¿Reforma laboral o reforma sindical? (1º Parte)
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ISSN 0717-0416 Nº 1173 9 de Enero de 2015 • ¿Reforma laboral o reforma sindical? (1º Parte) RESEÑA LEGISLATIVA es una publicación de LIBERTAD Y DESARROLLO DIRECTOR RESPONSABLE: Luis Larraín A. EDITOR: Pablo Kangiser G. DIRECCIÓN: Alcántara 498, Las Condes, Santiago, Chile. RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 RESEÑA LEGISLATIVA Nº 1173 9 DE ENERO DE 2015 ÍNDICE REFORMA LABORAL Boletín 9835-13 Se efectúan numerosas modificaciones a la legislación laboral en la línea de potenciar el funcionamiento de los sindicatos y generar incentivos para que los trabajadores se afilien Entre otros cambios, se establece la huelga sin remplazo, que será un elemento que va anular toda relación entre los aumentos salariales y una mayor productividad. RESEÑA 1137 1º PARTE -2- REFORMA LABORAL BOLETÍN 9835-13 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA Moderniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del Trabajo INICIATIVA Mensaje presidencial ORIGEN Cámara de Diputados MINISTERIOS De Hacienda, Del Trabajo y Seguridad Social, y De Justicia INGRESO 29 de diciembre de 2014 ARTICULADO 4 artículos permanentes y 6 transitorios II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD El proyecto de ley de Reforma Laboral, que empodera artificialmente a los sindicatos, efectivamente podría lograr en el corto plazo una mejoría en las remuneraciones de ese grupo de trabajadores, pero se trata de efectos redistributivos a expensas de otros trabajadores más vulnerables. En el largo plazo, esta mejoría se pierde producto de la menor competitividad de la economía a menos que se busquen espacios de mejoras productivas, en lo que el proyecto está también al debe. -3- RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 El mayor costo laboral para las empresas podría llevar a una pérdida de competitividad, aspecto complejo en una economía abierta que necesariamente debe competir con el resto del mundo y que está enfrentada hoy a una desaceleración y a la aplicación en los próximos años de un shock tributario de 3 puntos del PIB. Esta pérdida de competitividad afecta el crecimiento de largo plazo de la economía. Es improbable que este mayor costo laboral sea compensado con aumentos de productividad, que no son promovidos por esta reforma. Los trabajadores pierden autonomía, al ver disminuida su libertad de afiliación, su posibilidad de negociar fuera del sindicato titular y su decisión de ir o no a huelga, y poder salirse de la misma cuando lo consideren pertinente. Además, se contraviene la libertad de asociación de los trabajadores y el derecho de administración que pertenece al empleador, lo cual merece observaciones desde el punto de vista constitucional. III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY La extensa reforma laboral se centra principalmente en el mecanismo de negociación colectiva y en las organizaciones sindicales. Entre muchas modificaciones, cabe destacar las siguientes: Se prohíbe al empleador extender unilateralmente a los trabajadores no sindicalizados beneficios acordados con un sindicato. Se consagra como práctica anti sindical en que puede incurrir el trabajador, utilizar el fuero sindical de mala fe o con abuso de derecho, o ejercer fuerza física o moral en las personas (lo que impediría la constitución artificial del “sindicato del día siguiente”). Para configurar una práctica anti sindical del empleador, no se exigirá una intención directa para atentar contra la libertad sindical, sino que bastará con limitarla o entorpecerla (de cualquier manera). En el mismo sentido, será práctica anti sindical ofrecer u otorgar beneficios especiales que signifiquen desestimular la formación de un sindicato (actualmente tales beneficios deben otorgarse u ofrecerse con el fin exclusivo de desestimular al sindicato). Se aumentan las multas por práctica anti sindical: actualmente de entre 10 -4- y 150 UTM al doble de dichas cantidades y se cambia el beneficiario del importe por multa del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, a manos del Fondo de Formación Sindical y Relaciones Laborales Colaborativas, administrado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Se prohíbe, en términos absolutos, el reemplazo de los trabajadores en huelga; la infracción se considera práctica anti sindical grave, y la Inspección del Trabajo podrá requerir el retiro inmediato de los reemplazantes, sin perjuicio de indemnizaciones y multas. Además de la negociación colectiva (que se modifica en varios aspectos) se establece una negociación colectiva no reglada (que procede en cualquier momento y sin restricciones), y otra semi-reglada, que exige una comisión negociadora de trabajadores; para que proceda esta negociación debe tratarse del mismo número de trabajadores que se exige para constituir un sindicato (por regla general, un mínimo de 25 trabajadores que se afilien a la organización), la cual carece de derecho a huelga y fuero de los trabajadores negociadores. Se amplían las materias de negociación colectiva a las de interés común de las partes que afecten las relaciones mutuas de trabajadores y empleadores, incluyendo jornadas especiales. Se elimina la participación de los notarios como ministros de fe en los trámites de la negociación colectiva, así como respecto de los sindicatos. Se amplía la información que el empleador debe entregar a las organizaciones sindicales para negociar colectivamente, estableciendo algunas obligaciones de información períodicas. Se establecen ciertos pactos sobre condiciones especiales de trabajo que solo pueden ser acordados por organizaciones sindicales en los contratos o convenios que suscriban. Se elimina la facultad del empleador de declarar no aptos para negociar uno o más períodos (que no pueden exceder de 60 días en el año). Habiendo un contrato colectivo vigente, se entenderá que sus estipulaciones constituyen el “piso” para negociar colectivamente (pero sin incluir la reajustabilidad pactada, los incrementos reales pactados, los pactos sobre condiciones especiales y los beneficios que se otorgan sólo con motivo de la firma del instrumento colectivo, es decir el “bono por término de conflicto”). No obstante, se establece también que las partes pueden negociar estipulaciones que signifiquen una modificación al piso salarial. Se elimina la norma según la cual, acordada una huelga, se entiende que los trabajadores se desisten de ella si más de la mitad se presenta a trabajar. -5- RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 Se elimina la posibilidad de que el trabajador por decisión libre y espontánea opte por descolgarse de la huelga y reincorporarse a sus funciones en la empresa. Se modifican las normas de procedimiento para el reclamo de ilegalidad interpuesto durante la negociación colectiva, ante la Inspección del Trabajo; contra la resolución de este organismo se puede reclamar ante el Juzgado del Trabajo. El mecanismo de mediación voluntaria solo puede hacerse efectivo ante la Dirección del Trabajo. Se modifican las normas sobre equipos de emergencia (en consonancia con la prohibición de reemplazo de los trabajadores en huelga). Se establece un procedimiento especial de negociación para los trabajadores de temporada o de obra o faena transitoria. Se reglamentan tres clases de mediación laboral: a) mediación voluntaria, que opera de común acuerdo entre las partes, las que solicitarán un mediador a la Inspección del Trabajo; b) mediación forzada, propuesta por la parte laboral, sin que se pueda excusar el empleador, y c) mediación obligatoria, solicitada por cualquiera de las partes y la otra queda obligada a comparecer. Se regula también la mediación laboral en conflictos colectivos, cuando no exista un procedimiento especial para la solución de las diferencias. En este caso la Inspección del Trabajo puede intervenir de oficio. Se establece un arbitraje voluntario, cuando lo acuerdan las partes, sin restricciones; y otro que es obligatorio, cuando se trata de empresas que no pueden declararse en huelga, o cuando se dictare un decreto de reanudación de faenas. También se prevé un arbitraje forzado para el empleador, a solicitud de la comisión negociadora laboral (incluso si se hubiere iniciado la huelga). La ley entraría en vigencia el primer día del décimo tercer mes posterior a su publicación. -6- IV. COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL En el programa del actual gobierno se planteó que los cambios laborales forman parte del objetivo de reducción de la desigualdad y para esto se establece empoderar al sindicato con el doble propósito de fomentar reacciones armónicas y productivas y, a la vez, mejorar su poder de negociación dentro de la empresa. Hay dos premisas previas que es preciso revisar para ver si pueden cumplirse esos objetivos. La primera, es constatar que la sindicalización en Chile no es baja en comparación con otros países. En efecto, conforme se señala en el gráfico, ella está en torno a la media de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y además, con una tendencia creciente, a diferencia de este contrafactual. Por tanto, la institucionalidad vigente no parece mostrar debilidades, al menos a partir de estos antecedentes externos, y por tanto, cuenta con los instrumentos para que los trabajadores capten la renta que les correspondería en el proceso productivo. La tasa de sindicalización chilena está en linea con la media de la ocde y su tendencia ha sido creciente en los ultimos años, contrario a lo que se ve en los paises desarrollados Gráfico N° 1 Tasa de sindicalización Fuente: OCDE. -7- RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 La tasa de sindicalización chilena alcanza un 15,3% en 2012, comparable al 17,1% de la OCDE, al 7,7% en Francia y al 10,8% en Estados Unidos, aunque inferior al 66% de países como Dinamarca (incluido en el promedio antes referido). Usando cifras de la Dirección del Trabajoi, esa tasa es 14,6% en 2012 y 14,2% en 2013, considerando lo que denominan fuerza de trabajo ocupada con potencial de sindicalización y de 16,6% y 16,4% en cada año, respectivamente, para lo que denomina población afiliada dependiente sobre fuerza de trabajo asalariada del sector privado. Por su parte, hay 940 mil afiliados a sindicatos activos, lo que como porcentaje de los asalariados con contrato del sector privado, excluido el sector de administración pública y defensa y planes de seguridad, más personal de servicio, se acerca al 20% de acuerdo a la encuesta NENE. Las estadísticas sobre cobertura de negociación colectiva son más escasas. Lo que se publica normalmente es la cobertura de convenios o contratos iniciados cada año. En el Compendio Estadístico de 2013 se obtiene para diciembre de 2013 un total de convenios vigentes que involucran a 867 mil trabajadores, lo que equivale a un 13% de la fuerza de trabajo ocupada con potencial de sindicalización estimada por la Dirección del Trabajo, o al 17,3% de la fuerza de trabajo asalariada del sector privado, definida por el mismo organismo. Ello no incluiría a los trabajadores a los que se extienden los beneficios negociados, con lo cual la tasa incluyendo a estos últimos sería superior. Esta revisión da cuenta de una evolución acorde a patrones internacionales e incluso más altos que en algunos países con sistemas descentralizados. Por otra parte, es relevante constatar que la participación del trabajo en el producto está de acuerdo a lo esperado y, más aún, en años recientes ha sido creciente. Esto significa que las remuneraciones han crecido más que la productividad media en los años recientes, y tomando un período más amplio, han crecido, tal como se esperaría que ocurra. Si miramos las cifras entre 1987 y 2013, lapso en que el PIB acumuló un crecimiento de 334%, la masa salarial (ocupación x salarios reales) aumentó un 339%, algo más que el PIB. El Gráfico N° 2 muestra las tasas de crecimiento promedio del PIB y de la masa salarial real para los cinco últimos gobiernos. -8- Los trabajadores han sido los principales beneficiarios del elevado crecimiento de las últimas tres decadas Gráfico N° 2 Crecimiento Promedio Masa Salarial Real y PIB (%) Fuente: BCCH, INE. Si se miran las remuneraciones medias en empresas con sindicatos y sin ellas, se observa una remuneración mayor en las primeras. Los trabajadores de empresas con sindicato obtienen una remuneración mayor que las que no tienen Cuadro N° 1 Salario promedio según existencia de sindicato Tamaño empresa Sin sindicato Con sindicato Micro $ 457.621 $ 522.752 Pequeña $ 531.189 $ 658.224 Mediana $ 615.765 $ 755.843 Grande $ 614.678 $ 770.228 Fuente: C. Huneeus (2014). “Organizaciones Sindicales y negociación Colectiva en Chile”. -9- RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 Sin embargo, estos antecedentes pueden ser producto de un resultado endógeno en la medida que los sectores con más capacidad negociadora (elasticidad más baja o rentas asociadas a productividad conjunta, entre otras) sean los sectores con mayor sindicalización que la media y mayor tasa de negociación colectiva. De hecho, así parece corroborarlo el hecho que las mayores tasas de sindicalización se encuentran precisamente en sectores donde esta hipótesis es válida; tales como la minería, transporte, servicios sociales y servicios financieros. Por tanto, de acuerdo a estos datos, la legislación hoy estaría permitiendo captar adecuadamente la productividad del trabajo. Ello es por lo demás consistente con la evidencia de bajas sanciones por prácticas antisindicales en nuestro país, y baja percepción de conflictividad al interior de las empresas. Por tanto, todo indicaría que una sindicalización forzada y un cambio en los actuales equilibrios del proceso negociador llevaría a resultados indeseados, afectando la inversión, y por ende, el empleo. De esta forma, las proyecciones a partir del proyecto apuntan a una redistribución desde consumidores y otros trabajadores menos protegidos a los más protegidos en el corto plazo, y a efectos nocivos en la inversión y empleo en el mediano y largo plazo en la medida que se incentiva un proceso de sustitución de trabajo por capital. En otras palabras, no es en la sindicalización forzada, sino en incrementos en la productividad donde el mercado laboral chileno tiene espacios significativos para mejoras en las remuneraciones de los trabajadores, y particularmente en los hogares de menores ingresos, dado que en ellos las tasas de ocupación son las más bajas. El foco de preocupación respecto del desempeño del mercado laboral debe estar en los más vulnerables Cuadro N° 2 Tasa de desocupación en sector de menores recursos Indigentes No pobre Tamaño hogar 3,6 4,2 3,3 N° ocupados por hogar 0,48 0,92 1,47 Tasa desocupación 41,5% 25,9% 6,0% Fuente: Observatorio Social del MDS, a partir de CASEN 2011. - 10 - Pobres no indigentes ¿Significa que no hay nada que las políticas públicas puedan hacer para mejorar la situación de los trabajadores y que hay que mantener el statu quo en las políticas laborales? Por supuesto que no, por el contrario, hay mucho que avanzar en materia de incrementos de productividad, especialmente de los grupos más vulnerables. Ese debería ser el foco de la Reforma Laboral del gobierno, ya que centrarse en los derechos colectivos de un grupo de trabajadores los puede beneficiar en el corto plazo, pero a expensas de otro grupo, de mayor precariedad. De hecho, la propia OCDE, muchas veces usada como referente en políticas públicas para Chile en el último tiempo, plantea que las refomas laborales necesarias en nuestro país apuntan en una dirección inversa a la de la Reforma Laboral del gobierno. De acuerdo al informe “Policies for Making the Chilean Labour Market More Inclusive”, los principales desafíos del país en materia laboral tienen que ver con empleo femenino y juvenil. Se señala en dicho informe que a pesar de que el crecimiento económico ha incrementado el empleo y reducido la pobreza, estos grupos permanecen al margen del mercado laboral. Las tasas de participación de jóvenes y mujeres son bajas en comparación con la OCDE, producto de barreras culturales y regulatorias. En el caso de los jóvenes, plantea el documento, los problemas surgen de la falta de educación para el trabajo y un salario mínimo elevado en comparación con sus niveles de capacitación. Se señala también que políticas laborales prioritarias en este sentido tienen que ver con cuidado de niños, un mercado laboral más flexible y un reforzamiento de las políticas de capacitación, temas que están fuera de la agenda de reformas propuestas por el gobierno. De hecho, el fortalecimiento artificial de los derechos colectivos dificulta el acceso al mercado laboral de esos grupos de menor capacitación. Se echa de menos entonces una reforma profunda al sistema de capacitación en Chile, en línea con las conclusiones de la Comisión Larrañaga. En esta materia, el gobierno ha iniciado un programa conocido como “+ Capaz”, sin embargo, no constituye hasta ahora ese necesario cambio, sino más bien son modificaciones menores a programas ya existentes, sin entrar a la necesaria reestructuración del SENCE. Dicho lo anterior, es interesante analizar cuáles serían los efectos en eficiencia y equidad de este radical cambio a la negociación colectiva y al rol de los sindicatos. Es importante dejar en claro que tanto la existencia de sindicatos como de la negociación colectiva pueden tener aspectos positivos en el funcionamiento del mercado laboral, que incluso se han demostrado en forma empírica. La evidencia señala dentro de estos aspectos una mejor comunicación dentro de la empresa, relaciones de mayor cooperación, y mayor estabilidad laboral. Además, los sindicatos pueden contribuir a través de su rol político en el desarrollo de políticas públicas. Si tanto los sindicatos como los procesos de negociación colectiva son voluntarios y flexibles, su existencia efectivamente refleja las preferencias de trabajadores y empleadores y, por ende, son beneficiosos. - 11 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 Sin embargo, además de la titularidad sindical y un gran desincentivo a los grupos negociadores que los trabajadores voluntariamente quieran formar, se incorporan en esta reforma varias otras medidas de efectos indeseables. El primero es el fin del reemplazo en la huelga (que en Chile es permitido a los 15 días de iniciada ésta – o desde el inicio si se ofrece como piso el contrato colectivo vigente -, más 4 UF por trabajador reemplazado). El segundo es el impedimento a los trabajadores del descuelgue (restringido a 30 días de iniciada la huelga, salvo que se haya ofrecido como piso el contrato vigente, caso en que puede realizarse desde el día 15). El tercero es la fuerte incidencia de la Dirección del Trabajo a través de la mediación y asesoría (especialmente en empresas de menor tamaño). Cuarto: la desaparición de la oportunidad de bloquear hasta 60 días en el año para negociar colectivamente (haciendo cargo de la existencia de fuertes estacionalidades en el giro del negocio) y, por último, el establecimiento de pisos mínimos al inicio del proceso de negociación que se traducen, en la práctica, en un cambio sustantivo en el poder relativo de las partes lo que induce a incrementos de remuneraciones no asociados a productividad. Adicionalmente hay que hacer mención especial en esta línea a la obligación de negociar para el empleador con un sindicato interempresa si éste tiene al menos ocho trabajadores de su empresa afiliados. Si conforme el análisis previo, en realidad no existe desequilibro entre productividad y remuneraciones, este desequilibrio, que ahora se estaría creando, redundará en menores inversiones y menor empleo formal en el mediano plazo. En definitiva, los efectos más probables de este proyecto de ley serían, por una parte, una ganancia de corto plazo para los trabajadores sindicalizados, a expensas de mayores oportunidades para otros trabajadores, más vulnerables en general. Por otra parte, en el mediano plazo se genera un mayor costo laboral para las empresas, que ven afectada su competividad y sus posibilidades de crecimiento. Se reconoce en el proyecto, la posibilidad de generar pactos especialmente para modificar jornadas, aunque lo hace exclusivamente con sindicatos y circunscrito a lo que fije un reglamento. La Comisión Meller destaca este mecanismo como uno de alto potencial para incentivar negociaciones virtuosas al interior de las empresas, que deriven en mejoras de bienestar y de productividad, las cuales hoy no fluyen por el exceso de detalle con que la ley norma estas materias. Un estudio de Albornoz y otros (2011)ii ofrece opciones concretas para implementar pactos especialmente en lo que se refiere a jornadas. En efecto, el proyecto establece la opción de pactos entre la empresa y el sindicato, que serán regulados a posterioridad por vía reglamentaria. Con todo, ellos deben ajustarse a las siguientes normas: - 12 - • La jornada ordinaria no podrá exceder en promedio las 45 horas semanales por cada ciclo de trabajo, con tope de 12 horas diarias en la suma de la jornada ordinaria y extraordinaria. • La ordinaria se dividirá en dos partes interrumpidas por no mas 30 minutos o de 1 hora de colación, según si la jornada es de 10 horas o más. • Se abre también a faenas en centros urbanos o fuera de centros urbanos de más de 6 días continuos con otras restricciones específicas. El alcance de la norma descansa sustancialmente en lo que se entienda en el reglamento como ciclo de trabajo, pero en todo caso contrasta con la idea de Albornoz, Repetto, Solari y otros (2011) que proponen incorporar tres jornadas: la actual jornada ordinaria de 45 horas semanales, una jornada regular que use como base de cálculo las horas trabajadas en el mes y no en la semana a ser pactada individual o colectivamente y por último una jornada colectiva que es anualizada distribuida en ciclos equivalentes con promedios semanales de 45 horas . En todos los casos se complementa con bancos de horas extraordinarias que deben entenderse como alternativas para emergencias de carácter comercial o productivo. El artículo además sugiere que ello sea posible de acordar con sindicatos o grupos negociadores. Así, el balance del proyecto es equivocado al enfatizar mecanismos forzosos y sin contrapesos en lugar de potenciar aquellos voluntarios que contribuyan a converger en incrementos de productividad, única forma de lograr aumentos de remuneraciones sostenibles y por tanto, permanentes y que no desplacen a otros trabajadores frecuentemente más vulnerables. - 13 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 V. ASPECTOS ESPECÍFICOS 1. Definición de negociación colectiva El artículo 303 previene que la negociación colectiva tiene lugar entre uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado, de acuerdo a las normas contenidas en el Libro IV. Ello, con inclusión de las condiciones especiales de trabajo a que se refiere el Título VI de este último. Agrega el precepto que los trabajadores tienen derecho a negociar colectivamente con su empleador a través de las organizaciones sindicales que los representen, de acuerdo a los procedimientos definidos por el Libro IV. Estos sindicatos deben reunir los quórum de constitución previstos en el artículo 227 del Código. Sin embargo, la misma norma dispone que en todas aquellas empresas en que no exista organización sindical con derecho a negociar, podrán hacerlo podrán hacerlo grupos de trabajadores, de acuerdo a la negociación semi reglada a que se hará referencia. La definición sobre negociación colectiva que da el precepto, o más bien la descripción que al efecto hace, y que determina la titularidad sindical, es objetable por las siguientes razones: - 14 - a.- se aparta, según se expondrá más adelante, de la garantía prevenida en el número 16 del artículo 19 de la Constitución Política, la cual reconoce al trabajador, en forma directa, el derecho a negociar colectivamente con la empresa, sin perjuicio de ser representado por las organizaciones sindicales, si decide pertenecer a ellas; b.- es contradictoria con el propio precepto, el cual reconoce que la negociación puede extenderse a los grupos de trabajadores unidos para el efecto de negociar, en aquellas empresas en que no existe una organización sindical. Además, con la modificación introducida en el proyecto a la definición de negociación colectiva se excluyen de ella a los grupos negociadores del contrato colectivo y de la negociación colectiva reglada, estableciendo respecto de ellos una nueva categoría de instrumento colectivo denominado “acuerdo de grupo negociador”, privándole del derecho de huelga, fueros y otras prerrogativas de las cuales pasa a ser titular el sindicato. 2. Ministros de fe El proyecto excluye a los Notarios Públicos, ministros de fe de carácter general, de su calidad de tales para efectos sindicales y de la negociación colectiva, reservando dicha calidad sólo a los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil, y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados como tales por la Dirección de Trabajo. Lo anterior parece dar una señal de que sólo podrán intervenir en la actividad sindical funcionarios públicos, lo cual refuerza la participación del Estado en los procesos de organización y de negociación de los sindicatos y de las empresas. 3. Prácticas antisindicales y desleales a.- El proyecto contempla una reformulación del catálogo de prácticas antisindicales y desleales, dejando la determinación de las mismas a criterio jurisprudencial, todo lo cual podría generar una proliferación de conflictos entre empleadores y trabajadores frente a la inseguridad jurídica generada, lo cual afectará el uso de facultades de dirección propias del empleador, que puedan calificarse ex post, para dirigir la buena marcha de la empresa, so pena de verse sancionado por estas conductas que puede cometer de manera involuntaria. b.- La no existencia de reglas claras en cuanto a la relación entre las partes de un contrato de trabajo afecta seriamente el clima laboral y la productividad a la empresa. c.- En cuanto a las nuevas conductas tipificadas expresamente, destaca la nueva letra h del artículo 289° del Código del Trabajo, que sanciona al empleador que extiende “los mismos beneficios” de un instrumento colectivo a sus trabajadores no afiliados, sin contar con el consentimiento de la organización que la hubiera negociado. Esta norma pareciera coartar las facultades de dirección del empleador, toda vez que le impide pactar determinadas cláusulas en los contratos individuales que celebre o que renegocie. Asimismo, la expresión “los mismo beneficios” es del todo confusa, puesto que no queda claro si se refiere a la identidad en número y calidad de los beneficios o que estos sean similares, todo lo cual, considerando la norma sancionatoria “en blanco” que propone el proyecto pareciera cubrir todas las hipótesis, bien sea por el numeral en comento como por otro de construcción jurisprudencial. d.- Otra conducta que destaca es la consagrada en la letra c) del artículo 289 del Código del Trabajo, el cual con la modificación del proyecto que tipifica todo ofrecimiento u otorgamiento de beneficios por parte del empleador que implique un desincentivo a la formación de sindicatos. Esta norma nuevamente nos lleva a una tipificación oscura, que deja a total discrecionalidad de la autoridad la determinación de si el hecho de entregar beneficios a los trabajadores, independientemente de su justificación, es o no una práctica antisindical. Así las cosas, la modificación de la disposición - 15 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 atiende simplemente a la consecuencia de la conducta, independientemente de la causa de la misma y de la intencionalidad del sujeto activo. De este modo, nuevamente nos encontramos frente a una norma que restringe los poderes de dirección del empleador. - 16 - Adicionalmente, debemos señalar que esta norma podría ser considerada como un claro desincentivo para que un empleador premie el mérito de un buen trabajador, toda vez que cualquier incentivo a su labor podría significar exponerlo a un procedimiento por práctica antisindical con la correspondiente sanción pecuniaria que éste implica. e.- Un avance en la materia es la tipificación de una práctica antisindical propia de los trabajadores, consistente en ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas a propósito del ejercicio de la actividad sindical, no obstante otras responsabilidades penales que puedan corresponder De este modo, se reconocen conductas que se verifican en la realidad y que hasta ahora no eran sancionadas. Por lo demás, parece razonable incluir esta conducta como causal de desafuero. Sin embargo, sobre esta materia se echa de menos el establecimiento de causales de inhabilidad para ser director o delegado sindical cuando éstos son sancionados por prácticas antisindicales o desleales. 4. Eliminación del derecho de opción del trabajador despedido no aforado a.- La nueva regulación de la nulidad del despido frente a prácticas antisindicales o desleales lleva a cuestionar decisiones propias del empleador, quien pese a acreditar la causal invocada puede verse impedido de desvincular a sus trabajadores con el fin de reorganizar la empresa y optimizar sus resultados. Se deja en claro que una norma similar existe actualmente en el Código del Trabajo, sin embargo, ésta exige comprobar previamente la realización de una conducta tipificada como antisindical o desleal para que opere, entregando también la opción de desvincular con indemnización con recargos o reincorporar, cuestión que desaparece con la modificación propuesta. b.- Se priva del derecho de opción al trabajador, quien legítimamente puede preferir la desvinculación total, pero con el pago de la respectiva indemnización con los correspondientes recargos legales, forzándolo a reincorporarse a un trabajo contra su voluntad, lo cual afecta claramente su derecho a la libertad de trabajo, llevándolo a absurdos en que el trabajador pueda preferir renunciar. 5. Titularidad sindical a.- La intención del legislador de establecer esta suerte de monopolio de la titularidad sindical de los derechos colectivos desatiende la disposición expresa del artículo 19° número 16° de la Constitución Política de la República que dispone que “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores (…)”. De este modo, a nivel supra legal queda claro que el derecho a negociar colectivamente pertenece a los trabajadores, bien sea que se organicen como personas jurídicas de derecho privado, es decir, como sindicatos, o bien que se organicen como grupo de trabajadores para ejercer este derecho. Así las cosas, este proyecto restringe este derecho, toda vez que entrega la titularidad de la negociación a los sindicatos, los cuales son una persona jurídica distinta de sus afiliados, permitiendo que los trabajadores organizados como grupos negociadores, puedan ejercer este derecho libremente en los casos en que en la empresa en que presten servicios no exista sindicato. b.- En el caso en que se permite a los grupos negociadores negociar en la empresa, se dispone que éstos deberán someterse al procedimiento semi reglado, por lo que carecerán del derecho a huelga y el fuero de los trabajadores involucrados en la negociación. Así las cosas, para gozar de todas las prerrogativas de la negociación reglada es requisito sine qua non la sindicalización; lo que limita la forma de ejercer un derecho o garantía fundamental. 6. Cobertura de la negociación colectiva a.- En cuanto a la ampliación de cobertura de la negociación colectiva a trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, debemos aclarar que la lógica de este especial tipo de relación laboral dice relación con el hecho de impartir conocimientos y habilidades de un oficio al aprendiz, por sí o por un tercero, por lo que no implica necesariamente una relación estrictamente laboral, pues la prestación principal que debe pagar el empleador no es la remuneración sino el conocimiento. Por su parte, este contrato es utilizado principalmente para efecto de las prácticas profesionales de jóvenes estudiantes, los cuales al verse involucrados en una negociación colectiva puede resultar un desincentivo para su contratación, atendida la naturaleza transitoria de esta relación laboral. - 17 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 A su vez, queda la duda respecto de su eficacia, toda vez el artículo 82° del Código del Trabajo dispone que en ningún caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva. b.- En cuanto a la ampliación a los trabajadores de confianza, la causal de exclusión del proyecto de ley es más acotada que la vigente, por lo cual se generan serias dudas en cuanto a su extensión. 7. Materias de negociación colectiva a.- Se considera un avance la ampliación de materias que las partes, en ejercicio de su libertad contractual, pueden pactar, sobre todo en la puerta que a primera lectura abre la idea de establecer pactos especiales de trabajo relativos a jornada de trabajo y descansos, tema que será analizado en un punto posterior b.- En cuanto a la ampliación de materias a temas como. “planes de igualdad de oportunidades” y “conciliación de trabajo con las responsabilidades familiares”, se previene que la negociación colectiva es una instancia que no debe afectar materias de gestión de la empresa, sino beneficios independientes de la misma. Sin duda existe un área gris a conciliar entre las partes. Sin embargo se duda que algunas de estas materias sean parte del piso de negociación y motivo de interpretación en razón del derecho a huega (ejemplo: cambio de localización de una planta). c.- El proyecto señala como materias negociables los mecanismos de solución de controversias. Al respecto, pareciera ser una buena medida que permita sustraer del conocimiento de la Dirección del Trabajo o de los Tribunales Laborales estas materias y entregarle jurisdicción a un ente privado. Sin embargo, no queda claro si de todos modos es posible la intervención de estos organismos pese al pacto de las partes. 8. Deber de información del empleador a.- El derecho a la información tal y como esta detallado en el proyecto de ley tiene como destinatario único las organizaciones sindicales, desconociendo los derechos de los grupos negociadores en los casos en que puede negociar. b.- - 18 - No se considera un principio de reciprocidad de información entre las partes negociadoras, toda vez que parece de justicia que el empleador pueda requerir balances y demás antecedentes a las organizaciones sindicales para efecto de negociar con mayor información y pueda confeccionar una respuesta al proyecto de contrato colectivo más ajustado a la realidad. c- En lo que se refiera a la plantilla de remuneraciones de los trabajadores afectos a la negociación con indicación de fecha de nacimiento, ingreso a la empresa y cargo que desempeña parece ser un atentado al derecho a la intimidad de las remuneraciones, derecho del cual es titular cada trabajador y no el sindicato, la cual debiera ser solicitada directamente por cada trabajador y puesta a disposición del sindicato en el caso de ser necesario. Mas lo derechamente inconstitucional, podría referirse a la entrega de información de remuneraciones de personas no afiliadas al sindicato, toda vez que dicha información pertenece a los trabajadores por lo que se vulneraría su derecho fundamental a la intimidad. El hecho que sea innominada no es suficiente, especialmente en empresas con menos trabajadores y para cargos donde sea más fácil individualizar a las personas. d.- En relación con lo anterior, la información relativa a remuneraciones desagregada, al cotejarla, podría llevar a equívocos, toda vez que no considera factores relevantes al momento de fijar la remuneración de un trabajador como es: desempeño, preparación académica, capacitación y el valor mercado de sus servicios, todo lo cual podría generar conflictos dentro de los mismos trabajadores. e.- La entrega de información periódica y con el detalle que el proyecto plantea podría encarecer en demasía los costos asociados para dar cumplimiento a esta obligación del empleador, cuestión que afectará principalmente a las fuentes de trabajo de menor tamaño, que pese a no ser consideradas micros ni pequeñas empresas, afecta directamente sus costos fijos. f.- Este derecho a la información se refiere a todas las organizaciones sindicales, por lo que no sólo tiene como destinatario el sindicato empresa, sino que además al interempresa, cuestión que puede generar importantes distorsiones en las condiciones promedio exigidas, así como el traspaso de información clave de una empresa a otra, sin mediar consentimiento de la empresa como propietario de la misma. 9. Extensión de beneficios de un instrumento colectivo a.- La extensión automática de beneficios cuando un trabajador se afilie al sindicato es un incentivo a la sindicalización. y favorece el fortalecimiento de la idea de sindicato único, cuestión que va en contra del principio de libertad sindical, pues el trabajador, en caso de que en la empresa exista más de un sindicato, naturalmente se afiliará a aquél que haya alcanzado mejores beneficios, lo cual invita a debilitar sindicatos más pequeños, provocando, en consecuencia, que unos pocos dirigentes sindicales decidan por todos los trabajadores. - 19 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 b.- Si bien los beneficios acordados en un instrumento colectivo, son el producto de un acuerdo entre sindicato y trabajador, no es menos cierto que quien soporta el cumplimiento y pago de estos beneficios es el empleador, por lo que quitarle una atribución propia de su rol de empleador y de propietario de una empresa parece no ser una medida adecuada, toda vez que al imponer esta exigencia sin pasar por la aprobación del empleador puede traer serias consecuencias en lo que se refiere a la protección de otros trabajadores, bien sea aquellos que no quieren formar parte del sindicato como asimismo la contratación de nuevos trabajadores. Recordemos que por su parte, el empleador no puede extender el beneficio a otros trabajadores sin el consentimiento del sindicato, y hacerlo constituye una práctica antisindical, lo que atenta contra la libertad contractual del empleador y del trabajador. c.- Al establecer que las remuneraciones no son extensibles salvo mediante el sindicato, hay un incentivo al sindicato único basado en la mayor remuneración. No hay un instrumento que proteja necesariamente beneficios por grupos de acuerdo a los aumentos de productividad de cada uno. 10. Duración del instrumento colectivo No parece clara la lógica de la rebaja de dos años a un año como límite temporal máximo al instrumento, toda vez que lo conveniente sería permitir que las partes puedan pactar condiciones laborales por un plazo superior, lo cual permite generar condiciones de mayor certeza para las partes, relaciones contractuales más estables y con un menor grado de conflictividad laboral. 11. Pisos mínimos al inicio de la negociación colectiva - 20 - a- El establecimiento de la regla del piso mínimo de la negociación al inicio de ésta, tiene la finalidad de generar artificialmente expectativas en los trabajadores sindicalizados respecto de los beneficios que pudieran obtener, sin considerar una revisión previa de las condiciones económicas de la empresa (que son esencialmente volátiles) así como las condiciones económicas objetivas en la economía nacional, como por ejemplo, escenarios de desaceleración o recesión. Así las cosas, la obligación de una falsa oferta o una que sea imposible de cumplir, lleva a extremar posiciones en caso de verse obstaculizadas las negociaciones en virtud de la realidad económica del empleador, lo que tenderá a aumentar la conflictividad laboral. b- El piso mínimo es un desincentivo para los empleadores para el otorgamiento de beneficios, toda vez que atendida esta regla, la empresa será reacia a otorgar mayores beneficios a sus trabajadores, atendido el temor de que ante un nuevo ciclo de negociación se vea impedida de cumplir. c- El proyecto en su artículo 326 al hablar de la ultra actividad de un instrumento colectivo, señala que si el sindicato no presenta un nuevo proyecto de contrato colectivo dentro de plazo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales, salvo los derechos y obligaciones que pueden ejercerse o cumplirse colectivamente y los pactos sobre condiciones especiales de trabajo. De este modo, el proyecto pareciera incluir en este tipo de «piso mínimo de contrato individual» la reajustabilidad pactada y los incrementos reales pactados. d- El inciso segundo del artículo 338 al hablar del piso mínimo cuando no existe piso mínimo vigente, tampoco aclara que los beneficios relativos a reajustabilidad pactada e incrementos reales, entonces estos pactos que quedarían excluidos. e- Los beneficios de que son titulares los trabajadores debieran depender de otros factores, principalmente, en lo que dice con un sistema eficiente de gratificaciones, que, en la medida que la empresa genere utilidades, sea posible asegurar más y mayores beneficios a su fuerza de trabajo. f- Ante la excusa del empleador de acceder al piso mínimo basada en las condiciones económicas de la empresa, el proyecto de ley no parece claro respecto del mecanismo de destrabe, toda vez, que en primer lugar en el artículo 345 pareciera sugerirse que cuando una parte estima que la otra no está haciendo esfuerzos para lograr un acuerdo, pueda recurrir a la Dirección del Trabajo para que cite a reuniones obligatorias con el fin de alcanzar algún tipo de acuerdo. Asimismo, el artículo 346 sugiere recurrir a mediación voluntaria ante la misma Dirección del Trabajo. Sin embargo, de ambas salidas, que parecen ser idénticas, no se asegura una vía razonable para poner término a la controversia, por lo que debiera plantearse la posibilidad que ante esta situación, las partes puedan optar por un arbitraje obligatorio, ante un organismo técnico e imparcial que dirima la contienda y establezca las condiciones de trabajo en aquellos puntos en que existe discrepancia entre las partes. g.- El piso al final se entiende como un mecanismo de salida (que puede tomar en todo momento y unilateralmente el sindicato) a un proceso en el cual la convergencia fue más compleja. Al considerarlo al principio conlleva a un proceso que se tensiona desde el inicio, pues afecta la posición negociadora de la empresa. Hay circunstancias en que sin necesariamente tener pérdidas, la empresa perfila o proyecta escenarios complejos hacia delante, y que debe también ser considerados. Con todo, lo más relevante es entender que las remuneraciones deben ser acordes a las que se pagan en otras empresas y concordantes con la productividad. Cualquier proceso que pretenda establecer pisos a la productividad parte desconociendo el cambio tecnológico, la volatilidad de los mercados y las necesidades de adaptación, frente a las cuales deseable buscar mecanismos de participación. - 21 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 12. Contenido del proyecto de contrato colectivo Se considera un avance la mención a la facultad del sindicato para fundamentar las cláusulas que se formulen en el proyecto de contrato colectivo, lo cual es una garantía cierta de la seriedad y factibilidad de las propuestas. Sin embargo, atendidas lo amplio de las materias negociables y, considerando la regla del piso mínimo y la información que pueden requerir para confeccionar el proyecto, debiera ser obligatorio la justificación de las condiciones propuestas, todo lo cual llevara a que las negociaciones se centren en exigencias o condiciones con algún asidero lo cual permitirá reducir la conflictividad y el tiempo de la negociación. 13. Comisión negociadora a.- El proyecto contempla la figura de los asesores de los sindicatos en las mesas negociadoras, norma que no contempla a los grupos negociadores, toda vez que el sistema de negociación semi reglada (procedimiento por el cual les es permitido negociar) no los contempla. Al respecto, en función del principio de igualdad ante la ley debiera ser enmendada esta norma permitiendo a los trabajadores, independientemente de la organización que adopten. Ello no obstante no se entiende que no puedan optar a negociación reglada. b.- La norma de cuota que exige al menos la participación de una mujer como integrante de las comisiones negociadoras, no pareciera ser garantía de participación femenina voluntaria en la actividad sindical, toda vez que la alternativa correcta debiera ir en la dirección de formación sindical previa. Asimismo, el proyecto no se pone en la hipótesis de que las mujeres de la empresa no deseen formar parte de la comisión negociadora o que se trate de una trabajadora que no tenga la preparación suficiente para desempeñar su función como miembro de la comisión negociadora. 14. Eliminación del reemplazo a.- - 22 - Ante la eliminación de la figura del reemplazo en huelga nos vemos enfrentados a una verdadera colisión de derechos; por un lado el derecho a huelga de los trabajadores y por otros el derecho a desarrollar actividad económica del cual se colige, entre otras cosas, el legítimo poder de dirección empresarial bien sea en situaciones de normalidad como frente a un escenario de paralización de actividades producto de una huelga, por lo que es necesario que durante un período de conflicto convivan ambos derechos de modo tal que no se afecte ni la paralización por la huelga ni el desarrollo de una empresa. Recordemos que el derecho a huelga no es un derecho absoluto, y su ejercicio no debe afectar otros derechos fundamentales de las partes ni de la ciudadanía. Es preciso que de alguna manera se asegure la conservación de la fuente de trabajo no sólo de los trabajadores en huelga, sino que de todos los trabajadores, sin que se ponga en riesgo la susbsistencia de la misma por medio de presiones indebidas que provoquen la celebración de acuerdos imposibles de cumplir o que generará serios daños tanto a los trabajadores como a las personas en general, las cuales se verán afectadas por la paralización de funciones de una empresa. b.- Asimismo, destaca que el proyecto no contemple la figura del “descuelgue”. De este modo, esta iniciativa guarda silencio respecto de la posibilidad de los trabajadores que hayan participado de la negociación colectiva para ejercer su legítimo derecho a la libertad de trabajo, descolgándose y volviendo a sus funciones en la empresa. Llama la atención la laguna legal que se busca con esta omisión, toda vez que no contemplarlo atenta contra los derechos humanos de los trabajadores, quienes quedarían cautivos de las mayorías y de las dirigencias sindicales para poder manifestar su voluntad de volver a su puesto de trabajo y recibir la contraprestación convenida por los servicios prestados. c.- Esta norma propuesta desconoce las facultades de dirección del empleador, más específicamente la referida al Ius Variandi del artículo 12 del Código del Trabajo, que contempla la posibilidad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto donde ellos deban prestarse, a condición que se trate de labores similares, las cuales debieran mantenerse inalteradas respecto de los trabajadores que no se encuentran afectos a la huelga. 15. Servicios mínimos a.- La determinación de la extensión de la expresión “servicios mínimos” parece ser un concepto jurídico indeterminado que se presta para generar un grado importante de conflictividad entre las partes negociadoras. Asimismo, en caso de reclamación, deja finalmente entregada bien sea a la autoridad administrativa o judicial, la determinación de estos servicios, que no en todos los casos serán el reflejo real de las necesidades de una empresa envuelta en una huelga de trabajadores. b- En cuanto a estos servicios, es importante tener en cuenta que la determinación de servicios mínimos es un fenómeno variable, toda vez que estos dependerán de la época en que se produzca la huelga o la extensión de la misma. - 23 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 c.- El proyecto parece dejar abierta la posibilidad para contratar personal de reemplazo, solo ante el incumplimiento del suministro de equipos de emergencia (definidos en casos excepcionales) se faculta a la empresa adoptar las “medidas necesarias” para atender los servicios mínimos, con lo cual pareciera que este tipo de medidas dicen relación o con la contratación de nuevos trabajadores o la reasignación de trabajadores no afectos a la huelga que pertenezcan a la empresa. d.- En cuanto a los plazos de pronunciamiento sobre la determinación de los servicios mínimos dentro de una negociación colectiva, los plazos parecieran ser demasiado extensos, sin que se prevea la posibilidad de decretar medidas cautelares provisorias que permitan prestar dichos servicios y evitar daños dentro de la empresa, así como al medio ambiente y a la salud de los usuarios. 16. Obligatoriedad de la negociación colectiva con sindicatos inter empresa en la empresa. Al reconocer la titularidad sindical al sindicato interempresa para negociar, además de manera voluntaria y por tratos directos, la posibilidad de negociar de modo reglado y obligatorio dentro de la empresa, se permitirá que las partes que negocien no sean precisamente aquellas a las cuales les afecte el contrato colectivo, toda vez que en el sindicato interempresa existirán directores que formen parte de la comisión negociadora que no son trabajadores de la empresa, cuestión que atendida la información con la que contarán dichos sindicatos puede ser utilizada para realizar negociaciones ramales encubiertas por medio de la suma de negociaciones a nivel empresa, pero que a la larga puede afectar a toda una actividad económica. 17. Pactos sobre condiciones especiales de trabajo. - 24 - a.- La posibilidad de pactar una mayor cantidad de materias en la negociación colectiva pareciera ser una buena noticia, que pone por delante la realidad particular de la empresa y las necesidades de cada trabajador por sobre una normativa heterónoma rígida. Sin embargo, el proyecto podría ir más lejos en los espacios disponibles para pactos. b.- Asimismo, el art 377 mediante remisión normativa traslada la regulación de estos pactos a un futuro e incierto reglamento del Ministerio del Trabajo, donde de todos modos, se establecen límites de días y de horas para la distribución de la jornada y los descansos, los cuales en muchos casos parecieran ser más rígidos que los establecidos ya en el estatuto general de la ley laboral, como sucede en materia de descanso para colación donde se aumentan los mínimos c.- Atendido que la adaptabilidad laboral es una necesidad no sólo de las empresas sino que también de los trabajadores, por lo que excluir a los grupos negociadores de el establecimiento de estos pactos y estableciendo un monopolio en la materia a los sindicato pareciera ser una limitación innecesaria a los derechos de los trabajadores. En atención a lo mismo, yendo un poco más lejos estas normas sobre flexibilidad de jornada debieran estar presenten ya en el estatuto general de modo tal de favorecer el acceso al mercado laboral de grupos excluidos como mujeres, jóvenes y adultos mayores. d.- Se está restringiendo la actual jornada en el equivalente al permiso de mitad de jornada y en las jornadas pasivas, con lo cual se está disminuyendo la jornada efectiva. De hecho, parece hay flexibilidad en el proyecto de turismo al cual no sería posible llegar mediante estos pactos. 18. Mediación y arbitraje a.- El proyecto entrega a las partes la posibilidad de establecer mecanismos de solución de controversias en el instrumento colectivo queda la duda acerca de la efectividad de que la Dirección del Trabajo pueda inhibirse de conocer materias respecto de las cuales las partes libremente dispongan un mecanismo de solución de controversias distinto, como por ejemplo, Centros de arbitraje particulares, un tercero imparcial determinado de antemano, etc. b.- En cuanto a la mediación, se recogen los casos de mediación forzada, obligatoria y voluntaria, los cuales pueden ser entendidas como instancias de entendimiento de acercamiento de posiciones de las partes, mas es importante establecer las reglas respecto de las cuales debe regirse la Dirección del Trabajo en esta materia, toda vez que es preciso que este mediador, efectivamente sea un tercero imparcial, imparcial e independiente, cuestión que dada la naturaleza del funcionario de la Administración Pública no parece estar garantizado, pudiendo llegar esta instancia a ser un procedimiento ineficiente y tendencioso. c.- Asimismo, en este contexto no deja de hacer ruido las facultades del mediador, quien para el cumplimiento de sus funciones puede solicitar a los empleadores los antecedentes que juzgue necesarios y realizar las visitas que considere procedente a la empresa. Para lo cual puede hacerse asesorar por otros organismos públicos o por expertos, pudiendo al respecto requerir antecedentes laborales, tributarios y contables. De este modo, la redacción de la norma (Art. 384) pareciera dar cuenta de una labor fiscalizadora encubierta realizada tanto por la Dirección del Trabajo como por otros entes público, como el Servicio de Impuestos Internos. d.- En los casos de arbitraje obligatorio, es decir, cuando está prohibida la huelga, por ejemplo, casos de grupos negociadores y en los casos de reanudación de faenas, queda claro que su objetivo - 25 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 es destrabar conflicto, pero si se considera la naturaleza del arbitraje, que es un mecanismo, que garantiza juzgadores imparciales, sujetos a parámetros técnicos y objetivos, el que debiera ser ésta la regla general para poner término a una negociación colectiva entrampada por posiciones disímiles. e.- - 26 - En la misma línea, el proyecto establece casos de arbitraje forzoso para el empleador, mas no se hace cargo de la hipótesis en que debiera ser obligatorio para el sindicato someterse a arbitraje, por ejemplo, duración de la huelga por más de 30 días, descuelgue de más de un porcentaje de trabajadores, etc. VI.OBSERVACIONES CONSTITUCIONALES Al menos tres aspectos del proyecto deben ser revisados desde el punto de vista constitucional, por contener disposiciones que vulneran garantías fundamentales. 1. Nuevo artículo 303 del proyecto1 El número 16 del artículo 19 de la Constitución Política garantiza a todas las personas la libertad de trabajo y su protección. La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. A su vez, el número 26 del mismo artículo otorga a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece. o que las limiten en los casos en que ella lo autorice, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Es lo que suele denominarse “la garantía de las garantías”. Estos preceptos constitucionales se ven seriamente alterados por el artículo 303 del Proyecto (en adelante las citas a preceptos legales, sin otra referencia, deben entenderse dirigidas a este último) que se propone, relativo a la titularidad sindical. Esta norma, como se ha visto, establece que los trabajadores tienen el derecho a negociar colectivamente a través de las organizaciones que los representen, con sujeción a los procedimientos que se establecen. 1 Artículo 303.- Negociación colectiva, definición, partes y objetivo. La negociación colectiva es aquella que tiene lugar entre uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado, de acuerdo a las normas contenidas en el presente Libro, incluidos los pactos sobre condiciones especiales de trabajo a que se refiere el Título VI del presente Libro. Las partes deben negociar de buena fe, cumpliendo con las obligaciones y plazos previstos en las disposiciones siguientes, sin poner obstáculos que limiten las opciones de entendimiento entre ambas. Los trabajadores tendrán derecho a negociar colectivamente con su empleador a través de la o las organizaciones sindicales que los representen, conforme al procedimiento de negociación colectiva reglada previsto en el Título IV de este Libro, a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el Título V de este Libro, o de forma directa, y sin sujeción a normas de procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 314 de este Código. Tendrán derecho a negociar los sindicatos que cumplan con los quórum de constitución establecidos en el artículo 227 de éste Código. En todas aquellas empresas en que no exista organización sindical con derecho a negociar, podrán negociar, según las normas previstas en el artículo 315 de este Código, grupos de trabajadores unidos para ese efecto. Para determinar si dos o más empresas deben ser consideradas como un solo empleador para efectos de la negociación colectiva, se estará a lo dispuesto en los incisos cuarto y siguientes del artículo 3° de éste Código. - 27 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 Agrega el precepto que en todas aquellas empresas en que no exista organización sindical con derecho a negociar, podrán hacerlo - de acuerdo a un procedimiento especial - los grupos de trabajadores unidos para tal efecto. Pues bien, en conformidad al número 19, antes citado, la facultad para negociar compete a los trabajadores de la empresa, sea que lo hagan directamente o por medio de sus organizaciones sindicales. Pero es claro que no pueden ser privados del derecho a negociar con su empresa por el solo hecho de existir en ella organizaciones sindicales que pueden hacerlo. Desde otro punto de vista, según lo previene el inciso final2 del artículo 315 (negociación semi-reglada), cualquier trabajador que tenga vigente un acuerdo de grupo negociador puede afiliarse a una organización sindical, con lo cual pasa a regirse por el contrato colectivo que esta última haya negociado con el empleador. Igualmente, el trabajador queda habilitado para negociar colectivamente, conforme a las reglas generales, no obstante la vigencia del acuerdo que lo vinculaba al grupo negociador. Estos efectos son por completo diferentes a los que se establecen para el contrato o convenio colectivo suscrito con una organización sindical, el cual es intangible y debe ser observado por el trabajador que haya formado parte de él, aún cuando se desafilie y pase a formar parte de otra organización sindical, o no lo haga. Los efectos del grupo negociador se ven así degradados, con relación al contrato o convenio colectivo. De lo anterior se sigue que la legislación establece una distinción discriminatoria, fundada exclusivamente en el hecho de haber negociado el trabajador en forma directa, como parte de un grupo formado para tal efecto, lo que contraviene totalmente la garantía constitucional en estudio. 2. El caso del artículo 3233 El número 19 del artículo 19 de la Constitución Política reconoce a todas las personas el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Lo anterior, con la seguridad que a esta garantía confiere el número 26 del mismo precepto, al cual se hizo y referencia. 2 Con todo, cualquier trabajador que tenga vigente un acuerdo de grupo negociador podrá afiliarse a una organización sindical, aplicándose a su respecto lo previsto en el artículo 323, pudiendo negociar según las reglas generales. 3 Artículo 323.- Efecto de la afiliación sindical y aplicación de las estipulaciones de un instrumento colectivo. La afiliación sindical otorga de pleno derecho a los nuevos socios los beneficios del instrumento colectivo suscrito por la organización sindical a la que se incorpore, a partir de la comunicación de la afiliación al empleador. La comunicación al empleador deberá realizarse por escrito al correo electrónico designado por éste y enviarse copia de la misma a la Inspección del Trabajo. Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar la aplicación general o parcial de sus estipulaciones a los demás trabajadores de la empresa sin afiliación sindical. En el caso antes señalado, para acceder a los beneficios dichos trabajadores deberán aceptar la extensión y pagar la totalidad o parte de la cuota ordinaria de la organización, según lo establezca el acuerdo. - 28 - Pues bien, estas garantías constitucionales se ven frontalmente afectadas por el artículo 323 que se propone, el cual establece: a.- por una parte, el precepto dispone que la afiliación sindical otorga de pleno derecho a los nuevos socios los beneficios del instrumento colectivo suscrito por la organización sindical a que se incorpore, a partir de la comunicación de la afiliación al empleador; b.- por la inversa, con relación a los trabajadores no incorporados a la organización sindical, el precepto agrega que las partes de un instrumento colectivo pueden acordar la aplicación general o parcial de sus estipulaciones a los demás trabajadores de la empresa, sin afiliación sindical. En el caso antes señalado, para acceder a los beneficios dichos trabajadores deben aceptar la extensión y pagar la totalidad o parte de la cuota ordinaria de la organización según lo establezca el acuerdo. Más aun, el artículo 289 propone una nueva forma de práctica antisindical en la cual puede incurrir el empleador, consistente en: “h) El que unilateralmente otorgue a trabajadores no afiliados a la organización u organizaciones que los hubieren negociado, los mismos beneficios pactados en un instrumento colectivo.” De donde se sigue que queda vedado al empleador convenir con un trabajador que no pertenece a una organización sindical iguales estipulaciones a las que se hayan convenido en un instrumento colectivo, sea en su totalidad, sea en una parte. No obstante, si el trabajador se incorpora a dicha organización, obtiene de derecho tales beneficios. Ello permite concluir que estas disposiciones afectan gravemente a la libertad de sindicación, pues el ejercicio de esta facultad impone el trabajador que decide mantener su independencia del orden sindical, el gravamen de no poder convenir con el empleador iguales condiciones a las estipuladas en el contrato colectivo, a menos que el sindicato esté de acuerdo en ello. De otro lado, este acuerdo puede ser denegado por la organización sindical, sin expresión de causa, pues nada se dice sobre ello, aun cuando el trabajador esté dispuesto a pagar el aporte sindical que establece dicho precepto. En este punto debe nuevamente recordarse el antes aludido N°26 del artículo 19 que impide que las normas legales que regulen las garantías constitucionales, establezcan condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio. En efecto, la libertad que se garantiza para pertenecer o no a una asociación, viene condicionada de tal forma que el trabajador será inducido a ingresar a un sindicato, bajo pena de perder aumentos remuneratorios u otros beneficios que se hubieren otorgado a dicha organización. Esa inducción que limita la libertad de asociación es lo que prohíbe el citado N°26. - 29 - RESEÑA LEGISLATIVA 1173 9 de enero de 2015 3. Situación del artículo 3494 propuesto por el proyecto de ley (derecho de dominio) El número 24 del artículo 19 de la Constitución reconoce el derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporarles. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social, la cual mira a diversos intereses generales de la comunidad. De otro lado, nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae, o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. Todo lo anterior, con la seguridad jurídica que deriva del número 26 del mismo precepto. Ahora bien, el artículo 349 dispone que en el caso de huelga se prohíbe el reemplazo de los puestos de trabajo de los trabajadores en huelga. La infracción de esta prohibición constituye una práctica desleal grave, que habilita, además, a la Inspección del Trabajo para requerir el retiro inmediato de los trabajadores reemplazantes de los puestos de trabajo en huelga. Ello, sin perjuicio de las indemnizaciones y sanciones que al efecto se prevén. La norma anterior constituye una grave limitación a los atributos del dominio, pues se impide, bajo toda circunstancia, proceder no sólo a la contratación de trabajadores reemplazantes, sino a también a toda actividad que importe redistribuir los recursos humanos y materiales de la empresa, impidiendo así injustamente, que ésta pueda desarrollar las actividades correspondientes a los trabajadores que son ajenos al procedimiento de negociación. Las facultades de uso, goce y disposición que tradicionalmente se reconocen al dominio, se ven afectadas en un aspecto clave del uso y goce, que en el caso de una empresa, constituyen la facultad de administración, inherente al dominio. Desde este punto de vista, la limitación anotada resulta inconstitucional, pues, nuevamente, impide el libre ejercicio de la garantía (artículo 19 N°26, antes aludido). 4 Artículo 349.- Derecho a huelga. La huelga es un derecho que debe ser ejercido colectiva y pacíficamente por los trabajadores. Se prohíbe el reemplazo de los puestos de trabajo de los trabajadores en huelga. La infracción de esta prohibición constituye una práctica desleal grave, habilitando a la Inspección del Trabajo para requerir el retiro inmediato de los trabajadores reemplazantes de los puestos de trabajo en huelga. En el caso de negativa del empleador para retirar a los reemplazantes, la Inspección del Trabajo deberá denunciar al empleador al Juzgado de Letras del Trabajo conforme las normas establecidas en los artículos 485 y siguientes del presente Código, con excepción de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 486. El sindicato podrá iniciar esta acción o hacerse parte de la denuncia presentada por la Inspección del Trabajo. El Tribunal deberá ordenar al empleador el retiro inmediato de los reemplazantes en la primera resolución, bajo el apercibimiento señalado en el artículo 492 del presente Código. - 30 - A U D I TO R I O LIB E R TA D Y DE SA R R O LLO Ha nacido un nuevo punto de encuentro UN ESPACIO PARA GENERAR Y COMUNICAR IDEAS LIBERTAD Y DESARROLLO ALCÁNTARA 498, LAS CONDES SANTIAGO DE CHILE www.lyd.org / [email protected] PERO TAMBIÉN PARA DEBATIR Y CUESTIONAR www.auditoriolyd.cl
