la colisión de derechos
fundamentales: nos referimos a la ponderación.
La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos
(...) Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o
de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”84.
En el sentido metafórico del vocablo “peso”. Por un lado, se habla de un derecho
que pesa más que otro en una determinada situación de conflicto:
Desde esta perspectiva, la imagen es la de un juzgador que pone los derechos en
una balanza y determina la manera como ésta se inclina.
84.-
Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”, Alemania
Baquerizo, Minuche, Jorge,
85.-
88
Por otro lado, se utiliza una versión distinta cuando se habla de un equilibrio o la
búsqueda de un equilibrio entre los derechos involucrados:
En este caso, la imagen es la de un juzgador que consigue equilibrar la balanza
con los derechos en conflicto, calibrándola prudentemente. Ambas formas se
asocian, desde luego, a la idea común de medición del peso. Lo que une a ambas
formas de la metáfora es, obviamente, la supuesta capacidad del juzgador para
determinar el pretendido peso específico de los derechos en conflicto empleando
una imaginaria balanza.
Sobre la base de esta ficción, en un conflicto de derechos fundamentales la
ponderación recurre a la conocida idea del balance de los principios
contrapuestos, o más precisamente, de los pesos que a éstos se les asigna; sin
embargo, técnicamente la operación de balancear derechos en concurrencia
consiste, más bien, en establecer un orden de importancia entre ellos, haciendo
prevalecer a uno sobre el otro con base en una estimación específica para el caso
concreto85.
En este orden de ideas, la cuestión se centra en las posibilidades de establecer en un caso determinado y mediante un método específico una métrica común que
permita medir y comparar diferentes valores en conflicto
Como bien apunta el catedrático de la Universidad de Génova, Paolo
COMANDUCCI, los operadores jurídicos especialmente los jueces al ponderar o
balancear los principios en cuestión, determinan cuál debe prevalecer en el caso
concreto, “cerrando” las condiciones de aplicación (el ámbito de aplicabilidad) de
los principios, pero sólo para el caso que está juzgando; “Ya que nada impide que
en otro caso, aunque parecido al precedente, él u otro juez “reabra”...) el balance
entre los principios y lo resuelva de manera distinta86.
Al respecto PRIETO SANCHÍS se refiere a la ponderación en estos términos:
86
Comanducci, Paolo, citado por Baquerizo, Minuche, Jorge,
89
“...el resultado óptimo de un ejercicio de ponderación no habría de ser el triunfo
aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la
armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en
puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más liviana
lesión de ambos87.
Con razón se ha dicho, que la mayor virtud de la ponderación radica en estimular
una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es de
independencia o jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos. La
ponderación se volverá necesaria, pues, cuando comprendamos que no existen
jerarquías internas en la Constitución o, lo que es lo mismo, “que los distintos
principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y sólo poseen una
vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de
los demás”
De lo relatado hasta ahora, se concluye que la finalidad de la ponderación como
respuesta al conflicto o tensión de derechos en concreto, es la ordenación de los
derechos en cuestión, lo cual siempre de conformidad con las circunstancias de un
caso determinado “hace posible que el juzgador dé preferencia a cierto derecho
sobre otro y, de esta manera, resuelva el conflicto entre ellos”88
Robert ALEXY denomina Ley de la Ponderación, cuanto mayor sea la afectación
producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o de un
derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el
principio en pugna89.
Algo importante que también se debe tomar en cuenta es el llamado peso
abstracto de los principios relevantes, que presupone admitir para quienes
sostienen su existencia, que a pesar de que los principios en colisión tengan la
87
88
PRIETO SANCHÍS, “Justicia Constitucional...” p. 191
MENDONCA, Daniel, Op. cit., p. 66
89
ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, citado por BERNAL PULIDO, Carlos, Estructura y
límites de la ponderación.
100
Baquerizo, Minuche, Jorge,
90
misma jerarquía en razón de la fuente del derecho de donde son extraídos por
ejemplo los derechos constitucionales, en ocasiones uno de ellos puede tener una
mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepción de valores
predominante en una sociedad. Por ejemplo, para algunos autores el derecho a la
vida siempre tendrá mayor peso abstracto que otros derechos fundamentales,
pues parten de la consideración de que para ejercer cualesquiera de aquellos es
necesario vivir. La jurisprudencia constitucional parecería también haber dado
cuenta de ciertos escalonamientos abstractos en materia de derechos, aunque ello
no signifique nada definitivo, según nuestra modesta opinión90.
2.6.
Conclusiones y Recomendaciones Parciales del Capitulo:
 Analizando de forma pormenorizada la investigación de campo; nos lleva a
confirmar que la libertad de expresión y el derecho a la información Veraz,
son Derechos Fundamentales que continuamente colisionan;
 Factores tales como: el discurso oficial y privado que es lo
vienen
confundiendo los derechos a la libertad de expresión, así como también el
Derecho a la Información Veraz;
 La investigación de campo propuesta, más allá de las doctrinas jurídicas y
neo constitucionalistas, nos señala la confrontación permanente de estos
dos derechos colisionados;
 Es lamentable que se tome a la libertad de expresión, para usarla de
acuerdo a necesidades de grupo, lo invocan de acuerdo a sus apetencias,
lo que conlleva a que existan conflictos permanentes de grupos;
 Se torna necesario que se entienda que los derechos fundamentales
también tienen límites, y por tanto se hace necesario respetar estos límites
,
91
para una armoniosa convivencia tanto de estos dos derechos que
colisionan constantemente, así como también de sus actores.
.
CAPITULO III
3.
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1.
Situación Actual Sobre el Problema
Con la investigación bibliográfica nos hemos apoyado para lograr teorizar los dos
derechos fundamentales colisionados Libertad de Expresión vs Información Veraz,
entender también que el error de concepto entre la Libertad de Expresión y el
Derecho a la Información Veraz ha dado lugar a un debate público que ha traído
más confusión, esta realidad conflictiva, no permite una convivencia relajada de
estos derechos fundamentales, presentándonos tensiones no únicamente entre
derechos fundamentales; sino también tensiones entre grupos.
La utilización de la autopista digital de la información ha facilitado conocer los
conceptos sobre el tema propuesto, y se ha facilitado presentar propuestas de
académicos y profesionales del derecho, con las respuestas al cuestionario
presentado, se han cumplido y se ha comprobado los objetivos planteados en el
presente trabajo de investigación.
El trabajo de campo, ha sido realizado con una población específica, tomando en
cuenta que el tema planteado no es de dominio del ciudadano común, la
colaboración tanto de abogados en libre ejercicio, como los operadores de justicia
ha sido determinante para que el Derecho a la Libre Expresión y el Derecho a la
Información Veraz son derechos consustanciales que no pueden ser restringidos
por ninguna norma.
92
3.2.
Validación Profesional
La validación profesional del documento propuesto lo ha hecho el Señor
Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, Doctor
Polibio
Alulema del Salto, mismo que lo deduce en los siguientes términos:
“La situación actual ha dado lugar a la presente investigación “LA ACCION DE
PROTECCION: CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD
DE EXPRESION Y EL
DERECHO A LA INFORMACION VERAZ”, tema por demás importante y de
actualidad, mismo que
promover
busca diseñar y validar una metodología orientada a
nuestra cultura jurídica, estudio que responde también al problema
investigado, considero que el documento de análisis crítico será a todas luces una
herramienta jurídica para repasarle cuantas veces sean necesarias, tomando en
cuenta que los derechos fundamentales propuestos pueden colisionar o
enfrentarse en algún momento, ayudará a comprender que los derechos
fundamentales tienen sus límites, sugiero también que este documento de análisis
critico sea difundido y socializado, a través de los diferentes medios, pero
fundamentalmente en la academia, estoy seguro que en lo posterior este
documento servirá para estudios posteriores”.
3.3. Resultados de la Investigación de Campo
La investigación de campo nos ha demostrado y ha cumplido el fin, estos es
demostrar que el discurso oficial y privado y vienen confundiendo los derechos a
la libertad de expresión con el Derecho a la Información Veraz, este proceder evita
que la información necesaria llegue al interesado para la toma de decisiones e
impide el derecho a la información en el marco de la verdad o veracidad, esta es
93
una forma de abusos de libertad de expresión producto de vicios y conductas nada
éticas; que el error de concepto entre la Libertad de Expresión y el Derecho a la
Información Veraz, si ha dado lugar a un debate público que ha traído más
confusión; cuando se toma a la Libertad de Expresión como un medio para
manipular y conseguir objetivos no muy claros, viene la distorsión, pero cuando
tenemos claro que esta libertad es un derecho humano básico, constitucional,
fundamental, propio de un ser humano y catalizador de voluntades, no hay
confusión; que la Libertad de Expresión y el Derecho a la Información Veraz, son
Derechos Fundamentales de todas las personas, eso no hay duda ni está en
discusión este derecho es propio del ser humano y le corresponde tan solo por
pertenecer a la especie humana, ayuda también a instrumentar un periodismo que
informe y oriente en el marco de la verdad; que los antes indicados derechos
deben respetarse más allá de los medios de comunicación; por demás evidente y
contundente la respuesta, y es que no se puede entender de otra manera, por
sobre los interese de los propietarios de los medios de comunicación, está el
derecho que tienen las personas hacer informados de manera veraz y objetiva;
De una población de 100 actores del tema propuesto, el 87% de los encuestados
indican que sí, que el Estado debe normar el funcionamiento de los medios de
comunicación sin comprometer los Derechos a la Libre Expresión y el Derecho a
la Información Veraz; es necesario que un Derecho tan importante como la libertad
de expresión tiene que estar normado y delineado de manera exacta para evitar
la famosa discrecionalidad, y evitar por sobre todo los abusos y la anarquía de la
información; De una población de 100 actores del tema propuesto, el 89% de los
encuestados indican que sí, que el Derecho a la Libre Expresión y el Derecho a la
Información Veraz son derechos consustanciales que no pueden ser restringidos
por ninguna norma; en el ordenamiento jurídico ecuatoriano es posible encontrar
diversas normas que permiten restringir la difusión de ideas e información, esta
normas pueden tener como fin la limitación de derechos; De una población de 100
actores del tema propuesto, el 94% de los encuestados indican que sí, que el
error de concepto entre la Libertad de expresión y el derecho a la Información
94
veraz ha dado lugar a un debate público que ha traído más confusión; es
lamentable que cuando los grupos de poder hacen uso de la Libertad de
Expresión de manera proterva y manejan conceptos con el único afán de confundir
a la población, y claro con el objetivo fundamental de sacar ventaja de este tema;
De una población de 100 actores del tema propuesto, el 72% de los encuestados
indican que sí, que en caso de que una información no sea veraz, los medios de
comunicación, solo pueden ser objeto de obligatoria rectificación; la Constitución
de la Republica en el Articulo 66 numero 7, determina con claridad la obligación
que tienen los medios de comunicación de rectificar la información que no ha sido
contrastada, y de esta manera ejercer el verdadero ejercicio de las Libertad de
Expresión; De una población de 100 actores del tema propuesto, el 60% de los
encuestados indican que sí, que en caso de información falsa o de expresiones
que vayan en contra del honor de las personas y deban estar sujetas
exclusivamente a la responsabilidad ulterior; la propia Constitución establece
expresamente, como son el respeto al honor, intimidad, propia imagen, así como
los demás derechos y deberes fundamentales; De una población de 100 actores
del tema propuesto, el 72% de los encuestados indican que sí, que para la libre
expresión los medios de comunicación no pueden ser responsables de lo que
digan sus fuentes, es evidente que quien debe ser responsable de lo que digan
sus fuentes son los medios de comunicación, y es que no se puede actuar de
manera irresponsable en el manejo de la información, o intentar argumentar la
reserva de la fuente, esto sería irresponsable el actuar de esta manera; De una
población de 100 actores del tema propuesto, el 72% de los encuestados indican
que sí, que una excesiva normativa sobre la comunicación atenta contra los
principios de la Libre expresión; en la mayoría de casos la población encuestada
tiene claro que no es cuestión de tener una gran cantidad de normas, sino más
bien de actuar con equilibrio y con buena fe, porque si el problema de nuestro
país fuera por el número de leyes, no tendríamos problema alguno, por aquello es
necesario apelar al sentido común, a la ética profesional y privilegiar a la mayoría
de ciudadanos.
95
3.3 Conclusiones y Recomendaciones Parciales del Capitulo
Conclusiones:
 Todos los día estamos expuestos a informaciones, a noticias, ¿tenemos
libertad de expresión?, es la pregunta, escuchamos a un bando y a otro en
la televisión, en la radio, notas en la prensa escrita, sin embargo, para
hacerse una idea medianamente real de lo que nos rodea debemos hacer
un importante esfuerzo intelectual de estudio e investigación, porque si no,
caemos en los círculos “baratos” de manipulación.
 Realmente espanta, cuando te paras a pensarlo fríamente, porque se
descubre la facilidad con la que se puede manipular la información y la
opinión pública, nadie se para a pensar las cosas con detenimiento, ya que
todo a nuestro alrededor impone una velocidad vital y un consumismo
aplicado también a las comunicaciones que impide el análisis de la
información, que realmente da miedo. Creo que la avalancha de
información que nos proporcionan a diario es una forma de mantenernos
desinformados
 La libertad de expresión no puede ser considerada al margen de otros
derechos fundamentales: derecho a la información y a la comunicación; es
decir, el derecho a recibir una información de calidad, plural, equilibrada,
independiente, veraz, fundamentada en rigurosos principios éticos; y el
derecho a que todos los sectores puedan tener medios de comunicación.
Defender la libertad de expresión, olvidándose de estos dos derechos
fundamentales, es no sólo hipócrita sino también antidemocrático y
atentatorio a lo esencial de esa libertad.
96
 En cuanto a los medios públicos, los periodistas considera que el hecho de
que el Estado tenga medios de comunicación NO contribuye a la libertad de
prensa, peor aún la de expresión. Para los periodistas y más aún para los
dueños de los medios de comunicación, la pluralidad de medios y voces
(incluyendo las del Estado) no sería parte esencial de esa libertad. Aun en
el supuesto de que algún medio estatal sea altoparlante propagandístico del
gobierno de turno, debería ser parte indispensable de esa pluralidad.
 El tránsito hacia la constitucionalización del orden jurídico, que implica al
menos asimilar el modelo normativo de principios y reglas y la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales, no requiere de cambios
estructurales o formales en los sistemas constitucionales, sino más bien un
cambio
de
concepción
constitucional
dominante,
esto
es,
de
la
interpretación de la propia práctica constitucional.
Recomendaciones
 Para la solución de conflictos entre principios y especialmente de colisión
de derechos, podrá introducirse en la práctica cuando en nuestro medio nos
percatemos, entre otras cosas, que los derechos no son ilimitados ni
absolutos, y que la forma de solucionar las tensiones entre aquellos no es
la misma que se predica comúnmente respecto a las reglas.
 En su mayoría, los casos de tensión entre derechos son casos difíciles,
cuya resolución supone una alta dosis de discreción judicial. No obstante,
aunque la discreción suponga la ausencia de una respuesta jurídica
unívoca para la resolución de un determinado supuesto, la ponderación se
sujeta a estándares de racionalidad y justicia a la luz de los cuales se
aprecian y sopesan las consecuencias de la elección.
97
 La técnica ponderativa supone, pues, un loable esfuerzo de racionalización
de
las
operaciones
de
interpretación
constitucional,
y
ello
con
independencia de que pensemos que es capaz de conducir a la anhelada
unidad de solución correcta o que, más escépticamente, consideremos que
siempre queda algún hueco para la discrecionalidad.
 No se puede ponderar sin interpretar. Dado que en la formulación de los
principios aparecen expresiones de significado abierto o impreciso, su
utilización requiere, naturalmente, una labor de interpretación; aún más si
se acepta una concepción de la ponderación como la de Alexy, en la que no
cabe duda que expresiones como "peso abstracto" o "afectación grave",
necesitan también ser interpretadas. La ponderación, luego, es un esquema
que envuelve diversos momentos interpretativos, de la misma forma que la
argumentación constitucional parece suponer siempre, de una u otra forma,
una operación de ponderación -bien por la realización de una ponderación,
o bien por la aceptación de una ponderación efectuada anteriormente 91.
 El empleo del juicio de ponderación presupone una visión abierta y
pluralista que no conoce de jerarquías o absolutismos en el catálogo de
bienes, valores y derechos constitucionales. Sólo de esta forma se puede
dimensionar correctamente la finalidad de la técnica ponderativa, que no es
la imposición o la sublimación de uno de los principios en concurrencia, sino
la armonización de aquellos mediante el menor grado de lesión o afectación
posibles. La pluralidad de los principios y la ausencia de una jerarquía
formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su
articulación, sino una prudencia en su ponderación92.
91
ATIENZA, Manuel, Argumentación y Constitución, citado por Jorge Baquerizo Minuche
92
Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, Op. Cit., p. 125
98
 Los conflictos de derechos fundamentales en el Ecuador siguen siendo
resueltos por los jueces mediante el silogismo racionalista propio de la
primera mitad del siglo pasado. Ello es patente cuando en frecuentes y
conocidas causas, o se “olvida” la existencia del o los principios en tensión,
sometiendo los hechos así imprecisos a la tradicional subsunción; o bien se
reconoce la concurrencia del derecho o principio contrapuesto, pero se lo
sublima en razón del falso pero declarado absolutismo del principio
contrario a quien, sin perjuicio de la justicia o injusticia de la decisión,
irrazonablemente se adjudica vencedor. Este estancamiento es y será
palmario en nuestra cultura jurídica mientras se mantenga la ignorancia
sobre lo que realmente comprende un orden constitucional legítimo.
3.4 Conclusiones y recomendaciones generales
El análisis doctrinal y jurisprudencial del conflicto de derechos conforma un
aspecto substancial del trabajo, es triste pero real que medios y comunicadores,
perviertan de manera constante el real concepto y definición de lo que es Libertad
de Prensa, sobreponiéndola incluso a la libertad de expresión, están disociando y
llevando a una riesgosa confrontación a la sociedad ecuatoriana.
La libertad de expresión forma parte de los derechos humanos de las personas y
está protegida por la Declaración Universal de 1948 y las leyes de todos los
Estados democráticos, esta libertad supone que todos los seres humanos tienen
derecho de expresarse sin ser hostigados debido a lo que opinan, esta libertad
representa la posibilidad de realizar investigaciones, de acceder a la información y
de transmitirla sin barreras, la expresión nunca debe ser objeto de censura previa:
en cambio, puede regularse a partir de la responsabilidad ulterior. Esto supone
que, con la libertad de expresión, no se puede impedir que una persona se
exprese, pero sí se la puede penar por sus mensajes.
99
La interpretación constitucional del concepto de veracidad en la información, como
una tendencia del informador hacia la recta averiguación y contrastación
suficiente de los hechos y se aboga por la exigencia de un plus de diligencia al
periodista. Se defiende que para conseguir que el sujeto pueda acercarse a la
verdad objetiva no basta con que la información que se le proporciona sea veraz,
puesto que la verdad absoluta no puede alcanzarse, sino que, además, es
necesario garantizar el pluralismo de fuentes informativas.
La pluralidad de medios de comunicación contribuye a que el propio ciudadano
contraste las diferentes versiones que le proporcionan sobre lo que ocurre, El
art.18 N° 1 de la CRE “…reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir
libremente información veraz por cualquier medio de difusión…”. El constituyente
no habla sólo de información, le añade el requisito de la veracidad, lo que es
sinónimo de cierta, auténtica, comprobable. El mensaje informativo tiene como
finalidad la transmisión de hechos, datos, acontecimientos, etc., que sean ciertos,
si no lo fuesen no sería información, deberíamos hablar en este caso de otra cosa:
desinformación, información errónea, falsa, tendenciosa, equívoca, etc.
La Constitución del 2008 elimina la clasificación tradicional de los derechos. Lo
hace con el propósito de enfatizar el carácter complementario y la igual jerarquía
de todos los derechos constitucionales. Esta universalización de la capacidad para
reclamar derechos se corrobora también con la ampliación y desarrollo de las
garantías constitucionales. Las garantías en sentido amplio son los medios que
disponen las personas o los colectivos para hacer efectivos sus derechos
constitucionales. La Constitución de 2008 amplia y fortalece esas garantías, según
el artículo 10, son titulares de esos derechos las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos; por tanto, todos los derechos pueden exigirse de
forma individual o colectiva (art. 11); será importante también analizar si la
ponderación puede concebirse como un procedimiento racional para la aplicación
de las normas jurídicas, para el caso propuesto, es necesario indagar también, por
qué se pone en tela de juicio la racionalidad de la ponderación, debe determinarse
100
hasta qué punto puede ser racional la ponderación y como puede ser esto posible
en el presente caso, y por último, se examinará si la fórmula del peso, propuesta
por Alexy, puede ser considerada como un modelo que soluciona el caso
propuesto.
101
102
BIBLIOGRAFÍA y LINCOGRAFIA
PRINCIPAL
1.- BIDART CAMPOS, Germán, Teoría general de los Derechos humanos, Universidad
Nacional
Autónoma
de
México.
2.- CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA,
Pamplona, 2000.
3.- Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales. EN: Miguel Carbonell (Editor),
Teoría del Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007
4.- Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Ley, derechos justicia, Madrid, Trotta, 1997,
p. 109.
5.- Miguel Carbonell (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretación
constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
6.- Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de conflictos entre derechos
fundamentales. El principio de proporcionalidad, en: Miguel Carbonell (editor), El principio
de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2008, p.182.
7.- Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
8.- Jorge Zavala Egas, Apuntes sobre Neo- Constitucionalismo
9.-Alexy, Robert, derechos fundamentales y la teoría de los principios
10.-Alvarez, Ernesto, Los Derechos Humanos, Quito- Ecuador, CEDHU
11.- Ávila Santamaría, Ramiro, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito-Ecuador,
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12.-Avila Lizan,Luis, Emancipación y Transformación Constitucional. Corte Constitucional
13.-Carbonel,Miguel, El Neoconstitucionalismo, Madrid, editora Trotta
14.-Cruz Parcero, Juan Antonio, El Lenguaje de los Derechos, Madrid, Trotta
15.- Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta
16.- Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta
17.- Leiva, Felipe, El Estado constitucional y los derechos Fundamentales como valores,
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18.-Julio Cesar,Trujillo, La Nueva Constitución del Ecuador
19.- Avila, Santamaria, Ramiro, El principio de legalidad vs el principio de proporcionalidad
20.-Prieto Sanchis,Luis, La ponderación
21.- Villaverde Mendez, Ignacio, La resolución de conflictos.
22.- Sanchez Gil, Ruben, El principio de proporcionalidad
23.- Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y derechos fundamentales
24.- Carbonel, Miguel,
constitucionalidad.
El
principio
de
proporcionalidad
y
la
interpretación
25.- Masbernat Muñoz, Patricio, Principo de proprcionalidad y derechos fundamentales
26.-Porras, Angelica, Hermeneutica Juridica.
27.-Fernandez Nieto, Josefa, Principio de Proporcionalidad, apuntes del Derecho
Constitucional
28.-Gonzaini, Oswaldo, Principios Procesales en el Derecho Constitucional.
29.-Grijalva Jimenez Agustin, Constitucionalismo en el Ecuador, Quito, Ecuador, 2012
30.- Oyarte Martínez, Rafael, Curso de Derecho Constitucional, Quito, Ecuador,2012.
(11 Cremades García, Javier: «La exigencia de veracidad como límite a las libertades
informativas», en la obra colectiva Estudios sobre derecho de la información, UNED,
Madrid, 1994, pág.75)
COMPLEMENTARIA
1.- Corporación de Estudios y Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador
2.- Corporación de Estudios y Publicaciones, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional.
DICCIONARIOS
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico
Enciclopedia Juridica, Omeba
ANEXOS
Copias de las muestras de las sentencias materia de la presente investigación
ENCUESTA
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
Encuesta dirigida a los profesionales del derecho de la ciudad de Riobamba:
OBJETIVO: Conocer las causas por las cuales colisionan entre sí, el Derecho a la
Libre Expresión y el Derecho a la Información Veraz y sus repercusiones.
INSTRUCCIONES: lea cuidadosamente las preguntas y sírvase seleccionar una
de las alternativas de cada de una de las preguntas, marcando con una X la
respuesta que crea conveniente.
1.
Estima Usted, que el discurso oficial y privado vienen confundiendo los derechos a la libertad
de expresión con el Derecho a la Información Veraz?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
2.
Considera Usted, que el error de concepto entre la Libertad de expresión y el derecho a la
Información veraz ha dado lugar a un debate público que ha traído más confusión?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
3.
Considera Usted, que la Libertad de Expresión y el Derecho a la Información Veraz, son
Derechos Fundamentales de todas las personas?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
4.
Considera Usted, que los antes indicados derechos deben respetarse más allá de los medios
de comunicación?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
5.
Considera Usted, que el Estado debe normar el funcionamiento de los medios de
comunicación sin comprometer los Derechos a la Libre Expresión y el Derecho a la
Información Veraz?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
6.
Considera Usted que el Derecho a la Libre Expresión y el Derecho a la Información Veraz son
derechos consustanciales que no pueden ser restringidos por ninguna norma?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
7.
Considera Usted, que los medios de comunicación no pueden ser censurados por sus
opiniones e informaciones?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
8.
Considera usted, que en caso de información falsa o de expresiones que vayan en contra del
honor de las personas deban estar sujetas exclusivamente a la responsabilidad ulterior?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
9.
Considera Usted, que en caso de que una información no sea veraz, los medios de
comunicación, solo pueden ser objeto de obligatoria rectificación?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
10. Considera Usted, que para la libre expresión los medios de comunicación no pueden ser
responsables de lo que digan sus fuentes?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
11. Considera Usted, que una excesiva normativa sobre la comunicación atenta contra los
principios de la Libre expresión?
SI---------------( )
NO-------------( )
EN PARTE----( )
NOTA: Gracias por su colaboración