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NÚMERO DE EXPEDIENTE: 684/2001
PROCEDENCIA: GOBIERNO VASCO
ASUNTO: Expte. de revisión de oficio del Ayuntamiento de GUERNIKA-LUMO s/
una sepultura en el cementerio de SAN PEDRO DE LUMO.
FECHA DE APROBACIÓN: 10/05/2001
TEXTO DEL DICTAMEN:
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de mayo
de 2001, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio del
Decreto de Alcaldía de 4 de junio de 1973 del Ayuntamiento de Guernica-Lumo, que le
fue remitido para su consulta en virtud de la comunicación de V.E. de 26 de febrero de
2001.
Resulta de antecedentes que:
1. El Decreto de Alcaldía de 4 de junio de 1973 autorizó el cambio de titularidad de la
sepultura nº 17 del Cementerio Municipal de Guernica, solicitada por ...... que figuraba
a nombre de su difunto padre, ...... . Acompañaban los referidos ...... a su solicitud
declaración de voluntad de sus hermanos ...... , esta última representada por ...... ,
cediendo sus derechos sobre la sepultura a los citados ...... .
2. En virtud de dicho Decreto municipal la sepultura mencionada se inscribió en el
correspondiente registro a nombre de los citados ...... .
3. El 10 de marzo de 2000, ...... instó del Ayuntamiento de Guernica la revisión de
oficio del citado Decreto de Alcaldía, alegando su mejor derecho hereditario sobre las
sepulturas nº 17 y 92, que traen causa de la primera, en cuanto viuda de ...... , hijo y
heredero universal de ...... , primer titular de la sepultura en cuestión. Alega, además,
...... la comunicación foral de bienes habida entre ella y su difunto marido y su
condición de administradora de la herencia, en tanto permanezca yacente, en virtud de
expreso poder testamentario.
4. Tramitado el expediente se concedió audiencia a los interesados sin que los titulares
actuales de las sepulturas en cuestión accediesen a comparecer en el expediente.
5. El informe de Secretaría y la consiguiente propuesta de resolución son favorables a la
revisión solicitada por entender que el mejor derecho de ...... vicia de origen el Decreto
de 1973 al carecer los en él reconocidos titulares ...... de los requisitos esenciales para la
adquisición de tal derecho.
Y, en este estado, V.E. remitió el expediente a este Consejo para su consulta.
El Consejo de Estado, a la vista de los antecedentes expuestos, formula las siguientes
consideraciones.
Se trata de una consulta preceptiva realizada al amparo de lo previsto en los arts. 20.1 y
22.10 de la Ley Orgánica de este Alto Cuerpo.
En la tramitación del expediente se han observado todas las normas aplicables al caso y
en especial se ha cuidado de garantizar la audiencia de la parte interesada que, sin
embargo, no ha comparecido en dicho trámite.
En cuanto al fondo de la cuestión, el presente caso plantea dos órdenes distintos de
problemas. Por una parte, se consulta sobre la revisión de oficio de un acto
administrativo que se estima viciado a tenor de lo previsto en el art. 62.1.f ) de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, esto es, "los actos...contrarios al ordenamiento jurídico
por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición". Se trata, por lo tanto, de una cuestión netamente
jurídico- administrativa que puede y debe plantearse y resolverse en vía administrativa.
Sin embargo, el vicio que se alega para justificar la revisión es, a juicio de los
interesados y así parece haberlo estimado el Ayuntamiento consultante en la propuesta
de resolución, una circunstancia de orden civil. A saber, el mejor derecho sucesorio del
reclamante, algo que sólo puede ser apreciado en vía civil.
Pero esta dualidad de planteamientos no permite eludir la cuestión mediante la mera
remisión del primero, el administrativo, al segundo, el civil, como parece deducirse de
la pretensión de los interesados y de algunos trámites del expediente consultado. Por el
contrario, es claro que el acto administrativo que se trata de revisar, el Decreto
municipal de 1973, no versó simplemente sobre una materia civil. En tal caso, sería
nulo, no por falta de requisitos esenciales para la adquisición de un derecho, sino por
incompetencia de la autoridad administrativa que no está llamada a pronunciarse sobre
derechos civiles y su revisión estaría, sin más, justificada para depurar el ordenamiento
jurídico de tal intromisión. Pero, en realidad, el objeto de dicho acto, la sepultura, cae de
lleno en el campo de lo jurídico administrativo. Apreciarlo así y conectarlo con los
derechos sucesorios expuestos en antecedentes, obliga a plantear la naturaleza de los
"Iura sepulcri", materia ya conocida por el derecho romano y canónico, no ajena al
derecho civil y que ha evolucionado hasta hacer del derecho funerario parte importante
del derecho administrativo.
En tal sentido publificador, manifiesto en la evolución normativa, desde una Real
Cédula de 3 de abril de 1787 hasta el vigente Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria
de 20 de julio de 1974, pasando por la amplia gama de legislación local, sanitaria y
específicamente mortuoria tanto general como municipal, se ha pronunciado
unánimemente la ya no escasa doctrina española sobre la cuestión, en línea con la
doctrina europea, especialmente francesa, y la propia jurisprudencia. Sin duda, la
reciente normativa liberalizadora introducida, también en el derecho funerario, por el
Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, parece iniciar un cambio de tendencia y
sustituir el monopolio que, como ha señalado la doctrina, dio paso a la demanialidad de
los cementerios, por su privatización que pudiera llegar a excluir dicha demanialidad.
Sin embargo, la situación actual, aunque no excesivamente clara, puede sintetizarse en
los siguientes términos. Existen cementerios eclesiásticos y de propiedad privada, como
tal reconocidos, cuyo régimen plantea una serie de cuestiones, que no es éste el
momento de abordar, y cementerios públicos. Esto es, los cementerios municipales cuyo
establecimiento y mantenimiento constituyen una de las obligaciones mínimas de los
municipios a tenor de la vigente Ley de Bases de Régimen Local (art. 26,1.a)).
El régimen jurídico de dichos cementerios es el demanial. Se trata de un dominio
público afecto a un servicio público, cuestión sobre la que no cabe la menor duda.
Ahora bien, un cementerio así calificado resulta lógicamente inapropiable y, en
consecuencia, las sepulturas en él localizadas y que sería absurdo desvincular del mismo
- para reducir el cementerio a jardines y otros servicios, secundarios respecto del
servicio público de enterramiento al que el demanio en cuestión está afecto- no pueden
ser objeto de propiedad particular, puesto que ésta no puede adquirirse, en modo alguno,
sobre
el
dominio
público,
cuya
intransmisibilidad,
inembargabilidad,
imprescriptibilidad, etc. es bien conocida.
Las sepulturas de un cementerio municipal son, sin embargo, objeto de un uso privativo
de ese dominio público, típico supuesto de la concesión. Así las ha caracterizado
progresivamente la doctrina española y así, tras largas dudas, lo ha hecho la
jurisprudencia a partir de una STS de 9 de octubre de 1960. La sepultura es, por lo
tanto, objeto de un derecho real administrativo sobre el dominio público y en beneficio
de un tercero, esa categoría dogmática expresamente reconocida por la doctrina legal de
este Alto Cuerpo.
Aplicando lo hasta aquí dicho al caso consultado, es claro que el Cementerio de
Guernica es un cementerio municipal y ya lo era en 1973 al momento de dictarse el
Decreto municipal en cuestión. Esto es, un bien demanial afectado al servicio público de
enterramientos en los términos de la normativa local vigente. Así resulta de los arts. 1 y
11 del Reglamento de Régimen Interior de los cementerios municipales de GuernicaLumo, según el texto refundido de 1999, y así era ya en 1973. Y la sepultura en cuestión
participa de dicha condición demanial y es objeto de concesión, según resulta de los
artículos 35 y 37 del mismo texto.
En consecuencia, cabe afirmar que sobre la sepultura está constituido un derecho real
administrativo de goce, consistente en el uso privativo de la misma. Esto es, "el
constituido por la ocupación de una porción del dominio público de modo que... excluya
la utilización de los demás interesados" (art. 59.2 Regl. B.C.L.). A ello responde el art.
36 del mencionado Reglamento de Régimen Interior. Precisamente el Fuero de Vizcaya
que el expediente trae a colación sirve de contraprueba al carácter no dominical de este
Ius sepulcri. En efecto, el Fuero ha distinguido siempre y distingue ahora entre las
sepulturas en las Iglesias que son objeto de propiedad y de propiedad troncal (art. 128
Ley de Derecho civil Foral Vasco de 1992) y el resto de las sepulturas, como es la del
caso consultado, cuya propiedad ni siquiera se contempla.
Ahora bien, es sabido que el tráfico jurídico, intervivos y mortis causa, de derechos
reales administrativos está sometido a determinadas limitaciones jurídicoadministrativas. Así, como es propio de una concesión administrativa, se prevé el
oportuno registro administrativo como garantía del derecho así generado, en este caso el
Ius sepulcri (art. 38 del Reglamento de Régimen Interior). En tal sentido es importante
la progresiva intervención pública en la sucesión mortis causa del Ius sepulcri que
marca la S.T.S. de 24 de febrero de 1978.
Todo ello explica la procedencia formal del Decreto municipal de 1973. No se trataba,
sin más, de un acto administrativo que reconociese o, menos aun, que atribuyese una
propiedad civil, lo cual hubiera sido improcedente por la incompetencia municipal en la
cuestión, sino de un acto administrativo requerido, aunque sea con efectos meramente
declarativos, por la normativa vigente, para la transmisión del derecho real
administrativo en que la concesión consiste.
Una vez así configurado el derecho sobre la sepultura y su naturaleza administrativa
más que civil, es preciso hacer dos consideraciones.
En primer lugar, recordar que la transmisión del derecho en cuestión tiene lugar de
acuerdo con las normas generales del derecho civil, sin que procedan artificiosas
construcciones dogmáticas al respecto. Tal es la norma general de las diferentes
normativas municipales en la materia -Reglamentos de Régimen Interior-; así lo viene
reconociendo la jurisprudencia (v.gr. SS.T.S. 18 de enero de 1971 y 20 de julio de
1985), sin perjuicio de la intervención supletoria de la autoridad concesionante también
marcada por la jurisprudencia (S. ya citada de 24 de febrero de 1978) y así se desprende
del Reglamento de Régimen Interior del propio cementerio de Guernica ya citado (art.
41).
Por otra parte, toda concesión se hace o, lo que es lo mismo, todo reconocimiento del
nuevo titular del derecho en que la concesión consiste se hace "sin perjuicio de tercero",
lo que, en el caso consultado, supone remisión a las normas de derecho civil que rigen
la sucesión. Esto es, no corresponde a la autoridad administrativa titular del dominio
público sobre el cual se hace la concesión entrar a dilucidar el mejor derecho civil, sino,
sobre la firme apariencia de éste, proceder a la creación y garantía - mediante la
inscripción- de la concesión, sin perjuicio de que quien demuestre ante la instancia
correspondiente su mejor derecho civil, pueda instar la corrección de la concesión
administrativa en cuestión si ha lugar a ello.
En el presente caso, el Decreto municipal de 1974 se dictó atendiendo a una renuncia
válida de derechos civiles. Y es claro que un mejor derecho sobre el objeto de aquellos,
la sepultura, sólo puede ser dilucidado por los tribunales civiles, como la jurisdicción
contenciosa ha señalado en diferentes ocasiones (v.gr. STS de 20 de julio de 1985).
Entre tanto no recaiga sentencia firme al respecto, la autoridad administrativa, en este
caso el Ayuntamiento, no puede pronunciarse sobre un mejor derecho civil, que es lo
que la peticionaria alega, en vía de revisión de actos, máxime atendiendo al tiempo
transcurrido, extremo sobre el que cabe hacer dos consideraciones.
Por un lado, el mero transcurso de veinticuatro años con buena fe y justo título -una
concesión administrativa de la sepultura, debidamente inscrita- basta para consolidar
por prescripción adquisitiva los derechos que ahora se trata de impugnar (art. 1957 CC).
Es claro que no se trata de adquirir por prescripción un dominio público de suyo
imprescriptible, sino un derecho real sobre dicho dominio cuyo titular no es la
Administración sino un particular y que, sin entrar en mayores complejidades
doctrinales, no se trata de oponer a la Administración sino a terceros, como
indiscutiblemente ocurre con los derechos reales administrativos.
Por otra parte, este Consejo ha señalado reiteradamente que si bien no existen en la ley
límites temporales absolutos para la revisión de oficio de actos nulos, el buen sentido
requiere atemperar esta potestad de revisión al transcurso del tiempo. El principio de
seguridad jurídica, de relieve constitucional (art. 9,2 CE) exige que no todos los actos,
aun viciados en su origen, puedan ser siempre revisados, máxime si, como en este caso
ocurriría, su revisión no sería tanto en beneficio del orden jurídico y el interés general,
sino de unos intereses privados en perjuicio de otros.
En todo caso y una vez analizada la cuestión, estima el Consejo, volviendo al
planteamiento jurídico- administrativo de la revisión consultada, que los beneficiarios
del Decreto Municipal de 1973 no carecían de "los requisitos esenciales" para la
adquisición del Ius sepulcri en cuestión. Sabido es que, según reiterada doctrina de este
Alto Cuerpo, los motivos de nulidad en general y la carencia de requisitos esenciales
doblemente han de ser interpretados restrictivamente, dada la gravedad del supuesto
contemplado, la esencialidad de los requisitos, y de la sanción, la nulidad de pleno
derecho. En el presente caso los beneficiarios del Decreto no carecían de tales requisitos
esenciales incluso en el supuesto de que otro tuviera mejor derecho, algo, por las
razones indicadas, a resolver en la vía civil.
Ello no obsta a que si el Ayuntamiento de Guernica estima que inciden en la concesión
de la sepultura a que el caso se refiere razones de interés general no señaladas en el
expediente y que aconsejan su cancelación, siempre puede proceder de acuerdo con las
previsiones de los arts. 38 y ss. del Reglamento de Régimen Interior vigente.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que no procede la revisión de oficio del Decreto de Alcaldía de 4 de junio de 1973 del
Ayuntamiento de Guernica-Lumo."
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 10 de mayo de 2001
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL GOBIERNO VASCO.