ALGUNOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ALGUNOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Prof. Guillermo Oliver Calderón
Escuela de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Ubicación y bien jurídico
Ubicación: título V libro II, arts. 220 a 260
Denominación del título B desafortunada
Bien jurídico: problema: agrupación atiende al sujeto activo D recto
funcionamiento de la administración pública (sentido
amplio). Pero puede especificarse más en cada una de las
figuras.
Sujeto activo
•
•
•
Funcionario público B concepto legal (260) (concepto formal y funcional a
la vez: el cargo o la función crean al empleado)
¿Aplicación de la distinción administrativa entre “funcionario” (cierta
autoridad o autonomía de actuación) y “empleado” (subordinado al
funcionario en tareas sólo de ejecución)? B No: a) quienes desempeñan
cargos de elección popular normalmente no son llamados “empleados
públicos” // b) referencia al párrafo 4º del título III
¿Y en los otros artículos del CP? B unos (minoría): concepto
administrativo // otros (mayoría): sentido natural y obvio (cargo o función
pública) (coincidencia con 260)
1
Cohecho (1). Concepto
•
La conducta activa o pasiva de un funcionario público
d ti d a recibir
destinada
ibi una retribución
t ib ió no debida
d bid en ell
ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva
de un particular destinada a dar a un funcionario público
una retribución no debida en el ejercicio del cargo de éste
Cohecho (2). Clasificación:
a) Activo y pasivo: criterio más conocido. Explicación
histórica. Desnaturalización de la terminología. Cohecho
del funcionario público y cohecho del particular
b) Antecedente y subsiguiente: criterio poco conocido.
Procedencia de su aplicación en Chile. Dudas en la
justificación del castigo en el cohecho.
Subsiguiente
c) Propio e impropio: criterio varía en las distintas
legislaciones (España: carácter justo o injusto del acto
objeto del delito; Chile: carácter de acto propio del cargo
o de delito funcionario del acto que se quiere obtener).
obtener)
Clasificación prescindible. Inadecuada terminología
(“impropio”). Mejor: figura básica de cohecho del
funcionario público (248) y dos figuras agravadas (248 bis
y 249)
2
Cohecho (3). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (1):
•
Conducta: solicitar o aceptar. Basta cualquier forma idónea para
transmitir el mensaje
•
Derechos señalados por razón del cargo: se incluyen todos los casos
en que los funcionarios están facultados para cobrar dinero al público
por el servicio que prestan (ejemplo: notarios, conservadores,
archiveros, receptores)
Cohecho (4). Figura básica de cohecho del
funcionario público (art. 248) (2):
•
Beneficio económico: Caben todos los casos en que el
funcionario no está facultado para cobrar dinero al público por el
ejercicio de su cargo
•
Contenido: discusión en España. Pérdida de sentido de la
discusión en Chile tras la ley 19.645. No es necesario que se trate
de una suma de dinero, basta que sea reducible a un valor
pecuniario. ¿Castigo al funcionario que solicita favor sexual a
quien tenga asunto que dependa de su resolución?
Cohecho (5). Figura básica de cohecho del
funcionario público (art. 248) (3):
•
Beneficio económico en contextos socialmente
adecuados o tolerados: Mayoría en doctrina extranjera:
no puede haber delito. Nosotros: el criterio de la
adecuación social impide el castigo del cohecho (art. 64 nº
5 LOC de Bases). Ejemplo. Pero el análisis debe hacerse
caso a caso.
3
•
Beneficio económico de cuantía insignificante:
Mayoría doctrina extranjera: no puede haber delito.
Minoría: sí. Nosotros: la conducta es igualmente típica,
porque en situaciones
it i
d apuro del
de
d l funcionario
f i
i aun
ofrecimientos de escasa cuantía pueden corromperlo, y
porque así lo reclama una adecuada protección del bien
jurídico
Cohecho (6). Figura básica de cohecho del
funcionario público (art. 248) (4):
“Para ejecutar o por haber ejecutado”:
• Exigencia subjetiva de dolo directo.
• Reconocimiento del cohecho subsiguiente.
Cohecho (7). Primera figura agravada
cohecho del funcionario (art. 248 bis):
de
•
Consideraciones de adecuación social: no caben aquí, por la finalidad del beneficio.
•
Razón de la mayor gravedad de la figura.
•
“para omitir o por haber omitido”; “para ejecutar o por
haber ejecutado”: dolo directo.
4
Cohecho (8). Primera figura agravada de
cohecho del funcionario (art. 248 bis) (2):
•
•
¿Y si el beneficio se solicita o acepta para retardar un acto o por
haberlo retardado? Ejemplo. A veces, coincidirá con la ejecución
de un acto con infracción a deberes del cargo. Situación en
Argentina. Anteproyecto CP (art. 268).
Inc. 2º:
a) Es el tráfico de influencias del 240 bis, como modalidad
del cohecho. Pero no existe total coincidencia.
b) ejercer influencia: no basta una sugerencia o
recomendación. Se debe abusar de una situación de
prevalimiento.
Cohecho (9). Segunda figura agravada de
cohecho del funcionario (art. 249) (1):
•
•
Consideraciones de adecuación social: no caben,, p
por la
finalidad del beneficio.
No se alude al cohecho subsiguiente: esto conduce a un
contrasentido (comparación con arts. 248 y 248 bis).
Cohecho (10). Segunda figura agravada de
cohecho del funcionario (art. 249) (2):
•
Evidente
vidente desproporción entre penas aplicables a los
funcionarios en las formas agravadas de cohecho, cuando
se trata de cohecho antecedente y no se llega a ejecutar
el acto o a incurrir en la omisión que motiva la solicitud o
la aceptación del beneficio.
5
Cohecho (11). Figura básica de cohecho del
particular (art. 250) (1):
•
Razón de la mayor pena del particular que ofrece el beneficio
frente a aquel que sólo consiente en darlo
•
Caben las consideraciones de adecuación social, pero sólo
respecto de las acciones del art. 248
•
Ofrecer o consentir en dar: basta cualquier conducta que revele la
proposición económica o la voluntad de aceptar dar.
•
“...para que realice las acciones o incurra en las omisiones..., o
por haberla realizado o haber incurrido en ellas”: exigencia de
dolo directo
Cohecho (12). Figura básica de cohecho del
particular (art. 250) (2):
Infracción al principio de proporcionalidad en las penas
aplicables al particular que ofrece o consiente en dar al
empleado un beneficio económico para que cometa
alguno de los delitos ministeriales señalados en el art.
249, y al funcionario que, correlativamente, solicita o
acepta el beneficio, sin que en definitiva cometa el delito.
(Para el particular: multa + inhabilitación + pena privativa
de libertad; para el funcionario: multa + inhabilitación).
•
•
Se impone entonces una interpretación restrictiva del inc.
3º del art. 250, para entender que las penas privativas de
3
libertad allí contempladas sólo se apliquen cuando el
funcionario cometa el delito ministerial.
6
Cohecho (13). Figura privilegiada de cohecho del particular (art. 250 bis)
•
•
•
•
En causa criminal a favor “del procesado”
Penas más benignas (sólo multa)
Fundamento de la atenuación de pena (tema poco estudiado en
Chile). Dos opciones:
a) Menor exigibilidad de otra conducta.
b) Razones político‐criminales que buscan proteger la
institución de la familia.
Importancia de optar por una u otra posición.
¿Y si el sobornante es el propio imputado?
¿omisión del legislador?
Malversación (1)
Clases:
1.‐ Malversación propia, por sustracción o peculado (233).
2.‐ Malversación culposa (234).
3.‐ Malversación por distracción (235).
4.‐ Malversación por aplicación pública diferente (236).
5.‐ Malversación por negativa de pago o de entrega de una
cosa (237).
•
Elemento común ((en ggeneral):
) calidad de funcionario del
sujeto activo, carácter público del objeto material y una
especial relación entre el sujeto y el objeto.
7
Malversación (2)
Malversación propia, por sustracción o peculado (233):
•
Forma más ggrave de malversación. Razones ((lesión
permanente al patrimonio público y mayor gravedad de la
infracción a los deberes de probidad).
•
Delito especial impropio.
Malversación (3)
Malversación propia (233) (2):
•
a)
b)
Conducta típica:
“sustraer”: apoderamiento que hace salir la cosa de la
esfera de custodia de su titular. No se exige ánimo de
señor y dueño (no habla de “apropiarse”). Suposición
mental de que un día el funcionario es reemplazado por
otro. Además, es exigible que el funcionario no reintegre
los fondos.
“consentir que otro los sustraiga”: no evitar la
sustracción por parte de un tercero, incluso con simple
ánimo de uso temporal (no habla de consentir que otro
se los “apropie”)
apropie ). No se exige concierto con el tercero.
tercero
Fundamento de la disposición: evitar que el funcionario
se vea beneficiado al ser castigado sólo por intervenir en
un delito común llevado a cabo por un particular.
8
Malversación (4)
Malversación propia (233) (3):
Objeto material:
•
““caudales”:
d l ” bienes
bi
d cualquier
de
l i especie,
i especialmente
i l
t ell
dinero //.
•
“efectos”: cualquier documento o valor mercantil (RAE). O
sea, bienes o valores susceptibles de apreciación económica,
excluyendo sólo los bienes inmuebles. Sin embargo, en
jurisprudencia se los tiende a considerar como sinónimos y
referidos sólo a dinero o documentos de crédito (ej: resmas
de papel, diskettes: SCA Stgo. 03.10.1997: hurto).
•
“públicos”: vinculación con la calidad de funcionario
público.
•
“o de particulares en depósito, consignación o secuestro:
los títulos se refieren sólo a los fondos particulares
(Comis. Redactora) y no deben entenderse en sentido
técnico, sino natural, alusivos a una custodia no
puramente voluntaria, sino derivada de un deber
funcionario (ej: “tía rica”).
Malversación (5)
Malversación propia (233) (4):
•
¿Especial relación de custodia entre el funcionario y los
caudales o efectos?
a)
Doctrina: debe tenerlos a su cargo “en razón de su cargo”
(según ley o reglamento). Argumentos: el bien jurídico
protegido no resulta lesionado de la misma forma
(infracción de un especial deber de custodia) //
restricción teleológica no viola el principio de legalidad.
9
b)
Jurisprudencia: basta que los tenga a su cargo, aunque
sea por mero accidente. Argumentos: es un requisito
doctrinal que la ley no exige (SCS 18.12.1996) // Art. 432
CP español:l “por
“
razón
ó de
d sus funciones”
f
” (reforma
( f
que
no se ha hecho en Chile) (sí en art. 257 Anteproyecto CP
Foro penal).
Malversación (6)
Malversación propia (233) (5):
Aspectos subjetivos:
1. No se exige ánimo de lucro ni ánimo de señor y dueño
(aunque en la práctica estén presentes normalmente).
2. Dolo directo: “sustraer o consentir” es incompatible con
dolo eventual.
3. Posible error de tipo.
Malversación (7)
Malversación culposa (234):
•
Pena bastante baja. Razones (sólo hay una infracción a un
deber funcionarial de resguardo). Por eso se ha
despenalizado en algunos países (España) (también en
Anteproyecto Foro penal)
•
“quedando además obligado a la devolución de la cantidad o
efectos sustraídos”: discusión sobre su naturaleza
•
“abandono o negligencia inexcusables”: culpa grave, que
equivale al dolo, por lo inexcusable (SCS 30.06.1971)
10
Malversación (8)
Malversación por distracción (235) (1):
Objeto material:
•
“caudales o efectos puestos a su cargo”: La ley no distingue si
son públicos o de particulares. Pero se ha entendido que se
quiere aludir sólo a los públicos. Argumentos: a) El modelo de
la Comisión redactora (CP español) sólo se refería a los fondos
públicos, y se decidió ampliar a los privados sólo en los arts.
233 y 234 // b) referencia al posible daño o entorpecimiento
del servicio público sólo tiene sentido en cuanto se trate de
fondos públicos
Malversación (9)
Malversación por distracción (235) (2):
•
Conducta típica:
“aplicar a usos propios o ajenos”: distraer, aplicar los fondos
a un fin distinto del que les corresponde y que debe ser
privado (si es público: art. 236).
Malversación (10)
Malversación por distracción (235) (3):
•
Diferencia con la malversación por sustracción (233).
Efecto del “reintegro”:
a)
La diferencia sería sólo subjetiva. Si no hubo intención de
reintegrar: 233 (el eventual reintegro sólo servirá para 11
nº 7). Si hubo intención de reintegrar: 235 (pero si no se
alcanza a reintegrar antes de la sentencia condenatoria,
sin cambiar el título de castigo, se imponen penas del
233) (SSCS 07.05.1980; 06.12.1985) (Bunster, Guzmán
Dálbora).
11
b)
La diferencia es objetiva, dada por el hecho del
reintegro. Si se alcanzó a reintegrar: 235 (aunque no
haya habido intención inicial de devolver). Si no se
alcanzó a reintegrar: 233 (Etcheberry; Politoff / Matus /
Ramírez; LRC/MOW).
Malversación (11)
Malversación por aplicación pública diferente (236)
•
Crítica a su existencia como delito: no tiene significado
patrimonial,, sino sólo relevancia administrativa. Debería
p
bastar una sanción administrativa (así se hizo en España).
•
“que administre”: el funcionario debe tener alguna
facultad de disposición de los fondos (efectuar pagos o
realizar inversiones).
•
“aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren
destinados”: ley penal en blanco.
•
““arbitrariamente”:
b
”
innecesaria
referencia
f
a
l
la
antijuridicidad. Pero puede servir para excluir el castigo
cuando no se actúa por mero capricho y hay razones que
avalan la conducta (SCA Stgo. 26.03.96).
12
Malversación (12)
Negativa a un pago o entrega (237):
•
Crítica a su existencia como delito: son sólo formas de
desobediencia, sin significación patrimonial, que deberían
quedar en el ámbito administrativo.
•
No requieren producción de perjuicio y tienen carácter
subsidiario. La razón de su castigo parece ser la pura
sospecha.
•
Son delitos de mera actividad (no admiten frustración) y
de omisión propia (no admiten tentativa).
•
“sin
sin causa bastante
bastante”:: innecesaria referencia a la
antijuridicidad de la conducta.
Malversación (13)
Disposición general (238):
•
a)
Ampliación del sujeto activo (inc. 1º): Alcanza a:
Particulares
i l
que se hallen
h ll encargados
d de
d la
l custodia
di de
d
los fondos descritos, y
13
Funcionarios municipales o de los establecimientos
mencionados cuando malversan respecto de los fondos que
están a su cargo, aunque no lo estén en razón de su cargo, o
sea, cuando tienen acceso a los fondos con ocasión del
ejercicio de su cargo (en contra,
contra Etcheberry,
Etcheberry quien considera
superfluo entender que este inciso alcanza también a los
funcionarios).
‐ Agravación de pena: inc. 2º.
a)
Fraude al Fisco (239) (1)
•
•
Delito especial impropio: relación con las estafas. Sería
una estafa que se produce desde dentro de la
Administración, lo que hace más vulnerable al patrimonio
público.
Sujeto activo: funcionario público que debe intervenir por razón
de su cargo. ¿Haciendo qué? Vigilando que el Estado no reciba
menos que lo que deba recibir o que no entregue más que lo
que debe entregar, o que no entregue nada si nada tiene que
entregar. No es necesario que él haya tenido los fondos bajo su
custodia. ¿Y el tercero defraudador? Se castiga por el respectivo
delito contra la propiedad (desproporción en las penas
privativas de libertad aplicables al funcionario y al particular
cuando el monto de lo defraudado excede de 400 UTM: más
pena para el particular).
14
Fraude al Fisco (239) (2)
•
Conducta típica: “defraudar o consentir que se defraude”.
Se exige alguna clase de engaño, por la cual se cause un
perjuicio, sin que sea necesaria una mise en scène.
Incluso, se acepta el mero incumplimiento de deberes
funcionarios, aunque no exista engaño.
•
“operaciones”: cualquier clase de negocio, contrato o
actividad económica entre el Estado y un particular.
•
Delito de resultado: se exige perjuicio al Fisco (daño
emergente o lucro cesante). Cabe tentativa y frustración
¿Enriquecimiento o ánimo de lucro del defraudador?.
•
Dolo directo: conducta incompatible con dolo eventual.
Negociaciones incompatibles (240) (1)
•
Tipo penal de dudosa legitimidad. Se castiga una mera
sospecha
h de
d que se producirá
d i á o se ha
h producido
d id un fraude
f d
o una malversación.
15
•
Delito de mera actividad. No se requiere perjuicio alguno
(“fraude impropio”) ni beneficio para el funcionario.
Incluso, puede resultar beneficiado el Estado. Si hay
perjuicio, se produce concurso aparente de leyes penales
entre la negociación incompatible y un delito de fraude o
de malversación, que se resuelve a favor del castigo sólo
por el fraude o la malversación.
Negociaciones incompatibles (240) (2)
•
Conducta típica: “interesarse” o “dar interés”: darse a sí
mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en
que pueda tener utilidad o interés (RAE, “interesar”, 2ª
acepción). El interés debe ser económico (argum.:
ubicación sistemática y determinación de la pena de
multa).
•
“contrato u operación en que deba intervenir por razón
de su cargo”: actos capaces de producir compromisos o
fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). En todo caso, el
negocio o contrato se debe haber concretado; si no, sólo
habrá habido tentativa (Mir Puig).
16
Negociaciones incompatibles (240) (3)
•
Aspectos subjetivos: dolo directo (incompatibilidad con
dolo eventual). Procedencia de un error de prohibición
invencible (SCS 23.03.99).
23 03 99)
•
Sujeto activo: funcionario público con capacidad decisoria
en el asunto (discutible cuando ha cabido alguna forma de
participación menor en la negociación; ejemplo: emitir
informes). Inciso 2º: ampliación a personas que no
necesariamente son funcionarios públicos.
Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias (240 bis)
•
Delito de mera actividad: no se requiere resultado (ni que
se obtenga
b
l decisión
la
d i ió que se pretendía
dí conseguir
i nii que
se logre el eventual beneficio buscado al interesarse en el
contrato u operación.
•
Delito especial propio.
•
Conducta típica: “ejercer influencia” (más “interesarse” o
“dar interés”): incidir en el proceso motivador que
conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un
asunto relativo a su cargo. Pero no basta una mera
recomendación o sugerencia. Se requiere prevalimiento o
abuso de una situación de superioridad.
•
“para obtener una decisión favorable a sus intereses”:
elemento subjetivo del tipo, independiente del dolo.
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