pontificia universidad católica del ecuador sede ibarra puce

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR
SEDE IBARRA
PUCE-SI
ESCUELA DE JURISPRUDENCIA
INFORME FINAL DEL PROYECTO
“PROPUESTA PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
EN EL ECUADOR”
PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: J.2. DERECHO CIVIL, LABORAL, SOCIAL Y
MERCANTIL
AUTOR: DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
ASESOR: DRA. MARÍA DOLORES ECHEVRRÍA
IBARRA - MARZO – 2013
CERTIFICACIÓN
Ibarra, 8 de marzo del 2013
Doctora
María Dolores Echeverría
DIRECTORA DE TESIS
CERTIFICA
Haber revisado el presente informe final de investigación, el mismo que se ajusta a las
normas vigentes en la Escuela de Jurisprudencia, de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador Sede Ibarra PUCE-SI; en consecuencia, autorizo su presentación para los fines
legales pertinentes.
(f)…………………………
Dra. María Dolores Echeverría
C.C.: 100179346-0
ii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL
El jurado examinador, aprueba el presente informe de investigación en nombre de la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador Sede Ibarra PUCE-SI:
(f)……………………………………………
ASESORA
C.C:………………………...
(f)……………………………………………
LECTOR JURÍDICO
C.C:…………………….....
(f)……………………………………………
LECTOR METODOLÓGICO
C.C:……………………….
iii
ACTA DE CESIÓN DE DERECHOS
Yo, DIEGO PAÚL LIGER ALDÁS, declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 66
del Instructivo de Trabajo de Grado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Sede
Ibarra (PUCE-SI), que su parte pertinente manifiesta textualmente: “Forman parte del
patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos
científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través o con el apoyo financiero,
académico o institucional de la Universidad”.
Ibarra, 8 de marzo del 2013
(f)………………………..
C.C.: 100375095-5
iv
AUTORÍA
Yo,
DIEGO
PAÚL LIGER ALDÁS,
portador de
la cédula de
ciudadanía N°
100375095-5, declaro bajo juramento que la presente investigación es de total
responsabilidad del autor, y que se ha respetado las diferentes fuentes de información
realizando las citas correspondientes.
Diego Paúl Líger Aldás
C.C.: 100375095-5
v
RESUMEN
A continuación se presenta una síntesis que hace referencia a los datos, resultados,
discusión, conclusiones y recomendaciones obtenidas en el presente trabajo investigativo.
En la investigación documental realizada se ha plasmado los siguientes contenidos teóricos
y científicos: la descripción y estudio de las tecnologías de reproducción asistida y sus
distintas técnicas dentro del ámbito médico. Por otro lado, elementos paralelos como la
donación de gametos desde una perspectiva jurídica; la maternidad subrogada estudiada
doctrinariamente, su modalidad como contrato y su incorporación en otras legislaciones;
finalmente, la filiación, sus sistemas, teorías y la maternidad legal en nuestro país.
En la investigación de campo se ha realizado el análisis de entrevistas a médicos
especialistas y jueces, al igual que encuestas a la ciudadanía, en cuyos resultados se
demostró alto grado de conocimiento y aceptación por parte de la población de estos
avances científicos y de la subrogación materna. Igualmente se constató el retraso evidente
de nuestra ley respecto de la filiación de niños y niñas, paradójicamente existiendo un
prominente número de casos que han sido atendidos en las clínicas médicas consultadas,
las mismas que no cuentan con normas que reglen su accionar referente a la aplicación y a
los protocolos de seguimiento de estas técnicas.
De igual forma no existe legislación alguna que contemple o siquiera mencione como
establecer el vínculo filial entre los padres y los hijos nacidos a través de estos procesos y
en el caso de la maternidad subrogada en especial, no existen normativa que avale y
marque la pauta para la celebración de acuerdos considerados lícitos que no se presten a
posibles arbitrariedades y vulneraciones a los derechos fundamentales, generalmente
producidas por el abuso del principio de autonomía y de contratación de las partes, que
siempre requiere límites.
La propuesta por su parte se compone de cuatro partes. La primera aborda las
consideraciones jurídicas de un posible contrato de maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico vigente nacional desde la visión constitucional, civil y del derecho
de la niñez y de la adolescencia; segundo, las posibles condiciones o elementos que tendría
que observar la celebración de este contrato en el país ajustándose a su realidad; como
tercer punto, un análisis de como el consentimiento puede convertirse en el elemento
determinante de la filiación en la maternidad subrogada; y por último, el producto jurídico
vi
en sí, que es una reforma del Código Civil, consistente en la incorporación de un apartado
que aborde, lo ya mencionado referente a la filiación derivada de las TRA y de la
Maternidad Subrogada.
Los impactos se han establecido en el ámbito educativo, socio-cultural, jurídico y ético, los
cuales han arrojado un valor altamente positivo. Las principales conclusiones son: el
reconocimiento del derecho de identidad de los niños y niñas sin ningún tipo de
discriminación es mucho más efectivo con este tipo de propuesta y con esto, la posible y
futura regulación de estos contratos con homologación de autoridad competente, tanto para
velar por su procedibilidad como por su cumplimiento. Como recomendaciones se
encuentran: el llamado atento al órgano legislativo nacional para la expedición de varias
normas, las mismas que responderían y son la consecuencia inmediata del reconocimiento
de estas técnicas y prácticas médicas en el campo filiatorio, para encaminarse en sí en los
aspectos científicos y médicos por parte de los especialistas y en la naturaleza netamente
contractual del contrato de subrogación.
vii
ABSTRACT
This document aims to present a synthesis of the data, outputs, discussion, conclusions and
recommendations attained in this research paper. Throughout the documentary research,
the following theoretical and scientific contents have been assessed: the description and
evaluation of the assisted reproductive technologies, and the diverse techniques in the
medical field. On the other hand, parallel elements are discussed: the gamete donation
from a juridical perspective, the doctrinaire study of surrogate maternity, its modality as a
contract, and its incorporation in other legislations; finally, paternity, its systems, theories,
and the legal maternity in Ecuador.
Regarding field research, an analysis of the interviews of specialized physicians and judges
has been made. Moreover, other surveys made to citizens showed that the population has a
high degree of awareness and acceptation related to these scientific advances and surrogate
maternity. Furthermore, our delay in the law is visible in terms of paternity, paradoxically
there is a prominent number of cases in consulted private clinics, where the staff do not
count with regulations on the application and protocols to be followed when facing those
techniques.
Moreover, there is no legislation regarding the establishment of a paternity bound among
parents and for the children born through these procedures; especially in the particular case
of surrogate maternity, there are no regulations that guarantee and set guidelines towards
signing a lawful contract. The abuse of the autonomy principle and the act of contracting
among parties comes with arbitrary acts and usually infringes on the fundamental rights.
Hence, there are boundaries that are required.
The proposal is divided in four parts. First, the legal considerations regarding a possible
surrogate maternity contract in the current national legal system from multiple views:
constitutional, civil, and the one of children and youth rights. Second, the possible
conditions or elements that the contract signed in Ecuador should be observed by adjusting
elements to the national reality. Third, an analysis related to consent as a decisive element
of paternity in surrogate maternity. Al last, the legal product itself, conceived as a reform
of the Civil Code. This has to be consistent with the incorporation of a section dealing with
paternity from the assisted reproductive technologies and surrogate maternity.
viii
The impacts have been established in the following fields: educative, sociocultural, legal
and ethical, which have established a highly positive value. The main conclusions show
that this proposal turns more effective the acknowledgment of children’s identity right
without discrimination of any kind. The latter depends on future regulation of those
contracts with standardization of the competent authority related to safeguard procedures
and performance. As for recommendations: a call to the national legal body to issue several
regulations, those are the immediate consequence of acknowledging the medical
techniques and practices in paternity. This will allow specialists to head toward the
scientific and medical aspects in the contractual nature of the surrogate contract.
ix
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo que representa la culminación de una etapa tan
importante en mí, tanto personal como profesionalmente, lo dedico a mi madre Sonia; que
durante el camino recorrido ha sabido ser mi inspiración de formación; un impulso para
alcanzar siempre la excelencia sin olvidar que la única perfección recae en Dios; la
humildad para reconocer las caídas y la valentía para levantarse aun con más fuerza y
aprendiendo de los errores cometidos.
Me enseñaste a amar las cosas que uno hace, a hacerlas bien y hacerlas con pasión; que
la mediocridad es el refugio de los cobardes y que uno es siempre, lo que quiere ser.
Por sobre todas las cosas, por brindarme ese amor incondicional.
Te amo Madre.
Diego
x
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por todas las bendiciones recibidas a lo largo de mi vida; los
dones y virtudes entregadas así como los defectos han hecho de mí una persona en busca
del crecimiento constante sin olvidar el amor al prójimo.
A mis queridos padres Iván y Sonia, que siempre se han esmerado por brindarme
lo mejor, a mis hermanos y tíos; y de manera especial a mis abuelos Efraín y Paulina, que
en mí dejan el mejor legado de todos: el ejemplo. Siempre sintiéndome orgulloso de ser su
nieto.
A la Dra. María Dolores Echeverría, Dr. Jaime Cadena y Msc. Miguel Pinto, les
doy las gracias por dirigir este trabajo investigativo, sobre todo por su paciencia y
entrega como docentes y amigos, impartiendo más que conocimientos, principios
humanistas para formar antes que exitosos profesionales, excelentes personas.
A los diferentes médicos de las clínicas consultadas en la ciudad de Quito y a los
señores Jueces de la Provincia de Imbabura quienes fueron entrevistados, por abrirme sus
puertas y mediante sus criterios, darle una perspectiva amplia y variada a la presente
investigación.
Un agradecimiento especial a mis amigas Ana Belén, Ana Gabriela y Estefanía
quienes estuvieron presentes en las buenas y malas durante mi faceta universitaria y
dándome ánimos para no desmayar en el transcurso del presente trabajo.
Finalmente, agradezco a esta distinguida Institución de Educación Superior que
me acogió durante mis mejores años, sabiendo reconocer mis logros académicos y
premiando siempre mi esfuerzo.
A todos ustedes infinitas gracias y que Dios les colme siempre de bendiciones.
Diego
xi
ÍNDICE
PORTADA…………………………………………………………………………………..i
CERTIFICACIÓN ................................................................................................................. ii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL ......................................................................................iii
ACTA DE CESIÓN DE DERECHOS ................................................................................. iv
AUTORÍA ............................................................................................................................. v
RESUMEN ........................................................................................................................... vi
ABSTRACT........................................................................................................................viii
DEDICATORIA .................................................................................................................... x
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... xi
ÍNDICE. ............................................................................................................................... xii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. xvii
CAPÍTULO I
1.
MARCO TEÓRICO ............................................................................................ 19
1.1.
TECNOLOGÍA DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA ............................................ 19
1.1.1.
Inseminación artificial ........................................................................................... 19
1.1.2.
Fecundación In Vitro ............................................................................................. 22
1.1.3.
Otros métodos y procedimientos ........................................................................... 25
1.1.4.
Donación de gametos............................................................................................. 27
1.1.5.
La Maternidad Subrogada a la luz de las TRA ...................................................... 33
1.2.
LA MATERNIDAD SUBROGADA .................................................................... 34
1.2.1.
Introducción ........................................................................................................... 34
1.2.2.
Concepto y terminología ....................................................................................... 35
1.2.3.
Modalidades........................................................................................................... 36
1.2.4.
Maternidades inmersas dentro de la Maternidad Subrogada ................................. 37
xii
1.2.5.
Variantes ................................................................................................................ 37
1.2.6.
Una respuesta a la esterilidad e infertilidad ........................................................... 39
1.2.7.
Admisibilidad ........................................................................................................ 41
1.2.8.
Problemáticas que pueden plantearse en torno a la Maternidad Subrogada .......... 49
1.2.9.
Naturaleza jurídica del contrato de Maternidad Subrogada en la doctrina ............ 50
1.2.10.
Maternidad Subrogada en el Mundo…………………………………………….59
1.2.11.
Antecedentes legislativos en el Ecuador………………………………………...72
1.3.
FILIACIÓN ........................................................................................................... 73
1.3.1.
Naturaleza de la filiación derivada de las TRA ..................................................... 73
1.3.2.
Sistemas de Filiación ............................................................................................. 74
1.3.3.
Teorías para la determinación de la Maternidad Jurídica dentro de la esfera de la
Maternidad Subrogada ........................................................................................... 76
1.3.4.
La Maternidad Legal según la Legislación Ecuatoriana........................................ 83
CAPÍTULO II
2.
DIAGNÓSTICO .................................................................................................. 87
2.1.
ANTECEDENTES ................................................................................................ 87
2.2.
OBJETIVOS DIAGNÓSTICOS ........................................................................... 87
2.3.
VARIABLES DIAGNÓSTICAS .......................................................................... 88
2.4.
INDICADORES .................................................................................................... 89
2.5.
MATRIZ DE RELACIÓN .................................................................................... 92
2.6.
MECÁNICA OPERATIVA .................................................................................. 97
2.6.1.
Población o Universo............................................................................................. 97
2.6.2.
Determinación de la muestra ................................................................................. 97
2.6.3.
Investigación Primaria ......................................................................................... 100
2.7
TABULACIÓN Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN .................................. 104
xiii
2.7.1.
Entrevistas aplicadas a los Jueces Civiles, de la Niñez y Adolescencia y al Juez de
Corte Provincial del Distrito Judicial de Imbabura ............................................. 104
2.7.2.
Entrevistas aplicadas a los Médicos Especialistas y Directores de los Centros de
Fertilidad en el Distrito Metropolitano de Quito ................................................. 134
2.7.3.
Resultados obtenidos de la encuesta aplicada a varones y mujeres mayores de 18
años en los cantones de Quito e Ibarra ................................................................ 157
2.8.
MATRIZ FODA .................................................................................................. 180
2.8.1.
Factores Internos.................................................................................................. 180
2.8.2.
Factores Externos ................................................................................................ 182
2.8.3.
Estrategias ............................................................................................................ 184
2.9.
PROBLEMA DIAGNÓSTICO ........................................................................... 186
CAPÍTULO III
3.
PROPUESTA ..................................................................................................... 189
3.1.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS DEL CONTRATO DE MATERNIDAD
SUBROGADA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA .............................. 189
3.1.1.
Análisis de los Requisitos Esenciales de Validez del Contrato de Maternidad
Subrogada según el Código Civil Ecuatoriano .................................................... 189
3.1.2.
El Contrato de Maternidad Subrogada frente al Código de la Niñez y la
Adolescencia Ecuatoriano ................................................................................... 203
3.1.3.
Análisis Comparativo entre el Contrato de Maternidad Subrogada y el Contrato de
Arrendamiento vigente en el Ecuador ................................................................. 207
3.1.4.
Perspectiva Jurídica de la Unión de Hecho como beneficiaria de la aplicación de
la Maternidad Subrogada en el Ecuador .............................................................. 211
3.2.
ELEMENTOS Y CONDICIONES DE PROCEDENCIA DEL CONTRATO DE
MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ECUADOR ........................................ 216
3.2.1.
Condiciones Previas de Procedencia ................................................................... 220
3.2.2.
Cláusulas .............................................................................................................. 225
xiv
3.2.3.
Legalización Pública............................................................................................ 230
3.3.
EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO DETERMINANTE DE LA
FILIACIÓN DENTRO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA ...................... 231
3.3.1
Prevalencia del Elemento Volitivo por sobre el elemento biológico y genético . 231
3.3.2.
Filiación dentro de la Maternidad Subrogada ...................................................... 233
3.3.3.
Determinación de la Paternidad derivada de la Maternidad Subrogada en parejas
unidas por vínculo matrimonial ........................................................................... 234
3.3.4.
Determinación de la Paternidad derivada de la Maternidad Subrogada en Uniones
de Hecho Heterosexuales..................................................................................... 239
3.4.
PROPUESTA ...................................................................................................... 242
CAPÍTULO IV
4.
ANÁLISIS DE IMPACTOS ............................................................................. 248
4.1.
IMPACTO EDUCATIVO ................................................................................... 250
4.2.
IMPACTO SOCIO – CULTURAL ..................................................................... 252
4.3.
IMPACTO JURÍDICO ........................................................................................ 255
4.4.
IMPACTO ÉTICO .............................................................................................. 258
4.5.
IMPACTO GENERAL........................................................................................ 260
CONCLUSIONES ............................................................................................................. 261
RECOMENDACIONES .................................................................................................... 263
GLOSARIO DE TÉRMINOS ........................................................................................... 265
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 269
LINKOGRAFÍA ................................................................................................................ 272
ANEXOS ........................................................................................................................... 273
ANEXO 1
xv
Entrevista aplicada a los jueces y juezas especializados en materia civil y niñez y
adolescencia de la provincia de imbabura ......................................................................... 274
ANEXO 2
Entrevista aplicada a los médicos especialistas y directores de los centros de fertilidad en el
distrito metropolitano de quito ........................................................................................... 276
ANEXO 3
Cuestionario impreso de la encuesta dirigida a varones .................................................... 278
ANEXO 4
Cuestionario impreso de la encuesta dirigida a mujeres .................................................... 281
ANEXO 5
Cuestionario digital de la encuesta dirigida a varones y mujeres ...................................... 284
ANEXO 6
Anuncios web y clasificados en prensa en los que se oferta y se demanda “vientres de
alquiler” en el ecuador ....................................................................................................... 288
ANEXO 7
Artículos de prensa ............................................................................................................ 291
xvi
INTRODUCCIÓN
Desde los inicios de la humanidad, el hombre ha tenido la necesidad de tener descendencia
propia, como un deseo de pertenecer a un determinado conglomerado social que comparta
caracteres
comunes,
especialmente
consanguíneos,
fundados
en
su
naturaleza
antropológica. Sin embargo, esta etapa esencial para muchos dentro del ciclo de la vida, se
ve opacada por la imposibilidad de procrear, problemas atribuidos a la infertilidad y a la
esterilidad, enfermedades con la que un número considerable de personas alrededor del
mundo son víctimas. Afortunadamente ya hace algunas décadas con el avance médico y
científico dentro de este campo, se crearon las técnicas de reproducción asistida que han
combatido los efectos de estos males, pese a esto; y existiendo mujeres frustradas en su
intento de ser madres e incapaces de gestar en sus matrices hijos e hijas, han optado por la
Maternidad Subrogada, procedimiento por el cual el embrión de la pareja infértil es
implantado en el vientre de una mujer, apta para ello; llamada madre subrogada o gestante,
quien al no compartir genes con el concebido, al momento de su nacimiento es entregado a
quienes tuvieron la intención de traerlo al mundo y de asumir el rol legal de padre o madre,
según corresponda.
Esta figura viene a convertirse en estos días en una opción extraordinaria para solucionar
los problemas de reproducción antes descritos, debido a que la misma permite tener
descendencia con genes propios, opción preferida por la mayoría de las personas antes de
recurrir a la adopción. No obstante, nuestro sistema jurídico ecuatoriano no contempla aun
estas nuevas realidades ni mucho menos sus efectos dentro del campo jurídico,
específicamente el referido a la filiación. En Código Civil ecuatoriano, no existe norma
expresa que determine el hecho esencial para otorgar la calidad de madre o padre legal de
una persona, pese a esto se deduce que madre es aquella quien ha dado a luz a la criatura y
por presunción legal, padre es quien se encuentra casado con la madre o quien
voluntariamente lo ha reconocido como suyo.
Contrariamente a lo que establece nuestra garantista Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos, el Código Civil vigente está concebido y erigido
sobre la base de un modelo patriarcal, que refleja, no la protección del derecho a las
xvii
personas a portar los apellidos de los padres, (aquellos que asumen el rol social que se
desprende de esta calidad) como un derecho individual que concreta una de las libertades
más importantes por ser parte del derecho a la identidad; sino que mantiene una visión
tradicional y anacrónica, heredado del pensamiento sobre la familia, los hijos y la filiación
jurídica del siglo XIX. Tratando de dar solución a esta visión discordante, hace menos de
10 años, con la expedición del Código de la Niñez y de la Adolescencia, la premisa
inspirada en el clásico derecho romano “mater semper certa est” se quebrantó
indirectamente al establecer que el examen de ADN, es la prueba fehaciente para declarar
de manera igualitaria, la maternidad y paternidad de una persona; es decir, surge por
primera vez la prevalencia del elemento genético y a su vez, nace un potencial conflicto
entre dos leyes que no previeron jamás la evolución médica y tecnológica, especialmente
de las TRA, ni mucho menos la fragmentación de la maternidad, situación propia del mal
llamado pero conocido “alquiler de vientre”.
Lamentablemente en nuestro país, esta falta de regulación mencionada ha hecho que la
práctica de la Maternidad Subrogada se realice sin ningún tipo de control y aunque no
existen registros o estadísticas oficiales, se conoce su oferta en varias clínicas
especializadas, existiendo riesgos latentes en el campo médico, ético y legal, sobretodo en
el caso de presentarse ante la Justicia Ordinaria un conflicto entre los intervinientes,
disputándose los derechos parento filiales y en sí, la patria potestad y tenencia del menor.
Existiendo entonces maternidad biológica, genética o de deseo, la interrogante tendiente a
responder es quien predomina en esta situación, a quien la ley otorgará la calidad de madre
o padre; o si es válido en nuestro país un contrato de subrogación materna.
En el transcurso de la presente investigación, se intentará dilucidar todas estas cuestiones
derivadas de la aplicación actual de esta figura dentro de la esfera de la filiación,
expidiendo una propuesta que permita hacer efectivo el derecho de los niños a su identidad
y de los padres, a formar una familia sin distinción alguna.
xviii
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. TECNOLOGÍA DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
“El término tecnología de reproducción asistida describe a una serie de técnicas médicas y
de laboratorio utilizadas para lograr el embarazo en las parejas estériles cuando no es
posible corregir la causa de fondo” (Araiza, 2009, pág. 462).
También se las define como “la obtención de la procreación de un ser humano mediante la
utilización de técnicas médico biológicas que determinan el nacimiento sin previa unión
sexual de hombre y mujer” (Serrano, 1999, pág. 387).
Para Alfredo Pérez Sánchez (2003) en Latinoamérica existen más de 100 centros que
realizan estos procedimientos y de ellos han nacido más de 9.000 seres humanos mediante
estas tecnologías. En la región se realizaron 13.746 procedimientos de reproducción
asistida durante 1999 (Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida, 1999).
En este sentido, las técnicas de reproducción asistida, abreviadas como TRA en el
desarrollo de la presente investigación, constituyen un verdadero avance dentro del campo
de la medicina reproductiva humana, incluso también creando cambios sustanciales en la
dimensión jurídica, específicamente aquellos que inciden sobre el sentido de la regulación
de la filiación actualmente vigente.
1.1.1. Inseminación artificial
La Comisión Especial de Estudio de la Fecundación In Vitro y la Inseminación Artificial la
define así: “La IA consiste en trasladar el semen previamente recogido de un varón e
implantarlo al interior de la vagina o del útero de una mujer” (Sanz, 2002, pág. 24).
La inseminación artificial (IA como se la denominará ahora en adelante) consiste
básicamente en el depósito de semen (fuera del marco de una relación sexual) realizada por
19
parte de un especialista (médico ginecólogo) en los genitales internos de una mujer. Con
esto se pretende que algunos espermatozoides lleguen a entrar en contacto con el óvulo,
para que la fertilización, si se produce, ocurra en el lugar y de la forma habitual.
a) Tipos
Criterios meramente técnicos de distinción de los diferentes tipos de inseminación atienden
a la preparación del semen, al lugar en el que se deposite, o a la técnica utilizada. De este
modo, según la preparación del semen puede tratarse de inseminación artificial con semen
fresco o con semen congelado; puede ser completo (todo lo eyaculado) o fraccionado;
puede ser como es eyaculado, o capacitado. Según el lugar de los genitales femeninos
donde sea depositado, se habla principalmente de inseminación artificial vaginal,
intrauterina, intratubárica, intraperitoneal, endocervical y exocervical.
No obstante, es de mayor interés en cuanto a sus consecuencias de relevancia social y a su
tratamiento jurídico la distinción que se realiza según la procedencia del semen:

Inseminación artificial Homóloga: Aquella realizada con semen del cónyuge o de la
pareja de la mujer inseminada.

Inseminación artificial Heteróloga: Realizada con semen de un tercero, denominado
donante, sea éste anónimo o conocido.
Sin embargo, para Lema Añon (1999), estas denominaciones no parecen adecuadas y
señala:
No hay ninguna homología, ninguna adecuación especial entre los gametos de los
cónyuges por el hecho de ser cónyuges. En realidad, el concepto de inseminación
artificial homóloga en su acepción correcta se refiere a la inseminación realizada con
semen de un individuo de la misma especie que la inseminada, mientras que la
heteróloga, con semen de una especie distinta (pág. 36).
20
La reflexión del autor es correcta, debido a que nos encontramos en el ámbito de la
reproducción de una sola especie: la Humana, por lo que por ningún motivo cabrían estos
vocablos. Pese a esto el objetivo de la distinción radica en indicar la intervención de un
tercero en calidad de donante que remplazará al marido o pareja de la mujer, haciendo
referencia erróneamente a un “especie distinta”.
b) Factores de aplicación
De todas formas, si nos atenemos al sentido de esta distinción, es posible referirse de forma
breve a los supuestos en que habitualmente se recurre a la inseminación artificial.
Se utiliza semen del marido o compañero de la mujer inseminada cuando existen factores
mecánicos o psicológicos que impiden o dificultan la cópula; cuando el tracto genital
femenino se hace infranqueable a los espermatozoides; o cuando la “mala calidad” de los
espermatozoides (por ejemplo una movilidad baja) hace aconsejable hacer una selección de
los mismos.
La inseminación artificial con semen de tercero representa la inmensa mayoría de los casos
de inseminación artificial, aun a pesar del mayor rechazo que genera. Estaría indicada para
los casos de esterilidad masculina (ausencia de espermatozoides, alteraciones en la
eyaculación o el eyaculado, etc.) con el fin de evitar la transmisión de algunas
enfermedades hereditarias, o para el caso de mujeres sin pareja masculina.
La evaluación de los resultados obtenidos por la inseminación artificial varía según las
publicaciones y los estudios. Además, los mismos dependerán de las condiciones en las
cuales se practican las inseminaciones, e incluso de la “filosofía” con que se practiquen: si
se tiende a dar a la técnica importancia y posibilidades, o si meramente se la considera
como una antecámara de la fecundación in vitro (Debry, 1994).
21
1.1.2. Fecundación In Vitro
Añon Lema (1999), manifiesta lo siguiente:
La fecundación in Vitro consiste esquemáticamente en la fecundación extracorpórea de
los gametos masculino y femenino en un ambiente creado en el laboratorio que reproduce
el de las trompas de Falopio. Posteriormente se realiza la transferencia del embrión al
útero de la mujer. Si se logra que se produzca la implantación, lo que no siempre ocurre, y
siempre y cuando no se produzca alguna complicación (aborto, embarazo extrauterino,
etc.), se continuaría con una gestación normal (pág. 38).
Éste es un procedimiento que suele ser usado en forma más común respecto de la
Maternidad Subrogada, aunque como segundo mecanismo al problema de la infertilidad,
ya que como primera opción generalmente está la inseminación artificial.
El método al cual se recurre en la maternidad subrogada es exactamente el mismo utilizado
en la FIV, colocando el embrión en el útero de la madre subrogante.
a) Fases del procedimiento
Para llevar a efecto un ciclo de FIV se necesitan seguir las siguientes etapas:

Estimulación de la Ovulación

Aspiración Folicular

Clasificación de los Oocitos

Preparación y capacitación espermática

Inseminación de Oocitos

Cultivo de Embriones

Transferencia de Embriones.
22
b) Resultados
El análisis de los resultados de la FIV requiere tomar en consideración múltiples variables
para un adecuado análisis, ya que hay múltiples factores que influyen en el éxito del
procedimiento:

Edad Materna: Las pacientes menores de 35 años pueden presentar hasta un 16% más
de embarazos que la mujer mayor de 40 años.

Tipo de hiperestimulación ovárica: Si se utiliza gonadotropinas con análogos del
GnRH, los resultados son hasta 3 veces superiores versus CC más gonadotrofinas
(Davis, 2001).

Etiología de la Infertilidad

Número de Embriones transferidos: La transferencia de 3 embriones aparece como la
más eficiente en términos de embrazo y un número reducido de embarazos múltiples.
c)
Factores de aplicación
En un principio la fecundación In Vitro fue concebida para mujeres con obstrucción,
ausencia de o lesiones bilaterales e irreversibles de las trompas, ya fuera de origen
infeccioso o traumático en las que no era posible la reparación quirúrgica. Las trompas
comunican el útero y los ovarios, por lo que son fundamentales para la unión de óvulo y
espermatozoides. En la Actualidad la FIV es diagnosticada para los siguientes factores:

Problemas tubáricos: hidrosalpinge grave, ausencia de fimbrias, adherencias graves,
embarazos ectópicos de repetición y fracaso en la cirugía reconstructiva.

La endometriosis progresiva puede ser una indicación para FIV si fallan otras opciones
de tratamiento.
23

Esterilidad de causa desconocida.

Esterilidad por factor masculino. Un recuento espermático bajo, motilidad espermática
baja o morfología anómala, están asociados a una reducción de la capacidad fértil.

Malformaciones uterinas relacionadas con la exposición al dietilestilbestrol.
Ante esto, Añon Lema (1999), expresa:
Existe una fuerte tendencia a incrementar la utilización de la fecundación in vitro en
esterilidades inexplicadas o idiopáticas (a veces asociadas a las multifactoriales), y sobre
todo en caso de infertilidad masculina, hasta el punto de que ya en menos de la mitad de
los casos (y con tendencia a disminuir) se realiza por infertilidad femenina. Al hablar de
inseminación artificial nos encontrábamos con la presencia de la mujer inseminada y del
hombre del que procedía el semen, que podía ser la pareja de la mujer o un tercero. En el
caso de la fecundación in vitro son posibles más casos. Por un lado se mantiene la
distinción según la procedencia del semen, igual que en la inseminación artificial. Pero en
la fecundación in vitro la mujer a la que se le extrae los óvulos y la mujer a la que se le
implanta el embrión pueden no coincidir (pág. 47).
Esto puede ser ilustrador de los problemas que aparecen. Tómese el caso hipotético, que en
principio cabe pensar como el más habitual, de una pareja heterosexual que desea tener
descendencia y que recurra, por las razones que sean a la fecundación artificial.
Esta hipótesis se propone simplemente para ejemplificar las múltiples posibilidades, en
ningún caso se pretende agotar toda posible situación ni obviar otro tipo de supuestos.
Piénsese en el caso de una mujer heterosexual sin pareja que recurra igualmente a la
reproducción asistida, o de las parejas homosexuales (gays y lesbianas).
d) Casos a propósito de la transferencia de embrión
En la hipótesis anterior propuesta (pareja heterosexual), hay dos posibles orígenes para los
gametos masculinos y dos posibles orígenes para los gametos femeninos: o propios o
ajenos a la pareja. Hay también dos posibilidades para la gestación: por la mujer miembro
24
de la pareja, o por otra mujer. En total ocho posibilidades distintas, de las cuales 4 se
mencionaran en este acápite; es decir, solo aquellos casos de transferencia del embrión a la
mujer miembro de la pareja. El resto de casos corresponden al tema de investigación:
Maternidad Subrogada, cuando la transferencia y la gestación son encargados a una tercera
mujer, los mismos que serán revisados posteriormente. Así pues:

Transferencia a la mujer miembro de la pareja del embrión o de los embriones
fecundados con gametos suyos y de su pareja. Éste es el supuesto simple y quizá el más
extendido. Un ejemplo típico podría ser la incapacidad para que se produzca la
fecundación debido a algún tipo de patología tubárica.

Transferencia a la mujer miembro de la pareja del embrión o de los embriones
fecundados con óvulos suyos y espermatozoides de un tercero. Un ejemplo claro, sería
una causa de esterilidad masculina.

Transferencia a la mujer miembro de la pareja del embrión o de los embriones
fecundados con espermatozoides de su pareja y con óvulos de otra mujer. Un ejemplo
podría ser algún tipo de infertilidad ovárica femenina.

Transferencia a la mujer miembro de la pareja del embrión o los embriones fecundados
con óvulos de una tercera y espermatozoides de un tercero. Un ejemplo sería el de la
infertilidad de ambos miembros de la pareja.
1.1.3. Otros métodos y procedimientos
a) Transferencia Intratubárica de gametos
La transferencia intratubárica de gametos (TIG o GIFT, Gamete Intra-Fallopian Transfert,
en inglés) es una técnica que se podría considerar, para una primera aproximación, como
un punto intermedio entre la inseminación artificial y la fecundación In Vitro.
25
“El proceso de su realización es similar al de la FIV, la diferencia esencial consiste en que
en este caso la fecundación no ocurre in vitro, sino que tiene lugar en las trompas de
Falopio, evitando así también la transferencia del embrión” (Lema Añon, 1999, pág. 52).
Brandom J. (2005) señala:
Tras la extracción de los ovocitos, los gametos (esperma y ovocitos) son transferidos a las
trompas de Falopio normales mediante laparoscopia. La GIFT requiere anestesia general
y no permite la confirmación visual de la fecundación. Si no hay embarazo, no existe
forma de saber si la causa es un fallo en la fecundación o en la implantación” (pág. 382).
De esta forma, la transferencia intratubárica de gametos es en general más liviana que la
fecundación in vitro, y en el caso de no haber óvulos sobrantes, lo que es la operación de
transferencia no se prolonga más allá de una hora. Sin embargo, suele exigir una
intervención quirúrgica más importante.
Según el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida (1999) el número de TIG ha
disminuido significativamente en el mundo. En Latinoamérica, de un total de 13 746
procedimientos de reproducción asistida realizados en 1999, solo 72 fueron TIG, lo que
representa menos del 1% del total.
b) Transferencia Intratubárica de cigotos
Conocida por su acrónimo inglés ZIFT (Zygote Intra-Fallopian Transfert) y utilizada desde
1986, es una variable de la fecundación in vitro con transferencia de embrión, en la que la
transferencia se realiza no al útero sino a una trompa de Falopio.
Cuando la transferencia se realiza una vez que el embrión ha empezado a dividirse, esta
técnica suele llamarse transferencia tubárica de embrión (TET). “Una trompa de Falopio
normal ofrece un ambiente superior para el embrión inmaduro, pero esta ventaja se ha
reducido al mejorar los métodos de cultivo de laboratorio” (Araiza, 2009, pág. 464).
26
c)
Inyección intracitoplásmica del espermatozoide
“Un solo espermatozoide se inyecta en cada ovocito y los embriones resultantes son
transferidos al útero vía transcervical” (Brandom, 2005, pág. 383).
Conocida como ICSI, esta técnica se aplica mejor en los casos de esterilidad por factor
masculino. Araiza Martha Elena (2009) en la obra Williams Ginecología, manifiesta al
respecto:
Durante la manipulación microscópica de la ICSI, las células del cúmulo que rodean al
óvulo son digeridas por enzimas, y un solo espermatozoide se inyecta en forma directa a
través de la zona pelúcida y la membrana celular del Ovocito. Los índices de embarazo
con ICSI son similares a los que se logran con FIV por otras causas de esterilidad. La
ICSI ha hecho posible el embarazo para los hombres azospérmicos. Aquí los
espermatozoides se extraen en forma mecánica a partir del testículo o del epidídimo (pág.
464).
“En lo que respecta a resultados, el número de procedimientos de ICSI se ha incrementado
significativamente en Latinoamérica, de un 3,7 % en 1993 a un 68,9% de todos los ciclos
de reproducción asistida efectuados en 1999.” (Pérez, 2003, pág. 953). Este aumento se
debe en parte a que más centros han incorporado esta tecnología y que sus indicaciones
actuales no sólo se enmarcan en el factor masculino.
1.1.4. Donación de gametos
Técnicamente la donación de gametos, se trata de un procedimiento más que una TRA
propiamente dicha, debido a que esta práctica es un medio para poder realizar la
inseminación artificial o la fecundación in vitro.
Se opta por la donación de óvulo cuando la mujer que desea procrear no puede producirlos
naturalmente debido a la pérdida de la función ovárica, en caso de extirpación de los
ovarios o cuando ésta padece patologías genéticas que pueden transmitir a su
descendencia. Los ovocitos generalmente son donados de manera anónima y son provistos
por mujeres sometidas a varios exámenes médicos que certifiquen su buen estado de salud.
27
Es así que los óvulos donados requerirán una TRA (fecundándolos con los
espermatozoides del esposo o de un tercero) al igual que la sincronización mediante
tratamiento hormonal de los ciclos de la donante y la receptora.
Los resultados son óptimos y conllevan unos porcentajes de embarazo por ciclo en torno al
40%, siendo el porcentaje acumulativo en varios ciclos del 90%.
Sin embargo, el éxito de este procedimiento no depende tanto de la edad de la receptora,
sino de la edad de la mujer donadora debido a que se ha comprobado que los óvulos de las
mujeres menores de 30 años son mucho más susceptibles de fertilización y embarazo.
Por otro lado, la donación de espermatozoides (gametos masculinos), es conocida y
empleada de igual manera pero con más frecuencia debido a la facilidad de obtención de
los mismos y a su dotación genética que puede soportar la crioconservación y
descongelación con mayores garantías de no sufrir alteraciones que los óvulos. Como ya se
mencionó, en cualquiera de las TRA pueden emplearse gametos o embriones de donante,
cuando los de la pareja no estén disponibles.
Para Sonia Merlyn Sacoto en su trabajo de Técnicas de Reproducción Asistida (pag.45)
menciona que resulta equivocado hablar de donación de gametos, debido a que la donación
es un contrato a título gratuito, de ahí que como todo contrato tenga requisitos de
existencia y validez entre los cuales se encuentra el objeto licito (como se analizará en lo
posterior, por lo que la donación de gametos adolece de objeto ilícito pues estos se
encuentran fuera del comercio, en segundo lugar en la donación, el donante es movido por
fines altruistas; en la “dación de gametos” (término empleado por la autora) se entrega un
bien económicamente invaluable (gametos) a cambio de una contraprestación monetaria,
haciendo que la contraprestación le dé naturaleza de compraventa. Una observación muy
debatible por parte de esta autora, pero que para desarrollo del presente trabajo, se utilizará
el término donación debido a su aplicabilidad común en el campo médico.
28
Finalmente, es necesario referirnos a una de las características, por así decirlo, de la
donación de estas células germinales: su anonimato. Según Alkorta (2003): “El anonimato
del donante es, pues, una costumbre proveniente de la praxis médica que acabó
imponiéndose en el resto de los ámbitos y en la propia administración sanitaria” (pág. 35).
En un hecho que en la mayoría de legislaciones, se ha suprimido la paternidad del donante
anónimo.
a) Argumentos a favor del anonimato
Monge (2002) en su obra “La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida”
menciona algunos de las tesis que están de acuerdo con esta característica de la donación
en distintas perspectivas.
Desde un punto de vista psicológico, se dice que el anonimato fortalece la relación parental
de la pareja receptora respecto del hijo, impidiendo toda relación del hijo con el donante y
su finalidad sería evitar la eventualidad de remordimientos de conciencia o
cuestionamientos afectivos o éticos en el donante o en los receptores.
Desde un punto de vista médico “se garantiza la protección del secreto profesional” (Gafo,
1986, pág. 112). Es decir, que aquellos especialistas de la salud que asistan estos
procedimientos, ante el anonimato, deberán guardar reserva especial y restricción al
público de los documentos que revelen la identidad de estos donantes.
Desde un punto de vista jurídico, existen dos ventajas: se considera como medio eficaz
para evitar que el donante ejercite una futura acción de investigación de paternidad.
Igualmente prevalece el derecho a la intimidad del donante, entendida en el sentido de que
otras personas no puedan saber el empleo que hace el donante de sus aptitudes genésicas, y
el que el uso de su semen ha dado lugar a una nueva vida de la que desea permanecer
desvinculado, intimidad que podría verse lesionada si fuera investigada y conocida la
donación de gametos.
29
Desde un matiz práctico, Hernández Ibáñez (1986) señala: “Es un medio para garantizar la
existencia de donantes, personas quienes no pretenden tener un hijo pero que dan la
oportunidad a otros para que puedan procrear, y en consecuencia la subsistencia de estas
prácticas” (pág. 496). Personalmente por este motivo, encuentro un carácter altruista y
benigno a esta clase de donación y si bien es facultativo de las personas asistir a un banco
de esperma o de óvulos, donde prima el anonimato; o acudir ante un pariente o amigo
cercano que proporcione su material genético por la creencia de garantizar así las
condiciones de salud que serán heredadas por el donador al concebirse la criatura; este
hecho no originará una relación jurídica; por lo tanto, no existirán derechos ni obligaciones
recíprocamente exigibles entre el donador, que biológicamente es progenitor, y el
concebido, puesto que el no tuvo la voluntad de hacerlo venir al mundo y más bien da esa
potestad a una pareja imposibilitada para que tenga descendencia y asuma la paternidad
con respecto al cuidado de ese niño o niña. Esta es la razón por la que se sustenta este
anonimato, porque no existe necesidad de conocer la identidad de quien expresamente no
desea tener una prole o una familia y deja al arbitrio de otras personas que si lo anhelan.
b) Argumentos en contra del anonimato
Rivero Hernández (1988) establece que el hijo debe poder conocer la identidad del donante
sin que quepa en ningún caso determinar la filiación respecto de él.
Estima el autor que el derecho a conocer el origen biológico del nacido por TRA con
donación de gametos es un derecho inalienable e innegable a quien tenga aquel origen, el
primero y más natural por el mero hecho de haber nacido y uno de los derechos
fundamentales de la persona, sin embargo menciona lo siguiente:
La determinación de esa relación genética, el conocimiento de la identidad del donante de
gameto responsable de la herencia genética del hijo, no significará ninguna relación
jurídica con respecto a él, en sentido de que no se le pueda hacer reclamación alguna de
paternidad/maternidad formal y de los derechos que esto implica (alimentos, derechos
sucesorios), al igual que imposibilita cualquier otra reclamación o indemnización (por
ejemplo, por haber contribuido causal y biológicamente al nacimiento y a una vida
desgraciada) (pág. 163).
30
Otro argumento, establece que el nacido a partir de la aplicación de una TRA con
intervención de un donante tiene derecho a conocer su origen, asimilando esta situación a
la de los niños que han sido adoptados. Sin embargo, Eleonora Lamm (2008) establece una
diferencia:
En la adopción existe una “historia” previa, ha mediado un abandono, un desarraigo, y el
vínculo surge con posterioridad a todo esto. En la filiación derivada de las TRA, no se
presenta esta “historia” previa, el vínculo surge en el instante en que se da comienzo a una
nueva vida. Es decir, en la adopción, puede que el adoptado quiera conocer su pasado, la
“historia” previa, las razones del abandono, y en muchos casos esto justifica que se le
reconozca el derecho a conocer su origen. Ahora bien, en los casos de reproducción
asistida, la historia comienza cuando se recurre a las técnicas, es decir no hay “historia”
previa por conocer que legitime o justifique tal investigación. En la adopción, cuando
nace la relación de filiación, obviamente el niño ya existe, en cambio en las TRA, el niño
nace como consecuencia de ellas. Dicho de otra manera, en la adopción, antes de ella el
niño ya existe y tiene un pasado. En las TRA no hay un pasado, la existencia de ese niño
es consecuencia de una voluntad que así lo quiso (págs. 103-104).
De igual forma, los ordenamientos jurídicos que han llegado a regular estas materias,
siendo el caso de España con su Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana
asistida, prevén una salvedad o excepción al anonimato del donante, en el artículo 5,
numeral quinto: “…Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que
comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a
las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que
dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal
propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso
publicidad de la identidad de los donantes.”
En ese sentido la ley es clara, se rompe la garantía del anonimato solo cuando la
información revelada sea necesaria para salvar la vida del individuo que posee identidad
biológica con el donante, en casos de patologías genéticas; sin embargo, esta salvedad no
implica que una vez localizado el donante, este en la obligación jurídica de auxiliarlo, tal
vez si exista un deber moral; pero recordemos que al realizar la donación, el individuo
renuncia permanentemente a todos los derechos que tenía sobre su material genético y los
31
trasfiere sea a un banco de almacenamiento (óvulos o semen) o directamente a personas
que hacen uso del gameto para procrear; así que ante esto bien podría negarse. Igualmente
al romperse con el anonimato, aun por este motivo de sobrevivencia, no podría pretenderse
de manera extraordinaria establecer vínculos de filiación. Aun así en estos casos, cualquier
posibilidad de prolongar la vida de un ser humanos es válida y justificada.
c)
Fundamento jurídico de la exclusión de la paternidad del donante
Rivero Hernández (1988) sostiene que tanto histórica como conceptualmente y, sobre todo,
la paternidad es algo más rico y complejo que la mera aportación de semen para una
inseminación anónima, al menos en la forma en que se produce habitualmente aquella: por
cesión gratuita a un centro especializado para que en éste sea aplicado a una mujer
normalmente desconocida por el donante, quien no sabe siquiera si llegará a emplearse,
que no desea ser padre y se desentiende del destino de un semen y del resultado de la
inseminación.
Este autor entiende que la donación de esperma, o de óvulo, no crea por sí una relación de
filiación. Si bien es cierto, el donante ofrece los medios biológicos para que un hijo sea
procreado, pero no es él quien pone en marcha las intervenciones con las que la
procreación del hijo directamente se produce.
Ante eso es necesario hacer la distinción entre progenitor/a y el rol de padre o madre. El
primero es la persona que posee identidad biológica con el nuevo ser por el hecho de
aportar su gameto reproductivo a la fecundación; mientras que la paternidad conlleva ese
lazo afectivo de cuidado, de protección al niño que permite a aquellos que hacen llamarse
padres, asumir un compromiso social, cultural y jurídico. Un donante encasillado como
progenitor se despoja de sus derechos a ser padre y le da oportunidad a quien si lo desea,
por lo que hablando jurídicamente, se asemeja a una combinación de renuncia y
transferencia de derechos y deberes en caso de ser utilizado el producto de esta dación para
concebir a una criatura previamente planeada, de otro modo este gameto donado puede
simplemente quedar congelado en resguardo de algún banco de almacenamiento sin ser
utilizado. Cabe mencionar que entre los aspirantes a ser padres y el donante, exceptuando
32
si es algún familiar o conocido de la pareja, no existe contacto directo puesto que
generalmente la donación se realiza en estos centros destinados para ello, el material
genético es almacenado y espera posteriormente a ser solicitado por alguna persona o
pareja que desee procrear según varios parámetros (condiciones físicas, étnicas) sin
conocer su identidad, es decir ni el donante sabe quién o quienes utilizarán su gameto, ni
viceversa.
1.1.5. La Maternidad Subrogada a la luz de las TRA
Son varios los especialistas que sostienen que la posibilidad de realizar la Maternidad
Subrogada en varios países surgió gracias a la FIV.
Teniendo conciencia de los grandes avances y descubrimientos de la ciencia sobre todo en
el campo médico, en este caso las TRA, aún existen varios debates alrededor del tema de la
Maternidad Subrogada donde destacan la falta de ética, un atentado a la moral y a la
religión, puesto que considera la destrucción de una fase esencial entre el hombre y la
mujer, como lo es la función de procrear de la pareja. Al respecto Perdomo (1995) señala
que “las nuevas TRA, no deben considerarse procedimiento ni buenos ni malos,
simplemente lo que hay que hacer es usarlas de acuerdo a los valores que uno quiere
preservar” (pág. 125).
Otros autores por su lado sostienen que la ciencia debe ir de la mano con el derecho, ya
que es justamente el derecho el que debe acoplarse a los avances tecnológicos y científicos,
con el objetivo de alcanzar el desarrollo del ser humano; a afectos de irse adecuando a los
tiempos y a las necesidades que con que con ellos se van presentando como visualizando,
en razón de las nuevas formas de comunicación que han hecho que las distancias y las
fronteras ya no sean un obstáculo en este mundo cada día más globalizado.
Dar una criterio rígido al respecto es imposible debido a la variedad de factores que
influyen en el modo de vida de cada individuo, sistema político y económico, creencias
religiosas, arraigo cultural y ancestral, concepción de la vida, organización social y
familiar, ente otros. Sin embargo, es claro que dejando atrás el discurso moralista,
33
subjetivo a mi modo de ver, que se encierra solo en la dimensión de lo aceptado,
generalizado y ya conocido, estos procedimientos médicos propenden y traen consigo un
beneficio único: la Vida de los seres humanos. Es por esto que se plantea el estudio
progresivo de estas temáticas con el fin de destruir los tabúes, no con la imposición del vox
populis, sino con el debate analítico, académico y social en los foros, cátedras, medios de
comunicación que informen a la gente y comiencen a crear un pensamiento alternativo a lo
que se no ha enseñado y categorizado como “lo normal”. Sólo a partir de esto el Ecuador
podrá empezar a discutir legislativamente verdaderas realidades sociales que van más allá
de la esfera criminal y comercial, y se centran en la evolución de la persona.
1.2. LA MATERNIDAD SUBROGADA
1.2.1. Introducción
La evolución médica en el campo de la reproducción humana destruyó el principio del
derecho romano que atribuía la maternidad por el hecho del parto y la paternidad por una
presunción derivada del matrimonio: “Mater semper certa est, pater est, quem nuptiae
demonstrant”, debido a que a través de la fecundación in vitro y la inseminación artificial,
quien lleve a cabo la gestación y el trabajo de parto no será necesariamente la misma mujer
que ha proporcionado el óvulo y cuya carga genética será heredada.
Dentro de la denominada Maternidad Subrogada, puede haber tres mujeres implicadas en
el nacimiento del nuevo ser: la que suele llamarse “comitente”, que toma la iniciativa y
decisión última y es causa eficiente de dicho nacimiento; la que pone el óvulo (maternidad
genética) y la que lleva a cabo la gestación (maternidad de gestación). A veces esas tres
funciones pueden corresponder a diferentes mujeres, o concurrir algunas de estas funciones
en una mujer. Por ello, el derecho debe resolver cual es la maternidad relevante; es decir, la
maternidad legal, entendida como la atribución de la función jurídica social de madre.
El hecho de posicionarnos a favor de la maternidad siguiendo un criterio de
consanguinidad fijándonos en el hecho de la titularidad del gameto femenino, o por la
circunstancia determinante del parto (partus sequitur ventrem), o finalmente por la
perspectiva de una relación de la filiación más social, afectiva y cultural en contra de las
34
anteriores posturas basadas en una concepción puramente biogenética, debe ser examinado
prolijamente, analizando cada uno de sus supuestos, ventajas y obstáculos.
1.2.2. Concepto y terminología
Para Cano (2007) subrogar significa:
Sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Se trata de una especie de
reemplazo que cumple una función que, por algún motivo, son desplazados y suplantados
por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros (pág. 1).
Manasevich (2008) manifiesta:
Jurídicamente la subrogación no tiene otra significación que la de la palabra misma:
remplazar, sustituir algo o alguien por otra cosa o persona.
En consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en
términos tales que la nueva pase a ocupar la misma situación jurídica de la anterior (pág.
677).
Sánchez (1994) señala al respecto:
Se llama maternidad subrogada, gestación de sustitución o alquiler de útero el acto
reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto
o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido en
favor de otra mujer que figurará como madre de éste (pág. 136).
Desde una perspectiva más jurídica, Pérez Monge (2002) también la define como:
Aquel contrato oneroso o gratuito, por el cual una mujer aporta únicamente la gestación,
o también su óvulo, comprometiéndose a entregar el nacido a los comitentes (una persona
o pareja, casada o no), que podrán aportar o no sus gametos; en este último caso, los
gametos procederán de donante (masculino y/o femenino) (pág. 329).
“Se anida el embrión en el vientre de una mujer distinta a la que quiere la maternidad, esto
es, la que presta su vientre para llevar al hijo de otra” (Sanz, 2002, pág. 141).
35
Existen varios tipos de maternidad según la doctrina. La maternidad genética, la
maternidad biológica y maternidad legal. La primera es aquella que se obtiene mediante el
material genético, en este sentido, sería la madre genética aquella que aporta su óvulo para
la consecución de un embarazo. La maternidad gestacional está dada por quien lleva al
niño en su vientre y lo da a luz, se fija por el hecho del nacimiento o parto. Y la maternidad
legal es a quien la ley la atribuye esta calidad.
Según nuestro ordenamiento jurídico, la maternidad biológica y la maternidad legal son
atribuidas a la misma mujer debido a la presunción legal existente fijada por el hecho del
parto; es decir, será madre quien dé a luz a la criatura.
1.2.3. Modalidades
En la obra “Maternidad por Sustitución. Solución en la jurisprudencia francesa y
norteamericana”, Medina (1997) distingue dos modalidades dentro de la maternidad
subrogada:

Maternidad Subrogada o “Madre Portante”: Aquel por el cual a una mujer se le
transfiere uno o varios embriones, fertilizados con los gametos de los padres
requirentes; es decir una pareja estéril.

“Madre Gestante” o Aportación de vientre y de óvulo: Donde una mujer acepta ser
inseminada con semen del marido o pareja estable de una mujer que no puede concebir.
En pocas palabras, mientras que en la primera la madre subrogada sólo aporta la gestación
(por eso se la llama “portante”), en la segunda; además de eso, aporta el gameto femenino,
su óvulo.
Existe para otros autores una tercera modalidad que se suscita cuando el embrión o
embriones han sido producto de gametos ajenos a la pareja y a la madre subrogada; es
decir, son fruto de la donación. Sin embargo, no comparto este criterio debido a que el
propósito de esta figura es el concebir hijos que tengan identidad genética al menos con
uno de los dos miembros de la pareja, ¿cuál sería el objeto de contratar a una mujer para
36
que tenga un niño que no es de mi pareja ni mío?; en este caso sería viable analizar la
coherencia de recurrir a la adopción de niños ya nacidos para darles un hogar.
1.2.4. Maternidades inmersas dentro de la Maternidad Subrogada
 Maternidad genética: Recae sobre aquella mujer que aporta el material genético
(óvulo).
 Maternidad de gestación o portante: Se le atribuye a la mujer que gesta al niño
durante los nueve meses que dura el embarazo.
 Maternidad biológica: Es aquella que abarca las dos anteriores, es decir aportando el
óvulo y la gestación.
 Madre legal o jurídica: Aquella que la ley reconoce como tal.
 Madre comitente o de deseo: Es aquella que quiere y anhela al niño, y que puede
coincidir o no, con algunas de las maternidades anteriores. Posee la voluntad pro
creacional.
Esta clase de distinción será aquella que nos servirá en el transcurso de esta investigación.
1.2.5. Variantes
Efectuada esta categoría y teniendo en cuenta las distintas combinaciones que pueden
presentarse, Lledó Yagüe (1988) distingue cuatro variantes, mismas que fueron anunciadas
en líneas pasadas al referirnos a los casos de transferencia de embrión:
a) Los miembros de la pareja comitente aportan sus células germinales, óvulo y
espermatozoide respectivamente para que se produzca la FIV homóloga,
implantándose el cigoto resultante en el útero de la madre sustituta con la finalidad de
llevar a cabo la gestación y el nacimiento.
37
En este primer supuesto la maternidad se encuentra disgregada, por un lado la madre
gestante, y por el otro, la madre genética que coincide con la madre comitente o de
deseo.
b) Sólo uno de los miembros de la pareja comitente (sea el varón o la mujer) aporta su
material genético, mientras que para la obtención del otro gameto restante se recurrirá
o bien a una donación de semen o a una donación de óvulos, perteneciendo dicha
célula germinal a un tercero, a quien como por regla general, como ya se mencionó, se
lo mantendrá en el anonimato.
En este supuesto, si el material genético donado es el óvulo, entonces la maternidad
queda dividida en tres mujeres diferentes, por un lado la calidad de madre gestante
recae en la madre sustituta, la maternidad genética le correspondería a la mujer
donante y finalmente, la madre comitente quien conviene con la sustituta.
En cambio, si el material genético donado es masculino (semen), sucede lo establecido
en el supuesto a), la madre comitente habrá aportado su óvulo y recaerá sobre ella
también la maternidad genética, por otro lado estará la madre gestante a quien se le
implanta el embrión.
c)
La pareja comitente y arrendadora de los servicios de gestación de una tercera persona
no aporta material genético de ninguno de los dos, por lo que se recurre a la obtención
de un embrión donado para que éste sea implantado en el útero de la mujer que se hará
cargo de la gestación (madre sustituta).
Como en el caso anterior, la maternidad queda disociada en tres mujeres diferentes. El
óvulo y el espermatozoide son aportados por donantes, individuos ajenos a la pareja
que desea procrear, por lo que en teoría, la maternidad y/o paternidad genética les
correspondería a estos terceros anónimos; la mujer portadora que cede su útero, la
maternidad gestante; y, la madre comitente.
38
d) La madre sustituta, además de aportar con la gestación, también lo hace con su
material genético (óvulo), el cual podrá ser fecundado o inseminado con esperma del
varón de la pareja comitente o de un tercero donante, que podrá ser anónimo o
conocido, dependiendo de los comitentes.
e)
En este último supuesto, la madre gestante y la madre genética coinciden en una sola
mujer (es decir, lo que se denomina como madre biológica), mientras que por otro
lado, encontramos a la madre comitente.
Para varios autores los dos últimos supuestos no son tomados en cuenta como un proceso
de maternidad subrogada, debido a que en el caso c) ninguno de los comitentes aporta su
material genético, por lo que la criatura no comparte identidad biológica con los mismos,
yendo contra el sentido esencial de este proceso que es procrear a un hijo biológicamente
propio; ¿Por qué complicarse tanto cuando bien podría optarse por la adopción, que es otra
posibilidad distinta pero muy válida? Y en el caso d), no se desvirtúa el objetivo de la
maternidad subrogada, pero si su naturaleza. Se supone que se trata de una sustitución por
una imposibilidad de la madre comitente, que al desear procrear pacta con una mujer, para
que la sustituya en la gestación; pero si además ella es quien aporta su óvulo, podría alegar
la inexistencia de dicho acuerdo sin mencionar que las leyes la protegerían para obtener la
maternidad legal y su patria potestad, sin que la comitente pudiera objetar. Es por esta
razón que la mayoría de legislaciones que permiten esta práctica, prohíben esta situación y
exigen que el óvulo provenga en el mejor de los casos de la comitente o de una donación,
pero no de la misma gestante, de la misma manera como en el supuesto anterior, mucho
más lógico sería pensar en adoptar un niño o una niña.
1.2.6. Una respuesta a la esterilidad e infertilidad
El problema que se deriva del hecho que las parejas no puedan tener hijos, se debe a dos
factores básicamente, los cuales se les ha considerado sinónimos, a pesar de ser estos dos
factores distintos, la esterilidad e infertilidad.
39
La esterilidad por un lado es “la incapacidad definitiva e irreversible para concebir” (Sanz,
2002, pág. 31).
J. Brandom (2005) manifiesta acerca de la esterilidad:
Es la imposibilidad de una pareja en edad reproductiva para concebir después de un año
de coitos regulares sin medidas anticonceptivas. La esterilidad primaria aparece cuando
la mujer nunca ha estado embarazada. La esterilidad secundaria implica que la mujer
tiene antecedentes de uno o más embarazos previos (pág. 377).
Según la ESHRE (European Society of Human Reproduction and Embryology), tienen que
transcurrir al menos doce meses desde el embarazo para que se considere esterilidad
secundaria. Ello quiere decir que con la esterilidad, no existe ninguna posibilidad de que
por medio de tratamientos la persona pueda concebir naturalmente.
Por otro lado, la infertilidad, es la imposibilidad de llevar a término un embarazo; es decir,
la mujer consigue la concepción pero no alcanza el parto. Se trata de un problema temporal
y en la mayoría de los casos se puede corregir por medio de procedimientos medico
quirúrgicos.
Según datos recientes, se estima que del 10% al 20% de las parejas son estériles. En años
recientes ha existido un aumento en la demanda de consultas por esterilidad, especialmente
en los países occidentales. La principal razón de esto es la tendencia de las mujeres a
retrasar los embarazos por motivos laborales.
J. Brandom (2005) informa al respecto:
Otros factores son un incremento en la variedad y eficacia de las técnicas de reproducción
asistida (TRA), un aumento en la disponibilidad de estos tratamientos, el aumento en la
esterilidad de causa tubárica como consecuencia de las enfermedades de transmisión
sexual, y una relativa carencia en el número de niños para adoptar debido a la existencia
de medidas anticonceptivas eficaces y a la posibilidad de interrupción legal del embarazo.
Sólo en 1997, 335 clínicas de esterilidad en EE.UU. comunicaron la realización de
71.826 ciclos de tratamiento con TRA, que concluyeron en 17.054 nacimientos de uno o
más fetos vivos y un total de 24.582 niños. (pág. 378).
40
El diagnóstico diferencial de la esterilidad implica cinco categorías principales: factor
masculino, factor cervical, alteraciones uterinas, pélvicas o ambas, trastornos ovulatorios y
esterilidad de origen desconocido. Además, existen factores inmunológicos que implican la
presencia de anticuerpos antiovario o antiesperma que pueden afectar de forma adversa a la
fertilidad, impidiendo la fecundación, destruyendo los gametos e interfiriendo con la
división del embrión o su implantación. El significado de estos factores es controvertido.
En nuestro país, alrededor del 15% de las parejas son estériles, lo que lleva a que ellas
estén dispuestas a utilizar los adelantos de la ciencia a favor de su bienestar, en formación
de una familia. Sin embargo, de ello no existen elementos suficientes para estimar cuál
sería el efecto e impacto social de una posible regulación jurídica y ética en una sociedad
como la nuestra, donde lo primordial es la preservación del ser humano y la protección del
interés del niño o niña con respecto a sus padres biológicos de acuerdo a lo que estipula el
artículo 22 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Derecho a tener una familia y a la
convivencia familiar.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y
desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar
prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia”
(COD. NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, 2003, Art.22).
1.2.7. Admisibilidad
Al tratarse evidentemente de una práctica que implica múltiples debates de índole ética,
social y jurídica, no existe una postura unánime en cuanto a su admisibilidad, sino distintos
argumentos, tanto a favor, como en contra de ella.
a) Argumentos a favor

El derecho a Procrear: El derecho a fundar una familia (Declaración de los Derechos
humanos, Pacto Internacional de los Derechos civiles y políticos, Carta de los
Derechos de la familia, Encíclica pacem in terris).
El derecho a la procreación, ubicado por algunos autores dentro de los derechos
económicos, sociales y culturales y por otros dentro de la denominada cuarta
41
generación de derechos fundamentales, tiene sus orígenes de discusión en el derecho
anglosajón. La Jurisprudencia Norteamericana es rica al momento de abordar y
profundizar el alcance de este derecho. La Corte Suprema de esta nación se pronuncia
por primera vez en 1942 con el caso “Skinner vs. Oklahoma” (316 U.S. 535), donde se
declaró a la procreación como derecho, y se enunció como inconstitucional una ley de
esterilización de los delincuentes sosteniendo que uno de los derechos civiles básicos
del hombre es el derecho a estar libre de interferencias en su capacidad de procreación
y proclamó que el derecho a procrear es fundamental para la existencia y
supervivencia de la raza.
En 1965 en el caso "Griswold vs. Connecticut" (381 U.S., 479), la Corte reconoció el
derecho de usar anticonceptivos a las personas casadas, discurriendo que el derecho a
la privacidad matrimonial está protegido de intrusiones del Estado, especialmente
cuando la decisión involucra tener o no tener un hijo.
"Eisenstadt vs. Baird" (405, U.S. 438) fue el caso donde la Corte declaró la
inconstitucionalidad de una ley del Estado de Massachusetts que impedía la
distribución de anticonceptivos a las personas solteras. En esa oportunidad se
dictaminó: "Si el derecho a la privacidad significa algo, es el derecho de una persona,
soltera o casada, a estar libre de interferencias del Estado en asuntos tan fundamentales
como gestar o procrear un hijo".
En conclusión y según la jurisprudencia mencionada, el derecho a la procreación debe
ser garantizado en torno a la libertad de cada persona para seleccionar los medios
necesarios para ejercitarlo.
Al respecto Arámbula (2008) manifiesta:
La garantía debe interpretarse no como un positivo derecho a tener un hijo sino el
negativo a estar libre de intrusiones del Estado en la decisión de tenerlo... en el caso de la
subrogación, es la subrogada la que está ejerciendo el derecho a la procreación
constitucionalmente garantizado, en tanto que es ella la que procrea y a quien, en
consecuencia, la Constitución protege contra intromisiones del Estado en el ejercicio de
ese derecho" (pág. 38).
42
Las legislaciones nacionales que garantizan este derecho, coinciden en que este derecho
engloba y comprende otros derechos de igual trascendencia:
El derecho a fundar una familia y a decidir libre y responsablemente el número de
hijos.
El derecho a la salud, en el sentido de la esterilidad y la posibilidad de transmitir
enfermedades a través de la sangre o genéticas pueden constituir patologías del
tipo físico o psicológica.
El derecho a la autodeterminación personal.
El derecho a acceder a los métodos y servicios relacionados con la esterilidad,
incluidas las técnicas de reproducción asistida.
 Práctica altruista: La idea de solidaridad que une parejas estériles a mujeres que
aceptan acceder a este deseo. Como ya se mencionó anteriormente, el deseo de tener
una prole o descendencia propia tiene orígenes antropológicos, sociales y culturales
desde el inicio de la humanidad y eso brinda esa figura, la procedencia genética del
nacido, respecto de una pareja que desea y tiene la voluntad de traerlo al mundo pero
que por circunstancias ajenas, no pueden hacerlo sin intervención médica (TRA).
 Reconocimiento legal: Se señala que pese a ser la maternidad subrogada una práctica
que conlleva varias problemáticas de tipo ético, médico, social, religioso o cultural
existente en la sociedad; en pocas palabras un tema polémico, no puede ser desconocido
por los legisladores nacionales al tratarse de una realidad vigente, de un procedimiento
que posee lagunas legales y que podría acarrear controversias ante esta carencia. Por
esta razón ya son varios los países (generalmente los europeos) que han expedido leyes
reguladoras que bien la rechazan (riesgos de explotación) o la permiten con algunas
consideraciones. El punto es que se han pronunciado sobre el tema y entre las
posiciones que abogan por un control efectivo adecuado de esta figura, se discute la
creación de un contrato solemne y regulado por una norma. Ante esto se menciona que
“el peligro de contratar con ligereza y sin las debidas garantías resulta muy remoto y
43
tratándose de un acuerdo voluntario y libre no hay porqué hablar de explotación, ni aun
interviniendo dinero” (Higuera, 1986, pág. 94).
La prohibición de la maternidad subrogada o la inseguridad jurídica que se produce por
no regularla, ha originado lo que se conoce como “turismo reproductivo”. Este turismo
tiene lugar cuando personas o parejas que presentan infertilidad o imposibilidad para
procrear, viajan a países donde la maternidad subrogada se encuentra regulada y no
exige requisitos de residencia para los subrogantes, y consiguen así concretar su deseo
de ser padres o madres. No obstante, en la realidad, esta clase de “turismo” es bastante
excluyente, dado que no todas las personas o parejas imposibilitadas para procrear
cuentan con los medios económicos suficientes para acceder a un hijo en el extranjero,
como se verá en el acápite de los argumentos en contra.
 Autonomía de la Voluntad privada: René Abeliuk Manasevich (2008) expresa lo
siguiente:
En el Siglo XVIII se da el auge de la teoría de la autonomía de la voluntad como idea
rectora de la contratación. En efecto de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad
humana es la fuente de todo derecho, ya sea directamente a través del contrato, ya sea
indirectamente por medio de la ley, expresión de la voluntad general. Si la voluntad es la
generadora de todo derecho, debe permitírsele libremente su creación. En apoyo de la
tesis se agregaba que siendo todos los seres humanos libres e iguales por naturaleza, lo
que ellos acuerden es lo más conveniente para las partes y para la sociedad, pues permite
el libre despliegue de las facultades individuales, y al mismo tiempo lo más equitativo,
pues será el resultado de la composición de sus propios intereses (págs. 124-125).
La Autonomía de la Voluntad se traduce en términos generales en un axioma: los
individuos son libres para regular sus relaciones jurídicas sin la intervención del
legislador, sin otra limitación que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el
orden público y las buenas costumbres; sin embargo tiene algunos postulados que se
desglosan de este concepto:
Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre ellas que
estimen pertinentes, donde tienen su origen los contratos innominados.
44
Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad debido a que no hay
obligación de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o
rechazarla.
Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que
estimen pertinentes, siendo las reglas impuestas por el legislador, meramente
supletorias.
La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del contrato, de
manera que en su interpretación se atiende fundamentalmente a su intención.
Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no puede ser alterado
por la vía legal ni judicial.
Estos principios son cuestionados dentro del Derecho de Familia pues se manifiesta que
aunque la autonomía de la voluntad invade parcialmente el ámbito patrimonial, lo no
pecuniario debe ser gobernado por leyes imperativas e inderogables por las partes. No
obstante existe la actual tendencia en las legislaciones de permitir a las partes resolver
algunos temas de índole familiar.
Si bien es cierto, como se mencionó, las buenas costumbres y el orden público son los
limitantes de esta teoría, son conceptos elásticos que aunque se destinen para que los
tribunales controlen los excesos de una libertad exagerada, continúan siendo subjetivos y
representan un factor que sustenta el intervencionismo estatal en los contratos, muy
criticado de igual manera porque la excesiva reglamentación limita la iniciativa individual,
complica los negocios y no ha sido siempre con el fin de proteger al más débil sino al que
más medios de presión económica y política.
 Dificultades en la adopción: La institución de la Adopción siempre ha sido conocida
por varios obstáculos tales como el sinnúmero de requisitos para acceder a ella,
procedimientos administrativos y judiciales demorosos y últimamente por el escaso
número de niños en condiciones de ser adoptados. Así en algunos países (especialmente
en los Estados Unidos de Norteamérica) se ha admitido la maternidad subrogada como
45
consecuencia de las dificultades que surgen en materia de adopción, ya que hay pocos
niños que adoptar.
 Solución a patologías severas que impiden la procreación: A los anteriores
argumentos a favor se añaden también, el que la maternidad subrogada es la última
opción para procrear en caso de sufrir de patologías severas e irreversibles como es el
caso de la grave enfermedad pélvica no susceptible de operación, la carencia congénita
de útero (síndrome de Rokitansky) o por histerectomía, los abortos naturales repetidos,
así como cualquier enfermedad grave que desaconseje el embarazo. Estos casos
justificarían, o al menos disculparían a la pareja estéril para buscar una portadora.
b) Argumentos en Contra

Aprovechamiento de las necesidades económicas: En caso de regularizarse
legalmente la maternidad subrogada mediante un pacto oneroso, se habla de una
supuesta utilización de las mujeres de escasos recursos económicos por aquellas de
clase media o alta. Fernández Pacheco (1988) lo explica:
La maternidad subrogada permitirá a una élite económica utilizar a mujeres necesitadas
como reproductoras de hijos. En este sentido los futuros padres biológicos o comitentes,
al igual que la agencia en su nombre actúan deliberadamente como inductores utilizando
el señuelo de la contraprestación económica como forma de conseguir su objetivo
(pág. 670).
Desde una perspectiva personal, lo considero una posición un tanto extremista. El
prestar el vientre para la gestación de un ser humano obviamente es una noble
decisión; sin embargo y como se analizará en líneas posteriores, la misma debería ser
contra prestada por todos los sacrificios realizados; por lógica es un acuerdo mutuo,
reciproco y que responde a lo justo. En ningún momento se constituye en un
aprovechamiento, debido a que es un acuerdo voluntario, cuyas condiciones deben ser
oportunamente informadas para evitar malos entendidos y nadie puede valerse de
cualquier clase de ventaja para coaccionar de alguna manera a la posible madre
subrogada. Si se habla de aprovechamiento porque no se mencionan también los
46
trabajos precarios y mal remunerados del que son víctimas las mujeres, las cuales
soportan deplorables condiciones, sueldos mínimos y ante esta informidad tienen que
callarse porque encontrar un empleo es cada día más difícil dentro del mercado laboral
o porque el sistema legal no brinda la protección requerida. Esto si es
aprovechamiento.
 Explotación y manipulación de la mujer: Relacionada estrechamente con la postura
anterior, el feminismo radical y el socialista rechaza esta práctica y señala que existe
una explotación personal de la mujer, por considerarla un mero objeto de creación de
bebés, una fuente de mercado, abuso o degradación de la misma, utilizada como
gestante, máquina o incubadora sin considerar aspectos emocionales y psicológicos.
Asimismo, se refuta la gestación por sustitución por entender que “supone una
cosificación del cuerpo de la mujer” (Fernández Ruiz-Galvez, 2002, pág. 171).
Para complementar el criterio señalado en el argumento anterior, es importante
mencionar que ser madre subrogada o “vientre de alquiler” no es un trabajo o un
“servicio habitual” del que se pueda vivir, es una labor noble y solidaria para dar vida.
No se trata de la mercantilización de la mujer porque no persigue esos fines, como es el
caso de la utilización de la imagen femenina en el mercado publicitario con tintes
sexistas o en el mundo del modelaje, donde se contratan mujeres no por su capacidad
intelectual o destrezas, sino por su físico dentro de las tendencias de belleza modernas;
cuerpos esbeltos que representan solo maniquíes humanos y que deben seguir estrictos
patrones superficiales para competir en ese ámbito. Aun así esta carrera, o catalogado
como algunos, un arte; mueve grandes cantidades de dinero a costillas de la salud y de
la integridad de estas mujeres, pero no se debate mucho al respecto porque ha sido
aceptado por la generalidad como algo “normal”.
 Posibles daños físicos y emocionales en las madres subrogadas: El hecho de que las
madres subrogadas hayan consentido previamente con la pareja comitente gestar a la
criatura y entregarlo una vez nacido, no se puede predecir cuáles serán sus actitudes
hacia los niños que dan a luz, y, además, porque la entrega de los bebés las hacen
47
sujetos posibles de trastornos emocionales. Sin embargo esta situación es claramente
predecible y es por esto que no cualquier mujer puede ser madre subrogada, debiendo la
mima cumplir con un perfil físico y psicológico previo que la acredite para intervenir en
este proceso, no basta solo con el consentimiento que expresa la voluntad. De igual
manera seria adecuado la atención de un profesional después del nacimiento y la entrega
del infante para así evitar esta clase de riesgos en la salud mental de la gestante.
 No es un medio de cura para la esterilidad: La gestación para otro no es una terapia
que cure la esterilidad, ya que si se pretende tener otro hijo, será necesario acudir a este
procedimiento de nuevo.
 Transformación del hijo en objeto dentro del comercio: Se señala también que a
través de la maternidad subrogada se “convierte al hijo en objeto de comercio, y plantea
problemas de difícil solución en el caso de aborto o de enfermedad que perjudique al
embrión” (Fábrega Ruíz, 1999, pág. 115). Muy relacionado con la postura anterior, el
mismo autor observa el egoísmo que involucra que, para remediar una infertilidad, se
tiene que marcar al hijo pretendido con el trauma de dos mujeres que pretender ser
madres y convertirlo en algo que hay que repartir, como en el conocido Juicio del Rey
Salomón que nos habla la Biblia. Finalmente, sobre este tema, Martínez Pereda (1994)
en su libro “La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho Español”,
señala que existe la prevalencia de los intereses de los futuros padres por encima de los
del infante, quienes pretenden convertir al niño en objeto de propiedad, en cuanto es
algo de lo que se puede disponer y celebrar acuerdos al respecto.
 Beneficio destinado para sectores de la población económicamente altos: Se plantea
que en la realidad los procedimientos ofertados por las clínicas o centros especializados
en la infertilidad, las TRA tienen costos un tanto elevados para los sectores
poblacionales de economía baja, solo siendo una posibilidad para la clase media y alta.
Lamentablemente en el Ecuador, si bien se reconoce el derecho a la salud reproductiva
y se ha dado mucha apertura a lo que se refiere a la planificación familiar, aun no
existen políticas públicas que aborden o den una solución sobre los problemas de
esterilidad o imposibilidad de procrear, debido a esto la atención privada de salud es la
única en brindar una solución a estos males. Ahora bien tratándose la maternidad
48
subrogada de un acuerdo reciproco entre una pareja y una mujer encargada de la
gestación, es obvio que la misma deberá ser retribuida. En países europeos como en
Estados Unidos, la subrogación puede llegar a costar entre 20 000 a 80 000 dólares
americanos; mientras que en la India, al existir tanta demanda y la legislatura tan
permisiva, aborda los 2 000 a 10 000 dólares; valores que en una nación como la nuestra
si estarían orientados a un determinado sector de la población.
1.2.8. Problemáticas que pueden plantearse en torno a la Maternidad Subrogada
En el Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación “In Vitro” y la
inseminación artificial humanas del Congreso de Diputados en España, realizado el 10 de
abril de 1986, que sirvió como antecedente para la creación de la derogada Ley 35/1988
sobre Técnicas de Reproducción Asistida; se plantearon una serie de controversias que
pueden surgir a partir de la Maternidad Subrogada:

Enfermedad grave contraída por la gestante por efectos del embarazo, de carácter
crónico, que pueda afectarla por el resto de su vida.

Enfermedad grave contraída por la gestante que pueda causar severas anomalías al feto;
en este caso se discute la opción que tendría la pareja comitente de solicitar la
interrupción del embarazo (aborto).

Divorcio o fallecimiento de uno de los miembros o los dos, durante el periodo del
embarazo.

Malformaciones o patologías del recién nacido que desencadenen el rechazo de la
pareja comitente.

La no entrega del niño o niña por parte de la gestante y el deseo que el nacido sea plena
y legalmente suyo haciendo prevalecer su calidad de madre biológica; constituye el
conflicto más suscitado en este procedimiento.

Daños psicológicos de la mujer gestante que cede al hijo.
49
1.2.9. Naturaleza jurídica del contrato de Maternidad Subrogada en la doctrina
El artículo 1454 del Código Civil Ecuatoriano da una corta definición del contrato o
convención, tomándolo como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Todo contrato, cualquiera que él sea, debe ser estudiado desde el punto de vista funcional
(contenido y finalidad) y desde el punto de vista estructural (elementos y modo de
formación).
Sobre el Contrato de Maternidad Subrogada, Martínez Pereda Rodríguez y Massigoge
Benegiu (1994), al respecto señalan:
Se trata de un contrato innominado, ello con abstracción de su ilicitud y de la nulidad de
pleno derecho decretada por el legislador sobre tal acuerdo, que no puede encasillarse ni
parificarse con otras tradicionales figuras contractuales, porque se trataría de una figura
innominada de carácter mixto, en cuanto participa de la locatio operis, de la locatio
operarum, del mandato, requiere la colaboración de terceros, centro sanitario y médicos,
puede ser onerosa o gratuita, está sujeta en cuanto a su consecuencia a una condición
mixta. En fin, la complejidad es muy grande y no permite su encuadre en las habituales
figuras contractuales (pág. 136).
La Maternidad Subrogada viene a ser un contrato entre dos partes, encaminadas a crear
obligaciones recíprocas; la una de gestar y entregar el niño o niña al momento del
nacimiento y la otra dar algo a cambio, lo que podría ser una remuneración económica en
la mayoría de los casos, dependiendo si el contrato sería oneroso o gratuito, cuestión
analizada en lo posterior.
a) Características
 Contrato Innominado
En el Ecuador, así como en varios países donde aún no se ha legislado sobre las TRA, no
se contempla la existencia expresa de un contrato que dé cabida a la maternidad
50
Subrogada; por lo tanto, es un contrato de tipo innominado, es decir, aquel para el que la
ley no tiene previsto un nombre específico puesto a que sus características peculiares no se
encuentran reguladas por ella.
Este tipo de contratos se basan en el principio de la autonomía de la voluntad, por el cual
las partes pueden llegar a tantos acuerdos como fueren necesarios, siempre y cuando se
respeten los límites establecidos dentro del marco legal, esto es observar y cumplir con las
disposiciones comunes a los contratos típicos.
 Contrato Consensual y Solemne
El artículo 1459 del Código Civil Ecuatoriano establece las condiciones de un contrato
solemne y consensual: “…es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
El contrato de maternidad subrogada posee este carácter mixto, ya que se celebra con el
simple consentimiento de ambas partes pero por su naturaleza especial que implica la
concepción y el nacimiento de una vida humana, en muchas legislaciones se ha
recomendado que éste sea homologado o verificado por las autoridades públicas previo a
cumplir una serie de solemnidades para evitar la ilegalidad de los procedimientos, de las
cláusulas y de las posibles controversias suscitadas por omitir estos requisitos
fundamentales.
 Contrato Bilateral
El artículo 1455 de nuestro Código Civil señala que el contrato bilateral se da: “…cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
La Maternidad Subrogada se constituiría en un contrato bilateral debido a que cada una de
las partes se encuentra obligada al cumplimiento de una prestación, obedeciendo al
51
principio de reciprocidad por lo que cada parte vendría a ser deudora y acreedora al mismo
tiempo. En este supuesto se requiere que las obligaciones contrapuestas surjan en el mismo
momento, esto es, que coexistan. En esta situación la pareja comitente tiene la obligación
principal, en caso de ser un contrato oneroso, de entregar la retribución económica
acordada a la mujer gestante; mientras que ella deberá entregar el niño o niña a los
comitentes.
 Contrato Unilateral
El artículo anterior hace referencia a este tipo de contrato y señala: “El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación
alguna…”.
El Contrato de Maternidad Subrogada tiene el carácter unilateral cuando solo una de las
partes está obligada con la otra, quedando en la posición exclusiva del deudor,
asemejándose a la figura de la donación, donde una parte se compromete a cumplir una
prestación, sin recibir nada a cambio.
Esta característica de unilateralidad está estrechamente ligada con la gratuidad porque solo
la madre subrogada, es decir, aquella que gesta al bebé, será la que debe cumplir la
obligación de entregar a la criatura después de su nacimiento, a los padres comitentes.
 Contrato Oneroso
El artículo 1456 del cuerpo legal ibídem dispone que exista contrato oneroso “…cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro”.
La Maternidad Subrogada, como ya se lo explicó, puede formalizarse en un contrato
oneroso y por lo tanto ser bilateral; existiendo dos obligaciones reciprocas que emanan del
contrato: la entrega del niño o niña al momento del nacimiento a los padres comitentes y
por otro lado la entrega del dinero a la madre subrogada, previamente pactado.
52
El contrato oneroso se caracteriza pues, porque cada parte hace un sacrificio, en la mayoría
de los casos económicos; sin embargo, en la maternidad subrogada se debería hablar
también de un sacrificio físico y psicológico, por parte de la mujer gestante.
 Contrato Gratuito
El contrato de maternidad subrogada pude ser también gratuito, siendo en éste caso un
contrato unilateral como ya se explicó; en el que solamente una de las partes, en este caso,
la madre subrogada, se obliga a entregar al niño o niña al momento del nacimiento a los
comitentes, sin recibir retribución económica alguna.
El mismo artículo que describía al contrato oneroso, define al gratuito o de beneficencia
“…cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen…”.
Según la doctrina, el contrato gratuito se divide en dos categorías:
Contratos de beneficencia o desinteresados: Aquellos donde una de las partes
procura una ventaja gratuita a otra pero sin empobrecerse ella misma.
Contratos liberales: se refiere a que una persona enriquece a otra gratuitamente,
disminuyendo su propio patrimonio.
El contrato de Maternidad Subrogada se encuadra en el segundo caso; pese a no existir
ninguna disminución económica, se produce un sacrificio o ayuda física por parte de la
mujer que ha aceptado gestar durante nueve meses a la criatura.
La mayoría de legislaciones a nivel mundial que acepta la maternidad subrogada, lo hace
en la modalidad gratuita; es decir, con fines altruistas. Sin embargo, pese a tener este
carácter, existe un consenso en que la madre gestante por las molestias o los estragos del
embarazo durante los nueve meses, debe percibir una retribución, no una remuneración que
la enriquezca, sino una que pague los gastos médicos, de asistencia, alimentarios y de
nutrición (de ella y de la criatura); sin ser una razón para hacer perder el carácter altruista y
desinteresado de esta práctica.
53
Igualmente, parte de la doctrina considera que sólo debe reputarse oneroso un convenio de
este tipo cuando enriquezca a la portadora mediante el pago de una contraprestación a sus
servicios de gestante, mas no cuando estos gastos sean el resultado propio del embarazo
que otras personas desearon.
Otros entendidos en la materia señalan que este contrato posee el carácter de gratuito,
puesto que no se recibe una retribución por los servicios prestados, sino más bien se
constituiría en una especie de indemnización por el embarazo, por los cambios físicos,
fisiológicos y hormonales que ha sufrido la portadora durante los nueve meses.
Posturas feministas desde otra perspectiva, rechazan que la maternidad subrogada gratuita
o altruista sea más aceptable que la onerosa debido a que reflejaría las clásicas y
discriminatorias normas de género, donde “la Maternidad Subrogada aparecería como una
extensión de las tareas de cuidado que las mujeres han desarrollado siempre en la esfera
privada, pero que nunca han sido reconocidos como un trabajo que deba ser remunerado”
(Fernández Ruiz-Galvez, 2002, pág. 170). Por lo que muchas autoras partidarias de esta
ideología se encuentran desacuerdo con esta figura en su modo retribuido, no solo porque
pondría en crisis esas normas de género sino en nombre de la autonomía de la voluntad, de
la capacidad de elegir, de auto determinarse.
 Contrato Conmutativo
El artículo 1457 del Código Civil Ecuatoriano expresa:
El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y
si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio.
El contrato conmutativo es aquel contrato en el cual las prestaciones que se deben las
partes son ciertas y equivalentes desde el momento que se celebra el acto jurídico; por otro
lado, el contrato se denominará aleatorio cuando la prestación depende de un
acontecimiento futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o
pérdidas hasta el momento que se realice este acontecimiento futuro.
54
El contrato de maternidad subrogada puede ser un contrato oneroso conmutativo, ya que
existe una ventaja que cada parte pretende obtener de la otra y el sacrificio que ofrece a
cambio de aquellas, pueden ser determinados por cada parte en el mismo momento de la
celebración del contrato. Ambas partes quedarán satisfechas, la primera utilizando el
vientre de la otra para gestar a su hijo y la segunda recibiendo una retribución a cambio.
 Contrato Principal
Al respecto, la norma civil ibídem, en el artículo 1458 dispone: “El contrato es principal
cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”.
En síntesis, la doctrina explica y señala que el contrato principal es aquel que existe por sí
mismo; mientras que los contratos accesorios son los que dependen de un contrato
principal, siguiendo la suerte del primero porque su nulidad o la inexistencia originan a su
vez, la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio.
Si bien del contrato de Maternidad Subrogada nacen obligaciones tanto principales como
accesorias, podría ser un contrato que subsistiría por sí mismo sin necesidad de una
convención, por tanto, sería un contrato principal.
b) Efectos
Entre los diferentes tratadistas que han abordado el estudio de este particular contrato,
existen 3 tipos de consideraciones sobre el mismo: la que nos manifiesta su nulidad,
aquella que apuesta por su validez y una tercera postura intermedia, a continuación a
exponerse:

Nulidad del contrato
En general la Doctrina comparada que sustenta esta teoría de invalidez de este tipo de
contratos nos habla de una Contradicción de la Moral, las buenas Costumbres y el Orden
Público.
55
En la cita que realiza Lacruz Berdejo, para el tratadista Rivero Hernández se sostiene que
“el derecho objetivamente no puede aceptar su licitud y legitimidad porque repugna a los
principios de orden público familiares aplicables a las concretas relaciones personales, ya
que el objeto de este contrato de incubación en útero ajeno es la persona misma, y
entiende que sería un lesivo atentado a su dignidad ser tratado como un objeto o
mercancía, cual si se tratase de algo de interés” (Lacruz Berdejo, 2008, pág. 165).
Para Lamn (2008), los efectos de esta nulidad podrían ser los siguientes:
Que se produce ipso iure por sí misma, siendo por ello apreciable de oficio, aunque no
se haya alegado por la parte, si bien puede resultar necesario, al igual que ocurre en los
casos de inexistencia, destruir la apariencia del contrato por medio de la acción de
nulidad.
Es absoluta erga omnes y tiene efecto general que alcanza a todos y no sólo a los
contratantes y sus causahabientes.
Es definitiva, al no caber contra ella ni la prescripción, ni la confirmación.
Además, Medina (1997) considera que como el negocio jurídico es nulo no se originan
obligaciones para las partes contratantes debido a que el mencionado contrato carece de
todo efecto negociable; y basándose en los principios generales de las obligaciones, la
madre gestante no tiene, en absoluto, la obligación de hacer lo pactado, es decir, entregar al
hijo.

Validez del contrato
Esta tesis fue aceptada entre otros precedentes en el caso Jhonson vs. Calvert resuelto por
la suprema Corte de California en el año 1993, que sirvió para legitimar los contratos de
Maternidad Subrogada.
El código de California establecía que la maternidad se prueba por dos vías diferentes: por
el parto y por el examen de ADN. Lo que nunca se había planteado era un conflicto entre
la mujer que lleva al niño en su vientre y la que dio el óvulo, lo que creaba dos criterios
diferentes de la maternidad.
56
La historia fue la siguiente: la pareja Calvert fecundó un embrión “in vitro” que se
transfirió al vientre de una mujer que voluntariamente aceptó hacerlo por una
remuneración. Antes de que el niño naciera, la madre portadora manifestó su deseo de
quedarse con la criatura, empezando así la pelea por la custodia. Y los jueces, en este caso
concluyeron lo siguiente:
Cuando una mujer aporta el óvulo y otra el vientre, la madre legal será la que tuvo la
intención de hacer nacer. En este caso, los Calvert, pareja sin la cual este embrión
nunca habría tenido la posibilidad de existir y de nacer, fueron considerados los padres
del niño.
A consecuencia de lo dicho, la maternidad legal se definió por un acto de voluntad
cuando dos elementos de la maternidad, el óvulo y el embarazo, estaban en conflicto.
Se alegó la ilicitud en el contrato (argumento utilizado por la gestante para obtener la
custodia) por tratarse de una supuesta renuncia de derechos a cambio de dinero, hecho
que los jueces descartaron porque el objeto del contrato era el alquiler de útero y no
dicha renuncia. La portadora no era una “madre” que abandonaba al hijo como
pretendía hacerles pensar. La Corte asimiló este contrato a uno de servicios.
Los pagos establecidos en el contrato y realizados, tenían como objetivo compensar a
la sustituta por sus servicios de gestación y de someterse a las labores de parto, mas no
se trataba de retribuirla por renunciar a sus “derechos de madre” respecto del niño
como Johnson alegaba.
El contrato no fue considerado contrario al orden público porque no establecía
elemento de coacción alguno ya que permitía a las partes el aborto. De igual forma, la
Corte consideró inexistencia de explotación de la condición de las mujeres de menos
recursos en un grado mayor que las explota la necesidad económica en general al
inducirlas a aceptar empleos menos remunerados o que son desagradables por otras
razones.
Negar valor al contrato impide que la mujer gestante tenga la libertad personal de
obtener un beneficio económico de la manera que lo desee.
Estos contratos no afectan el interés del niño porque el interés de los niños tan
pequeños coincide con el de los padres.
57
De esta manera, la Corte Suprema del Estado de California resolvió a favor de la validez
del contrato de maternidad, dando un nuevo sentido a esta relación, la interpretó de manera
tal que la madre portadora no se transformaba en madre por el hecho de estar embarazada o
dar a luz, dando prevalencia a la voluntad pro creacional, basándose en la teoría de la
intención.

Posturas Intermedias
Son varios los autores que se encuentran de acuerdo con la licitud de este contrato siempre
y cuando cumpla algunos requisitos:
Para la autora Alkorta Idiákez (2003) en su obra “Regulación jurídica de la medicina
reproductiva. Derecho español y comparado” no hay razón para prohibir los acuerdos de
gestación entre hermanas o entre amigas, siempre que se den una serie de exigencias.
Primero, debe tratarse de un contrato gratuito, dada su esencia altruista. En segundo lugar,
el embrión debería provenir de la pareja comitente y no de la gestante o de una pareja
donante, puesto que el objetivo de esta figura es traer al mundo hijos de identidad genética
común a los que desean ser padres, sino bien se podría recurrir a la adopción. Finalmente,
se practicaría la maternidad subrogada a favor de mujeres que padezcan alguna patología
que las incapacite para llevar un embarazo a su final.
La misma autora manifiesta textualmente:
Es conveniente atender a la realidad social que en este caso nos demuestra que las parejas
están dispuestas a recurrir a los servicios de mujeres reclutadas por clínicas californianas,
antes de resignarse a no tener descendencia biológica. Las mujeres que no pueden gestar
por carecer de útero, reclaman una solución semejante a la que el ordenamiento ofrece a
las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios y lo cierto es que
nos resulta difícil hallar razones de peso para negarles el derecho a unas mientras se les
reconoce a otras (pág. 288).
Merino Gutiérrez (1988) considera que “la gestación gratuita con aportación de material
genético de la pareja debería autorizarse” (pág. 428). Para este autor la función que cumple
la madre gestante quedará totalmente relegada al momento que los comitentes contribuyen
con sus gametos, visión que muestra un predomino por el elemento genético.
58
Para Fábrega Ruiz (1999) la nulidad no corrige las posibles controversias originadas a
partir de la maternidad subrogada, al contrario las desconoce y olvida el hecho que sus
consecuencias son reales e implican la vida y crianza de un niño; por esa razón aboga por
una regulación que facilite la posibilidad de ser madres a las mujeres incapaces de gestar y
que contenga mecanismos tutelares para la protección integral del hijo.
1.2.10.
Maternidad Subrogada en el Mundo
a) Países que prohíben la Maternidad Subrogada
 Alemania
En 1984, se constituyó una comisión encargada de analizar los nuevos métodos de
fertilización in vitro, en donde se elaboró un informe, siendo una de sus conclusiones la
importancia de la íntima relación entre la embarazada y el que está por nacer para su futuro
desarrollo integral. En vista de lo mencionado, el Congreso Médico alemán dispuso que la
maternidad subrogada debiera ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el
niño y el peligro de la comercialización. Esta comisión también “aconsejó a los
legisladores la prohibición de las instalaciones médicas en donde se realicen estas
prácticas, pero adoptando medidas para los casos
excepcionales que puedan ocurrir,
particularmente sobre la falta de validez del contrato de maternidad subrogada” (Marín
Vélez, 1995, pág. 182).
Con estos criterios, se expidió la Ley alemana de Protección del Embrión n. 745/90 de
fecha 13 de diciembre de 1990, referente a la maternidad subrogada, dispone lo siguiente
en cuatro de sus numerales:
Art. 1.- Utilización abusiva de las técnicas de reproducción.
1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o de una
multa quien:
1) Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra;
2) Fecundara artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo
en la mujer de quien proviene el óvulo;
59
6) Retirar a un embrión de una mujer antes de su implantación en el útero, con vistas a
transferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su protección;
7) Practicará una fecundación artificial o transfiriera un embrión humano a una mujer
dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento.
Se desprende de la misma norma la existencia de una estricta prohibición a realizar
técnicas de inseminación artificial, con el objeto de convenir una Maternidad Subrogada,
aunque la madre subrogada sea castigada, a los profesionales que practiquen esta técnica
si se les impone una pena. Evidentemente en este país, al igual que en toda la tradición
jurídica romana, la maternidad se determina por el hecho del parto.
 Francia
“Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est
nulle”, así dispone el articulo 16-7 del Código Civil introducido por la Ley nº 94-653 de 29
de julio de 1994, cuya traducción dice que “todo convenio relativo a la procreación o la
gestación por cuenta de otro será nulo”, lo que ha generado muchos problemas
relacionados con la filiación legal de los hijos obtenidos por este sistema e incluso
jurisprudencia contradictoria, ya que los tribunales suelen aceptar la paternidad pero no la
maternidad.
Como parte de las reformas del ex presidente Nicolás Sarkozy, el Senado creó un grupo de
trabajo multidisciplinar cuya propuesta se convertiría en proposición de ley y formaría
parte de la reforma de las leyes sobre bioética. Lo que se contempla es la legalización de
esta práctica, aunque de modo restrictivo.
Este proyecto, descrito por el periodista Martí Font (2008), en el portal Web del diario
español “El País” establecía las siguientes condiciones:
Pareja heterosexual casada o parejas de hecho (2 años de convivencia).
La mujer que desea procrear estará imposibilitada de llevar a cabo una gestación
completa.
Se necesita que al menos uno de los miembros de la pareja pueda ser el progenitor
genético del bebé.
60
La madre portadora deberá haber tenido al menos un hijo, pero no podrá llevar el bebé
de su hija.
La portadora no podrá recibir remuneración alguna, salvo los costes médicos que no
cubra la Seguridad Social.
Antes de realizar la transferencia del embrión, la pareja y la madre gestadora deberán
obtener el visto bueno de la Agencia de Biomedicina y de un Juez.
Se establecería un plazo de al menos tres días tras el parto durante los cuales la mujer
portadora pueda optar a quedarse con el bebé. La pareja receptora, en cambio, no puede
renunciar al niño.
Pese a esperarse prontos resultados por parte de esta comisión legislativa, hasta la fecha de
presentación de este trabajo investigativo, en la república francesa aún no se expedido
ninguna ley que se refiera sobre el tema, aun cuando los casos en las cortes se han
presentado, como en el Tribunal de Apelación de Rennes (Bretaña) en Febrero del 2012, en
donde se ha permitido que dos niños nacidos de una madre de alquiler india pero de padres
franceses, hayan podido ser inscritos en el registro civil francés. A tenor de esta sentencia,
los certificados de nacimiento han sido autorizados en base al artículo 47 del código civil
de esta nación, según el cual “todo acto de registro civil de franceses y extranjeros
celebrado en un país extranjero y redactado según los usos habituales en aquel país será
considerado un acto administrativo auténtico”.
Dado que la Maternidad Subrogada es legal en India, el tribunal estimó que la inscripción
en el registro civil francés también sería lícita. Los jueces, sin embargo, han obviado
pronunciarse sobre la licitud de un contrato de maternidad subrogada en territorio francés,
ni tampoco han querido comentar conceptos de naturaleza pública u ofrecer juicio de valor
alguno (Liberation.fr, 2012).
 España
La Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su
artículo 10 reúne tres disposiciones: la nulidad de pleno derecho del contrato de
Maternidad Subrogada gratuito o por un precio, la determinación de la filiación por
“gestación de sustitución” fundada en el parto y la posible acción de reclamación de la
paternidad respecto del padre biológico.
61
Referente al primer punto, si bien es cierto; el convenio será declarado nulo sin ningún tipo
de salvedad, en caso de haberse recurrido a este procedimiento, la operación consumada no
puede volverse atrás y la ley tiene que determinar en quién recae la maternidad, quien ha
contratado estos servicios con la voluntad de procrear, quien ha aportado el óvulo o la que
dio a luz el hijo; cuestión que la misma norma resuelve, haciendo del parto (maternidad de
gestación) el parámetro determinante de la filiación derivada de esta figura, hecho que
enfatiza la regla “partus sequitur ventrem”.
Es decir, en el caso de un cumplimiento voluntario del contrato donde la mujer gestante
entregase al niño, la filiación materna quedaría determinada por el parto, y pese a que las
pruebas biológicas pudiesen demostrar una relación genética con la mujer que hubiese
aportado los óvulos, eso no tendría significado jurídico.
Para el tercer y último punto, referente a la acción de reclamación de paternidad se
analizan cuatro situaciones dependiendo del origen del gameto masculino y del estado civil
de la mujer gestante:
Si el gameto masculino procede del comitente, se permite la acción de reclamación de
la paternidad.
Si el gameto masculino proviene de donante, se prohíbe dicha acción respecto del
donante, ya que la identidad de este no se relaciona con la filiación (art. 8.3 LTRA). El
comitente podrá reclamar la paternidad con fundamento, solo en este caso, en el escrito
de consentimiento de procreación heteróloga en mujer determinada.
Si la mujer gestante es casada, la presunción de paternidad vigente en las leyes civiles
españolas (Art. 116 CL) pueden determinar que se inscriba al hijo como del marido de
ésta, que bien puede impugnarla, sin perjuicio de que el varón de la pareja comitente
pueda reclamarla.
Si la mujer gestante no es casada, no habrá paternidad legalmente determinada hasta
que se produzca el respectivo reconocimiento, expediente registral o sentencia
consiguiente al ejercicio de la acción de reclamación.
62
En materia penal, no existe un tipo legal que reprima esta figura, sin embargo, se
criminalizan los actos tendientes a alterar la filiación de un niño adscribiéndolo a una
familia que no le corresponde legalmente.
b) Países donde está permitida solamente la Maternidad Subrogada Gratuita o con
fines altruistas
 Reino Unido de Gran Bretaña
La Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana (1982-84) en
cuya conclusión, conocida como el Informe Warnock, se basó la ley británica sobre
reproducción asistida; declaraba ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en
consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. Igualmente dispuso sancionar
penalmente la creación de establecimientos comerciales que reclutaran mujeres para
ofrecer sus servicios como madres gestantes. No obstante, no fue hasta 1985 que se aprobó
la Surrogacy Arrangements Act donde los acuerdos de maternidad subrogada se
consideraron homologables judicialmente si no perseguían fines lucrativos, no se
publicitan y se realizan sin la intervención de intermediarios o agencias.
De acuerdo con la regla tradicional del derecho romano, el establecimiento de la
maternidad por el hecho del parto determina que en este país, la filiación materna en
principio sólo se pueda establecer a favor de la gestante, según establece la sección 33 de
la Human Fertilisation and Embriology Act de 2008.
Sin embargo, para que la filiación se establezca a favor de los miembros de la pareja
comitente, éstos pueden solicitar a los tribunales una orden parental (parental order)
durante los seis meses posteriores al nacimiento. La orden se inscribe en un Registro
especial (Parental Order Register), donde consta la identidad de la madre subrogada, y al
cual el hijo puede acceder a partir de los 18 años para obtener una copia de su certificado
de nacimiento.
63
Para autorizar la orden parental el tribunal debe comprobar que se cumple la lista de
condiciones que ahora se contiene en la sección 54 de la Human Fertilisation and
Embriology Act de 2008. Así, como mínimo uno de los miembros de la pareja comitente
debe mantener vínculos genéticos con el nacido; la solicitud debe haberse cursado dentro
de los seis meses posteriores al nacimiento; el nacido debe convivir con los solicitantes
desde este momento; todas las partes deben haber aceptado libremente y con pleno
conocimiento las condiciones del acuerdo; la gestante debe haber prestado su
consentimiento como mínimo seis semanas después del parto; y la pareja comitente sólo
debe haber pagado los gastos razonables que pueden derivar del recurso a la maternidad
subrogada.
Están legitimados para solicitar una orden parental de este tipo los matrimonios, que en el
Reino Unido sólo pueden ser heterosexuales; las parejas homosexuales que formen una
unión civil registrada (civil partnership), en los términos de la Civil Partnership Act de
2004; y las parejas estables que no tengan ningún impedimento para casarse, según la
sección 54 de la HFEA de 2008. Si la pareja comitente no reúne alguna de las condiciones
exigidas para solicitar una orden parental o si su solicitud es desestimada, en último
término puede solicitar una orden judicial de residencia (residence order), que simplemente
autoriza la convivencia del menor con la pareja comitente.
 Australia
La Surrogacy Act de Western Australia, aprobada en 2008, otorga cierta eficacia a los
contratos de maternidad subrogada permitiendo que, en determinadas circunstancias, un
juez pueda ordenar transferir la filiación de la mujer portadora a la pareja comitente, sobre
la base de la presunción de que, a menos que se pruebe lo contrario, el mejor interés para el
niño es que se le considere legalmente hijo de la pareja comitente.
Esta ley prohíbe los contratos de Maternidad Subrogada remunerados, aunque no impide
que a la mujer gestante le sean rembolsados los gastos razonablemente efectuados con
motivo de la gestación. Así mismo para que los mismos actos jurídicos posean validez, es
necesaria la homologación de un organismo administrativo que verifica una serie de
condiciones como el consentimiento prestado por las partes.
64
En el Estado de Victoria, la Assisted Reproductive Treatment Act de 2008 contiene un
tratamiento muy similar de los acuerdos de maternidad subrogada:
imposibilidad de gestar o dar a luz por la madre comitente, o cuando estos actos
entrañasen grave riesgo para la salud o la vida de ella o del feto.
La Mujer gestante estará imposibilitada de aportar con su óvulo para la concepción,
además deberá tener más de veinticinco años y haber engendrado al menos un hijo
propio que esté vivo.
No se permiten los contratos en los que se prevea el pago de una compensación
económica a favor de la gestante, aunque sí cabe pactar el reembolso de los gastos
en que haya incurrido con motivo de la gestación.
Los contratos deben ser homologados por un órgano administrativo.
En Nueva Gales del Sur, la Assisted Reproductive Technology Act de 2007 prohíbe los
contratos de subrogación comerciales y los castiga con multa, e incluso de prisión, tanto
para los que los suscriban como para los que publiciten. Por otro lado, los contratos con
fines altruistas son declarados nulos de pleno derecho, con independencia de que se
hubieran celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de esa Ley.
 Brasil
En Brasil no existe una legislación específica al respecto; no obstante, la resolución
Nro. 1358/92 del Consejo Federal de Medicina ha adoptado normas para la utilización de
las Técnicas de Reproducción Asistida; estando todavía en vigor establece en su sección
VII Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero) donde, las clínicas,
centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de
sustitución, cuando existan las siguientes condiciones:
Problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora
genética.
La madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una
relación de parentesco hasta el segundo grado.
65
Los demás casos estarán sujetos a la
autorización del Consejo Regional de
Medicina.
Se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica.
Referente a este último requisito, para apoyar este criterio de gratuidad como presupuesto
de legalidad, el artículo 199 párrafo cuarto de la Constitución Federal expresa que el
cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio: Art. 199.- “La ley
dispondrá sobre las condiciones y los requisitos que faciliten la extracción de órganos,
tejidos y sustancias humanas para fines de trasplante, investigación y tratamiento, así
como la extracción, procesamiento y transfusión de sangre, prohibiéndose, todo tipo de
comercialización”.
 Canadá
El Informe Ontario (Ontario Law Reform Comission) de 1985, dentro de su Report on
Human Artificial Reproduction and Related Matters (Informe sobre la reproducción
humana artificial y cuestiones afines), permitió la Maternidad Subrogada y realizó una
serie de recomendaciones, una de las cuales establecía la promulgación de una legislación
que regulara los respectivos contratos.
La Assisted Human Reproduction Act de 2004 es la legislación nacional vigente en este
país que permite la Maternidad Subrogada con ciertas limitaciones. Rafael Sánchez Aristi
(2010) nos indica algunas de las mismas:
Prohíbe el pago de una compensación económica a favor de la gestante o de cualquier
intermediario de los servicios de esta mujer, así como siquiera el hecho de ofrecer o de
publicitar dicho pago. Sin embargo, la misma ley contempla por otro lado la
posibilidad de la mujer portadora pueda verse reembolsada por los gastos causados por
el embarazo tales como rentas de trabajo que la gestante haya dejado de percibir como
consecuencia de su estado.
Se establece la edad mínima de veintiún años para poder ser mujer portadora.
66
Se deja a salvo la validez que, conforme al Derecho provincial, puedan tener los
acuerdos en virtud de los cuales una mujer acepte llevar adelante una gestación por
sustitución.
Cabe mencionar que a partir de esta salvedad de la ley nacional, la legislación de la
Provincia de Québec, dispone la nulidad de pleno derecho de todo acuerdo por el que una
mujer acepte procrear o gestar un niño para otra persona.
 Israel
A partir de la Ley 5746, la Embryo Carrying Agreements Law 1996 Israel cuenta con uno
de los sistemas más sofisticados de acceso a la maternidad subrogada, basado en el
establecimiento de la filiación mediante la adopción, previa acreditación por un Comité
gubernamental que el acuerdo es válido y que las partes cumplen los requisitos subjetivos
que fija la Ley. Esther Farnós Amorós (2009) en su publicación “Inscripción en España de
la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California”, describe las
condiciones de esta práctica en esta nación:
La Ley sólo permite acceder a la maternidad subrogada gestacional, de modo que los
embriones que deben ser transferidos a la madre subrogada deben haberse creado “in
vitro” con óvulos de la madre comitente o de otra mujer, y esperma del padre comitente,
ya que de lo contrario el hijo se consideraría “ilegítimo”. El Comité que aprueba el
acuerdo de maternidad subrogada se compone de dos ginecólogos, un especialista en
medicina interna, un psicólogo clínico, un representante de la religión de las partes, y un
jurista. La madre comitente debe acreditar su infertilidad o incapacidad de llevar a cabo el
proceso de gestación, y la candidata a madre subrogada debe tener entre 22 y 40 años y, a
lo sumo, haber experimentado dos cesáreas y cinco partos. Por lo que respecta a las
condiciones económicas, la pareja comitente sólo puede compensar a la madre subrogada
los gastos habituales o los derivados de su inactividad durante el embarazo (lucro
cesante), y concertar un seguro de vida a su favor que comprenda el período del
tratamiento, el embarazo y los tres meses posteriores al parto. Tanto la pareja comitente
como la madre subrogada deben ser mayores de edad y haber recibido asesoramiento
profesional adecuado antes de firmar el acuerdo. Otras de las condiciones que deben
observar estos acuerdos obedecen al carácter confesional del estado de Israel. Así, la
maternidad subrogada se restringe a las parejas casadas, que en Israel sólo pueden ser las
67
heterosexuales; la madre subrogada debe ser soltera, aunque el Comité puede aprobar el
acuerdo si la pareja comitente acredita que hizo todo lo posible por celebrarlo con una
mujer soltera; la madre subrogada y la pareja comitente no pueden estar unidas por
ningún vínculo familiar; y todas las partes deben profesar la religión judía.
Dado que en Israel la filiación materna se determina por el parto, después del nacimiento
la pareja comitente solicita una orden judicial de adopción, con independencia que ya
tenga el menor en su compañía y ejerza las responsabilidades parentales respecto del
mismo. Mientras no se completa el procedimiento, el menor se encuentra bajo la tutela
del Estado, cuyos organismos tutelares pueden impedir la adopción por la pareja
comitente si acreditan que ello perjudica el interés del menor. Esta circunstancia puede
ser relevante si después del parto la madre subrogada se opone a entregar al nacido a la
pareja comitente (págs. 19-20).
Desde la perspectiva de Ruth Landau (2004), con esta normativa, Israel se convirtió en uno
de los primeros países en sancionar legalmente los acuerdos de maternidad subrogada y la
posible filiación resultante. En la actualidad, se registra unas tasas más elevadas de acceso
a las TRA y, muy en particular, a la FIV. Esta situación se explica por “políticas
pronatalistas y potenciadoras de los valores familiares judíos y por el discurso político de
las amenazas demográficas después del Holocausto, fomentada por un sistema de salud
pública que garantiza a sus ciudadanos el acceso casi ilimitado a las TRA” (págs. 129130).
c)
Países que regulan y permiten la Maternidad Subrogada onerosa y gratuita
 India
La Maternidad Subrogada en esta nación es relativamente económica y las leyes son
flexibles desde 2002. India es uno de los países en que se ha aprovechado la laxidad de la
legislación en la materia para abusar de esta práctica, una gran contradicción debido a que
se trata de un país de férreas tradiciones conservadoras.
La Sentencia de la Corte Suprema del 29 de Septiembre del 2008 (Baby Manji Yamada vs.
Union of India & Anr) declara la legalidad de esta figura y se pronuncia sobre la excelente
infraestructura médica existente en este país, la alta demanda internacional, la
disponibilidad de madres portadoras a bajo coste y agilidad en los trámites.
68
Sánchez Aristi (2010) señala al respecto:
La Sentencia tiene su interés por cuanto desestima la acción ejercitada por una
organización no gubernamental en torno a la guarda de un niño nacido por gestación de
sustitución. La acción se canalizaba a modo de una petición de habeas corpus contra la
abuela paterna del niño (la madre del varón comitente), quien reclamaba la custodia a raíz
de la disputa surgida entre los miembros de la pareja comitente (de origen japonés),
quienes se habían separado después de formulado el encargo.
La organización demandante entendía que en realidad ninguna norma regula en India la
gestación por sustitución y que, precisamente por eso, se vienen cometiendo un gran
número de irregularidades. La Corte considera que no se había probado que el niño se
encontrara en una situación de custodia ilegal y no detecta que hubiera ningún factor de
interés público en la causa que legitimara a la ONG a intervenir a través de ese tipo de
procedimiento. Asimismo valoraba que ni la Comisión Nacional ni ninguna Comisión
Estatal, creadas por la Ley de Protección de los Derechos del Niño de 2005 y que serían,
en su caso, las competentes para intervenir en el supuesto de que se hubiera producido
una violación de los derechos del niño, habían recibido queja alguna o habían iniciado de
oficio un expediente en torno a este asunto (págs. 7-8).
 Rusia
La Federación Rusa es uno de los pocos países donde la Maternidad Subrogada está
permitida legalmente. Sus aspectos legales se rigen por el Código de Familia de la
Federación de Rusia (artículos 51.4 y 52.3), los fundamentos de la legislación rusa sobre
protección de la salud de la ciudadanía (Ley Nº. 5487-1) y la Ley Federal Nº. 143-FZ
“Sobre las actas de estado civil” (artículo 16.5).
Pese a esto, la normativa no dispone la obligación jurídica de la madre gestante para
consentir que los padres comitentes sean inscritos como los padres legales de la criatura
que haya gestado; por lo tanto, ella está facultada para quedarse con el niño si lo deseara.
De la misma manera la ley es oscura y presenta grandes interrogantes al momento de
solucionar algunas cuestiones referentes a los beneficiarios de esta figura como son las
parejas de hecho y las personas solas.
69
 Ucrania
El Código de Familia contempla la posibilidad de que un pre embrión concebido a partir de
material reproductor aportado por dos esposos sea implantado en otra mujer, caso en el que
la filiación del niño así nacido será determinada a favor de los esposos, dando
preeminencia por tanto al hecho genético y no al hecho obstétrico. No obstante, la
Maternidad Subrogada se somete a una serie de requisitos, previstos en la Orden Nro. 771
del Ministerio de Sanidad:
Imposibilidad fisiológica o médica de la mujer comitente para desarrollar el embarazo
por sí misma (por carencia de útero, deformación del cuello del útero, múltiples abortos
previos, o graves enfermedades somáticas que hacen inviable llevar la gestación a
término).
La mujer portadora deberá tener entre 20 y 35 años, gozar de buena salud física y
mental y haber tenido al menos un hijo propio sano con anterioridad.
 Estados Unidos de Norte América
Los Estados Unidos de Norte América se han constituido como un país federal, integrado
por Estados independientes con sus propias legislaciones por lo que cada uno de los
mismos tiene competencia para legislar en materia de familia.
No es frecuente que haya normas explícitas sobre la materia, ni de carácter permisivo o
prohibitivo. La aceptación o el rechazo legal de la figura, deriva de la interpretación hecha
por los tribunales a partir de la normativa existente en materia de filiación y de técnicas de
reproducción asistida.
Gamboa (2010) manifiesta:
En primer lugar, es importante mencionar que la figura jurídica de la maternidad
subrogada posee su fundamento jurídico esencial en el Derecho a la Privacidad que tiene
todos y cada uno de los ciudadanos norteamericanos, en la firme intención de que
utilizando como base moral y fundamento legal la libertad de privacidad y el derecho a la
procreación, logren en uso de las técnicas de reproducción humana conformar y constituir
una familia (pág. 33).
70
En Estados Unidos hasta 2008, más de 20 Asambleas federadas se han pronunciado hasta
la fecha sobre el tema. Estados como Alabama, Arkansas, California, Florida, Iowa,
Illinois, Kentucky, Nevada, Tennessee, Texas, Virginia Occidental, Washington y
Wisconsin; autorizan los contratos de Maternidad Subrogada.
Por el contrario, Columbia, Arizona y Michigan prohíben este tipo de acuerdo, y en Nueva
York, Dakota del Norte, Utah, Arizona, Indiana, Luisiana, Minnesota y en el distrito de
Columbia los contratos de gestación son inválidos.
En cambio, Virginia, New Hampshire y Texas solo admiten acuerdos de sustitución
autorizados u homologados por el juez, quien evaluara la idoneidad de los comitentes para
ser padres, así como su situación socioeconómica. Así el operador judicial puede decidir
que la madre gestante y su marido (o pareja) sean padres legales en caso de que los
comitentes no reúnan los requisitos solicitados.
Según señala Alkorta Idiákez (2003) en New Hampshire, Virginia, Illinois y Nevada se ha
establecido la presunción de que los comitentes son padres legales, si bien la madre
gestante dispone de un periodo de tiempo tras el nacimiento del niño para decidir si desea
entregarlo o no.
En ocho estados es ilegal el pago de un precio o compensación económica a la gestante:
Florida, Michigan, Nevada, New Hampshire, New York, New Jersey, Virginia,
Washington, y West Virginia; sin embargo, se admiten excepciones en concepto de
compensación por molestias y gastos producidos por el embarazo.
Además, Florida, Virginia y New Hampshire añaden que solo la pareja infértil puede
solicitar la gestación por sustitución.
En California, a pesar de no haber una regulación explícita sobre la materia, los tribunales
han interpretado la Uniform Parentage Act en el sentido de dar validez a los contratos de
gestación por sustitución, considerando a los comitentes como padres legales
especialmente cuando éstos han contribuido con su propio material genético a la
71
concepción de la criatura fundamentándose en la teoría de la intención, que será analizada
posteriormente. En resumen en este Estado, los acuerdos, sean estos en la forma de
contratos
o
acuerdos
particulares,
pueden
ser
ejecutados
coercitivamente,
y
consecuencialmente, tienen valor legal.
Esta situación es similar en el estado de Massachusetts, donde su Corte Suprema ha
llegado a admitir a los padres comitentes como legales, a condición de que ambos estén
ligados genéticamente con la criatura, y así constarán formalmente como padres en el
certificado de nacimiento del niño.
De otra parte, existen también proyectos de leyes en los estados de Maryland, Missouri,
Oregón, Pennsylvania y South Carolina en los cuales se admiten la Maternidad Subrogada,
tanto cuando existe una contraprestación económica como cuando no la hay.
1.2.11.
Antecedentes legislativos en el Ecuador
En nuestro país, el Proyecto del Código de Familia fue presentado por la Comisión de la
Mujer en el año 2000. En dicho proyecto se hace hincapié sobre la realidad de este tema, la
importancia de su regulación y en tal virtud establece la prohibición de la Maternidad
Subrogada. Además, dicho proyecto reitera que la maternidad queda establecida por el
hecho del parto y de la identidad del hijo, pero en caso de que la gestante cumpla de
manera voluntaria el pacto, la criatura será de la madre genética sin que la madre
gestacional pueda reclamar su restitución.
Desde hace algunos años, en nuestro país se han empezado a dar varios casos de
Maternidad Subrogada como un reflejo del problema de esterilidad que enfrenta el 15% de
nuestra población. Actualmente dentro del ordenamiento jurídico, no existe una regulación
que apruebe ésta práctica ni que la prohíba, encontrándonos en un absoluto vacío legal que
no ha frenado esta práctica y que se configura en un retraso del estudio de las ciencias
jurídicas en materia de biogenética y derecho de familia al respecto de la constante e
inevitable evolución de la sociedad.
72
Las normas prexistentes relacionadas con la maternidad, además de ser caducas, según
varios juristas se encuentran en discordia con los fines que ofrece la maternidad subrogada,
ya que se trata de una práctica realizada mediante una manipulación médica, contrariando
así el derecho público ecuatoriano, criterio sumamente subjetivo.
El objeto del contrato de Maternidad Subrogada en términos sencillos viene a ser el uso del
útero de una mujer para gestar un bebé. Resultaría complejo establecer la licitud o no de un
contrato de este tipo, ya que dependerá exclusivamente de la valoración que aplique en
cada situación el juez, recalcando que existirán diversas consideraciones sujetas a dicha
valoración y que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, todo lo que no se haya
declarado como nulo, surtirá afectos. Por lo tanto, un contrato de Maternidad Subrogada
teóricamente podría ser considerado ilícito por objeto al contrariar el orden público; sin
embargo, jurídicamente será válido mientras no se declare lo contrario.
El Derecho es una ciencia que se encarga de regular las realidades de cada sociedad, siendo
la Maternidad Subrogada una realidad verificada de manera fáctica ya dentro de nuestro
país, es absolutamente necesario que se analice profundamente y se legisle para evitar que
se produzcan conflictos contrarios a las normas vigentes, afectando al interés superior del
niño y la familia, cuestiones que conforman la base de una sociedad.
1.3. FILIACIÓN
Eleonora Lamn (2008) señala que la filiación “es la relación jurídica determinada por la
procreación (y la adopción) o por las técnicas de reproducción asistida que se genera entre
los progenitores y/o padres y sus hijos” (pág. 16).
1.3.1. Naturaleza de la filiación derivada de las TRA
En la filiación natural, la determinación de la filiación tiende a afirmar la identidad de la
persona en base a su origen biológico, es decir, el individuo será miembro de una familia
dependiendo de identidad genética que comparta con sus ascendientes. Ahora bien, en la
filiación derivada de las TRA, esto no es siempre así debido a que con frecuencia no
73
coincide la paternidad/maternidad genética o biológica con la formal. De esta forma, las
TRA han puesto en evidencia la necesidad de reestructurar el sistema que adoptan la
mayoría de las legislaciones civiles en el mundo.
La doctrina discute ampliamente sobre el carácter de este tipo de filiación que se origina a
partir de las TRA, algunos la asemejan con una filiación cercana a la natural como sucede
en el caso de Inseminación artificial homóloga, otros la comparan con la filiación adoptiva
dada la aplicación de Fertilización in vitro heteróloga (con embrión donado) o maternidad
subrogada, pero siendo distinta de la una y de la otra.
Rivero Hernández (1991) distingue la filiación por naturaleza de la filiación civil:”… la
primera deriva del hecho natural de la procreación y la segunda alude a la filiación
derivada de las técnicas de reproducción asistida y a la adopción” (pág. 428).
Lamn (2008) por su parte considera que la filiación derivada de las TRA, es una tercera
modalidad o clase de filiación, que dado el avance de estas técnicas y la situación actual, es
necesario distinguirla y no tratar de comprenderla en alguna de las otras dos.
1.3.2. Sistemas de filiación
La Doctrina distingue dos concepciones o sistemas de filiación según la valoración o
relación entre el elemento biológico y el volitivo:
a) Sistema Realista (Verdad Biológica)
Presidido por el denominado “principio de verdad biológica”. Rivero Hernández (1991)
señala:
Es aquel que aun reconociendo que la filiación jurídica no es la mera relación biológica,
habilita mecanismos jurídicos que permitan llegar a ella, al menos en vía judicial, y facilita la
investigación de la (verdadera) paternidad y/o maternidad, positiva y negativamente, con toda
clase de pruebas (pág. 451).
74
Para el principio de verdad biológica es madre quien da a luz, y es padre quien ha
fecundado a la mujer a través del coito; por tanto, la maternidad y/o paternidad son una
consecuencia directa de la sangre, los cromosomas y de los genes, atribuyéndose en un
mismo rol la realidad fisiológica de ser progenitor con la realidad jurídica, ser formalmente
padre.
Pese a esto Pérez Álvarez (1989) consideró que el principio de verdad biológica no es
absoluto, encontrándose excepciones como la figura de la adopción, la cual construye una
paternidad sin relación biológica, basada, de una parte en el afecto y la voluntad de ser
padre, y de otra, en el bien del hijo.
Cabe mencionar que hace tan solo cuatro décadas, las instituciones jurídicas de la
maternidad y paternidad tenían su fundamento establecido en el derecho clásico de familia,
donde un solo individuo ostentaba la calidad de padre genético y padre legal, y que en
virtud del surgimiento de las TRA este esquema se rompe, la realidad biológica y la
jurídica no coinciden y dicha institución quedo totalmente desnaturalizada.
b) Sistema Formalista (Verdad Formal)
Concepción despreocupada de la realidad biológica. Magaldi (2004) manifiesta:
Sobrevalora otros elementos y valores (la paz familiar, la seguridad jurídica) y establece
unos esquemas formales de determinación de la filiación, dificultando luego la prueba de
la verdadera relación biológica cuando hay serias dudas de que la jurídico-formal
coincida con ellas. En este último prima el elemento voluntarista de aceptación o
asunción de la filiación” (pág. 31).
Para el principio de verdad formal el elemento determinante es el de la voluntad. Rivero
Hernández (1988) entiende que el elemento más relevante en la determinación de la
filiación, como categoría jurídico formal, del niño o niña nacido por fecundación artificial,
es el de la voluntad pro creacional, en este caso de la pareja (sea casada o no) o
excepcionalmente de una mujer sola. El nuevo ser nace precisamente por su exclusiva
decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, el más relevante puesto
que sin ella ese hijo no hubiera existido.
75
La relación de filiación no se origina por el hecho de una mera relación biológica, sino que
implica una relación social y cultural, es decir, deberá entenderse que la aportación del
material genético no es determinante en ningún caso para atribuir a un individuo la
paternidad y/o maternidad debido que trasciende su razón de ser más en su elemento
socializante de aceptación e integración del hijo en el seno de la familia en el que
naturalmente encontrará su desarrollo y potenciará su personalidad.
Rivero Hernández (1988) en su obra “La filiación a finales del siglo XX. Problemática
planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana” continúa su
análisis y sostiene que:
En las fecundaciones asistidas el elemento volitivo ha de tener una trascendencia
particular, sobre todo en relación y comparación con el biológico y genético, ajeno a la
pareja que ha tomado la decisión de aquel nacimiento. Si ese elemento biológico queda
desplazado por el volitivo en algún supuesto en que la participación del progenitor fue
consciente, deliberada y activa – no obstante lo cual no será padre jurídico o legal ¿Cómo habría de triunfar aquí, en la determinación de la paternidad, la sola aportación
genética del mero donante de gameto, que ni busca ni desea hijo ni su participación es per
se y sólo apta ni suficiente para el nacimiento, frente a quien decide que nazca el hijo,
aceptando incluso aquella extraña aportación genética? (pág. 147).
Resumiendo, para el principio de verdad formal, el elemento preponderante y relevante es
el de la voluntad. Por lo que, cuando no coinciden en una misma persona, el elemento
genético y el volitivo, se debe dar preponderancia a este último. En otras palabras, importa
la paternidad formal o consentida, por sobre la biológica o genética.
1.3.3. Teorías para la determinación de la Maternidad jurídica dentro de la esfera de
la Maternidad Subrogada
En Estados Unidos de Norte América han sido muchos y variados los casos de Maternidad
Subrogada ventilados en los tribunales por lo que es numerosa la jurisprudencia existente.
De igual forma la Doctrina Española ha sido pionera en analizar esta figura y se han
propuesto varias teorías para determinar la maternidad legal en base a diferentes
76
parámetros. Para el desarrollo de esta investigación, se han unificado las cuatro hipótesis
más aceptadas, a describirse a continuación.
a) Maternidad de deseo o teoría sobre la Intención (Intent-based theory)
Esta nueva teoría adoptada en las directrices del moderno derecho de filiación, es por hoy
la más discutida por destruir el principio de que madre es la que da a luz y de que la madre
siempre es cierta; y toma al elemento volitivo como el parámetro directo para establecer el
vínculo jurídico entre los padres e hijos.
Entonces, la Maternidad Legal recaerá sobre aquella mujer que posea la intención de
procrear y de criar la criatura, denominada “madre comitente” (commissioning mother).
Esta teoría se fundamenta en la voluntad de las personas para tener descendencia; es decir,
que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido
creada.
Según la Doctrina Española, para el tratadista Hernández Ibáñez (1988), dentro de la
maternidad subrogada y en si en la aplicación de las TRA, la madre es aquella persona que
mediante un contrato o convenio estableció el deseo de tener un hijo a través de esta
técnica, sin trascender si ha aportado el óvulo o no. El mismo autor señala lo siguiente:
Si ha mediado un contrato (a pesar de que existe la posibilidad de no producir efectos
jurídicos, por considerarse nulo en varias legislaciones) y en el mismo se ha estipulado
por las partes que la maternidad corresponde a una determinada persona, cree que es ella
la que debe ostentarla. El contrato puede ser nulo, pero ha nacido una persona que tiene
derecho a tener una madre, en primer lugar porque es la que ha deseado tener ese niño.
En segundo lugar, porque la mujer gestante se ha prestado voluntariamente a ello,
renunciando a cualquier derecho sobre ese niño, y además, por lo general, ha recibido una
contraprestación económica, lo que significa que para ella, en principio, el colaborar en la
gestación contratada ha sido como consecuencia de un negocio y para lograr un fin
lucrativo. En tercer lugar, cree que no cabe alegar por la gestante una vez qua ha dado a
luz, motivos sentimentales y lazos de cariño con ese niño que ha llevado en su seno
durante nueve meses, porque si bien es cierto que éstos existen, también es verdad que
todos esos detalles se le han dado a conocer antes de prestarse a cumplir este tipo de
77
pacto. En cuarto lugar, porque la mujer que ha llevado a cabo la gestación conoce que su
misión en este tipo de técnicas es dar a luz, para posteriormente entregar el hijo a la mujer
que se lo ha encargado” (págs. 445-446).
También Peña Bernaldo (1989) se acoge a esta teoría, haciendo predominar este elemento
volitivo por sobre el elemento biológico que es la gestación; aún más cuando está apoyado
por el elemento genético; es decir, cuando la comitente aporta la voluntad de que el hijo
venga al mundo y simultáneamente contribuye también con su óvulo; y en el caso de no ser
así y haberse obtenido el gameto por donación, aun así prevalecerá esta voluntad por sobre
los demás elementos.
En lo que se respecta a la Jurisprudencia Norteamericana, esta teoría fue acogida por el
Estado de California y ayudo a resolver el caso Johnson vs. Calvert de 1993, narrado en
líneas anteriores, en donde por primera vez los Jueces se enfrentaron al dilema de otorgar
la maternidad jurídica a quien gestaba y daba a luz o bien a quien proveía el material
genético. El fallo se inclinó por analizar la intención de las partes al entrar al contrato
independientemente de la validez del mismo, concluyendo que la madre legal era quien
tenía el propósito de traer al mundo y cuidar al niño o niña.
Otro caso resuelto en base a esta teoría lo fue Buzzanca vs Buzzanca de 1998. Los
Buzzanca (Luanne y John), un matrimonio que padecía de problemas de esterilidad
anhelaba tener un hijo, para este fin contrataron una madre sustituta y mediante la
donación de óvulos y esperma de terceros anónimos, se practicó la fecundación in vitro
para formar un embrión y así implantarlo en el útero de la subrogada, quien estaba casada.
Sin embargo, antes de que el embarazo llegara a término, la pareja de esposos se divorció.
El tiempo transcurrió y la madre portadora dio a luz a una niña; ante esta grave situación
imprevista quien fuera gestante declaró no querer la criatura y no tener responsabilidad ni
obligación con ésta al no existir relación genética; John Buzzanca alegaba que no había
niños nacidos durante el matrimonio, y por tanto él no era responsable por la niña nacida
de la madre subrogada; mientras que Luanne Buzzanca, reclamó ser ella y su nuevo esposo
los padres legales de la nacida.
El Tribunal de Primera Instancia resolvió que la criatura no tenía relación paterno filial con
ninguna de las partes en torno a tres criterios: la madre sustituta y su marido no eran los
78
padres biológicos; Luanne no podía ser la madre del niño porque ella ni aportó el óvulo ni
alumbro a la pequeña; finalmente John no podía ser el padre del niño, porque no había
aportado el esperma y, por tanto, no tenía ninguna relación biológica con el niño.
Esta decisión fue revocada en apelación. El Tribunal Supremo del estado de California
determinó que Luanne era la madre legítima por ser ella quien tuvo la intención de
procrear y cuidar a la menor; consecuentemente, tendría la custodia de la niña y que John
era el padre legítimo, con responsabilidad inmediata de alimentos y derechos futuros de
custodia y visitas, ya que también consintió en la procreación de la niña a través de la FIV,
independientemente de tener lazos genéticos.
b) Maternidad genética o Teoría de Contribución genética (Genetic Contribution
theory)
Esta perspectiva considera que la maternidad jurídica le corresponde a aquella mujer que
aportó su gameto femenino para la fecundación y posterior formación del embrión;
existiendo así preferencia por el elemento genético, el cual según sus defensores, es el que
define la identidad de la persona. Además, se señala que en caso de maternidad subrogada
en donde existe una pugna por saber quién es la madre; se le deberá atribuir esta calidad a
la comitente que aporto su óvulo sobre la sustituta, que solo participó con la gestación.
Según este razonamiento los comitentes sólo obtendrían el derecho de ser llamados
“padres” en el supuesto de fueran ellos los titulares de los gametos masculino y femenino.
No obstante, esta hipótesis tiene una falencia al momento que surge una tercera mujer que
dona el gameto femenino (generalmente se mantiene en el anonimato) puesto que sería ella
quien tendría derecho a reclamar la calidad de madre legal; mas no la madre subrogada
(gestante) ni la madre subrogante (comitente) debido a que en esta situación el nacido no
tendría vínculos genéticos con ninguna de las dos; como lo sucedido en el caso Buzzanca.
En vista de esta disyuntiva, los juristas norteamericanos han concretado que esta teoría se
debe limitar a los casos de conflicto en maternidad subrogada con madres portantes, esto
79
es, entre la madre que lleva a cabo la gestación y la que contribuye con su propio óvulo
que será además la madre comitente, reuniendo así el elemento volitivo e intencional y el
genético, dando más facilidad a la resolución de estos casos.
c) Maternidad de gestación o Teoría de la preferencia de la Madre Gestante
(Gestational Mother preference theory)
Antes del surgimiento y la evolución de las TRA, la teoría de la preferencia de la madre
gestante fue la única concebida en ese entonces para determinar la maternidad legal y ante
la falta de regulación jurídica de estos procedimientos médicos de procreación, reza aún en
la mayoría de los sistemas jurídicos civiles y de familia de la mayoría de países que
continúan considerándola como la única e inobjetable.
En definitiva, le brinda al parto la calidad de hecho determinante para otorgar la filiación a
una mujer:
Este es el caso de nuestro Código civil que no ha llegado a plantearse este conflicto, en el
cual sólo es madre la que da a luz, en otras palabras, la mujer que ha gestado al niño
durante aproximadamente 9 meses. Esta misma postura se maneja en España, en donde son
varios los tratadistas que la apoyan y la aceptan como adecuada. Es el caso de Rivero
Hernández, dentro de la cita que realiza Lacruz Berdejo (2008), ha enumerado las ventajas
referentes a que la Ley española 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida haya elegido el criterio del parto para la determinación de la maternidad y afirma:
Los especialistas médicos, los juristas, y muchos que no lo son creen que la función que
más se acerca a la de madre, entre la de aquellas tres participaciones mencionadas, es de
la mujer que durante nueve meses gesta y mantiene una larga comunicación (no sólo
biológica sino psíquica, afectiva, llena de emociones, al parecer compartidas). La mayor
parte de las leyes, proyectos e informes, hacen también madre a la mujer que gesta y pare
al nuevo ser, proceda de quien proceda el gameto o el embrión (pág. 165).
80
Igualmente Lledo Yagüe (1988) es defensor de la regla partus sequitur ventrem (el parto
sigue al vientre). Para él es más importante el componente de la gestación que el genético,
debido a que la gestante lleva en su vientre al niño o niña hasta el término del embarazo y
lo protege fisiológica y psicológicamente, lo cual irá siempre como un punto a favor de la
mujer portadora, y en contra de la gestación de sustitución en favor de otra.
También es la postura mayoritaria de la doctrina argentina, que entiende que la maternidad
se establece por el hecho del parto sin admitir prueba en contrario, y que ni la madre, ni el
hijo ni ningún otro interesado pueden impugnar esta circunstancia.
Finalmente, otros autores son conscientes que la madre legal es y deberá ser la gestante,
pero dado el caso que la misma por diferentes razones decida cumplir con lo pactado y
entregar al infante, la solución más favorable sería acudir a la adopción para tutelar los
intereses y derechos de ese menor. De esta manera se pronuncia la autora argentina
Graciela Medina (1997):
Los contratos de maternidad subrogada deben ser declarados nulos por las leyes, pero si
aun así se celebran y se cumplen cabe preguntarse qué es lo más importante: resolver en
función de la ley para moralizar o resolver en interés del menor. Creemos que si una
madre trae al mundo un hijo para otra pareja, ya sea que sea madre gestante o genética, y
abandona la criatura en manos de quienes solicitaron su gestación, aun cuando el contrato
que dio origen a la relación que vinculó a las partes sea nulo, hay que resolver la
situación del hijo venido al mundo teniendo en cuenta su interés y por lo tanto
corresponde permitir su adopción. (pág. 56).
d) Teoría sobre el mejor Interés del menor (The best interest of the child theory)
Según Larkey (2003), esta teoría se basa en el bienestar del niño independientemente de la
genética y gestación. Toma en consideración factores como la facultad que tienen las
personas involucradas para proveer al niño, tanto en el ámbito psicológico, como en el
físico. Este estándar le da amplia discreción al Tribunal, que puede tomar en consideración
factores como educación, manutención, la felicidad, entre otros. El Tribunal lo que busca
es lograr justicia para la criatura.
81
Uno de los primeros casos vistos donde se discutió y aplicó esta teoría fue en el estado de
New Jersey en 1988, In the Matter of Baby M. Este fue el primer caso a nivel mundial que
atendió la problemática de la Maternidad Subrogada.
En el caso de Baby M, el señor Stern, ante la imposibilidad de que su esposa Elizabeth,
procreara un hijo, convino con el señor y la señora Whitehead un contrato de maternidad
subrogada (surrogate Parenting Agreement). A la madre suplente Whitehead se le pagaría
10.000 dólares por sus servicios de procrear, más gastos médicos, a cambio sería
inseminada artificialmente con el semen del señor Stern, procrearía la criatura concebida y
se la entregaría a los esposos Stern. Además, renunciaría a todos los derechos filiatorios
sobre la criatura reconociendo que ello era lo más conveniente para los mejores intereses
del niño. A su vez, el señor Whitehead, suscribió un documento reconociendo que no era el
padre de la criatura que su esposa procreó.
El 27 de marzo de 1986 nació una niña; sin embargo, debido a la depresión que agobiaba a
la madre gestante, los esposos Stern le permitieron permanecer con la niña unos días; pese
a, Whitehead cambio de parecer y decidió quedarse con la criatura. El señor Stern acudió
al Tribunal el cual mediante orden judicial instruyó a la señora Whitehead entregar la niña
al señor Stern, confiándole a este la custodia temporal.
El Tribunal de Primera Instancia determinó que el contrato de Maternidad Subrogada era
válido y como consecuencia de éste, la custodia de la niña le pertenecía a los Stern por lo
que procedía la terminación de los derechos materno-filiales de la señora Whitehead, quien
apeló la decisión.
En apelación el Tribunal consideró nulo el contrato de subrogación, ya que preveía una
compensación económica a favor de la gestante, y no respetaba un periodo de tiempo
posterior al parto para que ésta pudiese revocar su decisión, extremos ambos que
contravenían los mandatos legales en materia de adopción.
Por lo mismo, tampoco podía considerarse válida la renuncia de la mujer gestante a la
filiación materna de la criatura. En consecuencia, la filiación debía quedar determinada a
favor tanto del varón comitente, con cuyo esperma se había inseminado a la gestante, como
82
a favor de esta última, quien al mismo tiempo era la madre genética de la niña. No
obstante, el tribunal dando un giro inesperado al analizar respecto de la custodia, entendió
que el factor determinante era el bienestar de la criatura. Por tanto, luego de escuchar a
varios peritos y testigos y tomar en consideración varios elementos de la vida familiar de
ambas parejas, incluyendo su capacidad para proveer un ambiente estable a la menor, el
Tribunal le concedió la custodia permanente a William y Elizabeth Stern, considerándolos
la opción más beneficiosa para la menor.
La sentencia deja a salvo la posibilidad de alcanzar acuerdos de subrogación siempre que
no medie pago de dinero, la mujer gestante actúe voluntariamente y no se la pueda
compeler a entregar al niño, una vez éste nazca, con base en el consentimiento prestado
antes del embarazo.
1.3.4. La Maternidad legal según la Legislación Ecuatoriana
El artículo 60 del Código Civil establece que el nacimiento es el hecho que fija la
existencia legal de una persona. Cuando el niño o niña se encuentra todavía en el vientre
materno, sin negar que tenga derechos, su existencia legal se encuentra suspensa hasta que
la criatura sea separada completamente de su madre.
Posteriormente, el artículo 261 del Código Civil señala: “La maternidad, esto es, el hecho
de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada,
probándose falsedad de parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero”.
La norma no es clara al definir expresamente la maternidad en base a un criterio puesto que
redunda diciendo que se le atribuirá la maternidad a la mujer que sea la “verdadera madre
del hijo que pasa por suyo”. Sin embargo, al hablar de la posibilidad de impugnación, la
ley indica dos únicos motivos, de los cuales nos interesa analizar la “falsedad del parto”. El
Diccionario de la Real Academia Española define al parto simplemente como “la acción de
parir”; parir para esta fuente es el “momento en que la hembra expele en tiempo oportuno
el feto que tenía concebido”. Es decir, es la culminación del embarazo humano, el periodo
de salida del bebé del útero de la mujer que lo gesto.
83
Por simple deducción, si se impugna la maternidad porque se alega que este parto ha sido
falso, fingido o simulado por una mujer; se requiere necesariamente para adquirir la
calidad inobjetable de madre, ser ella quien dio nacimiento o alumbro al nuevo ser que
durante nueve meses se desarrolló en su vientre.
En conclusión, la regla general está clara, la mujer que dé a luz un niño o niña se entenderá
que ese hijo o hija que es suyo, es decir, es la madre; y en caso de impugnación, solo por
las causales antes mencionadas, se deberá probar lo contrario.
Como ya se mencionó en líneas anteriores, la maternidad biológica y/o gestacional está
dada por quien lleva al niño en su vientre y lo da a luz. La maternidad genética se atribuye
a quien aporta el material genético llamado óvulo. Y la maternidad legal es a quien la ley la
atribuye esta calidad. De acuerdo a la interpretación personal del artículo 261 del Código
Civil, en el Ecuador la maternidad legal y la biológica siempre recaerán en una misma
persona, puesto que será atribuida a aquella mujer que dio a luz a una criatura, excluyendo
de esta manera a la mujer que hubiera podido aportar el material genético o a aquella quien
realmente quiere obtener la maternidad (madre comitente).
Merlyn (2006) dice al respecto: “Madre legal será siempre la que ha dado a luz, con
independencia de que aquella proporcione el óvulo o proceda de la madre de deseo o de
otra donante” (pág. 73).
Sambrizzi (2001) justificando la prevalencia del elemento biológico por sobre los demás,
establece: “En cualquier caso y sin cuestionar el alcance de las variantes que puedan
existir, se atribuye a la maternidad de gestación el mayor rango, por la estrecha relación
psicofísica con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo” (pág. 171).
Ahora bien, desde el año 2003 con la expedición del Código de la Niñez y de la
Adolescencia, cuerpo legal inspirado en la doctrina de la protección integral de los
menores y ante la latente irresponsable paternidad como una problemática social, el Estado
a través de la función jurisdiccional prevé la tutela del derecho de alimentos de los niños,
niñas y adolescentes, así como el de ser reconocidos legalmente por sus progenitores
biológicos, quienes absurdamente tenían la idea de que al no reconocer voluntariamente a
84
los menores como sus hijos, les eximia de la obligación de estas pensiones, sin tomar en
cuenta que la ley en protección de los mismos, los obliga en calidad de presuntos
progenitores al pago desde la presentación de la correspondiente demanda ante el Juez
hasta que exista una resolución que efectivamente declare o no la paternidad, fije la
pensión respectiva y de ser ratificada la pretensión o demostrado el derecho, se proceda a
la inscripción en el Registro Civil. El Art. Innumerado 10 del Código de la Niñez y
Adolescencia manifiesta al respecto: “Obligación del presunto progenitor.- El Juez/a fijará
la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o
parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente
establecida…”.
Para este fin se dispuso el examen de ADN, la prueba irrefutable de que existe identidad
genética entre una persona y otra, en el caso de padres e hijos, parentesco de
consanguinidad de primer grado. Explicado de otra forma, será madre o padre quien aportó
a la formación del embrión humano (que en unos meses nacerá) con sus propios gametos,
sean óvulos o espermatozoides, respectivamente.
El mentado Art. Innumerado 10 del Código de la Niñez y Adolescencia, señala las reglas
para la fijación de esta pensión cuando no existe todavía declaración de filiación:
a) En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a
las pruebas científicas de ADN que el Juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación
o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, con el
alimentario y en la misma providencia se fijará la pensión provisional, la cual será
exigible desde la presentación de la demanda.
b) Si el resultado del examen de ADN es positivo, el Juez/a declarará la filiación y la
correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva
Resolución en que así lo declare en el Registro Civil; o la relación de parentesco en el
caso de los demás parientes consanguíneos. En la misma providencia fijará la pensión
definitiva de alimentos, la cual será exigible desde la fecha de presentación de la
demanda.
Con estos antecedentes es claramente visible, que existen dos visiones presentes en nuestro
ordenamiento jurídico con respecto al vínculo parento-filial de las personas; antes del 2003
85
el predominio del elemento biológico (el parto), y posterior a esta fecha se obedece a lo
marcado por el elemento genético, con el que incluso se puede declarar la maternidad,
manifestado textualmente en la norma. En el caso del padre no existe ninguna
modificación al respecto de lo ordenado por la norma civil, sin embargo, en el momento de
determinar quién es la madre legal de un menor, nos encontramos con dos normas en
conflicto que persiguen dos patrones que parecen similares, pero que en la realidad no lo
son. Ante lo dicho, la Maternidad Subrogada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pese
a no encontrarse legislada aun ni de forma que se la prohíba ni se la permita, enfrenta ya un
grave inconveniente en la esfera de la filiación materna debido al conflicto en derecho
suscitado y; por así decirlo, a la costumbre de atribuir la maternidad legal únicamente a
aquella mujer que ha gestado y dado a luz a un niño o niña, teniendo en cuenta que el
Registro Civil no exige a las mujeres que acuden a inscribir un niño, los resultados de un
examen de ADN para demostrar que efectivamente es la progenitora genética, simplemente
basta que las Instituciones de Salud que hayan atendido el parto hagan constar en el
certificado de nacido vivo que emiten, las huellas dactilares de la madre y plantares del
recién nacido como requisito indispensable para inscribirlo, según el artículo 36 del
Código de la Niñez y Adolescencia. Este certificado vale aclarar que según lo dispuesto en
el artículo 29 de la Ley de Registro Civil se otorga con la “autorización del médico,
obstetra o enfermero que atendió el parto”. Generalmente el profesional médico que
atiende el embarazo es el que lleva a cabo adelante el parto, ya que con él la paciente ha
entablado una relación de confianza, si este es el caso no hay mayor problema, pues toda la
historia clínica habrá sido registrada y mantenida por él, pero que sucede en los casos de
maternidad subrogada, en donde la autorización que se otorgare para que se entregue el
certificado de nacido vivo debería mencionar con detalle el nombre de la madre gestante y
el nombre de la madre comitente o genética ( al menos eso se pretende), ¿sería el mismo un
documento válido y aceptado por la autoridad al momento de la inscripción?
Personalmente lo dudo, puesto que la institucionalidad del Registro Civil, ni el mismo
Código Civil y de la Niñez contemplan aun en lo más mínimo las consideraciones
originadas a partir de los nuevos avances médicos en materia de procreación humana como
son las TRA.
86
CAPÍTULO II
2. DIAGNÓSTICO
2.1.
ANTECEDENTES
La presente investigación se realizó en primer lugar, en el cantón Ibarra, provincia de
Imbabura por cuanto la información que se necesitaba para el desarrollo de los objetivos
diagnósticos fue suministrada por la muestra de la población civil y de los Jueces de lo
Civil y de la Niñez y la Adolescencia de la jurisdicción ya mencionada; por otro lado, en el
Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha en donde se recolecto los datos
necesarios por parte de las médicos especializados responsables de los centros o clínicas de
infertilidad y/o procreación que ofrecen actualmente la aplicación y práctica de las TRA.
En cuanto a la utilización de técnicas e instrumentos de investigación, se utilizó la encuesta
dirigida para varones y mujeres mayores de 18 años; la entrevista para los jueces y
médicos señalados y finalmente la observación bibliográfica dentro de la normativa legal
vigentes y los textos doctrinarios referentes al tema de estudio.
2.2.
OBJETIVOS DIAGNÓSTICOS
Se presentó la necesidad de establecer objetivos diagnósticos, con la finalidad de
identificar inequívocamente los datos que se pretendían obtener y evitar así una posible
tergiversación de la información.
Los objetivos específicos del diagnóstico son:
2.2.1. Determinar la existencia de normativa legal que regulen las TRA y la Maternidad
Subrogada en el Ecuador.
2.2.2. Identificar el nivel de conocimientos que las personas tienen sobre las TRA y la
Maternidad Subrogada.
87
2.2.3. Determinar la aceptación de los individuos respecto de la aplicación de las TRA y
la Maternidad Subrogada en el Ecuador.
2.2.4. Descubrir las causas por las que las personas, ante el deseo de ser padres,
aceptarían someterse a la subrogación de vientre.
2.2.5. Identificar los motivos y condiciones por las cuales las mujeres aceptarían
someterse a un contrato, aceptando gestar a un bebe en su vientre, cuya maternidad
no le corresponderá.
2.2.6. Establecer el perfil y características físicas y psicológicas preferentes de las
candidatas a madres subrogantes.
2.2.7. Descubrir cuáles serían los beneficiarios preferentes para acceder a este tipo de
procedimiento médico específico.
2.2.8. Determinar la validez de un contrato de Maternidad Subrogada en el Ecuador según
nuestro ordenamiento jurídico vigente.
2.2.9. Establecer los elementos, condiciones de procedencia y cláusulas de un contrato de
Maternidad Subrogada si se llegara a regular jurídicamente en el Ecuador.
2.2.10. Establecer los beneficios de la homologación o aprobación jurisdiccional del
contrato de maternidad subrogada.
2.2.11. Identificar las formas y los efectos de la filiación legal en el Ecuador.
2.3.
VARIABLES DIAGNÓSTICAS
Diseñados los objetivos diagnósticos es necesario e indispensable establecer para cada uno
de ellos una serie de elementos denominados variables, que determinan en esencia lo que
se pretende conocer con cada uno de los objetivos.
88
Las variables que se han planteado son:
1) Normativa Legal
2) Conocimientos
3) Aceptación
4) Causas de aplicación para los comitentes
5) Motivación de la madre subrogada
6) Perfil de la madre subrogada
7) Beneficiarios
8) Legalidad y eficacia del contrato
9) Elementos, condiciones y cláusulas del contrato
10) Homologación jurisdiccional
11) Filiación y sus efectos.
2.4.
INDICADORES
Son los sub-aspectos que suministran información para cada una de las variables
establecidas, que permitirán desarrollar una investigación de campo significativa y
específica y que se han determinado de la siguiente manera:
Variable No. 1. Normativa Legal
Indicadores:
 Constitución de la República del Ecuador
 Código Civil
 Código de la Niñez y Adolescencia
 Código Orgánico de la Salud
 Reglamentos
 Jurisprudencia
 Códigos de ética.
89
Variable No. 2. Conocimientos
Indicadores:
 Nivel de educación
 Edad
 Factores sociales y culturales
 Difusión de la información.
Variable No. 3. Aceptación
Indicadores:
 Creencias religiosas
 Valores espirituales
 Concepción de la familia.
Variable No. 4. Causas de aplicación para los comitentes
Indicadores:
 Infertilidad
 Riesgos a la vida de la madre
 Imposibilidad de adopción
 Evitar los cambios físicos y fisiológicos
 Edad avanzada.
Variable No. 5. Motivación de la madre subrogada
Indicadores:
 Factores Económicos
 Factores Altruistas
 Afinidad con los comitentes
90
Variable No. 6. Perfil de la madre subrogada
Indicadores:
 Edad
 Antecedentes médicos
 Estado psicológico
 Madurez emocional
 Nivel económico
 Relación con los contratantes.
Variable No. 7. Beneficiarios
Indicadores:
 Estado civil (parejas o personas solteras)
 Orientación sexual
 Edad.
Variable No. 8. Legalidad y eficacia del contrato
Indicadores:
 Constitucionalidad
 Requisitos de existencia de los contratos
 Requisitos de validez de los contratos
 Nulidad y Rescisión de los contratos.
Variable No. 9. Elementos, condiciones y cláusulas del contrato
Indicadores:
 Derechos Subjetivos en cuestión
 Impedimentos
 Normas comunes a todos los contratos.
91
Variable No. 10. Homologación jurisdiccional
Indicadores:
 Competencia del Juez
 Rol del Juez
 Valoración e interpretación contractual.
Variable No. 11. Filiación y sus efectos
Indicadores:
 Presunciones legales
 Reconocimiento voluntario
 Declaraciones de la ley
 Adopción
 TRA y Maternidad Subrogada.
2.5.
MATRIZ DE RELACIÓN
En la siguiente matriz se han relacionado horizontalmente los objetivos, variables,
indicadores, técnicas y fuentes de investigación.
92
OBJETIVOS
VARIABLES
INDICADORES
TÉCNICA
PÚBLICO
Observación
Legal
Bibliográfica
Doctrina
Entrevista
Jueces
 Constitución de la
República del Ecuador
 Código Civil
 Código de la Niñez y
Determinar la existencia de normativa legal que
regulen las TRA y la Maternidad Subrogada en
Adolescencia
 Código Orgánico de la
Normativa Legal
el Ecuador.
Salud
 Reglamentos
 Jurisprudencia
 Códigos de Ética
 Nivel de educación
 Edad
Identificar el nivel de conocimientos que las
 Factores sociales y
personas tienen sobre las TRA y la Maternidad
Subrogada.
Conocimientos
culturales
 Difusión de la
información
93
Hombres y
Encuesta
Mujeres de 18 años
en adelante
Hombres y
 Creencias religiosas
 Valores espirituales
Determinar la aceptación de los individuos
respecto de la aplicación de las TRA y la
Encuesta
Mujeres de 18 años
en adelante
 Concepción de la familia
Aceptación
maternidad subrogada en el Ecuador.
Entrevista
Profesionales
Médicos
 Infertilidad
 Riesgos a la Vida de la
Descubrir las causas por las que las personas,
Causas de Aplicación
ante el deseo de ser padres, aceptarían
para los comitentes
Madre
Hombres y
Encuesta
 Imposibilidad de
someterse a la subrogación de vientre.
Mujeres de 18 años
en adelante
Adopción
 Evitar los cambios
físicos y fisiológicos
Entrevista
 Edad Avanzada.
Profesionales
Médicos
Identificar los motivos y condiciones por las
cuales las mujeres aceptarían someterse a un
Motivación de la
 Factores Económicos
contrato, aceptando gestar a un bebe en su
madre subrogante
 Factores Altruistas
 Afinidad con los
vientre, cuya maternidad no le corresponderá.
comitentes.
94
Mujeres de 18 años
Encuesta
de edad en
adelante
 Edad
 Antecedentes Médicos
 Estado Psicológico
Establecer el perfil y características físicas y
psicológicas preferentes de las candidatas a
Perfil de la madre
madres subrogantes.
subrogante
 Madurez Emocional
 Nivel Económico
Profesionales
Entrevista
Médicos
 Relación con los
Contratantes
 Estado civil (Parejas o
Descubrir cuáles serían los beneficiarios
preferentes para acceder a este tipo de
Personas Solteras)
Hombres y
Encuesta
 Orientación sexual
Beneficiarios
Mujeres de 18 años
en adelante
 Edad
procedimiento médico específico.
Entrevista
Jueces
Entrevista
Jueces
Observación
Doctrina
 Constitucionalidad
Determinar la validez de un contrato de
Legalidad y eficacia
Maternidad Subrogada en el Ecuador según
del Contrato
 Requisitos de existencia
de los contratos
 Requisitos de validez de
nuestro ordenamiento jurídico vigente.
los contratos
 Nulidad y Rescisión de
los contratos
95
Bibliográfica
 Derechos Subjetivos en
Establecer los elementos, condiciones de
Elementos,
procedencia y cláusulas de un contrato de
condiciones y
Maternidad Subrogada si se llegara a regular
cláusulas del contrato
cuestión
jurídicamente en el Ecuador.
 Impedimentos
Observación
 Normas comunes a todos
Bibliográfica
Doctrina
Entrevista
Jueces
Entrevista
Jueces
los contratos.
 Competencia del Juez
 Rol del Juez
Establecer los beneficios de la homologación o
Homologación
aprobación jurisdiccional del contrato de
Jurisdiccional
 Valoración e
interpretación
Maternidad Subrogada.
contractual.
 Presunciones legales
 Reconocimiento
voluntario
Identificar las formas y los efectos de la
Filiación y sus
Filiación legal en el Ecuador.
efectos
 Declaraciones de la ley
 Adopción
 TRA y Maternidad
Subrogada.
96
Observación
Bibliográfica
Doctrina
2.6.
MECÁNICA OPERATIVA
2.6.1. Población o Universo
La investigación estará dirigida a la siguiente población:
Varones mayores de 18 años
200
Mujeres mayores de 18 años
200
Jueces de lo Civil de la Provincia de Imbabura
10
Jueces de la Niñez y Adolescencia de la Provincia de Imbabura
6
Jueces de Corte Provincial Sala Especializada de lo Civil, Mercantil,
3
Inquilinato, Materias Residuales, Laboral, de la Niñez y Adolescencia
Directores de las Clínicas de Fertilidad y Reproducción en la ciudad de
10
Quito
Total
429
En este caso se aplicará la fórmula para determinar la muestra en razón de que la población
sobrepasa de un número de 50.
2.6.2. Determinación de la muestra
Para calcular la muestra se utilizará la siguiente fórmula
Fórmula
n
=
N
d2 z2
(N-1) E2 + d2 z2
En dónde:
n = Tamaño de la muestra, número de unidades a determinarse.
N = Población o universo a estudiarse.
d2 = Varianza de la población respecto a las principales características que se van a
representar. ¿Es un valor constante que equivale a 0,25, ya que la desviación típica tomada
como referencia es? = 0.5.
97
N-1 = Corrección que se usa para muestras mayores de cincuenta unidades.
E = Límite aceptable de error de muestra que varía entre 0.01 – 0.09 (0,01% y 0,09%).
Z = Valor obtenido mediante niveles de confianza o nivel de significancia con el que se va
a realizar el tratamiento de estimaciones. Es un valor constante que si se lo toma en
relación al 95% equivale a 1.96.
Entre otros valores que se pueden aplicar para Z tenemos la siguiente tabla:
Nivel de confianza
Z
99
2,58
98
2,57
97
2,17
96
2,05
95
1,96
94
1,88
93
1,81
92
1,75
91
1,70
90
1,64
80
1,28
70
1,04
N
d2 z2
n=
(N-1) E2 + d2 z2
98
(429) (0,5) 2 (1,96) 2
n=
(429-1) (0,06)2 + (0,5)2 (1,96) 2
(429) (0,25) (3,84)
n=
(428) (0,0036) + (0,25) (3,84)
(429) (0,96)
n=
1,54 + 0,96
411,84
n=
2,5
n=
164,73
n=
165
Para determinar el número de encuestas y entrevistas que se debe realizar en cada uno de
los grupos poblacionales antes mencionados, se realizó una regla de tres de la siguiente
manera:
Encuestas a Varones y Mujeres mayores de 18 años:
429
165
200
X
= 76,92
= 77
Entrevistas a Jueces de lo Civil:
429
165
10
X
= 3,84
= 4
99
Entrevista a Jueces de la Niñez y Adolescencia:
429
165
6
X
= 2,30
= 2
Entrevista a Jueces de Corte Provincial:
429
165
3
X
= 1,15
= 1
Entrevista a Directores Médicos de las Clínicas de Fertilidad:
429
165
10
X
= 3,84
= 4
2.6.3. Investigación Primaria
Entrevistas
Fue necesario aplicar unas entrevistas a las siguientes personas:

Jueces Civiles de Imbabura
Juzgado Segundo de lo Civil: Dr. Pedro Leiva Gallegos, Msc.
Juzgado Cuarto de lo Civil: Dr. Vicente Guerra
Juzgado Quinto de lo Civil: Dr. Marcelo Changotasi Fuentes
Juzgado Décimo de lo Civil: Dr. Marcelo Calderón Terán.

Jueces de la Niñez y la Adolescencia
Juzgado Primero de la Niñez y la Adolescencia: Dra. Sandra Yépez
Juzgado Tercero de la Niñez y la Adolescencia: Ab. María Isabel Tobar Subía,
Msc.
100

Juez de Corte Provincial:
Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales,
Laboral, de la Niñez y Adolescencia: Dr. Jaime Cadena Vallejos, Msc.

Directores Médicos y Especialistas de las Clínicas de Fertilidad:
CEMEFES. Centro Médico Esterilidad y Fertilidad: Dr. Iván Valencia Madera
INFES. Clínica De Fertilidad y Esterilidad: Dr. Hugo W. Capelo
ENDOGYN. Centro de Reproducción Humana Endocrinología Ginecológica y
Ovario Poliquístico: Dr. Iván Martin Valencia
CONCEBIR. Unidad de Esterilidad y Fertilidad: Dr. Marcelo Flores
CERH. Centro Ecuatoriano de Reproducción Humana: Dr. Pablo Valencia.
Es importante mencionar que con el fin de obtener mejores resultados para la presente
investigación, se incrementó una entrevista más, por lo que en lugar de cuatro, fueron
cinco los especialistas entrevistados.
Ahora, una vez estructuradas las preguntas, se concertó una cita previa, para los médicos
especialistas, las dos últimas semanas del mes de septiembre; y para los Jueces, el mes de
octubre y noviembre. Para la aplicación de la entrevista se utilizó grabadora y un cuaderno
de notas.
Encuestas
encuesta
La
fue
denominada
“CONOCIMIENTO
Y
ACEPTACIÓN
DE
LA
MATERNIDAD SUBROGADA”. Para la aplicación de las encuestas destinadas tanto a
los varones y a las mujeres, se utilizó dos medios de recolección de la información:

A través de una encuesta online diseñada en el portal Web http://manager.eencuesta.com/index.do, la misma que permitía la facilidad de compartir el
cuestionario tanto vía e-mal como por las redes sociales (Facebook y Twitter), lo
que hizo muy rápido su difusión.
101

A través de un cuestionario físicamente impreso.
Finalmente, es necesario exponer para mejor entendimiento de los resultados de las
presentes encuestas a continuación, tres variables de las mismas: la edad, el estado civil y
la instrucción educativa, factores que influyeron trascendentalmente en las conclusiones
encontradas.
EDAD
VARONES
MUJERES
VARIABLE FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
18 a 30 años
20
25,97%
32
41,55%
31 a 40 años
24
31,16%
24
31,16%
41 a 50 años
20
25,97%
12
15,58%
51 a 60 años
10
12,98%
8
10,38%
Otro
3
3,89%
1
1,29%
TOTAL
77
100%
77
100%
ESTADO CIVIL
VARONES
MUJERES
VARIABLE
FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
Soltero
31
40,25%
27
35,06%
Casado
37
48,05%
41
53,24%
Viudo
1
1,29%
1
1,29%
Unión de Hecho
8
10,38%
8
10,38%
TOTAL
77
100%
77
100%
102
INSTRUCCIÓN
VARONES
MUJERES
VARIABLE
FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
Primaria
1
1,29%
0
0%
Secundaria
11
14,28%
15
19,48%
Estudios Superiores
63
81,81%
59
76,62%
Otros
2
2,59%
3
3,89%
TOTAL
77
100%
77
100%
De la totalidad de los encuestados y encuestadas se desprende que la gran mayoría, entre el
82% y el 88% se encuentran en un rango de edad entre los 18 hasta los 50 años de edad; el
mismo aproximadamente 88% de la población de varones y mujeres son de estado civil
solteros y casados, en números similares. Ahora aumentando los porcentajes entre un 77%
(mujeres) y el 82% (varones) cursan o poseen un título con aval universitario; es decir, con
estudios de tercer nivel; un porcentaje menor ha alcanzado el bachillerato o educación
secundaria y un sector mínimo, por un lado ha llegado solo hasta la educación básica
(varones) y por otro, tiene una instrucción de cuarto nivel, cursando una maestría o un
postgrado.
Esta última variante refleja que inevitablemente se necesita de cierto nivel de
conocimientos para manejar de esta específica temática, por su nivel de complejidad desde
la perspectiva médica y científica, que resultaría algo complicado para alguien sin la
suficiente instrucción, situación que afortunadamente no influye en esta población.
103
2.7
TABULACIÓN Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
2.7.1. Entrevistas aplicadas a los Jueces Civiles, de la Niñez y Adolescencia y al Juez
de Corte Provincial del Distrito Judicial de Imbabura
Se realizaron siete entrevistas a los siguientes representantes de los juzgados y sala de la
Provincia de Imbabura, antes mencionados:
Juzgado Segundo de lo Civil: Dr. Pedro Leiva Gallegos, Msc.
Juzgado Cuarto de lo Civil: Dr. Vicente Guerra
Juzgado Quinto de lo Civil: Dr. Marcelo Changotasi Fuentes
Juzgado Décimo de lo Civil: Dr. Marcelo Calderón Terán
Juzgado Primero de la Niñez y la Adolescencia: Dra. Sandra Yépez
Juzgado Tercero de la Niñez y
la
Adolescencia: Ab. María Isabel Tobar
Subía, Msc.
Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales,
Laboral, de la Niñez y Adolescencia: Dr. Jaime Cadena Vallejos, Msc.
PREGUNTAS
1) Según nuestro Código Civil, ¿A quién se le atribuye la maternidad y paternidad
legal de una persona y porque hecho se llega a esta conclusión?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
Nuestra legislación habla en general de madre y padre, dirigida siempre la paternidad al
varón y la maternidad a la mujer.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Indudablemente al padre y a la madre.
104

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Definitivamente la ley estipula y establece. Hay varios artículos del Código Civil que
disponen a quien se le atribuye la maternidad como la paternidad. En este caso la
maternidad a la mujer que presta su vientre materno y alumbra a la criatura; la paternidad
legal al varón quien ha contribuido con sus genes o que ha tenido acceso a esa mujer.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Indiscutiblemente que a sus padres, obviamente que tiene que estar plenamente justificado
a través del acto voluntario de los padres o con la prueba científica del ADN.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Según el Código Civil se les asigna la maternidad y paternidad a los padres consanguíneos
que durante el matrimonio o fuera de él han procreado hijos, los mismos que son
reconocidos por el mismo hecho del matrimonio o posteriormente siguiendo los trámites de
reconocimiento legal que establece el Código de Niñez y Adolescencia y la norma civil.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
A quienes se refutan como madre y como padre, sin importar la relación o también el tipo
de unión que tengan, puede ser una unión de hecho o matrimonio. El padre, obviamente
con la consabida responsabilidad, la madre también; sin embargo, el hecho cierto que
determina la existencia para el padre es el examen de ADN o así como el reconocimiento
voluntario que haga el padre posterior al nacimiento. En el caso de la madre, se refutará
como madre exclusivamente a la persona de quien nació el hijo o en su defecto quien
obtenga la resolución de adopción o el cuidado como tal de esta persona. En ambos casos
que los he venido citando, vamos a demostrar que no es necesaria la figura del matrimonio
para que existan estas condiciones biológicas de padre y de madre de un hijo o de una hija.
105

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Según la normativa aun existente en el Código Civil, la maternidad y la paternidad se
atribuyen indudablemente a los padres biológicos del menor, así como también a los padres
adoptivos.
ANÁLISIS
No todos los jueces entendieron claramente el objeto de la pregunta, la misma que
consistía en establecer qué condiciones o porque hecho un hombre o una mujer, poder ser
considerados bajo la luz de nuestra ley vigente, padre o madre respectivamente. Sin
embargo, se desprende de las respuestas más fundadas, que madre es quien da a luz al niño
o niña; mientras que padre quien así lo ha reconocido voluntariamente o quien, con su
esperma ha fecundado el óvulo y por tanto es comprobable a través del examen genético de
ácido desoxirribonucleico, abreviado como ADN. Se refleja entonces, que nuestro Código
Civil, en su primer libro de las personas, mantiene una visión predominantemente
biológica y genética al respecto de la filiación de los hijos y no contempla otras
variaciones.
2) ¿Establece nuestra normativa civil, los efectos de la filiación en caso de niños o
niñas nacidos de técnicas de reproducción humana?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
No, en la normativa civil no existen estos efectos, pero si constan los efectos de los hijos
de familia dentro del matrimonio y de los hijos que pueden ser adoptados. Los métodos de
reproducción asistida finalmente desembocan en un pacto que está dentro de un
matrimonio y de ahí adquieren todos los derechos de los niños tal cual, está en el Código
Civil, Código de la Niñez y a la Constitución.
106

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Seguro que sí, la Constitución los reconoce.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Definitivamente no se establece, no se ha regulado, ni legislado por parte de los
Asambleístas, el hecho de que niños o niñas nacidos por técnicas de reproducción asistida
adquieran una filiación con determinada persona, consecuentemente existe un vacío en la
ley.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
No, al menos que yo conozca no. Solo de existir alguna reforma a nuestro Código Civil o
adjetivo.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Realmente en el Código Civil no se establece este tipo de filiación, no se reconoce más que
las situaciones antes mencionadas. Efectivamente el asunto de la tecnología aplicada en
cuanto a los casos de nacimientos de seres humanos concebidos por estas técnicas no está
todavía legislado, tomando en cuenta que nuestro Código Civil inclusive tiene algunas
disposiciones que no están acordes a la actualidad mucho menos con lo planteado.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
Sí, los reconoce, teniendo la misma condición legal y les da la posibilidad de que sean con
nombrados hijos con las mismas relaciones parento filiales que se derivan de cualquier otro
hijo nacidos por medios naturales. Es decir, estos niños son reconocidos como hijos y se
fijan las relaciones parento filiales exclusivamente con los padres que se consideran,
aceptan el hecho de ser los padres y que también biológicamente se demuestran como
tales.
107

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Lamentablemente nuestro Código Civil data de hace mucho años atrás y no ha sido motivo
de reformas de acuerdo con las actuales tendencias y sobretodo con los avances de la
ciencia en esta materia de reproducción. De tal manera que en nuestra normativa,
concretamente en el Código Civil, no existe ninguna disposición respecto a la filiación de
niños o niñas que han nacido mediante técnicas de reproducción asistida. Esperemos que al
expedirse el Código de la Familia, que se conoce está en camino, se pueda incluir lo
relativo.
ANÁLISIS
De los siete jueces y juezas entrevistados, cinco consideran que no existe legislación que
aborde el tema de la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida,
que no existen reformas y que por tanto hay una laguna legal al respecto. Ahora la
Ab. María Isabel Tobar Subía, opina que si se los reconoce y que se debe encasillar estos
casos según las actuales consideraciones que se observan para la filiación de un niño
nacido por medios naturales dispuestas en el Código Civil; mientras tanto el Dr. Vicente
Guerra, aseguró que la Norma Constitucional lo establecía. El texto Constitucional no
hace ni tendría que hacer mención a estos temas un tanto específicos, materia según mi
parecer, del Código Civil o del Código de la Niñez y la Adolescencia, lo que si establece
son los derechos consagrados inherentes a los niños y niñas con respecto a su identidad y a
crecer en un entorno familiar, situación que no se encuentra en lo absoluto en discusión.
De todas formas, ni los tres cuerpos legales anteriormente nombrados, ni el Código
Orgánico de la Salud u otra ley similar, revisadas personalmente, hacen referencia expresa
a este tipo de procedimientos médicos, peor aún se mencionan sus efectos jurídicos.
108
3) ¿Existe en el Ecuador el Derecho a Procrear?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
En la Constitución se garantiza el derecho a formar una familia y tener hijos, de ahí se
entiende contenido el derecho a procrear.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Es un derecho innato y natural de las personas.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Derecho a procrear como tal no. Es un derecho connatural de las personas para decidir
cuantos hijos tener según sus posibilidades.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Obviamente que sí.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
En el Código Civil se encuentra dentro de la institución del matrimonio, como uno de sus
fines, se menciona de los cónyuges se unen para entre otras situaciones para procrear, pero
exclusivamente para los cónyuges o también a las uniones de hecho, dada la equiparación
de derechos iguales a los del matrimonio.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
Sí, está establecido en el artículo 66 numera 10 de la Constitución actualmente vigente.
109

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, JUEZ DE CORTE PROVINCIAL SALA
CIVIL
El Código Civil en su artículo 81, al darnos la definición de matrimonio, menciona entre
sus funciones la de procrear, al igual que auxiliarse y ayudarse mutuamente los cónyuges,
lo cual ocurre también en los casos de la uniones de hecho, de tal manera que en nuestro
país existe el derecho a la reproducción.
ANÁLISIS
De manera unánime, todos los operadores de justicia están seguros que en el Ecuador
existe el Derecho a procrear, aduciendo en primer lugar que el mismo es un derecho
natural del ser humano; por otro lado, como una inteligente deducción realizada por el
Dr. Jaime Cadena y la Dra. Sandra Yépez de una norma civil que da concepto al contrato
de matrimonio y establece la procreación de hijos como uno de sus fines; hasta llegar a la
misma norma constitucional que establece en efecto, dentro de su artículo 66, como hace
mención la Ab. María Isabel Tobar Subía, el derecho a tomar decisiones libres,
responsables e informadas sobre la salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas
hijas e hijos tener. Y en efecto, en el Ecuador no existen políticas y menos aún
restricciones para ejercer libremente este derecho, como sucede en naciones que poseen
sobrepoblación, siendo el caso más conocido el de la República Popular de China, que
ejerce control estricto de la natalidad con su política de “un hijo único”.
4) ¿Conoce en que consiste la Maternidad Subrogada o la práctica de los vientres de
alquiler?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
Conozco que es una práctica por la cual una pareja de personas que no pueden procrear por
alguna razón, seguramente por asuntos vinculados a la mujer, no pueden tener hijos y
deciden proponer a una tercera persona, una tercera mujer que sea ella la que lleve en el
vientre el embrión fecundado con el espermatozoide del varón de la pareja y el óvulo de la
110
mujer si es posible o con el óvulo de una donante y procreen un hijo; y luego una vez que
transcurra el embarazo, éste sea entregado a la pareja que propuso hacer inicialmente este
acuerdo.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Si conozco. Es prácticamente cuando una persona, una mujer mejor dicho presta su vientre
para que se procree a una criatura con el semen de una persona que no es su pareja.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Si tengo un leve conocimiento, pero lamentablemente en nuestro país este tipo de
procreación no se encuentra regulada o normada. Aparentemente la maternidad subrogada
se está dando en otros países, en aquellas mujeres que no pueden tener hijos y buscan a
otras mujeres para ser receptoras de la unión del óvulo debidamente fecundado, trayendo
complicaciones jurídicas al momento del nacimiento de ese niño o niña, en el sentido en
que no se sabe quién es quien debe ejercer los derechos o la patria potestad de ese menor.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Un leve concepto porque considero que nuestra legislación no dispone de esas figuras
jurídicas, al menos que darían cabida a una legalidad de esas formas de concebir.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
De la experiencia o del conocimiento que se ha tenido dentro de algunos casos, se conoce
que hay instituciones que realizan estos procedimientos de vientres de alquiler pero que
con frecuencia se realizan clandestinamente debido a que no está legalizado.
111

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC.,
JUEZA TERCERA DE LA
NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
Así es, tengo pleno conocimiento.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Bueno realmente esto es el fruto del avance de la tecnología médica para el caso de parejas
que no pueden concebir, de tal manera que se ha hecho una innovación para los casos
concretos en que la mujer que no puede concebir, la reproducción se haga a través de otra
mujer, quien gesta una criatura con los genes de la primera mujer o de otras personas.
ANÁLISIS
Los jueces aseguran conocer de qué se trata esta práctica con certeza, incluso más de la
mitad lo hizo de manera específica, como en el caso del Dr. Pedro Leiva quien supo
tácitamente establecer varias modalidades doctrinales de la Maternidad Subrogada,
descritas en el capítulo anterior de este trabajo con minuciosidad, la maternidad subrogada
con embrión implantado perteneciente a la pareja comitente y aquella donde el embrión se
creó a partir de gametos donados; ante esto el Dr. Marcelo Changotasi menciona
convenientemente las problemáticas jurídicas que esto puede acarrear, sobretodo en el
ámbito del Derecho de Familia, mientras que la Dra. Sandra Yépez se adelanta al
mencionar la falta de regulación alguna en el país de la misma.
112
5) En el Ecuador actualmente existen gran variedad de clínicas que ofertan
soluciones a los problemas de procreación humanas como son las TRA. ¿Usted
tiene conocimiento si en el Ecuador existe alguna clase de normativa, reglamento
que controle estos procedimientos así como las actividades de los Centros
Médicos que ofrecen estos servicios dentro del país?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
En primer lugar esto se enmarca dentro de la norma constitucional, como ya fue indicado,
el derecho a procrear, tener una familia, tener hijos y el número que uno desee. Luego en
base al derecho civil, en el sentido de que es un tema de derecho privado la decisión de
tener hijos y también amparada en el derecho penal porque existe la prevención de que las
actuaciones médicas de las personas encargadas y con el conocimiento para efectuar estos
conocimientos, lo hagan de acuerdo a una ética y a un respeto a la ley. Entonces en base a
este trípode del Derecho Constitucional, Civil y el Penal, existe en nuestro país normativa
pero no a nivel de ley, si bien es cierto han existido intentos de legislar estos actos pero
llega finalmente a tener éxito con una normativa vigente pero que es la que enmarca todas
estas actividades. Por otro lado, los procedimientos y las actividades de los centros
médicos que ofrecen dentro del país corresponden a los lineamientos de la medicina que
son los que pueden determinar si un procedimiento es viable o es inviable dependiendo del
paciente. En conclusión, si existe normativa en nuestro país, es muy incipiente puesto que
la mayoría de procedimientos y actividades se los hace en base a la voluntad de las partes,
es decir, uno se acerca a un centro y le asesoran al respecto de las posibilidades que tiene
para procrear de manera no natural, sino más bien con ayuda externa y uno se somete a
esos procedimientos médicos siempre y cuando respeten la ley.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Al existir estos centros médicos en la ciudad de Quito, esto está regulado en el Código de
Sanidad o Código de Salud.
113

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Yo considero que esta gran variedad de clínicas que están ofreciendo estos servicios se
regulan o tienen algún tipo de ordenamiento normativo, lógicamente que esto dependerá de
las políticas que estableciere el Ministerio de Salud Pública o del Código Orgánico de la
Salud que debe regular estos procedimientos, así como el accionar de este tipo de centros
médicos.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Claro, existe la normativa que dispone el control y la administración de los centros
médicos de diversa índole pero exactamente las disposiciones legales que controlen los
procedimientos y las actividades de estos centros, no existe.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
No, desconozco si realmente existe ese tipo de normativa.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
No tenemos una ley al momento, ni constitucional, ni un marco que vaya más allá del
Código de ética para los médicos. En realidad dependerá del procedimiento, de la cuestión
ética y moral que van colindando a cada profesional a que determine la posibilidad de
involucrase en las técnicas de reproducción asistida, solo así se podrá determinar el nivel
de involucramiento y los efectos legales del mismo.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Lamentablemente en nuestro país no existe ninguna normativa que regule estos actos. Es
decir, lo que a la legislación se refiere, realmente estamos atrasados pues hasta la vigencia
no se ha discutido sobre esto avances de la ciencia.
114
ANÁLISIS
De manera general, ninguno de los jueces conoce una normativa específica que de
regulación a las Técnicas de Reproducción Humana y a su aplicación en los pacientes por
parte de los centros médicos; no obstante, cinco de ellos aseguran que no se ha legislado
sobre este tema en el país para nada en lo absoluto; los dos restantes refiriéndome al
Dr. Vicente Guerra y Dr. Marcelo Changotasi aseveran por su lado ya encontrarse
dispuesto dentro del Código Orgánico de la Salud, sin embargo el mismo, y como ya se
mencionó, no contiene reformas al respecto, ni si quiera las nombra.
6) Gracias a las TRA y a la Maternidad Subrogada, la maternidad se ha disociado,
pudiendo existir maternidad gestante, maternidad genética y maternidad
voluntaria (como sucede en la adopción). En casos de un conflicto entre las
mencionadas maternidades, ¿a quién nuestra actual ley reconoce como madre
legal?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
Tenemos que regresar a ver siempre al derecho civil y al derecho constitucional. En mi
criterio la maternidad, en estos casos de Maternidad Subrogada, debería corresponder a la
madre biológica de la criatura, eso es lo que pensaría yo, entendiendo como madre
biológica a aquella que la lleva en el vientre, la gesta y le da a luz.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Prevalece la madre biológica, la mujer que ha engendrado a la criatura.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Es una pregunta un tanto complicada; empero, considero que todas tendrían el derecho a
ser reconocidas, no obstante en nuestra legislación actual, la gestante es a quien se le
atribuye la maternidad legal porque ha sido ella quien lo engendra, quien procrea al niño o
niña, a simple vista la más óptima para establecer este vínculo filiatorio.
115

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Creo que no reconoce a ninguna de ellas en forma legal porque nuestra normativa aun no
estipula esta figura de procreación, pero hasta la presente fecha se considera madre a la
mujer que da nacimiento al niño o niña.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
De acuerdo con nuestra legislación vigente, se reconoce como madre a quien haya
procreado a los hijos; es decir, por la gestación y a través de la adopción.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
Efectivamente vamos a destacar que si las distintas mujeres ostentan la maternidad, sería
un caso de maternidad impugnada. Sin embargo, no se puede establecer con certeza pues
no se ha visto internamente alguno de estas controversias sometidas ante un Juez o
Tribunal, pese a esto como ya mencione, la ley vigente considera madre a quien da a luz al
niño o niña.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
De acuerdo con nuestra normativa, la paternidad y la maternidad, sobre todo con lo que se
refiere al avance del ADN, les corresponde a los progenitores y ventajosamente tenemos el
ADN que es una prueba científica que nos da toda la certeza respecto a la filiación de un
menor.
ANÁLISIS
Casi la totalidad de los entrevistados coinciden que según nuestra legislación y su criterio
personal, la maternidad que predominaría en caso de una controversia ante el ente
116
jurisdiccional, es la madre biológica o gestante, quien da a luz al niño o niña después de
engendrarlo durante nueve meses en su vientre; el único que discrepa con esto
indirectamente es el Dr. Jaime Cadena, quien menciona a la prueba de ADN para
establecer la maternidad y paternidad legal de una persona por lo que le da un valor
prevaleciente al elemento genético. Aun así la Asamblea Nacional no ha expedido norma
expresa o un protocolo que establezca que sucedería por lo menos al colisionar el elemento
meramente biológico con el genético, ambas prácticamente tendrían pruebas fehacientes
que respaldaran el derecho a su pretensión: el parto y los resultados del ADN, mismos que
son indiscutibles. Finalmente tenemos que recordar que el Código de la Niñez y la
Adolescencia, en el numeral 2 del artículo 131 referente al derecho de alimentos, establece
al examen de ADN como prueba concluyente para declarar la maternidad o maternidad con
respecto a un niño, por tanto evidentemente existe colisión entre el Código Civil y esta ley
especial.
7) ¿Conoce si existen antecedentes jurisprudenciales sobre este tipo de casos?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
No, en nuestro país pienso que no hay antecedentes jurisprudenciales en estos casos.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
No los existen en nuestro país.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Definitivamente y que yo sepa, durante el tiempo que me encuentro desempeñando las
funciones de Juez Civil, ni mientras estuve en el ejercicio profesional como litigante, no
tuve conocimiento de ningún caso que hubiera llegado a la justicia ordinaria.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
En lo que respecta a la concepción biológica, obviamente sí; pero de la genética y la
biológica, al no existir norma procedimental en nuestra legislación, me imagino no habrá
jurisprudencia al respecto.
117

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
No conozco que exista algún antecedente jurisprudencial de estos casos.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
No vamos a encontrar antecedentes jurisprudenciales, ni tampoco casos presentados ante
los tribunales ya que como se ha dicho con anterioridad, no tenemos fijada la figura de
Maternidad Subrogada en la legislación.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Al no existir normativa, tampoco existe jurisprudencia que haya sido expedida por el
máximo organismo de justicia ordinaria como lo fue la antes Corte Suprema; y hoy, Corte
Nacional. Lamentablemente no tenemos precedentes jurisprudenciales sobre esta materia.
ANÁLISIS
La Respuesta en esta pregunta fue unánime, no existe triple fallo reiterativo de Corte
Nacional ni siquiera se ha escuchado de antecedentes de este tipo de casos en ninguna de
las judicaturas del territorio ecuatoriano. Como ya se mencionó en el marco teórico, existe
una acción de protección en apelación planteada por una pareja británica de lesbianas
residentes en nuestro país que aspiran ser reconocidas ambas como madres de una pequeña
concebida por inseminación artificial, en la cual se está a la expectativa para conocer la
motivación de los Jueces. Si bien se tratan de casos diferentes, no existe aquí una
Maternidad Subrogada, pero pudiera constituir un verdadero precedente en materia de
derechos de filiación procedentes de técnicas de procreación humana asistida, sin contar
que sería una conquista de derechos para los grupos homosexuales.
118
8) ¿Cree usted que cualquier persona bajo su Derecho de decidir cuantos hijos tener
deba acceder a esta práctica? ¿O solo las parejas constituidas por matrimonio o
unión de hecho atendiendo al principio del interés superior del niño y del derecho
a una familia?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
Es una pregunta muy profunda porque aquí colisionan varios derechos constitucionales y
fundamentales, entonces en primer lugar sí, uno debe decidir cuantos hijos tener y esa
decisión es personal e individual. Por otro lado, las parejas constituidas por matrimonio,
unión de hecho pueden tener hijos y eso sería lo normal; pero también hay hijos de
personas que no son parejas y ahora hasta adopciones de parejas que son del mismo sexo y
tal vez entran todas en esta figura. En primer lugar como digo, existe una colisión de
derechos constitucionales y debo decir que luego de estos derechos siempre habrá que
tener en cuenta que es lo mejor para el interés de los niños, tal vez ahí si el derecho
personal e individual deba ser postergado por un interés superior del niño, que de llegar a
nacer pueda tener las condiciones necesarias para poderse desarrollar de la mejor manera,
sean sus padres casados, en unión de hecho, eso viene a ser un poco las condiciones
necesarias para el desarrollo si es que la criatura no viene o no tenga esas condiciones no
existe la seguridad o la certeza de alcanzar un desarrollo en todos sus aspectos.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
La Constitución es muy amplia en este aspecto, le da el derecho del niño a tener su
verdadera identidad tanto del padre como de la madre.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Bueno, al respecto considero que todas las personas tienen derecho a elegir y a escoger lo
que quieren hacer con su vida, lógicamente que nadie les puede prohibir.
Independientemente del status civil del matrimonio, unión de hecho o siendo solteros, las
personas están en libertad de elegir su pareja y si desean hacerlo, de procrear cuantos hijos
deben tener.
119

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Una vez que este concebida la norma jurídica y reconocida en nuestro ordenamiento,
obviamente considero que debería velarse por el interés del niño y el derecho a la familia,
pero siempre y cuando existiré la susodicha norma.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Nuestra Carta de Derechos vigente establece un Estado Constitucional de Derechos y de
Justicia, fundándose en esta mención consideraría que es derecho de mujeres o de
cualquier persona indistintamente si están unidas por matrimonio o unión de hecho.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
Puede ser cualquier persona, cualquier pareja, exclusivamente por poseer la posibilidad de
decidir cuantos hijos pueden tener, en qué momento y todo este particular corriente sobre
la planificación familiar. Sin embargo, vamos a destacar que el interés superior del niño en
ese momento se verifica solo a partir de su nacimiento, no así únicamente se garantiza el
interés superior del niño para las madres, para que reciban alimentos en calidad de mujeres
embarazadas por el tiempo que establece la ley. Entonces esta concepción de la Doctrina
de protección integral o del interés superior del niño efectivamente hace que las familias
también decidan en virtud de una planificación tanto económica como social, los hijos, los
momentos en que los desean tener, destacando que las parejas en el Ecuador no solamente
son aquellas que tienen una constitución legal y civil reconocida sino que también, existe
en la Constitución un abanico de posibilidades para que se generen legalmente parejas de
tipo homosexual, gays, lesbianas, travestis y transexuales que pueden estar reconocidas
también como parejas de ser el caso y que en algún momento la legislación tendrá un salto
cualitativo en este sentido.
120

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Realmente las técnicas de reproducción asistida doctrinariamente se deben aplicar o
realizar solo en parejas que en forma natural no pueden tener hijos; es decir, para los casos
concretos en que una mujer no puede quedar en estado de embarazo. De tal manera que no
puede ser objeto de una negociación este proceso médico.
ANÁLISIS
La mayoría de los Jueces creen pertinente que la Maternidad Subrogada solo debe optarse
para parejas legalmente constituidas por un vínculo matrimonial o reconocidas como
uniones de hecho, asegurando de esta forma el derecho del niño o la niña a tener una madre
y un padre. Los entrevistados defensores de esta postura argumentan que con esta dualidad
se incrementa las posibilidades para que el infante posea mejores condiciones para su
desarrollo mental, emocional y afectivo. El Dr. Pedro Leiva, da una dimensión más amplia
de este derecho individual de las personas a decidir cuantos hijos tener, pero cree
pertinente supeditarlo ante los intereses y prerrogativas esenciales de los niños.
Finalmente, criterios como el de los doctores Marcelo Changotasi, Sandra Yépez y María
Isabel Tobar Subía, reflejan la prevalencia de este derecho por sobre el estado civil de los
ciudadanos y recalcan que la norma constitucional reconoce distintos tipos de núcleo
familiar.
9) ¿Cree usted que es Constitucional que las personas homosexuales y otras con
orientación sexual diferente deben tener acceso también a la práctica de la
Maternidad Subrogada?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
No quiero decir con esto que el tema de los matrimonios entre parejas del mismo sexo este
vedado para tener niños, pero si debo dejar en claro mi posición más de ética y de
convicción, de que esas parejas que no son de una manera natural, pueden afectar el
121
desarrollo general de un niño, así como puede ser que no, eso no lo podemos afirmar a
ciencia cierta.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
En primer lugar, estoy en contra de este tipo de parejas, puesto que soy una persona
cristiana y eso está en contra de la naturaleza y contra los mandamientos dictados por el
Señor, por tanto no estoy de acuerdo.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
En ese sentido no estoy de acuerdo debido a que nuestra legislación no se contempla nada
respecto a los grupos y personas homosexuales, salvo en el tema de las uniones de hecho
reconocidas constitucionalmente, pero a lo que se refiere de hijos o filiación no se ha
establecido legalmente nada todavía.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
No existe norma pero si existiré, por el derecho de igualdad considero que sí podrían tener
la misma capacidad o derecho de acceder a esta forma de procreación.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Sí, porque si actuaríamos de otra manera, existiría discriminación y se estaría violentando
los derechos de las personas transgénero, homosexuales y demás de orientación sexual
diferente, mucho más cuando nuestra Constitución es muy protectora derechos en igualdad
de condiciones y de oportunidades sin ningún tipo de distinción.
122

AB. MARÍA ISABEL TOBAR, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Obviamente que puede ser posible pero se tiene que destacar que el problema de la
Maternidad Subrogada para las personas homosexuales sería biológicamente difícil,
sobretodo en el caso de los hombres que no poseen útero. La inquietud es sí vamos
solamente a enfocar la Maternidad Subrogada para hombres mayores de edad, blancos,
heterosexuales y mujeres en las mismas condiciones, considero entonces que este
procedimiento no deberá limitar los principios de no discriminación, los principios
restrictivos que consideran que solamente ciertos grupos podrán acceder, porque estas
personas también tendrán que establecer condiciones económicas, centro de atención y a la
final el Ecuador sigue siendo un país diverso en cultura y paisajes pero también en
personas, de acuerdo a las diferentes corrientes en géneros.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
La Constitución es muy clara al manifestar y garantizar el asunto de la convivencia de
parejas del mismo sexo; pero yo no creo que este grupo de la población pueda hacer una
práctica de reproducción asistida, cada vez que son situaciones completamente diferentes,
personas que no son llamados a procrear. Además, la Constitución establece que en el caso
de adopción, solo se concederá a parejas heterosexuales, de tal manera que sería imposible
que entre dos personas del mismo sexo, puedan hacerse merecedores a este avance de la
ciencia médica, porque no pueden procrear.
ANÁLISIS
Ante esta polémica pregunta, existieron varios factores influyentes en las repuestas como
son convicciones personales, culturales y hasta religiosas que no permitieron llegar a un
consenso claro; no obstante, cuatro de los entrevistados destacaron su criterio desde una
perspectiva jurídica como lo requería la interrogante, es decir, sobre la base constitucional.
123
Siendo así el Dr. Marcelo Calderón y la Dra. Sandra Yépez, lo creen pertinente dada la
igualdad ante ley de las personas, por ende la igualdad de derechos y obligaciones
reconocidas por el Estado entre los mismos; la Ab. María Isabel Tobar Subía, también lo
cree viable ante la manifiesta diversidad existente en el Ecuador y ante el principio de no
discriminación aunque no descarta posibles complicaciones; por último, el Dr. Jaime
Cadena, apela a la interpretación literal de la norma constitucional restrictiva que
expresamente impide la adopción de un niño o niña por parte de parejas del mismo sexo. A
parte de lo manifestado, como lo menciona el Dr. Pedro Leiva, no se puede concluir a
ciencia cierta si estos grupos pueden afectar o no el desarrollo de los niños debido a que no
existe un estudio determinante en este campo; pero si, y semejante a la interrogante
anterior, existe una obvia contraposición entre el derecho individual de las personas a ser
padre o madre versus el tan nombrado interés superior del niño.
10) Dado que ésta es un práctica que se da actualmente en el país y que no tiene
ninguna regulación (no existe normativa expresa que la prohíba o permita),
¿considera que sería posible la creación de un contrato entre los Subrogados, la
Subrogante y la Clínica (Profesional Médico), basando su validez en el principio
de la libertad de contratación y a la autonomía de la voluntad de las partes?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
La única forma de regular al momento es vía contrato entre las partes, sería la única
opción. Eso puede estar reñido con la Constitución si es que vamos a los extremos, como
en el caso de las parejas del mismo sexo y alguien defiende los intereses del niño. Y si,
deben ser considerados válidos pero también deberían tener formalidades, deberían tener
requisitos como los contratos de compra venta de inmuebles, que se realizan mediante
escritura pública. Pienso que este contrato para precautelar los intereses de todos debería
exigírseles muchas formalidades.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Obviamente que podrían crearse estos contratos basándose en ese principio; sin embargo,
los contratos son válidos siempre que exista objeto y causa lícita; y, en este caso no habría
causa ni objeto lícito.
124

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
No es muy constitucional el asunto, ya que tampoco podemos establecer así simplemente
con un contrato escrito como si se tratara de la compraventa de un auto o un inmueble, el
hecho o los efectos que implican la filiación o la maternidad. Lógicamente considero que
las personas no son objeto de contrato, más que todos los niños o las personas que están
por nacer; consecuentemente, no le vería constitucional al asunto ya que no traería buenas
consecuencias este tipo de negocios, se podría prestar para un sinnúmero de situaciones
fuera del orden legal, ético y moral.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Indiscutiblemente que no, al no existir norma, no cabría hablar de una formalidad legal
para contratar este tipo, llámese de servicios; sin embargo, debe existir una regulación
expresa para hacer esto posible.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
No existe una legislación o un sustento legal en el país, por lo tanto el contrato entre los
padres que desean concebir con una institución médica será un contrato ilegal que no
surtiría efectos y sus cláusulas, imposiciones u obligaciones tampoco tendrían valor para
los contratantes. Todo contrato debe remitirse a la legislación vigente por más que exista el
principio de autonomía y de contratación de las partes, no debe superar los límites del
Derecho Público. Cuando este marco este establecido, obviamente que puede ser viable.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
Vamos a destacar que constitucionalmente no existe una limitante y entonces en Derecho
Público solamente se hace, lo que la ley obviamente va a establecer como permitido, no así
lo que no está regulado, por lo tanto podrá ser posible en nuestra legislación; sin embargo,
125
se necesitará todos los abogados y quienes conozcan de los casos, al menos de un respaldo,
sobre todo en lo que refiere a la cláusula de incumplimiento, en la misma que también se
deberán establecer indemnizaciones civiles, por no cumplir efectivamente este contrato de
Maternidad Subrogada. Igualmente, se destaca que tenemos en el Ecuador, libertades de
contratación que garantizan esta posibilidad y que también establecen que la voluntad de
las partes se tendrá que reconocer como cierta.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Bueno en este caso, la Constitución en vigencia establece la libertad de contratación y de
acuerdo con la normativa de la materia en el Código Civil, en Derecho Privado se puede
hacer contratos y establecer cláusulas que no estén prohibidas por la ley. En este caso no
existe una norma que prohíba un contrato de esta naturaleza. Sería hasta una opción viable
para seguridad jurídica de quienes participan en estas técnicas de reproducción asistida;
que sin un tipo de contrato, en caso de divergencia y como se da actualmente, se
establecería la paternidad o la maternidad del menor recurriendo a la práctica del ADN.
ANÁLISIS
La mayoría de los entrevistados considerarían viable este tipo de contrataciones siempre y
cuando exista una legislación que las preceda y que determine los límites impuestos por el
Derecho Público. Dentro de este criterio, existen perspectivas mucho más permisivas como
la de la Ab. María Isabel Tobar Subía, que menciona la inexistencia de restricciones
constitucionales; o la del Dr. Jaime Cadena, que explica la ventaja de carecer de
prohibiciones expresas, y al encontrarse dentro de la esfera de los particulares, se puede
tranquilamente realizar un acuerdo que exprese libremente la voluntad de las personas,
siempre y cuando no contrarié el mentado Derecho Público. El Dr. Marcelo Changotasi,
como parte de la oposición, considera que no es pertinente un contrato de índole privada
para que de éste emanen los derechos o efectos resultantes de la filiación.
Referente a la validez del mismo, existen dos posturas muy marcadas. Aquellos
entrevistados que creen en la validez de estos acuerdos sustentados en este principio de
126
libertad de contratación avalado por la Carta Magna y la voluntad de las partes, como
principio rector para celebrar actos jurídicos entre los particulares. Ahora el segundo
criterio conjunto se opone a esta premisa por dos razones: la ilegalidad a causa de falta de
legislación (Dr. Marcelo Calderón) y por objeto y causa ilícita (Dr. Vicente Guerra), estos
últimos requisitos son esenciales doctrinariamente de cualquier contrato.
11) ¿Considera que al darse este tipo de contratos o acuerdos entre los particulares,
necesariamente debe expedirse una ley que disponga ciertos requisitos mínimos
en los mismos, uno de los cuales sería la obligación de ser homologado por
autoridad pública competente por tratarse de la vida y desarrollo familiar de un
ser humano?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
Sí, totalmente de acuerdo, mientras más formalidades tengan, de cierta manera mejores
probabilidades de un desarrollo normal van a tener las criaturas que lleguen bajo estas
condiciones.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Necesariamente tiene que estar regulado mediante las normas tanto constitucionales como
ordinarias.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Tendrían que expedirse nuevas leyes o reglamentos, como usted lo indica, que a su vez
señalen requisitos mínimos para determinar quiénes podrían optar por este procedimiento
porque definitivamente con la ley actual no se podría establecer un vínculo con el ser que
está por venir y que fue concebido de esta manera porque las leyes no lo disponen
expresamente.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Actualmente no consta en nuestro ordenamiento, pero si se lo hace en un futuro, si deben
establecerse límites en las actuaciones.
127

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Por supuesto que sí. Tendrían que manejarse dentro de ciertas regulaciones, imposiciones e
incluso dentro de ciertos impedimentos para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes desde el momentos mismo de la concepción

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
Exclusivamente sí, no solamente por las personas que intervienen sino por la dignidad
humana. Todos los ecuatorianos tenemos como deber, constitucionalmente reconocido, la
posibilidad de actuar con ética y de actuar en respeto de las leyes y a la Constitución que
tenemos actualmente. En tal consideración vamos a indicar que la dignidad y la moral van
a ser conceptos que cada persona posee según su propia escala de valores y al tener una
escala de valores personal y subjetiva, la dignidad también adquiere otro sentido y otra

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Bueno, como en todo contrato sobretodo deben cumplirse los requisitos de voluntad, es
decir, que cualquier acuerdo a que se llegue se realice en forma libre, voluntaria y sin
presión de ninguna naturaleza. De tal manera que un contrato de este tipo tranquilamente
puede ser homologado, o sea aceptado por un Juez, para prevenir divergencias futuras o
incumplimiento del mismo.
ANÁLISIS
El criterio es generalizado, todos los entrevistados coinciden en que es necesaria
legislación que establezca parámetros, requisitos, límites, reglas o principios que normen la
correcta aplicación de este proceso de procreación humana por el beneficio personal y
médico; y para velar por esto es necesario la observancia y tutela del Estado y de sus
autoridades, puesto que si bien es cierto se habla de un acuerdo celebrado entre
particulares, el ente estatal entra como un tercero que entrega un aval a estas actuaciones y
128
como garante de los derechos de las partes en caso de incumplimiento de las obligaciones
y sobretodo de los derechos fundamentales de los niños y de la familia.
12) ¿Cree que la Autoridad Competente al tratarse de la observancia e
incumplimiento de este tipo de contratos en este caso sería un Juez de la Niñez y
la Adolescencia, al tratarse de la vida de un menor o simplemente de un Juez
Civil, atendiendo a la naturaleza contractual?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
En primer lugar debería ser el Juez Civil porque el Juez de la Niñez y Adolescencia tiene
competencia a partir de la concepción puesto que puede solicitarse una ayuda prenatal y de
esa manera, de cierto modo proteger los derechos del que está por nacer; pero en cuanto al
contrato como tal, de las cláusulas contenidas, de la validez de las mismas debe ser un Juez
de lo Civil.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
De acuerdo a nuestra Normativa legal, es competente el Juez de Familia, Niñez y
Adolescencia.

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
En la actualidad y con las nuevas reformas que están por implementarse, en específico la
figura de los Jueces de Familia, una vez se encuentre legislado, deberían conocer este tipo
de jueces, quienes serían los llamados a tratar de solucionar estos nuevos problemas que la
misma evolución de la sociedad genera.

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
En caso hipotético de que exista ya la norma y esté plenamente regulado, considero a mi
criterio, que el Juez de la Niñez que se supone tiene toda la experticia, capacidad y
conocimiento sobre el tema, debería ser el que conozca de lo mencionado.
129

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Bueno, de acuerdo a la naturaleza de la que estamos tratando, si considero que debería ser
un Juez de la niñez y la adolescencia tomando en cuenta que conforme a la misma
Constitución de la República, se nos ha concedido a través del Código de la Niñez y
Adolescencia, la posibilidad a los jueces en representación del Estado de garantizar los
derechos de este sector de la población.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ
Y LA ADOLESCENCIA
Al menos tenemos que reconocer dos momentos o dos escenarios. El uno se desarrollará
hasta que se perfeccione el contrato civil de Maternidad Subrogada y otro momento desde
el nacimiento de la criatura, sobre la cual se tendrá que destacar o establecer la relación
parento filial, así como relación de paternidad y maternidad declarada y también el
respectivo régimen de visitas, tenencia y alimentación. Sin embargo, al ser dos momentos
especiales, entonces hablaríamos de una materia civil por esencia en la maternidad y con
posteridad al hecho del nacimiento que sería ya materia civil especializada de niñez y
adolescencia.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Aquí debemos ir al fin último que es la subsistencia de un menor, de tal forma que sería el
Juez especializado de la Niñez y la Adolescencia, quien conozca el cumplimiento de un
contrato de esta naturaleza, atendiendo al interés superior del niño. Se espera pues que en
el Código de la Familia próximo a expedirse se incluyan todos estos aspectos que son
nuevos en nuestro país, frutos de la ciencia médica.
ANÁLISIS
El criterio predominante de la mayoría de los operadores de justicia es que los Jueces de la
Niñez y Adolescencia e incluso su equivalente, la nueva y próxima figura de “Jueces de
130
Familia” serían los encargados y competentes de conocer cualquier caso llevado a la
justicia ordinaria respecto de contratos de Maternidad Subrogada. Difieren de esta opinión
el Dr. Pedro Leiva, quien considera que al tratarse de un contrato civil lo más apropiado
sería un Juez Civil, mientras que la Ab. María Isabel Tobar Subía, posee una postura
mixta, al indicar que el nacimiento de la criatura marca dos momentos: el antes, es decir
desde que se acuerda la concepción del niño a través de las TRA y durante el periodo
gestacional, sería responsable un Juez Civil; el después del nacimiento, cuando se ha
perfeccionado el contrato de maternidad subrogada, le correspondería al Juez especializado
de Niñez y Adolescencia, quien determinara en caso de conflicto a quien le corresponderá
el vínculo filiatorio.
13) Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la
criatura y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la
madre o a quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones
por lo que se encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación.
¿Cree usted adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad
pro creacional o la intención como un elemento determinante para establecer el
vínculo filial entre los padres y los hijos nacidos de estas técnicas?

DR. PEDRO LEIVA GALLEGOS, MSC., JUEZ SEGUNDO DE LO CIVIL
Es evidente que se necesitaría hacer un estudio académico, jurídico y social sobre los pros
y los contras de estos nuevos efectos y hechos determinantes en la filiación de las personas
que nacen fruto de estos procedimientos, para poder brindar sobretodo seguridad jurídica y
protección de derechos a estas familias.

DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
Es necesario por cuanto como ya se lo mencione en la Constitución se garantiza al niño o
niña el derecho a una identidad y esto requiere que tenga un padre y una madre, de
cualquier forma que sea, siempre y cuando, como ya manifesté, no sea una unión de
homosexuales.
131

DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Considero que sí, es muy indispensable de que se establezca una serie de reformas,
parámetros y requisitos mínimos en el Código Civil, o en su defecto en el Código de la
Familia. De hecho, considero que en la actualidad ya este cuerpo legal, con el nuevo
Código Orgánico Procesal, va a encaminado a que los Juzgadores Civiles ya no conozcan
estos asuntos, sino en su lugar los Jueces de Familia

DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Claro que sí, debe estar plenamente regulada y realizarse una reforma al respecto en la
legislación civil.

DRA. SANDRA YÉPEZ, JUEZA PRIMERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Por supuesto que sí, si existe la posibilidad de legislar y de incorporarlo en el Código Civil,
tendría que establecerse este tipo de requerimientos para justamente garantizar la relación
filial entre los padres y sus hijos concebidos a través de estos métodos científicos y
tecnológicos para evitar como usted manifiesta, disputas entre las diferentes maternidades.

AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC.,
JUEZA TERCERA DE LA
NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
La visión netamente euro centrista ecuatoriana de la normativa sustantiva y adjetiva civil
que tenemos producto de la tradición romana jurídica no prevé el contenido de la tesis; no
obstante, al no hacerlo es evidente que la legislación sobre todo de familia tiene que dar
estos pasos agigantados para irse adecuando a estas nuevas realidades de la ciudadanía y
obviamente de la sociedad, más si entendemos que la validez o eficacia de una norma se va
en función de estas necesidades sociales.
Es así que me encuentro de acuerdo debido a que modifica también la forma de establecer
un vínculo parento filial según estas implicaciones médicas y tecnológicas; con estas
132
visiones o con estas vertientes es evidente también determinar el vínculo filial entre los
padres y los hijos que no comparten una identidad genética y que necesitarán de otro tipo
de normas y recursos para establecer estas situaciones jurídicas.

DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Bueno necesariamente en el nuevo Código de la Familia, como ya lo mencione, próximo a
expedirse, de garantizarse y establecerse lo relacionado con las técnicas de reproducción
asistida, sería lo más lógico que se incluya también lo relacionado a la filiación producto
de estos procedimientos científicos, porque si bien es cierto se ha empezado ya en parejas
que no pueden tener hijos, sobre todo mujeres que no pueden quedar embarazadas, a lo
mejor va a ser muy común o más frecuente que se realicen actos de esta naturaleza a fin de
que la pareja pueda tener descendencia. De tal forma que sería obligación del Estado y
obligación del legislador, incluir en la normativa lo relacionado con la filiación respectos
de los hijos producto de las técnicas de reproducción asistida y de la Maternidad
Subrogada.
ANÁLISIS
La totalidad de los entrevistados se encuentran de acuerdo en se debe realizar una reforma
o crearse una normativa que regule necesariamente los efectos de la filiación en niños
concebidos y nacidos a través de técnicas de reproducción humana asistida y más aún de
una realidad como son procesos de Maternidad Subrogada para estar a la par con esta
realidad social y con los avances médicos y tecnológicos. Creadas estas pautas, que
desarrollan el derecho al niño a su identidad y a vivir en una familia, se podrá abrir camino
para comenzar a analizar en qué circunstancias pueden ser viable estos contratos, pero
antes no, porque nos estaríamos adelantando, sin definir las normas que aseguren estos
lazos legales entre la criatura y los que ostentan su paternidad o maternidad.
133
2.7.2. Entrevistas aplicadas a los Médicos Especialistas y Directores de los Centros
de Fertilidad en el Distrito Metropolitano de Quito
Se realizaron cinco entrevistas a los siguientes representantes de las clínicas y centros de
Fertilidad antes mencionados:
CEMEFES. Centro Médico Esterilidad y Fertilidad: Dr. Iván Valencia Madera
INFES. Clínica De Fertilidad y Esterilidad: Dr. Hugo W. Capelo
ENDOGYN. Centro de Reproducción Humana Endocrinología Ginecológica y
Ovario Poliquístico: Dr. Iván Martín Valencia
CONCEBIR. Unidad de Esterilidad y Fertilidad: Dr. Marcelo Flores
CERH. Centro Ecuatoriano de Reproducción Humana: Dr. Pablo Valencia
PREGUNTAS
1) ¿Qué técnicas de reproducción asistida son aplicadas con más frecuencia en este
centro?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
La técnica más utilizada por las parejas imposibilitadas de reproducirse de manera natural
espontánea es la Inseminación Intrauterina, que es considerada una técnica de baja
complejidad. Cuando el caso amerita, ósea los factores de infertilidad tanto masculinos
como femeninos lo merecen, entonces se recurre a alguna de las técnicas de alta
complejidad de reproducción asistida entre las cuales la más socorrida es la Inyección
Intracitoplásmica de gametos.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Nosotros desde hace aproximadamente 15 años hacemos procedimientos de baja y de alta
complejidad. Los procedimientos de baja complejidad no implican mayor tratamiento para
el paciente; mientras que en los procedimientos de alta complejidad, la paciente necesita
métodos de fertilización convencional, métodos de ICSI, donación de óvulos o
procedimientos de subrogación materna.
134

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Fecundación In Vitro, ICSI (microinyección espermática) que es una variante de la
fecundación in vitro, fecundación in vitro con donante de óvulos. Realizamos también
tratamientos de donación de semen, inseminación intrauterina ya sea con semen del esposo
o con semen de un donante.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Fertilización in Vitro, la inseminación artificial, el ICSI. Dentro de eso hay la donación de
óvulos y la Maternidad Subrogada.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Fecundación in vitro, fecundación in vitro con micro inyección espermática y óvulo
donado. La inseminación artificial también pero es un tratamiento más sencillo.
ANÁLISIS
Los cinco médicos coinciden que la Fecundación in Vitro, la inseminación artificial, la
Inyección intracitoplasmática de espermatozoides, también conocida como ICSI y la
Maternidad Subrogada, éstas con o sin donación de gametos, son las técnicas de
reproducción humana asistida más realizadas en sus respectivos centros. Lo que demuestra
que el Ecuador está a la par con la vanguardia refiriéndonos al tema médico y tecnológico,
por lo menos a través de estos centros privados.
2) ¿Conoce las estadísticas de infertilidad o esterilidad en el país? ¿Qué porcentaje
se debe a problemas atribuidos a la mujer y a su imposibilidad de gestar?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
No se puede dar una estadística puesto que es muy amplio. La Organización Mundial de la
Salud dice que el índice de infertilidad en la población general es del 15% dependiendo de
135
los países; en los de vías de desarrollo puede ser un poco más, en los de primer mundo un
poco menos. Para tener un hijo se necesita de dos personas de sexo diferente, a no ser que
cambie el actual Gobierno la Constitución (risas). Siendo así se puede decir que 50% se
atribuye a factor masculino y 50% a factor femenino. Pero como en parte el machismo
latinoamericano y ecuatoriano hace que si existe un problema de esa naturaleza, primero
consulte la mujer. Entonces se puede decir que en las estadísticas, las causas femeninas de
infertilidad ocuparían un 55%, un 35% atribuido al factor masculino y un 10% que es
mixto o desconocido hasta el momento.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Lamentablemente en el Ecuador no existe ningún centro que lleve estadísticas o algún
registro nacional que nos permita tener un conocimiento exacto de los porcentajes
femeninos y masculinos. Sin embargo, podemos indicar que como país latinoamericano,
otros países tienen ya en su legislación, mientras nosotros no contamos con ningún
protocolo que nos permita estandarizar los porcentajes.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
No hay datos en el Ecuador sobre la incidencia de la infertilidad pero a nivel internacional
se sabe que entre el 20 y 25 % de las parejas pueden tener problemas para lograr un
embarazo; y de esto que solo sea causa de la mujer será posiblemente entre un 40 o 45% y
posiblemente entre un 30 a 40% es una causa mixta, tanto del hombre como de la mujer.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Como parejas, alrededor del 10 al 15% de la población general tienen infertilidad.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
La incidencia de la infertilidad a nivel mundial, al igual que en el Ecuador es de un doce a
un quince por ciento, del cual ya se sabe que el cincuenta por ciento son causas de la
madre y el otro cincuenta por ciento al factor masculino; pero la mayoría de problemas de
136
infertilidad se debe a los dos factores, es muy raro que haya un solo factor, la generalidad
de las veces son los dos, un factor masculino y uno femenino.
ANÁLISIS
En la pregunta formulada las respuestas son distintas, pero podría afirmarse que el índice
de infertilidad en el país es del 10 al 15% de la población, sin conocerse con certeza que
porcentajes le corresponden a los varones y a las mujeres, se inclinan a pensar que la
infertilidad en las mujeres es un tanto mayor que en los varones.
3) ¿Aproximadamente cuantos pacientes con dificultades para concebir recibe al
año? ¿Qué porcentaje son parejas? ¿Cuántas personas individuales o solteras?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
En lo que se refiere al número de pacientes, no podría darte un número porque desde hace
un año estoy en plan de jubilación; por lo que hace un año suspendí todas aquellas técnicas
de alta complejidad y nos hemos quedado con las de baja complejidad. Entonces
próximamente voy a residir en otro país, por lo que el número ha bajado
considerablemente.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Nosotros en el año aproximadamente recibimos 1200 pacientes de fertilidad. Uno de los
requisitos aquí en el centro de fertilidad INFES, es que justamente la mujer venga con su
pareja o su esposo. De modo que nosotros realizamos normalmente procedimientos a
parejas y la responsabilidad que tenemos para con la sociedad justamente es hacer
procedimientos para ayudar a la pareja.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Es difícil saberlo pero si tenemos varios cientos de pacientes al año que desean alcanzar un
embarazo. Te puedo decir que entre aproximadamente de 100 pacientes que acuden a esta
137
clínica posiblemente un 40% son uniones libres, el resto son pacientes casados y siempre
hay una o dos mujeres solteras que quieren tener hijos.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
No tengo un registro exacto, ni estadísticas pero aproximadamente unas dos mil personas
nos visitan al año.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
La mayoría de pacientes que recibimos en la clínica son parejas casadas, nosotros somos la
clínica que más tratamiento de reproducción asistida realiza en el país, alrededor de unos
cuatrocientos in vitro por año.
ANÁLISIS
Los centros que conocen la cifra aproximada de pacientes que reciben al año, estiman que
superan los cientos incluso los miles de pacientes, sin existir unanimidad; sin embargo,
todos son claros en expresar que el mayor porcentaje de asistentes son parejas, sean
casadas o uniones de hecho, incluso lo prefieren así.
4) ¿La infertilidad es considerada una problemática de salud pública en el
Ecuador?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
No es considerada pero debería serlo porque aproximadamente hace unos 4 años, en una
reunión de la Organización Mundial de la Salud efectuada en Ginebra, se considera ya a la
infertilidad como una enfermedad del Sistema Reproductivo. Al ser considerada ya como
una enfermedad, todos los estamentos del Estado y las Compañías de Seguros deberían
considerarla y manejarla como tal.
138

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Lamentablemente, en la Constitución de la República del Ecuador y en las demás leyes, no
existe ninguna norma que nos incluya como médicos infertólogos, ni que nos excluya. Es
decir, nosotros trabajamos un poco al margen de la ley porque no poseemos una
legislación. Pese a esto nosotros actuamos de acuerdo a las leyes establecidas en otros
países, por ejemplo en España, en Colombia, en donde si hay leyes que nos permiten estar
dentro de parámetros y justamente la Red Latinoamericana de Fertilidad nos da pautas que
nosotros debemos cumplir para pertenecer a estos centros de Reproducción Asistida.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
No, no hay estadísticas ni ningún tipo de registro en el cual nos pueda permita saber que
incidencia hay de infertilidad en el país.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
La Organización mundial de la salud le declaró el año anterior ya como enfermedad.
Todavía no es tomada así, en nuestro país, ni en los centros públicos ni privados. Por
ejemplo los seguros de salud no reconocen todavía eso, lo que ya debería ser una ley
nacional.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
No, no es problema de salud pública pero si es una enfermedad, catalogada así por la
Organización Mundial de la Salud.
ANÁLISIS
Cuatro de los médicos que respondieron de acuerdo a lo preguntado, concuerdan en que la
infertilidad no es considerada un problema de salud pública en el Ecuador, pese a que
debería serlo según sus apreciaciones y a la declaración de la Organización Mundial de la
Salud. Lamentablemente en el país al no existir estadísticas confirmadas, ni estudios, ni
139
ensayos o investigaciones realizadas, es muy incipiente el camino para que la autoridad
analice esta problemática y de soluciones tales como políticas públicas o programas de
acción.
5) ¿Se ha llevado a cabo en este Centro algún caso de Maternidad Subrogada?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
Varios, nosotros somos los pioneros en todas las técnicas y hemos hecho varios con mucho
éxito. Cabe recalcar que este tipo de técnica se ha simplificado mucho desde que esta esta
en nuestras manos la realización de la Criopreservación de embriones que brinda mayor
posibilidades de tener éxito en estos casos. Antes donde no había esto, se tenía que
coordinar entre la madre sustituta y la madre biológica.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Nosotros en los 15 años que llevamos en el centro médico INFES hemos realizado
aproximadamente 150 casos de maternidad subrogada, eso significa que tenemos un
promedio de 10 pacientes por año.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Sí, varios y con mucho éxito.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
El primer bebe que nació por Maternidad Subrogada en el Ecuador, nació en este Centro, y
en este momento tiene más de 10 años.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Si hemos realizado algunos procedimientos de madre subrogada con mucha
discrecionalidad y con bastante éxito.
140
ANÁLISIS
En los cinco centros se han realizado varios casos de Maternidad Subrogada sin conocer
con exactitud una cifra aproximada. Los médicos son un tanto reservados debido a que se
tratan de casos que requieren extrema confidencialidad.
6) ¿Qué protocolo o procedimiento se sigue en estos casos de Maternidad
Subrogada?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
Se han realizado como le explique varios casos, pero lamentablemente estos conllevan
muchos problemas con la madre sustituta, ósea quien ha prestado su útero temporalmente.
No hay una ley al respecto. La Clínica nunca ha proporcionado a una madre subrogada
sino que las parejas son las que buscan, tienen que conseguir. Evitamos eso porque muchas
veces han existido chantajes, extorsiones o inclusive estas mujeres en las cuales se ha
logrado el embarazo han amenazado con abortar sino se les entregaba más dinero.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
En primer lugar, la madre subrogada tiene que ser conseguida o contratada por la madre o
por la pareja, quien es la que me viene trayendo a esta mujer quien debe ser examinada
primeramente para ver si presta las condiciones más adecuadas. Originalmente cuando
nosotros empezamos esto hace 15 años, nosotros como clínica les dábamos consiguiendo
la mujer, pero nos metíamos en unos líos que posterior al nacimiento, ellas no querían
entregar al niño o en alguna ocasión tuvimos el problema de chantaje, la mujer quería más
dinero; y entonces en la actualidad nosotros no conseguimos el vientre de sustitución sino
que la pareja mismo nos trae a la paciente y la misma es sometida al procedimiento.
Igualmente nosotros hacíamos un contrato con un abogado para facilitar el procedimiento
en el sentido de que exista un instrumento en el que constaran los deberes y obligaciones.
Nosotros hacíamos el contrato por escrito en donde nos reuníamos normalmente la pareja
que iba a solicitar el vientre de sustitución, la receptora o vientre de alquiler y el esposo,
novio o compañero sexual de la mujer comitente para estar todos en armonía y con el
141
abogado hacían las partes el contrato y yo como médico, simplemente era testigo de los
condicionamientos legales. Sin embargo, estaba metido dentro del problema, es ahí donde
yo trataba en lo posible de ver una alternativa y justamente esa fue, con el tiempo, el
conseguir que la pareja nos trajera la mujer sustituta, que puede ser una conocida, una
prima, una amiga o una familiar. De tal manera que nosotros nos fuimos desvinculando de
esa obligación dado que la mentalidad humana es muy frágil, muy variable, a veces las
personas receptoras ósea el vientre, creen que poseen una mina de plata y les comienzan a
chantajear a las parejas, entonces éste no era nuestro camino, sino el de ver la solución al
problema de fertilidad de estas parejas que habían sufrido algún tipo de mutilación por
ejemplo.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Bueno, primero vemos que el útero que va a recibir los embriones este sano. Básicamente
lo que hacemos es cerciorarnos que la mujer no tenga ningún tipo de complicación médica
que implique llevar un embarazo. Nosotros aceptamos mujeres hasta por debajo de los 50
años pero para este tipo de tratamientos con útero de alquiler recomendamos de preferencia
que sea por debajo de los 40 años, una mujer que no tenga ningún problema de salud
médico y de útero perfecto, que es verificado con ecografía e histeroscopía para estar
seguros de que el útero esté normal. Nosotros como centro no buscamos a las mujeres que
prestan su útero, sino solamente la pareja, nosotros exclusivamente revisamos que el
mismo sea viable, sano y que no vaya a disminuir las probabilidades de embarazo.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Todas las pacientes que acuden a este centro para procedimientos de reproducción asistida
tienen que pasar por un psicólogo, todas las parejas, no solamente las de Maternidad
Subrogada; pero las que vienen por donación de óvulos o subrogación materna con mayor
razón. Se les hace un seguimiento psicológico con nuestra psicóloga que labora todos los
días. Nosotros como clínica, no conseguimos a la persona que va a realizar la gestación,
sino que la mujer o pareja imposibilitada busca a la persona que va a donar sea el vientre, o
también el óvulo.
142

DR. PABLO VALENCIA, CERH
En esos casos, la pareja que se encuentra interesada en tener una madre subrogada tiene
que conseguir a la madre subrogada. Nosotros como centro de fertilidad solamente
ayudamos en el proceso de formación de los embriones y la pareja se encarga de conseguir
a la madre subrogada; que debe ser una mujer sana, sin problemas de salud y que lleguen a
un mutuo acuerdo para definir qué es lo que se hará. En otros países como en Estados
Unidos está totalmente permitida la maternidad subrogada, siempre y cuando, ésta sea de
mutuo acuerdo.
ANÁLISIS
De lo contestado por los especialistas existe uniformidad en mencionar dos situaciones.
Primeramente que no son los centros o clínicas los encargados de contactar o contratar con
la madre subrogada para el procedimiento, debido a que esta obligación puede conllevar
ciertas complicaciones al momento de perfeccionarse el contrato con la entrega del niño,
incluso al no existir ninguna relación previa entre los comitentes y la subrogada, puede
perjudicar el compromiso inicial de las partes y desembocar en pleitos que las clínicas no
desean. El otro punto, se refiere a que una vez la madre subrogada sea encontrada por la
pareja, tiene que ser sometida a un examen físico con el fin de verificar las buenas
condiciones del útero y del organismo para ser viable el embarazo.
7) De todas las personas que buscan remediar sus problemas para procrear, ¿Qué
porcentaje cree usted que ha optado por esta modalidad? ¿Existen estadísticas?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
No existen ningún tipo de estadísticas en el Ecuador de estos casos.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
No existen estadísticas en el Ecuador; sin embargo, a nivel mundial se tiene un 3 a un 8%
de parejas que acuden a este procedimiento llamado actualmente de vientre de sustitución.
143
Nosotros hasta el presente tenemos 280 niños nacidos por fertilización in vitro
convencional e ICSI aproximadamente 18 niños, maternidad subrogada con óvulo donado
tenemos aproximadamente como 25 parejas, que han nacido sus niños.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
No existen estadísticas, pero es una clara realidad. La mayoría de las clínicas de fertilidad
en el país con la tecnología adecuada realizan procedimientos de útero subrogado.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
CONCEBIR, es el único Centro en la actualidad en Quito que es parte de la Red
Latinoamericana de Reproducción Asistida, quien es el único ente a su vez en
Latinoamérica que tiene un control, entonces todos estos datos están dados al Centro, no
recuerdo con certeza que porcentaje es, pero es muy pequeño todavía en lo que son los
procedimientos de reproducción asistida.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Es el menos frecuente de todos, son muy pocos los casos pero se dan.
ANÁLISIS
Al no existir investigaciones, al tratarse de casos que por su misma naturaleza requieren
alta reserva y ante el miedo de los intervinientes por ser una práctica no regulada, no
existen estadísticas oficiales en el país sobre los casos de maternidad subrogada que se ha
realizado en los centros consultados.
144
8) ¿Tiene conocimiento si en el Ecuador existe alguna clase de normativa,
reglamento que controle estos procedimientos, así como las actividades de las
Clínicas o Centros Médicos que ofrecen estos servicios dentro del país?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
No, específicamente no. Tenemos hace algún tiempo, una ley de Trasplantes de órganos y
tejidos donde puede relacionarse algo esto de la donación de espermatozoides o de óvulos,
incluso la de embriones pero específicamente no existe, no está legislado.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Lamentablemente como hablábamos al principio, en el Ecuador no existe legislación. En la
Constitución de la República del Ecuador no existe ningún procedimiento de reproducción
asistida. Nosotros trabajamos de acuerdo a las leyes de los países vecinos, guiándonos en
los protocolos, guiándonos en procedimientos. Lamentablemente en el Ecuador, cuando
nosotros fuimos a hablar en Montecristi con los médicos que estaban formando la
Constitución en esta parte médica no nos dieron ninguna acogida, de tal manera que no
pudimos aportar de ninguna forma.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Hay leyes. Me parece que dentro de la Ley de Protección a la Infancia, hay un apartado
sobre las técnicas de reproducción asistida, que lo único que limitan es básicamente la
manipulación de los óvulos y los embriones, procesos que no son manejados por ninguna
clínica. La manipulación embrionaria con fines genéticos o de clonación no se hace en el
Ecuador, debido a que las leyes están en contra. Lo que se realiza en el país son
procedimientos sencillos sin manipulación de los gametos. Actualmente no existe una
clausula o norma que prohíba o permita la realización del útero subrogado.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Todavía no existen. En este momento justo se está analizando si sería posible legislar. El
día de mañana (refiriéndose al jueves 20 de septiembre del 2012) tengo una reunión para
145
tratar este tema entre las clínicas o centros que ofrecemos estos servicios y un delegado de
la Asamblea Nacional.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Que yo sepa no. Nosotros nos regimos a las normas de la Red Latinoamericana de
Reproducción Asistida que es una entidad que regula el buen funcionamiento de todas las
clínicas serias que realizan procedimientos de reproducción asistida en Latinoamérica,
inclusive esta red nos da a nosotros unos consentimientos sobre maternidad subrogada,
donde claramente tienen que estar de acuerdo las partes.
ANÁLISIS
Los cinco médicos especialistas coinciden en que no existe específicamente un marco legal
dentro del país que regule los procedimientos en sí, ni tampoco su accionar. Pese a estas
circunstancias han tratado de ceñirse a las normas y protocolos establecidos en otras
legislaciones o en la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida, para suplir este
vacío.
9) ¿Cuáles son las causas principales para que las personas que desean procrear se
someterse a la maternidad subrogada?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
Estos casos (Maternidad Subrogada) son muy específicos especialmente en aquellas
mujeres que han nacido sin útero, o a las cuales se les ha extirpado por cualquier patología
importante; entonces al no tener la matriz, la cuna, el nido para que se desarrolle el
embrión se recurre a esta técnica. En este centro, no nos gusta llamarle “maternidad
subrogada” ni tampoco el término de “vientre de alquiler” sino Adopción temporal de
útero.
146

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
La mayor parte de pacientes que acuden a nuestro centro a realizar un proceso de
subrogación materna, han sido por traumatismos uterinos, mujeres jóvenes que han sido
sometidas a procedimientos de abortos provocados, son mujeres que se han quedado con
un útero completamente lesionado o a veces sin útero, daños en la cavidad endometrial y
que no pueden recibir el implante de un embrión, que tienen que someterse con los años,
cuando ya se casan a un procedimiento de subrogación. Yo pienso que el mayor porcentaje
de mujeres que asisten a estos procedimientos de reproducción asistida con subrogación
materna son justamente estas mujeres que de jóvenes cometieron un error. También
pacientes que han sido por ejemplo operadas el útero por un cáncer de cuello uterino en su
juventud, y cuando ellas se casan a los 25 a 35 años se dan cuenta que no pueden conseguir
un embarazo.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Principalmente se hace en mujeres que han tenido la experiencia de que se les ha extirpado
el útero por alguna circunstancia, mujeres jóvenes que han perdido el útero ya sea después
de algún nacimiento complicado, de un aborto, de una histerectomía, con lo que posterior a
esto, la mujer obviamente no puede ser madre y ahí es cuando buscan la ayuda de la
subrogacia. También se puede hacer en úteros muy lastimados, después de 3 o 4 legrados
que pueden ser muy operados, úteros que pensamos que no van a funcionar.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Son causas iatrogénicas, de falta del útero, genéticas o de nacimiento, patologías del útero
como cáncer, traumas que le han hecho en algún procedimiento. Además, casos en que la
persona tiene enfermedades incurables que no puede gestar, porque la gestación le podría
matar.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
En mujeres que por alguna razón o motivo, no tienen el útero y si tienen sus ovarios o
también otra de las indicaciones es cuando la mujer padece una enfermedad crónica,
147
problemas pulmonares crónicos, problemas renales crónicos, problemas de lupus severo,
problemas de artritis severa, problemas de corazón o cardiópatas, o simplemente que no
pueden embarazarse porque si se embarazan corre en riesgo su vida; entonces ese es en
principio la indicación para la maternidad subrogada.
ANÁLISIS
Básicamente las parejas recurren a la maternidad subrogada en dos casos; cuando la mujer
sufre de patologías o lesiones uterinas que incluso pueden desembocar en una
histerectomía; o cuando es víctima de enfermedades que ponen en riesgo su vida o la de la
criatura.
10) En caso de la Madre Subrogada, aquella que gesta al niño durante los 9 meses
¿Qué características o perfil físico y psicológico debería cubrir para someterse a
estos procedimientos?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
En el aspecto físico, que tiene que estar en buen estado de salud, un útero totalmente sano
para ser portador de ese embarazo. Tiene que someterse a estudios rutinarios a los cuales se
somete toda mujer que padece de infertilidad. En la parte psicológica, también es muy
importante dado que si no se toma en cuenta esto ocurrirían una serie de problemas en el
futuro.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Yo pienso que la subrogación materna, es una ayuda a su familiar. La subrogación materna
es llevar el embarazo durante un tiempo determinado y esa es la concepción justamente
que debe haber. Al momento en que nosotros preparamos a la paciente con nuestra
psicóloga estamos haciendo énfasis en que ella va a ser el nido, la incubadora, en que ella
va ser la mujer que lleve los 9 meses pero que ese niño no tiene nada de ella, es decir ese
niño, genéticamente es de su madre y genéticamente es de su padre; de tal forma que ella
148
ha constituido solamente un eslabón en la cadena de fertilidad y que ese niño debe ser
entregado a sus padres. Entonces el perfil psicológico de esta mujer, es un perfil
psicológico primero de equilibrio emocional. Es una mujer que muchas veces lo hace
simplemente por ayuda a la familia, es decir en forma altruista, tratando de ayudar a su
pariente para que pueda tener descendencia o simplemente porque le ofrecieron pagarle
algo de dinero, porque en este sentido si hay mujeres que dicen bueno yo llevo el embarazo
pero me paga cierta cantidad de dinero y entonces ahí se convierte en un contrato medio
mercantil entre los intervinientes. En lo que se refiere al perfil físico, nosotros tenemos
como protocolo por ejemplo que la mujer tenga una paridad satisfecha, comprobada, que
haya tenido por lo menos uno o dos hijos, que la mujer tenga unas buenas condiciones
médicas, que la mujer sea joven y menor de 35 años en donde sus hormonas todavía están
bien, pudiendo aportar biológicamente para que el embarazo tenga un transcurso adecuado.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Básicamente nosotros recomendamos a cualquier mujer que va a someterse a un
tratamiento de fertilidad, una valoración psicológica para saber en qué aptitud esta la
mujer, tanto médica, física como mental. Entonces es muy importante ver que la mujer que
va a recibir los embriones este sana, que no posee ningún tipo de problema que al final del
embarazo vaya impedir que entregue al bebé.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Tiene que ser una persona saludable, con un intelecto normal y promedio. Tiene que
psicológicamente como ya lo indiqué, estar presta para esta situación y no tiene que estar
de por medio el interés económico, sino más bien un interés de ayuda para la concepción y
formación de una familia.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Cuando vienen a nuestra clínica, nosotros contamos con un departamento de psicología
que una vez que la pareja selecciona su madre subrogada, tiene cita con la profesional,
quien le hace un perfil psicológico a la subrogada y hacemos una acompañamiento durante
149
todo el embarazo porque psicológicamente es muy fuerte esto, por más que haya un
entendimiento mutuo, tiene que haber un apoyo psicológico continuo durante la gestación
y si la psicóloga nos dice que por algún motivo que ella considere, no es una candidata
apta, no lo hacemos, puesto que debe estar preparada. Por otro lado, si la psicóloga da el
visto bueno hacemos una serie de exámenes médicos para corroborar que la madre
subrogada sea sana, no tenga problemas y no corra ningún riesgo durante la gestación.
ANÁLISIS
Las cinco descripciones coinciden en que el perfil físico de la madre subrogada es que
debe poseer buenas condiciones de salud que potencien un correcto desarrollo gestacional
sobretodo un útero sano. Respecto del perfil psicológico, los especialistas acuerdan que es
necesario realizar una evaluación profesional de sus facultades mentales y su estado
emocional para determinar su idoneidad.
11) Desde el punto médico, en caso de crearse una ley que regule estos
procedimientos médicos, ¿cuáles cree usted serían los requisitos mínimos y
condiciones que los intervinientes deberán cumplir?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
Sería aconsejable y bueno que la mujer receptora de ese niño sea familiar del esposo o de
la paciente. O en otro caso puede ser una mujer amiga de la pareja, donde exista confianza
plena para asegurarnos que esta mujer al final no se arrepienta de entregar a ese bebe. Por
último yo creo que las mujeres que prestan su útero para este tipo de técnicas deberían ser
madres; es decir, tener como antecedente el nacimiento de algún hijo para que no se
encariñen, digámoslo así con ese embarazo.
En otro aspecto, creo que lo aconsejable sería que esta práctica no debe ser retribuida por
estar en manos de parientes o de amigos íntimos pero si no se consigue eso y vamos a
contactar con una persona anónima o que no tenga mayor vinculación, por supuesto que
tendría que ser remunerada porque todo el proceso al que se somete, tratamientos para
150
embarazarse, posteriormente nueve meses de gestación para hacerlo gratuito y luego
entregar a ese bebe, yo creo que nadie lo va a hacer.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
En el momento en que el país cuente con un marco jurídico, lógicamente la donante que es
la dueña de los óvulos tendrá que enmarcarse dentro de ciertos reglamentos y la receptora,
que es la mujer del vientre de sustitución tendrá que enmarcarse dentro de ciertas reglas; es
decir, si tenemos reglas claras las cosas van a ir bien para evitar chantajes, escapes,
situaciones donde la pareja no quiera entregar al bebé, reglas estipuladas por ustedes
mismos, los abogados que conocen el Derecho; es decir habrá reglas claras para que pueda
entrar una mujer a este procedimiento, multas y sanciones en caso de incumplimiento para
la mujer receptora.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Eso dependería de cada médico, del pensamiento de cada profesional. Desde mi punto de
vista personal yo creo que no debería haber ningún tipo de restricciones, ninguna
prohibición. Yo no creo que el Estado deba meterse en asuntos privados, como en este caso
un hombre y una mujer, y en este específico caso una tercera mujer. Ahora sí, se tiene que
regular para que se haga de una manera ética, profesional y que no se haga de una forma
mercantilista.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Hay una cantidad de condicionamientos y parámetros que se deben medir y mantener
durante el procedimiento. Esto debe estar debidamente legislado, hay determinados casos,
muy especiales en los que necesita la pareja. Debe entenderse que todos los procedimientos
de reproducción asistida son procesos pro vida y pro familia, no se intenta hacer ningún
procedimiento que vaya en contra de estos dos postulados.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Solamente cuando la madre biológica tenga una indicación de infertilidad.
151
ANÁLISIS
Existen diferentes tipos de criterios al respecto de las condiciones que se debería cumplir si
se llegara a legislar sobre este particular. Se menciona que debe propender a que la
subrogada tenga una relación de parentesco o al menos de amistad con los comitentes para
evitar la práctica onerosa y que la subrogante deba tener antecedentes de haber tenido
descendencia propia (Dr. Iván Valencia). Una postura más general nos indica que solo en
casos de prescripción de infertilidad (Dr. Pablo Valencia) y algo más extremista, expresado
por el Dr. Iván Martin Valencia, que apuesta por la ausencia de restricciones e intervención
pública en asuntos de los particulares. Sin embargo, todos coinciden en que si se llegará
hacerlo, deben existir ciertos parámetros legalmente establecidos en beneficio de las
familias, la vida y la ética.
12) ¿Consideraría adecuado la creación de un contrato entre los Subrogados, la
Subrogante y la Clínica (Profesional Médico) y la opción de que este instrumento
sea legalizado por la Autoridad Pública Correspondiente para evitar así
controversias?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
En estos casos la clínica interviene lo menos posible puesto que no queremos tener
problemas por lo que la mayoría de parejas que se someten a este procedimiento hacen un
contrato. La verdad no sé si le harán notarizar o con un abogado pero como son
remuneradas las madres sustitutas, hacen un contrato escrito por lo general. Sin embargo,
al no encontrarse legislado, es difícil que se cumpla.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Yo pienso que sí, lógicamente si estamos dentro de un marco jurídico, de un marco legal
obviamente tendrá que haber firmas de responsables; y los responsables serán la pareja que
está contratando al vientre de sustitución, la madre subrogada y lógicamente el médico que
es una persona que participa activamente en el procedimiento. Siendo así el marco
152
jurídico-legal un instrumento para el beneficio de las partes, evitando así actuar fuera de la
ley donde es posible que una de las partes no cumpla y no tenga ninguna sanción. Entonces
en el momento que tengamos una legislación todo el mundo tendrá que cumplir de acuerdo
a las reglas.

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
El problema es que un contrato no se puede ir en contra de las leyes mayores como la
Constitución, ley que dice que madre es la mujer que pare al bebe; entonces por más que
haya un contrato en el cual se estipule que él bebe resultante del tratamiento le pertenece a
los padres biológicos, pues no se podría ir en contra de la Constitución. Mientras la
Constitución no cambie ese contrato no tienen ningún sentido, ningún valor.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Eso tiene que darse si es que ya se legisla, tienen que venir con todos estos apartados o
requisitos para que pueda ser una cuestión legal y que no cause problemas para la gente.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Nosotros hacemos firmar un consentimiento informado a la madre subrogada, a la madre
biológica y también firma el responsable de la clínica. Todo queda claramente establecido,
pero hasta ahora no hemos visto la necesidad de legalizarlo porque no hemos tenido
problemas.
ANÁLISIS
Son variados los criterios. El Dr. Iván Martín Valencia junto con el Dr. Marcelo Flores y el
Dr. Iván Valencia Madera, expresan que antes de la creación de estos contratos debería
existir legislación al respecto que los regule, los controle y sobretodo los valide para que
tengan cierta eficacia, incluso el representante de Endogyn va más allá y hace alusión al
problema pendiente respecto de la filiación no determinada en estos casos que tendría
obstáculos por más que exista un acuerdo voluntario de las partes cuando la ley es rígida y
153
favorece al elemento netamente biológico (mujer que gesta es la madre legal según nuestro
Código Civil). Pese a esto se deduce de las respuestas, que una manifestación de las
voluntades sería lo más apropiado para evitar futuras controversias.
13) Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la
criatura y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la
madre o a quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones
por lo que se encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación.
¿Cree usted adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad
pro creacional o la intención como un elemento determinante para establecer el
vínculo filial entre los padres y los hijos nacidos de estas técnicas y de maternidad
subrogada, sobretodo en caso de donación de gametos?

DR. IVÁN VALENCIA MADERA, CEMEFES
No sería suficiente para mí la intención, puesto que para ser padre o madre tenemos que
aportar con algo, sean espermatozoides o sean los óvulos. Para mi criterio existe un
predominio de la genética.

DR. HUGO W. CAPELO, INFES
La Maternidad Subrogada ha venido a ser prácticamente un eslabón entre la fertilidad y la
infertilidad. Si una pareja nació con un problema genético por ausencia de un útero o una
pareja tuvo un trastorno en su vida y determinó que esta mujer sea extirpada su útero, es
una pareja que en ningún momento van a poder tener un niño. Entonces definitivamente el
concepto de subrogación va a ser que yo entrego mi embrión a otra mujer para que ella
pueda llevar a culminación el embarazo pero dentro del marco legal y como sustituta por
otra parte, me comprometo a entregar el niño en el momento del nacimiento. Entonces ahí
se cumple el periodo de subrogación, es decir, yo alquile mi vientre de manera altruista o
por un pago, pero existe un compromiso a entregar ese niño. El momento que exista estas
leyes, deberá estipularse esto y así nos protegerá a todos.
154

DR. IVÁN MARTÍN VALENCIA, ENDOGYN
Ahí está la necedad, como dice tu pregunta “quien contribuye con sus genes” pero en este
caso de subrogación los óvulos también son de la esposa. Entonces ¿Por qué si se puede
hacer en el caso del hombre y no en el caso de la mujer? No tiene sentido. Se está
estableciendo que solo se puede hacer en caso del hombre. Igualmente se dice “quien sea
legalmente el presunto padre” que tampoco es muy fidedigno o “quien provea los genes
masculinos”, porque puede ser la pareja de la mujer o un donante. Entonces realmente no
tiene sentido esto, existe una discordancia desde mi punto de vista. Ahora creo que la
voluntad de ser padre o no puede ser regulado. Yo creo que es una cuestión personal de las
parejas, incluso individual. Ahora pienso que lo que debe regularse el hecho de que los
encargados del bebe son los padres genéticos, mas no quien le da a luz; esto si es un error,
debe existir algún tipo de mecanismo legal que impida que las receptoras se queden con los
bebes. Igualmente yo te puedo decir que en el tiempo que yo he practicado eso nunca ha
existido un problema, mucha gente ha visto en el internet o en las noticias que a veces
ocurre esto pero te voy a decir que en los países que esto se realiza y hay leyes
establecidas, es muy raro que la subrogante quiera quedarse con el hijo.
Ahora en el caso de gametos donados y la filiación, como te mencionaba, la subrogacía
tiene varias modalidades, una de ellas es con los genes propios o con donación de óvulos y
de semen, incluso de embriones, también aplicable al caso de útero subrogado. Entonces lo
que sucede ahí es la voluntad de una pareja en hacerse cargo de los embriones que resultan
del tratamiento; ahí no existe ninguna relación biológica con los pacientes que están
pagando el tratamiento, por lo que esto también podría regularse si existe la voluntad firme
y escrita de la pareja de hacerse cargo de los embriones pues debería haber algo que les
permita a ellos reconocer como suyo al hijo.

DR. MARCELO FLORES, CONCEBIR
Pienso que la maternidad no se disocia, de hecho la mayoría de legislaciones del mundo
como la española y la inglesa siempre otorgan la maternidad a la mujer que pare, que da a
luz. Ahora en España, que es lo que más conozco, lo que se hace luego de eso es más bien
155
una especie de adopción. La patria potestad del bebé se la lleva el esposo y después se
realiza la adopción de parte de la mujer esposa del padre, es decir, la mujer que gestó al
bebe le cede sus derechos a la mujer que contrato.
Ahora con respecto a la voluntad pro creacional, los contratos tienen fuerza legal, entonces
de acuerdo a como venga el contrato, si eso se estipula dentro del mismo, así tendrá que
ser. En Estados Unidos, en los estados donde permiten esto, funciona de esta manera.

DR. PABLO VALENCIA, CERH
Sí, me parece que hay un vacío en la legislación un poco anticuada por creer que madre es
la que pare puesto que antes no existía la madre subrogada o no se hacía, pero hoy es una
realidad gracias al adelanto científico que ayuda a las parejas infértiles. Entonces sí debería
modificarse esa parte.
ANÁLISIS
Más que al referirse al fondo de la pregunta que era la voluntad pro creacional, el criterio
de la mayoría de los médicos muestra un predominio sí, de la paternidad genética sobre la
meramente biológica que actualmente se encuentra en nuestra legislación con respecto a la
mujer y el hecho del parto; por lo que existe una tendencia a que se realice una reforma al
respecto en este tema.
156
2.7.3. Resultados obtenidos de la encuesta aplicada a varones y mujeres mayores de
18 años en los cantones de Quito e Ibarra
1) ¿Ha escuchado alguna vez sobre la Fecundación In Vitro o la Inseminación
Artificial?
VARONES
VARIABLE FRECUENCIA
MUJERES
%
FRECUENCIA
%
Si
71
92,20%
75
97,40%
No
6
7,80%
2
2,60%
TOTAL
77
100%
77
100%
VARONES
Conocimiento de las TRA
8%
92%
Si
No
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
157
MUJERES
Conocimiento de las TRA
3%
97%
Si
No
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
Análisis
La mayoría de los encuestados y encuestadas, si al menos no conoce en profundidad, al
menos tiene una idea o ha escuchado sobre la FIV o la IA; lo que demuestra una alta
difusión de la información tratándose de estos procedimientos médicos, en las últimas
décadas, debido a que se tratan de avances de la ciencia médica en pro de la humanidad y
no son ajenos en nuestro país, dado ya se realizan en varias clínicas o centros de fertilidad.
Igualmente lo mencionado se relaciona con la conclusión anterior: Al contar la población
global encuestada como mínimo con estudios secundarios, habían grandes probabilidades
de que conocieran de esta temática, dada su madurez mental e intelectual y así en efecto, se
demostró.
158
2) Si su respuesta fue afirmativa, ¿por cuáles medios de comunicación usted tuvo
conocimiento de estos procedimientos?
VARONES
VARIABLE
MUJERES
FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
25
35,21%
30
38,96%
11
15,49%
15
19,48%
Investigaciones Médicas
8
11,26%
7
9,09%
Libros y Prensa escrita
17
23,94%
11
14,28%
Alguien le informó
6
8,45%
11
14,28%
Otro (por favor, especifique)
4
5,63%
1
1,29%
71
100%
75
100%
Reportajes en Televisión o
Radio
Publicidad de Clínicas o
Centros Médicos
TOTAL
VARONES
Medios de Difusión
Alguien le informó
8%
11%
35%
Investigaciones
Médicas
Libros y Prensa escrita
24%
16%
Otro
Publicidad de Clínicas o
Centros Médicos
6%
Reportajes en
Televisión o Radio
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
159
MUJERES
Medios de Difusión
Alguien le informó
15%
40%
9%
Investigaciones
Médicas
Libros y Prensa escrita
Otro
15%
20%
1%
Publicidad de Clínicas o
Centros Médicos
Reportajes en
Televisión o Radio
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
Análisis
Los tres medios de comunicación seleccionados con más frecuencia fueron en primer
lugar los reportajes en televisión y radio; los libros o presa escrita fueron considerados
como segunda opción para los encuestados y como tercera para las encuestadas; finalmente
la variada publicidad realizada por las instituciones médicas que ofertan estos
procedimientos alcanzo el segundo para las mujeres y el tercero para los varones. Las
demás opciones cuentan con porcentajes muy bajos, por lo tanto son insignificantes
comparados con los anteriores. Esta información demuestra que los medios masivos ya
responden ante la necesidad de la gente de informarse sobre procedimientos científicos
sobre todo en el campo de la salud humana, más específicamente, reproductiva.
160
3) ¿En qué consiste la Maternidad Subrogada o la práctica de los vientres de
alquiler?
VARIABLE
VARONES
MUJERES
F
%
F
%
73
94,80%
75
97,40%
4
5,20%
1
1,29%
0
0%
1
1,29%
77
100%
77
100%
a) Una persona o pareja contrata a una mujer para
que en su vientre geste durante nueve meses a una
criatura que posee los genes de la pareja y que
entregará una vez haya nacido
b) Una mujer se embaraza de un hombre que desea
ser padre a través de relaciones sexuales y cuando
nace la criatura lo entrega al padre a cambio de una
cantidad de dinero
c) Se Contratan a Mujeres para que bailen la danza
del vientre
TOTAL
VARONES
Concepto
5% 0%
A
95%
B
C
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
161
MUJERES
Concepto
1% 1%
A
98%
B
C
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
Análisis
Una indiscutible mayoría, tanto de los encuestados como de las encuestadas, conoce con
claridad en que versa y la función que tiene la Maternidad Subrogada, comúnmente y mal
llamada “vientre de alquiler”; es decir, se trata de un tema ampliamente difundido, como
se pudo observar en la conclusión anterior. La instrucción educativa, nuevamente vuelve a
convertirse en un factor influyente al momento de responder esta interrogante, pues es
menos probable que las personas que tan solo cuentan con educación básica, hayan
revisado este tipo de temas.
162
4) ¿Se encontraría de acuerdo con la regularización jurídica de la Maternidad
Subrogada o Vientres de alquiler en el país?
VARONES
VARIABLE
MUJERES
FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
25
32,46%
32
41,55%
42
54,54%
40
51,94%
10
12,98%
5
6,49%
77
100%
77
100%
Totalmente de acuerdo
Medianamente de acuerdo; es decir,
deben existir determinados requisitos
No estoy de acuerdo
TOTAL
VARONES
Regularización de la Maternidad
Subrogada
32%
55%
Medianamente de
acuerdo
No estoy de acuerdo
13%
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR: DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
MUJERES
Regularización de la
Maternidad Subrogada
42%
52%
Medianamente de
acuerdo
No estoy de acuerdo
6%
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR: DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
163
Análisis
La gran mayoría de los encuestados y encuestadas han optado por la regulación jurídica de
esta práctica. De esta selección se desprende; sin embargo, aproximadamente más del 50%
en los dos casos, cree conveniente el establecimiento de límites o requisitos para no
desvirtuar el fin altruista de ayuda familiar de esta práctica, para evitar el abuso e incluso el
comercio de niños y la explotación de la mujer, lo que indica que existe una tendencia
naciente de normar todas las acciones u omisiones humanas; es decir, se vela por la
seguridad jurídica. La población que indica estar totalmente de acuerdo, el 32% de los
varones contra el 42% perteneciente a las mujeres, fueron personas en su absoluta mayoría
de estado civil soltero y de un rango de edad de 18 a 30 años, reflejando una perspectiva
más abierta a esta temática por parte de las mismas mujeres. Por último, el mínimo 13% de
las varones contra el 6% de los encuestas mujeres que establecieron estar en desacuerdo
con la legalización, fueron en su mayoría personas con un rango de edad superior a los 50
años en adelante, lo que de cierto modo se explica al poseer una perspectiva más
conservadora comparada con las generaciones más jóvenes; no obstante, aun ahí la
oposición es menor en el sexo femenino que con el masculino.
164
5) ¿Cuáles son las causas por la que usted estaría de acuerdo que se realizara el
alquiler de un vientre? Si es necesario, escoja más de una respuesta.
VARONES
VARIABLE
MUJERES
FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
64
42,66%
68
42,23%
Riesgos en la vida de la madre
53
35,33%
57
35,40%
Imposibilidad de adopción
12
8%
18
11,18%
4
2,66%
1
0,62%
Edad avanzada para procrear
12
8%
12
7,45%
Todas las anteriores
4
2,66%
4
2,48%
Otra (por favor, especifique)
1
0,66%
1
0,62%
Esterilidad/Infertilidad de uno de los
miembros de la pareja
Evitar los cambios físicos y
fisiológicos propios del embarazo
150
TOTAL
respuestas
100%
161
respuestas
VARONES
Causas
3%
8%
35%
42%
1%
Edad Avanzada para
procrear
Esterilidad/Infertilidad
Evitar los cambios
físicos y fisiológicos
Imposibilidad de
Adopción
Otra
Riesgos en la Vida de la
Madre
Todas las anteriores
8% 3%
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
165
100%
MUJERES
Causas
3% 7%
35%
42%
1%
11%
Edad Avanzada para
procrear
Esterilidad/Infertilida
d
Evitar los cambios
físicos y fisiológicos
Imposibilidad de
Adopción
Otra
Riesgos en la Vida de
la Madre
Todas las anteriores
1%
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
Análisis
Más del setenta y cinco por ciento de los encuestados piensan que la Maternidad
Subrogada debe ser prescrita principalmente por causas médicas como son en primer lugar
el padecimiento de infertilidad o esterilidad y cuando el embarazo pueda ser
contraproducente y ser riesgoso para la vida de la madre o de la criatura, demostrando que
existe un predominio de la salud y la calidad de vida por sobre motivos externos o más
superficiales, al momento de emplear estas innovaciones tecnológica en pro de la familia.
La imposibilidad de adopción y la edad avanzada para procrear, alcanzan juntas un
porcentaje entre el 16% y 18% de los varones y mujeres encuestadas, quienes en su
totalidad se encasillaban en una edad que superaba los 51 años en adelante, algo lógico
debido a que son dificultades biológicas y hasta culturales que se les presenta en esas
circunstancias.
166
6) ¿Considera usted que la Sociedad es tolerante con este tipo de prácticas?
VARONES
MUJERES
VARIABLE
FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
Si
23
29,87%
19
24,67%
No
54
70,12%
58
75,32%
TOTAL
77
100%
77
100%
VARONES
Tolerancia
30%
70%
No
Si
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
MUJERES
Tolerancia
25%
75%
No
Si
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
167
Análisis
Más de las dos terceras partes de la población, tanto de varones como de mujeres, cree que
la sociedad ecuatoriana no es tolerante con este tipo de prácticas y se lo atribuyen a varios
factores: En el caso de los encuestados, la moral conservadora predominante resultante de
influencias religiosas marcadas que no aceptan este uso de técnicas o procedimientos; se
los considera aun tabúes culturales fundados en convencionalismos sociales notoriamente
arraigados en torno a un cuadrado concepto del matrimonio y la sexualidad; la clásica
familia nuclear y su tradicional manera de concebir descendencia; finalmente, que no
existe suficiente conocimiento e información sobre estos temas ni menos una avanzada
investigación.
Las mujeres por su lado adujeron el miedo a lo desconocido causado por la carencia de
información y la ausencia de espacios de discusión; posibilidad de explotación de mujeres
de escasos recursos al no existir legislación alguna que regle estos procedimientos,
creciente discriminación hacia las personas que no se encuadran dentro de los parámetros
"normales" de comportamiento.
168
7) Desde su visión, ¿quiénes deben ser los sujetos beneficiarios que opten por esta
modalidad de procreación?
VARONES
VARIABLE
MUJERES
FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
47
61,03%
47
61,03%
30
38,96%
30
38,96%
77
100%
77
100%
Solo parejas legalmente casadas o que
convivan
Cualquier persona sin importar si está
casada o su estado civil
TOTAL
VARONES
Beneficiarios
Solo parejas
legalmente casadas o
que convivan
39%
61%
Cualquier persona sin
importar si esta
casada o su estado
civil
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR: DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
MUJERES
Beneficiarios
39%
61%
Solo parejas
legalmente casadas o
que convivan
Cualquier persona sin
importar si esta casada
o su estado civil
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR: DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
169
Análisis
Como curiosa coincidencia, esta interrogante arrojó los mismos resultados en los varones y
en las mujeres. El 61% de los encuestados y encuestadas, por tanto la mayoría piensa que
es adecuado que solo las parejas unidas por vínculo matrimonial o por unión de hecho
puedan acceder a este tipo de práctica, aduciendo los siguientes motivos: primero se les
atribuye a estas parejas la suficiente estabilidad y madurez para procrear, creyendo que una
familia legalmente estructurada puede criar y cuidar correctamente a sus hijos,
ofreciéndoles estabilidad emocional y afectiva en muchos casos; la economía es un factor
clave en estos días que tratándose de este tipo de tratamientos, el mismo que puede ser
compartido de forma preferente por una pareja; el niño o niña tienen el derecho de contar
con un padre y una madre quienes conjuntamente serán responsables de brindar ese amor
paternal; los valores de familia y el ejemplo también es uno de los argumentos. Incluso,
para aquellos con una formación jurídica, apostaron por el interés superior del niño, como
principio rector que busca su desarrollo en un ambiente familiar adecuado, seguro y
estable. Ahora un casi 40% desestimó el criterio anterior y estima básicamente que el
deseo de ser padres depende de cada persona y es un derecho individual de cada ciudadano
sin discriminación alguna, menos aún su estado civil. Igualmente se aduce que si una
persona cuenta con los medios y aptitudes, tanto económicos, psicológicos y afectivos,
tiene el derecho de acceder a esta modalidad.
170
8) ¿Cree usted que las personas homosexuales y otras con orientación sexual
diferente deben tener acceso también a la práctica de la Maternidad Subrogada?
VARONES
VARIABLE FRECUENCIA
MUJERES
%
FRECUENCIA
%
Si
39
50,64%
43
55,84%
No
38
49,35%
34
44,15%
TOTAL
77
100%
77
100%
VARONES
Parejas GLBT
49%
51%
No
Si
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
MUJERES
Parejas GLBT
44%
56%
No
Si
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
171
Análisis
Esta fue una pregunta muy pareja en los dos casos; no obstante, el 51% de los encuestados
y el 56% de las encuestadas piensan que las personas pertenecientes al grupo GLBT; es
decir, con orientación sexual diferente tienen derecho de acceder a esta práctica recalcando
la igualdad de derechos de todos los seres humanos, abogando por una sociedad que
erradique la discriminación en todos sus niveles; el derecho natural a procrear, los gustos o
prácticas sexuales de una persona no son relevantes respecto a su capacidad de criar,
brindar un hogar y dar un buen ejemplo y sobretodo aún no existen estudios reales que
demuestren lo contrario. Ahora la oposición, si bien no constituyó la mayoría, tuvo un alto
porcentaje, y expresó que el permitir a estas personas tengan descendencia reconocida
legalmente se iría en contra de los principios naturales éticos, morales y religiosos;
constituiría una desvirtuación al concepto de familia; admiten vivir en una sociedad
tradicional, retrograda y prejuiciosa que marginaría al infante causándole posibles
experiencias daños psicológicos e inestabilidad; y, consideran que se inculcaría de manera
directa o indirecta la homosexualidad en los niños.
172
9) ¿Conoce si en el Ecuador existen leyes que regulen esta práctica?
VARONES
MUJERES
VARIABLE FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
Si
0
0%
0
0%
No
77
100%
77
100%
TOTAL
77
100%
77
100%
VARONES
Conocimiento de la Legislación
0%
100%
No
Si
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
MUJERES
Conocimiento de la Legislación
0%
100%
Si
No
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
173
Análisis
La completa totalidad de los encuestados y encuestadas no tienen conocimiento alguno de
si en nuestro país existe legislación que regule la Maternidad Subrogada. Si bien es cierto
que en el Ecuador existe un gran número de leyes, varias de miles, de las cuales gran parte
de la población no tiene mayor conocimiento; también no es menos cierto que este tipo de
procedimientos, así como muchas otras instituciones pertenecientes a las innovaciones
jurídicas-médicas que se incorporan en otros ordenamientos, propias del Derecho Civil, de
Familia y Genético, aún no han sido debatidas pese a ser una realidad demostrada y cuyo
vacío legal podría traer complicaciones en un futuro.
174
10)
¿Estaría de acuerdo con la celebración de un contrato que regule esta práctica
para evitar controversias durante y después el embarazo?
VARONES
MUJERES
VARIABLE FRECUENCIA
%
FRECUENCIA
%
Si
70
90,90%
72
93,50%
No
7
9,10%
5
6,50%
TOTAL
77
100%
77
100%
VARONES
9%
Contrato
91%
Si
No
FUENTE: VARONES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
MUJERES
Contrato
6%
94%
Si
No
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
175
Análisis
El 91% de los varones y el 94% de las mujeres creen adecuado la celebración de un
instrumento jurídico, en este caso un contrato, para determinar las reglas de acción u de
omisión de los intervinientes y así prevenir malos entendidos. Los ciudadanos comienzan a
tener una conciencia jurídica y a entender que incluso los temas más álgidos, complicados
o polémicos deben ser analizados para así poder ser normados y evitar en todo nivel la
clandestinidad. Es trascendental recordar que la esencia y el motivo fundamental de un
acuerdo de este tipo es primeramente dar a conocer la expresión sin vicio de las voluntades
de procrear una nueva vida, de asegurar el vínculo filiatorio entre los padres y el hijo con
esta nueva modalidad de reproducción y de cierto modo, contribuir con la seguridad
jurídica, generando la posibilidad de exigir un cumplimiento de las obligaciones generadas
ante el ente jurisdiccional.
176
11)
En el caso hipotético de aceptar ser usted Madre Subrogada, es decir, gestar en
su útero nueves meses a una criatura con genes de otra pareja, ¿cuáles serían los
motivos?
VARIABLE
Una retribución económica o pago por
los sacrificios realizados
Lo haría a cambio de nada
TOTAL
FRECUENCIA
%
57
74,02%
20
25,97%
77
100%
Motivos de la Madre Subrogada
Retribución
económica o pago
26%
74%
Lo haría a cambio
de nada
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
Análisis
La mayoría, es decir, las tres cuartas partes de las encuestadas señalaron que sí estuvieran
sometidas a uno de estos procedimientos, en el papel de Madre Subrogada lo harían de
manera onerosa, es decir esperando ser retribuidas de manera económica argumentando
que si bien es cierto, la maternidad subrogada es un procedimiento altruista de procreación
para ayudar a los imposibilitados de hacerlo naturalmente, como mínimo la mujer gestante
debe ser compensada por los gastos en que incurriere por este embarazo y por los efectos
que éste ocasionare como son cambios físicos, de calidad de vida, circunstancias laborales,
entre otras; haciéndose énfasis que no se paga por la vida de la niña o niño sino por los
sacrificios de la subrogada en ayuda de una pareja en el intento de ser padres.
177
12)
Siguiendo el hipotético, ¿en qué casos usted aceptaría alquilar su vientre?
VARIABLE
Solo para ayudar a procrear a algún
pariente o amigo cercano
A cualquier persona sin distinción que lo
necesitare
TOTAL
FRECUENCIA
%
51
66,23%
26
33,76%
77
100%
Relación de los intervinientes
34%
66%
Ayudar a procrear a
algún pariente o
amigo cercano
Cualquier persona sin
distinción que lo
necesitaré
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
Análisis
El 66% de las encuestadas estarían prestas a ser madres subrogadas; es decir, someterse a
la implantación de un embrión de genes ajenos a ella, pertenecientes a una pareja con quien
ha convenido previamente, para gestarlo y entregarlo posterior a su nacimiento, siempre y
cuando esta pareja o al menos uno de sus miembros tenga una relación de parentesco
(consanguinidad) o de amistad con las mismas. Por un lado, esto puede indicar que esta
práctica mantiene aún su esencia altruista de ayuda y asegura los lazos personales y
afectivos tanto entre los subrogantes como la subrogada; pero por otro es una limitante,
puesto que condicionaría a la pareja solicitante en el sentido que las candidatas solo se
encontrarían en un cerrado e íntimo circulo, lo que dificulta las probabilidades de encontrar
primeramente a una mujer dispuesta e idónea médicamente.
178
13)
Para usted, Madre es la mujer que:
VARIABLE
FRECUENCIA
%
Aporta con sus genes (óvulo)
3
3,89%
Gesta durante 9 meses y da a luz al niño
5
6,49%
66
85,71%
Aporta con dinero
1
1,29%
Otra (por favor, especifique)
2
2,59%
77
100%
Quien lo desea y puede brindarle un hogar a
la criatura para amarlo y verlo crecer
TOTAL
Visión de la Madre
3%
6%
Quien lo desea y puede
brindarle un hogar
Otras
4% 1%
Gesta durante 9 meses y
da a luz al niño
Aporta con sus genes
(óvulo)
Aporta con dinero
86%
FUENTE: MUJERES MAYORES DE 18 AÑOS RESIDENTES DEL CANTÓN QUITO
E IBARRA
AUTOR:
DIEGO PAÚL LÍGER ALDÁS
Análisis
El 86% de las encuestadas tiene una perspectiva más social e incluso emocional de lo que
requiere una mujer para ser llamada “madre”. Factores como la intensión o deseo de serlo,
el amor y la protección adecuada a la criatura prevalecieron ante la maternidad genética, la
maternidad gestante o meramente biológica y el factor económico, que en la actualidad es
trascendental para satisfacer las necesidades de los menores; pero que fueron descartados
por esta visión de carácter cultural.
179
2.8.
MATRIZ FODA
2.8.1. Factores Internos
Fortalezas
F1.
En
el
Ecuador
existe
el
Derecho
a
procrear,
incluso
se
encuentra
constitucionalmente reconocido, sin existir ningún tipo de restricción.
F2.
Los jueces conocen que abarca de manera general la práctica de la Maternidad
Subrogada y su fin.
F3.
El Criterio de los jueces se orienta en el que solo debe optarse para parejas
legalmente constituidas por un vínculo matrimonial o reconocido como uniones de
hecho.
F4.
La mayoría de los jueces y médicos consideran posible la celebración de un
contrato, el cual establezca los derechos y obligaciones de las partes intervinientes
en el proceso de Maternidad Subrogada, siempre y cuando exista legislación previa
que los regule.
F5.
Los operadores de justicia coinciden en que es necesaria legislación que establezca
principios y requisitos que normen la correcta aplicación de este proceso y a su vez
el control y aprobación de la autoridad pública competente.
F6.
El conocimiento que poseen los jueces especializados en Niñez y Adolescencia o
Familia les permitiría conocer cualquier caso llevado a la justicia ordinaria respecto
de incumplimientos en este tipo de contratos.
F7.
Para los administradores de Justicia es necesaria una reforma que regule los efectos
de la filiación en niños concebidos y nacidos de las TRA y Maternidad Subrogada.
F8.
La Maternidad Subrogada es un procedimiento realizado en el país hace varios años
dentro de estos centros médicos privados.
180
F9.
Los médicos respaldan más la paternidad genética sobre la meramente biológica.
Debilidades
D1.
El Código Civil mantiene una visión estrictamente biológica al respecto de la
filiación de los hijos sin ninguna otra consideración. Madre es quien da a luz al
niño o niña; y padre quien así lo ha reconocido voluntariamente o quien así se
comprueba genéticamente.
D2.
No existe legislación alguna en el país que aborde el tema de la filiación derivada
de las técnicas de reproducción humana asistida, existiendo un vacío legal al
respecto.
D3.
Los jueces no tienen conocimiento y los médicos aseguran que no existe una
normativa específica que de regulación a las Técnicas de Reproducción Humana y
a su aplicación en los pacientes por parte de los centros y establecimientos médicos
que las ofertan.
D4.
La maternidad biológica prevalecería sobre las demás maternidades existentes en
caso de controversia ante la justicia ordinaria por el tecnicismo legal.
D5.
No existe Jurisprudencia Nacional ni antecedentes recientemente difundidos de este
tipo de casos.
D6.
Son pocos los Jueces que manejan un criterio netamente jurídico y más tolerante en
torno a las parejas homosexuales y a su posibilidad de formar una familia.
D7.
No existe un consenso por parte de los Jueces sobre la validez de estos acuerdos,
esto se debate entre derechos constitucionales que lo avalarían versus falta de
requisitos contractuales o simplemente carencia de ley.
D8.
La infertilidad en el Ecuador aun no es considerada como un problema de salud
pública.
181
D9.
El Protocolo de selección de las candidatas a ser madres subrogadas es largo y
extenuante debido a los exámenes físico y psicológico a los que tienen que
someterse.
D10.
No existen estadísticas oficiales en el país sobre los casos de maternidad subrogada
que se ha realizado en los centros consultados.
2.8.2. Factores Externos
Oportunidades
O1.
Ecuador cuenta con profesionales ampliamente experimentados, tecnología de
punta e infraestructura adecuada para realizar estos procedimientos médicos,
mismos que son diversos y se acomodan a las necesidades de los pacientes.
O2.
Existe una gran demanda de pacientes en estos centros, los mismos que
generalmente son parejas.
O3.
La candidata a madre subrogada debe poseer condiciones físicas y mentales
óptimas.
O4.
Los encuestados conocen o han escuchado sobre la FIV o la IA; debido a la alta
difusión de medios masivos de comunicación y gracias a la variada oferta realizada
por los centros ofertantes.
O5.
Se conocen con claridad en que versa y la función que tiene la Maternidad
Subrogada.
O6.
Los encuestados se encuentran de acuerdo con la regularización jurídica de la
Maternidad Subrogada, siempre y cuando esta no sea total y se establezcan límites
o requisitos para no desvirtuar el fin altruista de ayuda familiar de esta práctica.
182
O7.
El público piensa que la Maternidad Subrogada debe ser prescrita principalmente
por causas médicas como son la infertilidad o esterilidad y cuando el embarazo
constituya un riesgo para la vida misma.
O8.
Los encuestados consideran adecuado que solo las parejas unidas por vínculo
matrimonial o por unión de hecho puedan acceder a este tipo de práctica.
O9.
La ciudadanía apuesta crecientemente por el reconocimiento de los grupos GLBT y
a la igualdad de sus derechos, específicamente en los que se refiere a la formación
de una familia.
O10. Los encuestados creen pertinente la celebración de un instrumento jurídico, en este
caso un contrato de maternidad subrogada.
O11. Las encuestadas piensan que madre es quien con intención de serlo, brindan la
protección adecuada a la criatura reflejándose una visión más cultural y emocional.
Amenazas
A1.
Aproximadamente un 10 a un 15% de la población ecuatoriana sufre con problemas
de infertilidad y esterilidad.
A2.
Las mujeres han recurrido a la Maternidad Subrogada por patologías o lesiones
uterinas; o cuando el embarazo pone en riesgo su propia vida y la del mismo
concebido.
A3.
Existe la visión de que la sociedad ecuatoriana no es tolerante con las TRA y la
Maternidad Subrogada y se lo atribuyen principalmente a la moral conservadora de
la religión; tabúes culturales y paradigmas sociales.
A4.
Los encuestados (as) no tienen conocimiento alguno de si en nuestro país existe
legislación que regule la Maternidad Subrogada.
183
A5.
Las encuestadas aceptarían ser madres subrogadas solo de manera onerosa; es
decir, esperando ser retribuidas económicamente por los sacrificios realizados.
A6.
Las encuestadas aceptarían ser madres subrogadas solo si poseen una relación de
parentesco o de amistad con al menos uno de los miembros de la pareja contratante.
2.8.3. Estrategias
Estrategias FO
F1/O9
Promocionar el reconocimiento de los grupos GLBT y la igualdad de sus
derechos sobre todo buscando una sociedad igualitaria.
Impulsar la regulación de la Maternidad Subrogada como un método altruista
de reproducción humana para las parejas constituidas legalmente por
F3/O8
matrimonio o unión de hecho fundándose en el derecho de los niños a la
dualidad de tener un padre y una madre y de su desarrollo integral.
Analizar todas las aristas y situaciones que podrían acontecer dada la
aplicación del proceso de Maternidad Subrogada, para así crear filtros
F5/O6
limitantes o requisitos necesarios que eviten su abuso cuando se basen en
motivos que no deriven de la esencia altruista del procedimiento.
Aprovechar la actual tendencia de cultura legal que prima en médicos, juristas
F4/O10 y en la misma ciudadanía para la creación de un esquema o modelo de
contrato de Maternidad Subrogada que delimite el accionar de los
intervinientes.
Difundir las nuevas corrientes predominantes actualmente en el Derecho de
F9/O11 Familia respecto de la filiación; más allá incluso de la dimensión genética,
trascendiendo hacia una visión más cultura y social, motivada en la
denominada “voluntad pro creacional”.
184
Estrategias FA
Propender el diseño de políticas públicas que materialicen el derecho a la
F1/A1
salud reproductiva y ayuden a disminuir los efectos de la infertilidad.
Establecer como prescripción fundamental del proceso de Maternidad
F5/A2
Subrogada, la imposibilidad genética o patológica para concebir.
Informar a la ciudadanía de manera objetiva, responsable y eficaz los
F1/A3
beneficios de estas técnicas médicas, sin que con el fin de transgredir sus
principios o creencias, se creen nuevos criterios y se destruyan prejuicios.
Promocionar la legislación que regule la Maternidad Subrogada para
F8/A4
sustentar la práctica que se ha venido realizando fuera del marco legal.
Estrategias DO
Contemplar dentro de la ley los nuevos hechos determinantes en el vínculo
D1/O11
filiatorio fruto de la evolución médica y tecnológica, que van más allá de
consideraciones meramente biológicas o presunciones legales.
Promover las normativas respectivas referentes a la filiación derivada del uso
D2/O11
de las técnicas basado en el elemento de deseo o la voluntad de ser padres,
teniendo ciertas consideraciones especiales.
Proponer una reforma e incorporación en el Código Orgánico de la Salud
D3/O1
aprovechando la buena calidad del recurso humano, tecnológico y la oferta
de las TRA.
Capacitar a la ciudadanía y a los mismos jueces sobre los derechos de
D6/O9
libertad y protección establecidos en la Constitución destinados a grupos de
orientación sexual diferente, fomentando la igualdad legal y material.
Impulsar a las autoridades de Salud Pública a que observen los altos índices
D8/O2
de afluencia a estos centros médicos para demostrar que no se trata de una
problemática menor y que requiere preocupación estatal.
Diseñar el perfil físico y psicológico de las candidatas a madres subrogadas,
D9/O3
que un futuro puede ser propuesto en la legislación.
185
Estrategias DA
D10/A1
Levantar estadísticas sobre casos de Maternidad Subrogada para informar
que en el Ecuador existen problemas de infertilidad y esterilidad severos.
D7/A2
Analizar jurídicamente desde la dimensión constitucional, civil y desde el
marco legal de protección hacia la Niñez y Adolescencia vigente en el
Ecuador, la validez de este tipo de contratación y sus posibles obstáculos.
D7/A5
Proponer una serie de parámetros y condiciones, con carácter de
recomendaciones, que normen la naturaleza contractual de la Maternidad
Subrogada.
D9/A6
Formular principios éticos acorde al respeto de la dignidad humana
utilizados por los médicos especialistas destinados a homogenizar los
protocolos de selección de las potenciales madres subrogadas.
2.9.
PROBLEMA DIAGNÓSTICO
Una vez que se ha realizado esta profunda investigación desde el criterio y la visión de los
Jueces, Médicos y de la ciudadanía en general se logra evidenciar el gran conocimiento
que poseen los tres sectores de la población sobre la Maternidad Subrogada y que existe un
consenso común en formular propuestas que aborden esta temática en nuestro
ordenamiento jurídico ante el evidente y varias veces repetido, vacío legal y la falta de
antecedentes jurisprudenciales. No obstante y paralelamente se pudo constatar que en caso
de llegarse a legislar esta figura dentro del campo contractual, este intento se vería
inconsistente debido a nuestra caduca normativa vigente que no contempla la
determinación de la filiación entre padres e hijos concebidos y alumbrados dentro de
procedimientos médicos como es el que nos atañe o con aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida con donación de gametos. A través del testimonio reservado
de varios de los profesionales médicos encuestados y de los dependientes de estas clínicas,
se afirmó que ante esta carencia legal y, recordando que exclusivamente se otorga en el
país certificado a la mujer que da a luz al niño sin reconocimiento alguno de la madre
comitente o subrogante, mismo que es documento habilitante para inscribir al nacido en el
Registro Civil y que goce de los derechos inherentes de su personalidad humana y de la
186
ciudadanía; las parejas desesperadas junto con las madres subrogadas acuden a clínicas
ilícitas que expiden este requisito a cambio de grandes sumas de dinero; otros acuden a la
denominada “partera” para presenciar el nacimiento en casa y a través de testigos evitarse
esta complicación, exponiendo la salud en incluso la vida de la gestante y de la criatura;
otros más arriesgados recurren a la usurpación de identidad dentro de los centros
hospitalarios aprovechando que algunos de estos no solicitan la presentación de cedulas de
ciudadanía u otro semejantes. Finalmente ante este problema, que personalmente considero
un fraude a la ley, considero oportuna una reforma que establezca los factores
determinantes en el establecimiento del vínculo filiatorio en casos de Maternidad
Subrogada y procedimientos similares, fundándose en la necesaria tutela e intervención del
Derecho Público en pro de la vida humana y su dignidad, antes de recurrir al Derecho
Privado para reglar el deseo de los particulares y el cumplimiento de meras obligaciones.
En segundo plano los administradores de justicia reconocen que ante esta problemática,
podrían suscitarse conflicto entre las mujeres que alegan su derecho a ser consideradas
legalmente como madres, por lo que recomiendan la intervención de los Jueces
especializados en Familia, Niñez y Adolescencia para dilucidar estas controversias dado
sus conocimientos respecto a la temática; sin embargo, existe una latente duda acerca de la
validez y eficacia de estos contratos de acuerdo a nuestro vigente régimen jurídico.
En la dimensión fáctica, se demostró que la Maternidad Subrogada es un proceso realizado
en el Ecuador hace varios años atrás por estos centros médicos especializados, que surge
ante la imposibilidad genética y patológica para gestar, que miles de parejas han sido
beneficiarias de esta práctica sin descartar una alta probabilidad de que surjan
inconvenientes por no existir norma expresa que ni delimite la naturaleza médica y
científica de estas técnicas, ni el accionar de los médicos profesionales al momento de su
aplicación en los pacientes.
Dicho esto hay una necesidad urgente para la creación de una propuesta de reforma al
Código Civil, dentro del apartado referente a la filiación que contemple los efectos,
principios y directrices básicas en estos específicos casos. Este marco legal permitirá
brindar en primer plano, la efectiva garantía de los derechos de los niños, niñas con
187
respecto a su identidad y al reconocimiento del vínculo legal que se genera con las
personas que ostentan, sustentándose en factores determinantes como el genético y el
voluntario, el derecho de ser llamados padres. Para este fin creo fundamental sustentar
dicha propuesta mediante un análisis previo de la figura de la Maternidad Subrogada, su
visión actual según nuestra legislación y una serie de recomendaciones dentro de la esfera
contractual basadas en ordenamientos jurídicos comparados y en la investigación que
precede, que permitirían en un futuro, espero no muy lejano, servir de apoyo para la
creación de una ley que abarque esta práctica de manera más específica.
188
CAPÍTULO III
3. PROPUESTA
“PROPUESTA PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
EN EL ECUADOR”
3.1. CONSIDERACIONES JURÍDICAS DEL CONTRATO DE MATERNIDAD
SUBROGADA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
3.1.1. Análisis de los requisitos esenciales de validez del Contrato de Maternidad
Subrogada según el Código Civil Ecuatoriano
Nuestro Código Civil en su artículo 1454 dispone claramente: “Contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas.”
Se ha cuestionado esta definición legal desde dos ángulos, primero, porque se incurre en el
error de enumerar las fuentes de las obligaciones y por confundir el contrato con la
convención y hacerlos sinónimos.
Hay que tener en claro que la convención es el género y el contrato la especie debido a que
la primera, es un acto jurídico bilateral que requiere el concurso de dos o más voluntades
para crear, modificar o extinguir obligaciones; por otro lado, el contrato entiende solo una
categoría de convenciones que son las creadoras de obligaciones.
La Maternidad Subrogada como tal, como ya se refirió en el Capítulo 1, ha adquirido para
su regulación en la mayoría de legislaciones que se han pronunciado sobre la práctica, la
modalidad de un contrato por la simple razón del nacimiento de obligaciones recíprocas y
mutuas entre las partes que lo celebran: la gestación de una criatura y su entrega a los
padres comitentes a cambio de una retribución económica para la madre subrogada, en
caso de un contrato de tipo oneroso.
189
Según la doctrina los contratos deben poseer requisitos necesarios para la existencia del
contrato y requisitos exigidos para su validez.
Parraguez (2000) en su “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano” manifiesta lo siguiente:
Los requisitos de existencia son aquellos indispensables para que un contrato
simplemente nazca a la vida jurídica, independientemente de si lo hace o no con validez o
eficacia. Se refieren por tanto a una mera cuestión de hecho que podría obedecer a la
pregunta ¿hay contrato? Tales requisitos son: la expresión de voluntad, la existencia de un
objeto y una causa. Reunidos estos tres requisitos, la pregunta anterior puede ser
contestada afirmativamente.
Sin embargo, como el Código Civil no contiene normas relativas a esta cuestión de
la existencia, generalmente los tribunales sancionan a la omisión de alguno de los
requisitos señalados declarando la nulidad del contrato (pág. 70).
De igual forma, este autor señala que los requisitos de validez son aquellos señalados en el
artículo 1461 del mismo cuerpo legal para la generalidad de los actos jurídicos:
Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
4. Que tenga una causa lícita…
a) Capacidad
Según el artículo anterior ibídem, en su último párrafo establece que “la capacidad legal de
una persona consiste en poder obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”.
Para Parraguez (2000) la capacidad es “la aptitud legal para obligarse” (pág. 71).
En la Doctrina, son conocidas dos tipos de capacidades jurídicas. La capacidad de goce
puede ser considerada como la capacidad de ser titular de derechos o
190
ser sujeto a
obligaciones, que toda persona posee; mientras que la capacidad de ejercicio, es la aptitud
de ejercitar los derechos y contraer estas obligaciones en forma personal, incluso
comparecer a juicio por propio derecho.
No obstante, la capacidad de la que nos habla el artículo anterior y la que será necesaria
para obligarse en un contrato de Maternidad Subrogada, es la capacidad de ejercicio. La
ley en su artículo 1462 nos explica que son capaces todas las personas, a excepción de las
que la ley declare como incapaces.
Por lo tanto y según nuestra legislación, existen dos tipos de incapacidades, la absoluta y la
relativa. Absoluta para los casos del demente, el impúber y el sordo mudo que no puede
darse a entender por escrito; y relativa, tratándose de las personas jurídicas, el menor
adulto y del interdicto.
El incapaz de ejercicio relativo puede adquirir un derecho, ser titular de él, puesto que tiene
capacidad de goce, pero no puede ejercerlo personalmente, debe hacerlo autorizado o
representado por otro, a menos que sean ejercitados por su propio titular, y no por su
representante legal, como en el derecho de contraer matrimonio, de testar y de reconocer
un hijo.
Bajo estos supuestos, las personas que se encuentren categóricamente declarados como
incapaces absolutos, no podrán ser partes de un contrato, menos de uno de maternidad
subrogada. Considero la misma restricción para los incapaces relativos, que si bien es
cierto necesitan de alguien que complemente su capacidad para participar en actos
jurídicos, en este tipo de contrato por su naturaleza especial que no persigue fines
comerciales y debido a la carga de derechos y obligaciones que emanan desde la
fecundación hasta el nacimiento de un nuevo ser humano, sujeto mismo de derechos; estos
no pueden ser celebrados por una persona jurídica debido a que la filiación es un vínculo
personal que nace entre los padres y los hijos, resulta inconcebible hablar de la paternidad
de un consorcio o una compañía sobre una niña o niño, excepto que el representante legal
de la misma actué por sí mismo y no en calidad de gerente. El menor adulto tampoco
estaría facultado a participar en esta clase de contratos, debido a que no cuenta con la
191
madurez psicológica y emocional (razón por la cual la ley lo ha declaro incapaz) suficiente
para ejercer la paternidad y si lo deseara, debería esperar hasta obtener la mayoría de edad
como mínimo. Finalmente, el panorama es un tanto complejo para los declarados
interdictos, mal podrá decirse que si al tener obstáculo para administrar sus bienes, no
podrían tampoco sustentar la crianza y cuidado de un infante, porque son situaciones
completamente distintas, el individuo podría ser un derrochador y pésimo inversionista
pero un magnífico padre. Por el lado práctico, las necesidades de un menor son valorables
económicamente y será necesario de recursos suficientes para ofrecerle estabilidad y una
buena calidad de vida, algo teóricamente imposible para el interdicto que no puede celebrar
actos de comercio ni trabajar hasta superar esta barrera jurídica.
Definitivamente la capacidad es uno de los requisitos de validez de los contratos y debería
ser analizado en todo contrato de maternidad subrogada celebrado en el país. Es conclusión
si una o las dos partes en el mencionado contrato es incapaz absoluto o relativo, no podrán
nacer de éste obligaciones, por tanto no podrán ser sujetos de contratación.
b) Consentimiento
El consentimiento es el requisito indispensable de los contratos bilaterales, el cual consiste
en el “acuerdo de voluntades de dos o más persona, dirigido a lograr un resultado jurídico”
(Alessandri, 1998, pág. 194).
“Se define al consentimiento como el concursus voluntatum, el acuerdo de dos voluntades.
En efecto este acuerdo constituye el contrato y origina la obligación (contrato unilateral) o
las obligaciones (contrato sinalagmático)” (Colin, 2004, pág. 91)
El contrato de maternidad subrogada requiere indispensablemente del consentimiento de
las partes para poder perfeccionarse, tanto en el bilateral oneroso como en el unilateral
gratuito por ello, éste es uno de los elementos de mayor importancia dentro de los
requisitos de validez.
192
Ahora existen dos tipos de manifestación del consentimiento: directa e indirecta. La
manifestación directa es aquella utilizada para la celebración del contrato debido a que la
declaración por parte de los contratantes se hace de manera escrita u oral; mientras que las
manifestaciones indirectas son las que se desprenden de actos que persiguen un fin
diferente, pero dejan ver de manera indudable la voluntad del individuo. Lógicamente para
la celebración de este tipo de contrato se requerirá la expresión del consentimiento de
forma escrita más el cumplimiento de ciertas solemnidades, como se explicará en lo
posterior.

Vicios del Consentimiento
El artículo 1467 nos indica expresamente los tres vicios del consentimiento, siendo los
mismos el error, la fuerza y el dolo.
Error
“El error es una representación falsa e inexacta de la realidad, consiste en creer verdadero
lo que es falso o falso lo que es verdadero” (Colin, 2004, pág. 96).
Existen dos tipos de errores, el de derecho, que recae sobre sobre normas o reglas legales,
el mismo que según el artículo 1468, no vicia el consentimiento; y, el de hecho que recae
en hechos materiales.
Según los artículos 1469, 1470 y 1471, el error de hecho a su vez puede recaer sobre tres
aspectos diferentes: especie de acto, identidad o calidad de la cosa y persona con la que se
contrata, estas dos últimas cuando sean la causa o el motivo principal del contrato, viciarán
el consentimiento.
En caso de error sobre la especie del contrato, por ejemplo puede suscitarse que la mujer
“X” tiene serias necesidades económicas y ha escuchado anteriormente algo sobre la
Maternidad Subrogada y sus posibles beneficios, por lo que se contacta con el matrimonio
193
“Y” quien busca una madre subrogada y finalmente celebran un contrato de Maternidad
Subrogada; sin embargo, dos días después “X” se da cuenta de que lo que ella entendía por
la práctica “Maternidad Subrogada” era el cuidado de un bebé por los primeros 6 meses,
indiscutiblemente se trata de un error de hecho sobre la naturaleza del acto, sobre lo que la
mujer “X” entendió como Maternidad Subrogada.
En la situación de darse el error de hecho sobre la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre el que versa el acto o contrato; es decir, cuando ésta es diferente de lo que se cree. El
código establece su propio ejemplo explicativo en el artículo 1470: “… como si alguna de
las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante…”. En el contrato de Maternidad Subrogada el objeto sobre el que
versa el contrato es el uso del útero, por lo que dentro de la lógica cabria la alegación de
error en la calidad del objeto, esto es en caso de que el útero no se encontrara en óptimas
condiciones de salud o adoleciera de alguna patología desconocida por los comitentes que
impidiera gestar al bebé, error en la calidad que claramente viciaría el consentimiento
debido a que el principal motivo de la contratación, como dispone la norma, es la
implantación del embrión para su desarrollo en un útero sano.
Al igual que en la posibilidad anterior, el error de hecho acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar vicia el consentimiento siempre y cuando la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato. Entonces por ejemplo, podría darse el caso
hipotético anterior en que el matrimonio “Y” ha contratado a la mujer “X” para sea ella
quien geste al embrión fecundado fruto de los propios gametos de la pareja, debido a que
cumple los parámetros requeridos por la pareja (estilo de vida, condición física, madurez
psicológica, edad). Sin embargo, el día de la transferencia del embrión, éste es implantado
en el útero de la mujer “Z”, con otro tipo de características que no fueron aprobadas por la
pareja. Igualmente puede darse el caso en que la mujer “Y” no pueda aportar su óvulo ni
gestar por motivos de salud y recurra a un óvulo donado por una mujer “A” cuya identidad
es conocida por el matrimonio y que ha sido aprobada por tener afinidad con la pareja o
por que posee características físicas similares a los comitentes (etnia, color de ojos,
cabello) que en la práctica es lo que realmente es solicitado; pero resulta que durante el
procedimiento de FIV, se fecundan (con semen del varón comitente “Y”) y se le implantan
194
a “X” (madre subrogada) los óvulos de “B”, una cuarta mujer donante desconocida en vez
de los de “A” que era la aprobada por la pareja comitente. En estos dos casos de FIV
homologa y heteróloga, el error sí vicia el consentimiento por tratarse de la identidad de la
persona, lo que es el motivo esencial para contratar.
Ahora bien, es necesario aclarar que la doctrina es unánime en considerar suficiente el
cometimiento del error por una de las partes para viciar el consentimiento; es decir, desde
el momento en que uno de los contratantes ha tratado pensando en una cualidad
determinada que no existe, su consentimiento está viciado, aunque la otra parte haya
ignorado el error cometido y haya procedido de buena fe.
Fuerza
Colin y Capitant (2004) en su obra de Derecho Civil, dentro del análisis de estos vicios,
asimilan la fuerza con la violencia y la describen como “la coacción física o moral ejercida
en un individuo para determinarle a celebrar un acto” (pág. 102)
Para que la fuerza pueda efectivamente viciar el consentimiento debe reunir tres
condiciones: que sea injusta e ilegítima, que sea grave y que sea determinante. La fuerza se
entiende que es injusta o ilegítima “cuando el procedimiento o la amenaza que se vale la
persona que la ejerce, no son aceptados por la ley o el derecho” (Alessandri, 1998, pág.
231).
Se considera que la fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición. Es conveniente
decir que, esta fuerza debe ser posible dentro de un contrato. Por último, la fuerza debe ser
determinante, lo que quiere decir que ésta debe ser empleada con el fin de obtener la
declaración de voluntad o consentimiento como una respuesta a la fuerza utilizada.
Por ejemplo, dado el caso de que la pareja “Y” ante la desesperación de procrear y no
encontrar una madre subrogada que se ajuste a sus requerimientos, propone a su
trabajadora doméstica, la mujer “X” para que sea ella la encargada de gestar a la criatura
195
durante nueve meses a cambio de una compensación de dinero; pese a, ésta se niega por
varias razones, por lo que la pareja abusando de su poder, amenaza a “X” con despedirla a
pesar de su situación económica deplorable y hacerle daño a su familia. Este es un caso
hipotético extremo, debido a que la fuerza siempre traerá consigo responsabilidad de tipo
penal, además de los efectos civiles que son de nuestro interés. No obstante, en líneas
posteriores se describirán las condiciones de procedencia de este contrato si llegara a
regularse en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, y desde esta perspectiva, la
homologación de una autoridad pública y el control estatal, evitarían este tipo de
irregularidades.
Es por esto, que un contrato de Maternidad Subrogada que tenga los tres supuestos
estipulados en líneas anteriores, constituye fuerza y quien haya sido víctima de ella podrá
invocarla para pedir la nulidad del contrato, aunque las amenazas que ha cedido procedan
de un tercero que no sea el otro contratante, y éste no haya sido cómplice.
Dolo
El jurisconsulto francés Jean Domat dio una de las primeras definiciones de dolo en el
Derecho contemporáneo: “Se llama dolo a toda sorpresa, fraude, sutileza, fingimiento y
cualquiera otra mala acción para engañar a alguno”
En la cita realizada por Amboise Colin y Henry Capitant, para Robert J. Pothier el dolo es
“cualquier clase de artificio del que alguno se sirve para engañar a otro” (Colin, 2004, pág.
101).
Abeliuk Manasevich (2008) expresa lo siguiente:
Además de elemento de responsabilidad contractual y extracontractual, el dolo puede
constituir también un vicio del consentimiento, siendo entonces las maquinaciones
fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra otorgue su consentimiento para
la celebración de un acto o contrato; en tal caso el dolo, si se reúnen los requisitos legales
de ser principal e inductivo, acarrea la nulidad del acto o contrato (pág. 818).
196
El artículo 1474 del Código Civil establece dos condiciones para que el dolo vicie el
consentimiento, la primera es que debe ser causado por una de las partes y segundo, que
sin el dolo no hubieran contratado. Recordemos que el dolo no se presume, sino que debe
ser probado.
Respecto de la prueba del dolo, quien lo invoca, es quien debe probarlo. La buena fe se
presume, mientras que el dolo equivale a la mala fe; por lo tanto, si la buena fe se presume,
su ausencia, es decir, la mala fe, debe establecerla quien la alega.
La prueba del dolo es complicada debido a que se tiene que “acreditar un elemento
psicológico como es la intención del hechor; por ello el acreedor sólo lo invocará cuando
quiera hacer efectivos algunos de los efectos especiales de él” (Abeliuk Manasevich, Las
Obligaciones Tomo II, 2008, pág. 818).
c)
Objeto
Parraguez (2000) señala que “el objeto del contrato está constituido por las obligaciones
que nacen de él” (pág. 71).
“El Objeto del contrato es la prestación o las prestaciones impuestas por dicho contrato”
(Colin, 2004, pág. 106).
El artículo 1476 expresa: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración”.
El objeto esencial materia del contrato de Maternidad Subrogada será el que una mujer
ponga a disposición el uso de su útero para gestar él bebe de otra mujer o pareja.
El artículo 1477 establece los requisitos de este objeto y de su análisis encontramos que los
divide en dos. Si el objeto es una cosa necesitará: existencia (aunque se permite también
las cosas que se esperan que existan), que sean comerciables y determinadas (género,
cantidad); si el objeto es un hecho se verifica que sea física y moralmente posible.
197
Tratándose el objeto del contrato en el uso del útero, debe encasillárselo en un hecho, mas
no en una cosa debido a que como ya se analizó anteriormente, un órgano humano que
forma parte aún del organismo vivo, jamás podría considerarse un bien.
Por lo tanto, este hecho debe ser físicamente posible; es decir, no ser contrario a la
naturaleza, y moralmente posible lo que significa no estar prohibido por las leyes o
contrario a las buenas costumbres o al orden público.
El concepto de orden público ha sido estudiado a lo largo de los siglos; sin embargo, hasta
ahora no se ha podido llegar a un concepto exacto sobre el tema, por tratarse de una
cuestión subjetiva.
Sin embargo, al igual que las buenas costumbres, la noción de moral es subjetiva y
personal.
De igual forma, el artículo 1478 menciona que existirá objeto ilícito en todo lo que
contravenga al Derecho Público Ecuatoriano. Se puede considerar como Derecho Público,
aquellas normas que son los cimientos de una organización del Estado y de su actividad
política.
Es contrato ilegal todo aquel que impide de manera expresa a una norma del ordenamiento
jurídico. El contrato de Maternidad Subrogada, al no existir normas relacionadas que la
prohíban o la permitan, no puede existir una violación de norma expresa. Sería distinto el
caso, en que existiendo una norma en que se la prohíba, la ilicitud del objeto estaría
manifiesta, convirtiéndolo en nulo de acuerdo al artículo 1698 del Código Civil
ecuatoriano, que se analizará en lo posterior.
d) Causa
La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del
individuo, es por esto que “siempre que una persona se obliga lo hace en vista de un fin
inmediato, directo, que la determina a establecer la obligación; este fin se llama causa”
(Colin, 2004, pág. 111). Es por esto y según la doctrina, remontándose a los juristas
198
romanos, para que el contrato tenga validez es necesario que las obligaciones que generan
tengan una causa y que ésta sea lícita y moral.
El artículo 1483 del Código Civil reza al respecto:
Art. 1483.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa
el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Tal como describe la norma “la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente” dentro
de un contrato, sin ser éste la excepción, en la Maternidad Subrogada las dos partes son
mutuas beneficiarias; la madre subrogada aparte de realizar una tarea altruista, desea
beneficiarse económicamente mediante una prestación cuando se trata de un contrato
oneroso o el placer de hacer el bien, en caso de un contrato gratuito; mientras que la madre
subrogante o la pareja comitente desea favorecerse con la procreación, tener un hijo con
sus propios genes.
Sin embargo, al igual que en lo suscitado con la licitud del objeto, la norma es clara en
expresar que la causa será ilícita cuando no éste acorde a la ley o sea contraria a las
“buenas costumbres o al orden público”, términos ya analizados también, y que considero
son subjetivos por lo que no afectaría este requisito en particular.
e)
Conclusión
El Libro IV referente a las Obligaciones en general y de los Contratos, en su título XX, nos
habla sobre la Nulidad y Rescisión. El artículo 1697 es claro al exponer que un contrato
será nulo si carece de alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez. El
artículo siguiente ibídem dispone:
Art. 1698.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
199
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Ahora se hace necesario definir en forma concreta lo concerniente a la nulidad absoluta y a
la nulidad relativa y sus efectos.
Nuestra Legislación establece que la nulidad absoluta será declarada por un Juez aún sin
petición de parte si estos actos están expresamente prohibidos por la Ley, de manera que el
acto o contrato nulo puede incluso ser alegado por todos los que tengan interés en ello,
excepto por supuesto, el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, debiendo hacerle
saber el vicio que lo ha invalidado; y además, puede ser pedido por el Ministerio Público
en interés de la moral o de la Ley; y de ningún modo puede sanearse por la ratificación de
las partes ni por un lapso que no pase de 15 años, según lo establece expresamente el
artículo 1699 del cuerpo legal ibídem.
Ejemplo claro en nuestra legislación de contrataciones prohibidas por la Ley son la
celebración de contratos de compraventa de bienes nacionales de uso público o cuya
propiedad ostente el Estado; igualmente la prohibición de celebrar contratos de
compraventa entre padres e hijos menores de edad mientras sean éstos incapaces; o
contratos de compraventa en que se transfieren inmueble los cónyuges. También se
dispone que el matrimonio sea nulo cuando los contrayentes se encuentren enumerados
dentro de las prohibiciones del artículo 95 ibídem, entre otras.
El artículo 10 del Código Civil dispone: “En ningún caso puede el Juez declarar válido un
acto que la ley ordena que sea nulo”. Por lógica se descarta que la maternidad subrogada se
encuadre dentro de estos actos que la ley declara nulos expresamente por el simple hecho
que no exista en el país norma legal que se pronuncie sobre el tema, permitiéndola o
rechazándola.
En segundo lugar, en caso del objeto y la causa ilícita como factores para declarar la
nulidad absoluta de un contrato; y, en base a todo lo analizado en los acápites anteriores,
200
considero que teóricamente el contrato de Maternidad Subrogada sería válido pese a los
obstáculos originados del debate sobre la licitud de los mismos en nuestro ordenamiento
jurídico; sin descartar del todo la posibilidad que aun así se pretenda la nulidad del acto
jurídico por contrariar el orden y Derecho público del país, posibilidad que se debe tomar
en consideración pero que ya ha sido confrontada desde mi criterio e interpretación legal,
debido a que no se están violando preceptos que afecten al derecho a la vida del niño o a su
interés superior, a la familia y a los Derechos fundamentales.
No obstante, si se partiera de la teoría que el contrato debe ser considerado nulo por objeto
ilícito, sería solamente inválido hasta que el juzgador competente emita la correspondiente
declaración. El poder identificar la licitud o no de un contrato innominado como lo sería el
de Maternidad Subrogada, tan sólo dependería de la valoración que el juez le dé en cada
uno de los casos, más aun cuando no se encuentra regulada por ley, razón por la cual se
debe necesariamente comenzar a legislar sobre estos temas para definir parámetros que
evitarían que las resoluciones emitidas por los operadores de justicia sobre la validez o
nulidad de este tipo contratos sean variantes y distintas en caso de presentarse casos en
diferentes tribunales, y evitar controversias por este vacío legal presente.
Finalmente, si este contrato no está expresamente prohibido por la ley, no adolece de causa
u objeto ilícito que pueda acarrear la nulidad absoluta, todos los demás vicios que pueden
originarse en la celebración del mismo, implicarían solamente nulidades relativas, y el
vicio es por consiguiente, rescindible.
Tratándose de estas nulidades relativas, nuestra Legislación Civil, en su artículo 1700
prescribe que pueden ser declaradas por el Juez solamente a petición de parte, tampoco
puede solicitarse por el Ministerio Público en sólo interés de la ley, ni por aquellos en cuyo
beneficio la ha establecido las propias leyes o por sus herederos o cesionarios, y lo más
importante, que pueden sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las
partes. Ante lo dicho, aparece otra figura, la Rescisión, que es el efecto que debe ser
declarado como consecuencia del acto nulo.
201
Así al demandar la nulidad y rescisión de un acto o contrato se debe solicitar dos cosas: la
declaración de nulidad del contrato en mérito del vicio del que adolece; y, que como
consecuencia de esta nulidad se declare rescindido el contrato con los efectos señalados en
la Ley.
En resumen, se tiene que los casos de nulidad relativa son subsanables por la ratificación o
la desaparición del vicio del que la invalidaba; y, de que los actos nulos son válidos
mientras la nulidad no sea declarada por el Juez competente y pueden convalidarse por el
transcurso del tiempo en que prescriba la acción rescisoria que es de 4 años al tenor de lo
dispuesto en el artículo 1708.
Ahora bien cualquiera que haya sido la nulidad, absoluta o relativa, su efecto principal es
el de restituir las cosas al estado que tendrían si no se hubiese celebrado el acto o contrato.
No obstante, por la especial naturaleza del contrato de Maternidad Subrogada cuyo fin es
la concepción y el nacimiento de un ser humano dentro de una familia imposibilitada para
hacerlo naturalmente, la declaración de nulidad no tendría efectos prácticos cuando existe
la vida de una persona de por medio, que no puede desconocerse pese a lo resuelto por un
Juez. Ese niño o niña necesitará contar con vínculos de filiación; es decir, padres legales
que adopten este rol de protección y cuidado, sin mencionar que es un derecho inalienable
de esa criatura. No se trata de un bien, que en caso de compraventa debe ser restituido, al
igual que su valor; en estas situaciones, los efectos de la nulidad obedecen a los intereses
patrimoniales de los afectados.
Por esta razón es claro que este tipo de contrato, tal como ya se lo plantea en algunos
proyectos de ley alrededor del mundo como es el caso de Francia, necesita
obligatoriamente de la aprobación previa por parte del juzgador antes de proceder a su
ejecución, para que sea él quien constate que cumpla con los requisitos de existencia, de
validez propios de todos los contratos, de procedencia y que sus estipulaciones no excedan
los límites de la autonomía de la libertad de contratación; solo así se garantizaría la
seguridad jurídica, el bienestar colectivo y los derechos constitucionales de los ciudadanos.
202
3.1.2. El Contrato de Maternidad Subrogada frente al Código de la Niñez y la
Adolescencia Ecuatoriano
En varias partes del mundo, son varias las personas que ha argumentado su rechazo a este
contrato por considerarlo contrario al interés superior del niño, uno de los principios
cardinales en materia de derechos del niño, orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos, e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales o a
las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento. Éste aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989, siendo uno de los instrumentos internacionales con mayor ratificación por parte de
los Estados (excepto Somalia y Estados Unidos de Norteamérica). Por esta razón lógica
este postulado ha sido incorporado en la mayoría de legislaciones nacionales, y sin ser la
nuestra la excepción, se ha introducido en el Código de la Niñez y Adolescencia, que
forma parte del Derecho Público Ecuatoriano y por lo tanto podría constituir una barrera
para considerar este tipo de contrato en nuestro país.
El artículo 20 de este cuerpo legal dispone:
Art. 20.- Derecho a la vida.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida
desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por
todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde
la
fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y
la
utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su
integridad o desarrollo integral.
A simple vista nos encontraremos con otro obstáculo, la interrogante de sí la Maternidad
Subrogada a través de las TRA constituye una manipulación médica de las que nos habla la
norma anterior. Para muchos según su interpretación así lo será, y se alegará como una
práctica contraria al ordenamiento jurídico, por ende al orden público.
Es su interpretación gramatical, las TRA si constituyen “técnicas o procedimientos” de
procreación humana asistida, la Maternidad Subrogada como resultado de las mismas se
instituye en una “práctica” para hacer realidad el anhelo de personas infértiles de ser
203
padres. Considero que no se en encasillarían como “experimentos” debido a que no
pretenden comprobar hipótesis de ciertos fenómenos, en este caso la fecundación humana,
situaciones verificadas hace ya algunas décadas y que hoy en día constituyen hechos
científicos.
Ahora es prudente analizar detenidamente lo que conlleva una “manipulación” como tal y
una “manipulación médica y genética” para efectos del tema de la Maternidad Subrogada.
La manipulación tiene como uno de sus objetivos el moldear las cosas o las personas para
obtener resultados que de la forma natural son difíciles de conseguir. Con la manipulación
se obtiene un resultado concreto partiendo de una alteración de la naturaleza, en este caso
se está moldeando el ambiente natural que es el acto sexual.
La Fecundación in vitro así como el resto de técnicas de reproducción asistida, para bien o
para mal, constituyen procesos médicos que intervienen en la procreación que por esencia
es biológicamente natural (coito), y siendo la Maternidad Subrogada un procedimiento que
nace a partir de la FIV, cuyo práctica se ejecuta en un laboratorio dirigido por un médico o
especialista, en sí constituye una modificación del proceso natural de la reproducción
humana, por lo que puede hablarse de una “manipulación médica”.
Por otro lado, la manipulación genética en simples palabras es modificar la información
genética de una especie; consiste en técnicas dirigidas a transformar el caudal hereditario
con fines variables, desde la superación de enfermedades de origen genético (terapia
genética) o con finalidad experimental, como conseguir un individuo con características no
existentes hasta ese momento. La Maternidad Subrogada no implica esta clase de
“manipulación” debido a que no propone la alteración de los genes o cromosomas de
ningún individuo, ni de los comitentes que aportan sus gametos, ni de la madre subrogada
que portara al ser fruto de la fecundación y ni siquiera de éste niño o niña.
Regresando al apartado anterior, dejándose llevar por la rigidez y el tecnicismo de la ley,
concluyéramos que sí, efectivamente la norma prohíbe toda manipulación médica en favor
de la niñez y adolescencia y por lo tanto la Maternidad Subrogada, su aplicación y práctica
204
en el Ecuador contraería esta norma y por lo tanto el Derecho público vigente; a pesar de,
considero que debe interpretarse el artículo del Código desde la perspectiva del legislador
cuando la expidió, esto es propender a la protección integral de la vida del niño desde su
concepción impidiendo así cualquier abuso o experimentación medica que rebase los
límites establecidos por la misma ciencia, la ética profesional, los Derechos Humanos y la
dignidad misma de la persona. Valga recordar que por el contrario, la Maternidad
Subrogada es una práctica altruista que ha ayudado a miles de parejas alrededor del mundo
a procrear cuando están imposibilitados de hacerlo, la misma propende a la vida de un ser
humano que es deseado y que probablemente tendrá un desarrollo óptimo en un hogar de
afecto y amor que potenciara sus capacidades, situación que no garantiza al cien por ciento
la “reproducción natural”, en donde actualmente el derecho a procrear se ha asimilado al
tener relaciones sexuales sin la planificación familiar correcta, lo que conlleva a embarazos
no deseados, hogares disfuncionales, maternidad adolescente, padres irresponsables e
incluso abandono y explotación familiar.
Los avances en la medicina en su primera etapa de apogeo siempre han traído consigo
rechazo y polémica a través de la historia debido a los diferentes efectos que trae implícitos
(social, ético y cultural) pese a esto con el trascurso del tiempo y el constante debate han
sido aceptados por su utilidad práctica en beneficio de la humanidad. La medicina y la
genética han contribuido a luchar contra las patologías y enfermedades, incluso contra
aquellas que se catalogan hasta hoy como incurables, como por ejemplo el VIH o el
cáncer; han brindado esperanza, mermando los síntomas de estos males deteriorantes y
ofreciendo brindar una mejor calidad de vida a los desafortunados que los padecen,
evitando artificialmente el paso de la muerte. Por este lado las TRA y la Maternidad
Subrogada hacen lo mismo pero en diferentes circunstancias; constituyen una solución a
los problemas de infertilidad, propenden a la vida de una manera que si bien es cierto no es
natural, no significa que pierda su objetivo, o traiga consecuencias negativas o
perjudiciales sobre los implicados, en especial sobre la criatura concebida si se las aplica
con los debidos parámetros legales y éticos, por esta razón considero que la Maternidad
Subrogada a través de las TRA no se encuadra dentro de la prohibición de este artículo,
interpretada por aquellos que se oponen a la misma.
205
Por otro lado, en lo que respecta a la familia, aspecto indispensable para la formación y
desarrollo de los niños; varias personas se han aferrado a la creencia que el niño o niña
debe desarrollarse y vivir únicamente con su familia biológica, entendiéndose ésta como la
madre que da a luz, fundamentándose en el primer párrafo del artículo 22 del Código de la
Niñez:
Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar.- Los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado,
la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan
su permanencia en dicha familia.
Este derecho, con el cual concuerdo plenamente, encuentra sus bases sociológicas en los
fuertes lazos de permanencia en un determinado conglomerado de personas que comparten
algo en común, siendo el primero de éstos el vínculo sanguíneo entre ellos que los
distingue de los demás y que a partir del mismo, se originarán las bases sentimentales y
emotivas que caracterizan en teoría a una familia.
No obstante, en la actualidad hemos visto que este elemento biológico, si bien es cierto es
importante, no en si es necesario para la formación de una familia. El segundo y tercer
párrafo del artículo anterior ibídem nos expresa lo siguiente:
Art. 22.- Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés
superior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad
con la ley.
En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión
que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral.
Casos como la adopción, los nacimientos consecuencia de la aplicación de las TRA y en la
misma maternidad subrogada, los niños no se desarrollarán con su familia biológica (de la
madre gestante), pero que son una llama de esperanza en aquellas parejas que estando
imposibilitadas por un sinnúmero de circunstancias han deseado tener descendencia y que
seguramente brindarán un hogar seguro en miras del beneficio de la criatura, tal como lo
haría una familia tradicional creada por vínculos meramente biológicos.
206
Finalmente nuestra Constitución de la República manifiesta al respecto:
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes.
3.1.3.
Análisis Comparativo entre el Contrato de Maternidad Subrogada y el
Contrato de Arrendamiento vigente en el Ecuador
Desde “Gestación por sustitución”, “subrogación del útero” o “vientre de alquiler” hasta
llegar a “Maternidad Subrogada” (siendo la denominación más aceptada mundialmente),
han sido los distintos nombres que ha recibido este método de procreación por parte de los
especialistas médicos y juristas; que han coincidido en darle la modalidad de contrato o
acuerdo para su regulación jurídica.
En este acápite, se hará referencia al término “alquiler de vientre” puesto que implica la
figura del contrato de arrendamiento y se lo asimila con el contrato de Maternidad
Subrogada por poseer características parecidas.
Nuestro Código Civil en el Titulo XXV referente al Contrato de Arrendamiento dispone:
Art. 1856.- Arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado, salvo lo que disponen las leyes
del trabajo y otras especiales.
El “arrendamiento” o “alquiler” de útero no ha sido considerado dentro de la norma, pese a
esto es necesario analizar si se encasilla en alguna de las tres clases que se mencionan,
considerando que se analiza esta figura en su modalidad onerosa, debido a que la altruista
no tiene tintes comerciales o económicos.
207

Arrendamiento de Bienes
Para la Dra. Ligia Guzmán (2008) el término cosa es “todo lo que existe sin tener la
calidad humana”; mientras que bien es “todo lo que es susceptible de apropiación”.
Igualmente la autora señala “las cosas componen el género, los bienes la especie” (pág. 5).
Según la clasificación más tradicional, existen dos subcategorías de bienes: los corporales
(mueble e inmuebles) y los incorporales (derechos personales y derechos reales). Según el
artículo 595 del Código Civil: “Derecho Real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona”. Uno de estos derechos es el dominio, que permite el uso,
goce y disposición de una cosa corporal, también denominado como “propiedad”.
Por lo tanto, una persona como dueña de un bien puede ceder parte de sus derechos, y
como es en el caso del arrendamiento, el propietario denominado arrendador cede su
derecho de gozar o usar una determinada cosa a favor de otra persona, llamada
arrendatario; a cambio del pago de un canon.
Ante esto, es necesario mencionar que los bienes materiales e inmateriales poseen valor
económico y por ende son susceptibles de ser valuados en términos monetarios.
Regresando al tema principal, el útero si bien es una parte del cuerpo, éste no se encuentra
separado del cuerpo de una mujer, por lo que no se le puede considerar en sí una cosa o un
bien.
Rubén Stiglitz (1993) considera al respecto:
Una parte del cuerpo que no se encuentra aún separada integra el sustrato físico de la
persona y participa de su naturaleza, pero una vez separada corresponde clasificarlas
jurídicamente como cosas, y asignarle el carácter de real al derecho que la persona ejerce
sobre ellas (pág. 2003).
208
Además, se debe agregar que en caso de que se desee darle la calidad de bien al útero; es
decir, una vez que sea retirado del organismo de la mujer, es imposible que cumpla por si
solo y aislado con la función de albergar a un feto y darle vida. Ni siquiera los avances más
desafiantes de la ciencia han descubierto como realizar esta situación, si bien es cierto se
ha descubierto el milagro de la fecundación extracorpórea, pero aún resulta inimaginable
hablar de “gestación extracorpórea”.
Es por esto que el útero no es un órgano renovable ni una parte que pueda ser separada de
la anatomía de una mujer sin dejar de cumplir con su función, por ende no se puede
considerar como una “cosa”.

Arrendamiento o locación de Obras
Locar significa adquirir el uso de algo perteneciente a otro, mediante el pago de una suma
de dinero, y así como en el arrendamiento de cosas; en la locación de obras, lo que se
obtiene mediante este pago es el uso del trabajo de otro destinado a obtener ciertos fines.
“Locación de obras es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna
cosa (o alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinación frente
a ésta; todo mediante un precio en dinero” (Spota, 1998, pág. 4).
Se destaca en la definición de este autor el factor “obligación de resultado” al momento de
realizar la obra que debe lograrse a riesgo del ejecutor; el segundo aspecto que señala es
que toda la obra debe realizarse sin subordinación respecto del comitente, que es lo que lo
diferencia de la locación de servicios; y el tercer elemento a señalar que la misma se
ejecuta mediante un precio convenido.
La Maternidad Subrogada queda excluida como un contrato de locación de obra,
simplemente porque a la mujer gestante se le transfiere y se le implanta un embrión
fecundado in vitro con gametos de la pareja comitente por médicos especializados, donde
la formación y desarrollo de este embrión no constituye la ejecución de una obra, que
moldeará según su esfuerzo, creatividad o intelecto, sino es un proceso biológico natural.
209
Por tanto el Nasciturus tampoco es susceptible de “arrendamiento”, el embrión es un ser
humano y no puede ser categorizado como una obra.

Arrendamiento de Servicios
Un servicio es un conjunto de actividades que buscan responder a las necesidades de un
cliente.
El arrendamiento de servicios tiene lugar cuando una persona se obliga a realizar una
actividad determinada, en favor de otra que, como contraprestación, se compromete a
pagarle por esa actividad (servicio) una suma de dinero (precio).
Finalmente, considero que esta figura ha sido la que más se ha asimilado con el contrato de
maternidad subrogada si consideráramos que la transferencia del embrión en el útero de la
madre subrogada para su gestación durante aproximadamente las 40 semanas que dura el
embarazo, es un servicio que se brinda a cambio de una contraprestación económica. Sin
embargo, este servicio tiene una connotación especial debido a que no es un servicio
material o profesional, sino es uno natural, como ya se explicó en el acápite anterior.
Finalmente y ante lo deducido, si bien existen grandes diferencias entre lo que es la
verdadera figura del arrendamiento y el llamado alquiler de vientre, no se puede dejar de
lado que dicha figura podría abarcar algunos elementos del arrendamiento sin convertirse
en uno, debido al simple reconocimiento que no se trata de un contrato de naturaleza
comercial, sino humanitaria, solidaria y altruista.
210
3.1.4.
Perspectiva jurídica de la Unión de Hecho como beneficiaria de la aplicación
de la Maternidad Subrogada en el Ecuador
a) Uniones de Hecho heterosexuales
En doctrina, no existe unanimidad en cuanto a la utilización de este procedimiento por
parejas no casadas. Situación similar expuesta en la investigación de campo realizada en el
capítulo anterior, específicamente en cuanto a los encuestados.
Por un lado existen argumentos de que las TRA (incluida la Maternidad Subrogada) solo
deben ir destinadas a parejas unidas por vínculo matrimonial, por cuanto que únicamente
ellas pueden ofrecer la posibilidad de una familia estable y condiciones éticas y sociales
idóneas para el desarrollo del ser que nazca por estos procedimientos.
Señalan conjuntamente que la pareja no casada no ofrece la misma garantía de fidelidad ni
menos de estabilidad porque al no existir un compromiso firmado puede disolverse cuando
quiera. Sin embargo, hay que señalar que la tasa de divorcios es alarmante y creciente en el
Ecuador. Según el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos (INEC), en el 2000 hubo
10 796 divorcios y en el 2010 existieron 18 231, lo que representa un incremento de un
68,8% en una década.
En base a estas estadísticas se demuestra que tampoco estar casado significa una garantía,
al contrario, la disolución del vínculo marital es un proceso largo y desgastante para las
partes involucradas, la mayoría de las veces incluso para los hijos. Dentro del tema de la
descendencia, es necesario señalar que el argumento de la ausencia de estabilidad en las
uniones de hecho jamás ha impedido (mediante normas prohibitivas) que estas uniones
puedan ejercer su derecho a decidir el número de hijos que desean tener, por lo que sería
absurdo negarles la posibilidad de ser sujetos beneficiarios de las TRA, en caso de
imposibilidad física y natural de procrear.
Por otro lado, el artículo 68 de nuestra vigente Constitución de la República reconoce la
unión de hecho de dos personas y dispone que la misma: “…generará los mismos derechos
y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”. Esta norma hace
211
que se rompa la tesis de discriminación y brinda un trato igualitario entre el matrimonio y
la unión de hecho heterosexual.
Entiendo que el concepto de familia, tal y como se lo conocía unas décadas atrás, ha
evolucionado, de manera que ésta no es lo que solía ser. En los tiempos en que vivimos la
familia no sólo es la originada del matrimonio.
De la misma forma, en la actualidad existe una perspectiva más amplia y moderna de la
familia en nuestra sociedad que se refleja en el ordenamiento jurídico. Hoy en día, se han
originado muchos modelos de familia, en los cuales, en muchos casos, el matrimonio no
está presente. La misma Constitución en su artículo 67 nos dice:
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se
basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes...
Concluyo que la Maternidad Subrogada puede tener como beneficiarios también a las
uniones de hecho heterosexuales puesto que nada garantiza que el vínculo matrimonial le
otorgue mayor éxito, o sea más beneficioso para el nacido. El niño, nacido como
consecuencia del uso de estas técnicas (Maternidad Subrogada), o por procreación natural,
puede tener la misma suerte (felicidad, salud, educación, etc.) tanto si es fruto de una
pareja casada como de una no casada. El estado civil no representa ninguna diferencia
sustancial.
b) Uniones de Hecho homosexuales
El ya mencionado artículo 68 de la Carta de Derechos considera la unión de hecho como
“la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial…”,
situación que en años pasados solo era limitada para las parejas de hombre y mujer y que
cambio desde el 2008 con nuestra vigente Constitución, lo que permite la legalización de
las uniones homosexuales, de gays y lesbianas.
212
No obstante a ser un gran paso en el reconocimiento de derechos para estas minorías, aun
no se ha legislado sobre matrimonio homosexual, y constitucionalmente, el artículo
anterior menciona que: “La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”, una
restricción que ha causado debate alrededor del mundo y también se plasma dentro de la
presente investigación. Cabe recordar, dentro de las encuestas realizadas que al referirse a
estas parejas como beneficiarias de la práctica de la Maternidad Subrogada como opción
de procreación, sorpresivamente el 50% del público femenino y masculino, apoyaba esta
premisa defendida a razón de la igualdad universal contra con una oposición similar en
número que se negaba por razones morales, religiosas e incluso homofóbicas; es decir, la
mentalidad social es más tolerante pero aún conserva los prejuicios de siglos anteriores.
Regresando al tema principal, al no existir norma expresa que prohíba ni permita a estas
uniones de hecho la práctica de la maternidad subrogada, ésta puede ser teóricamente
aplicada en cualquiera de las clínicas o centros médicos que ofertan este servicio; no
obstante, como se analizará a continuación, existe aún una problemática en el ámbito de la
filiación que imposibilita la procreación y el registro de los hijos de estas parejas.
Planteando un ejemplo práctico, si la unión de hecho entre personas del mismo sexo son
dos varones y quieren tener un hijo “genéticamente propio” (el niño solo tendrá identidad
genética con solo un miembro de la pareja), deberán recurrir a las técnicas de fecundación
asistida, y en concreto a la maternidad subrogada, empero, la situación es la siguiente:
Piénsese que si “A” y “B”, siendo dos varones que viven en una unión de hecho, acuden a
la mujer “C” para que geste a su hijo, si “C” aportará su ovuló, recaería en ella la
maternidad gestante y la genética, pero si se tratara de la donación anónima de un óvulo,
tan solo ostentaría la gestante. Con respecto a esta madre subrogada, existen varias
interrogantes; si bien es cierto al ser una pareja gay, se pretende que la paternidad legal
quede compartida entre ambos individuos, la duda corresponde a la situación de la
maternidad. ¿Se debe permitir la abolición en estos casos del derecho de tener una madre,
una progenitora de sexo femenino, compensada por el hecho de poseer dos progenitores de
sexo masculino llamados “padres” que anhelan darle un hogar a una criatura? o para
efectos legales ¿se debe considerar madre a la mujer que ha prestado su vientre para gestar
213
a la criatura o a aquella que ha contribuido con su óvulo, sea de donante anónima o de una
tercera conocida por la pareja, aun cuando no han tenido la voluntad pro creacional para
hacerlo? Un tema muy debatible que debe seguir investigándose.
Siguiendo con el caso, si los varones “A” o “B” hubiesen prestado su semen, la filiación
paterna competerá a quien hubiese facilitado su célula germinal, prevaleciendo en esta
situación especial a quien reuniera conjuntamente el elemento volitivo y el genético, dado
que ambos varones dan su consentimiento para ser padres. El problema fundamental radica
al momento de la filiación debido a que nuestro ordenamiento jurídico vigente no permite
la posibilidad de tener dos padres legales del mismo sexo, de forma más precisa de
inscribirlo en el Registro Civil en esa modalidad; por lo que las leyes de nuestro país
reclamarían una madre para el nacido, que sería la mujer gestante “C”, que mínimo
ostentaría una clase de maternidad, como ya se mencionó.
Si bien es cierto, en caso de las parejas lesbianas, la maternidad subrogada también podría
suscitarse aunque en menos frecuencia que las parejas gay, dado que se trata de dos
mujeres, dos seres humanos llamados biológica y naturalmente a gestar y dar vida,
resultaría improbable y extremo que ambas fueran infértiles e incapaces de gestar y llevar a
término el embarazo. En este caso tenemos a “X” y “Y”, una pareja de lesbianas que
recurre a la maternidad subrogada y acuden hasta “Z” para que geste a la criatura. “X”
deberá aportar el ovocito que será fecundado in vitro por un espermatozoide fruto de un
donante anónimo, mientras que “Y” deberá conformarse en prestar su elemento volitivo;
siendo así, “X” será la madre genética, “Y” la madre voluntaria y “Z” que dará a luz al
niño, es la madre gestante. En esta situación extraordinaria, existen 3 tipos de maternidades
que recaen en 3 mujeres distintas pero no existe ningún padre y al igual que en el caso
anterior, donde la pareja de varones pretenden ser padres, se ve imposibilitada por la falta
de institucionalidad registral al no permitir a dos mujeres ser madres legales de una niña o
niño; es decir, compartir por igual los derechos derivados de la patria potestad.
En resumen y paradójicamente, la controversia recae en que mientras la Constitución
ecuatoriana reconoce "a las familias diversas" y da la libertad a los progenitores a registrar
a sus hijos con el nombre y apellido que deseen, el Registro Civil tan sólo permite colocar
a los recién nacidos el apellido de un hombre y una mujer, o los de la madre soltera. Por lo
214
que en estos dos casos, y según nuestro actual sistema legal que reconoce al elemento
biológico del nacimiento para la maternidad y al elemento genético para la paternidad, solo
uno de los miembros de las parejas homosexuales podría ser inscrito como padre o madre
legal; en el primer caso planteado serán el varón “A” y en el segundo la mujer “X”, quien
si bien es cierto no gestó a la criatura dada su supuesta infertilidad podría probar con una
prueba de ADN que comparte identidad genética con su hija o hijo. Siendo así ambos
declarados respectivamente padre y madre legal, tal como lo dispone el Código de la Niñez
y la Adolescencia.
¿Pero qué sucede con el varón “B” y la mujer “Y”, parejas de “A” y “X”, quienes no son
reconocidos como padre y madre pese haber prestado su consentimiento para la aplicación
y práctica de la Maternidad Subrogada? Por una imposibilidad jurídica no poseen derechos
sobre la niña o niño que desearon tener, desearon cuidar, ver crecer y brindarle todo su
afecto.
Considero que en el Ecuador, aunque se han dado grandes cambios en los últimos 20 años,
y pese a vivir en una sociedad tradicional que no ha permitido se profundice el debate
sobre temas como estos que son de interés colectivo y constituyen derechos de estos
grupos de orientación sexual distinta a la generalidad, ya existe un cambio positivo en la
visión de aceptación, y como ya exprese, de tolerancia hacia los mismos. En el apartado
que nos interesa, la procreación, actualmente no existen estudios científicos, sociales ni
culturales de carácter concluyente que demuestren que las parejas gays o lesbianas son
menos adecuadas para la crianza de un infante que las heterosexuales.
Es por esto que creo adecuado, que por el interés superior del niño, se debata, analice e
investigue esta “figura” y se amplié la perspectiva para comenzar a hablar de dos padres o
dos madres. Al referirme a esta dualidad, es decir, una pareja no quiero desmerecer el
crédito a las miles de madres y padres solteros que existen en el Ecuador y que pese a las
circunstancias, muchas de ellas ajenas a su voluntad, han tenido que sacar adelante solos a
sus hijos, realizando un sinnúmero de esfuerzos y sacrificios; no obstante, quien quita que
las dos personas que basados en el consenso, en el afecto y en el deseo de formar una
familia, sean quienes compartan conjuntamente los derechos y obligaciones referentes a la
filiación, sin importar su orientación sexual.
215
3.2. ELEMENTOS Y CONDICIONES DE PROCEDENCIA DEL CONTRATO DE
MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ECUADOR
En el transcurso de esta investigación se ha demostrado que la Maternidad Subrogada es
una práctica que pese a no ser muy conocida por la población, se la oferta por varios
centros médicos y clínicas especializadas, siendo una posibilidad de procreación para
cientos de parejas infértiles que recurren a ella pese a no encontrase regulada por la ley y
que si bien es cierto no se tiene conocimiento de algún antecedente judicial en nuestros
tribunales con respecto a este tipo de contratación, pueden suscitarse múltiples problemas o
conflictos, los cuales muchas veces surgen por este vacío legal, que bien podrían ser
evitados al existir normas legales que los contemple y resuelva.
Es mi criterio que al ser un procedimiento aplicado en el Ecuador, debe establecerse
directrices y principios que regulen este especial tipo de acuerdos, puesto que la causa del
mismo no es el comercio de cosas o el mero lucro, se trata de la vida de un nuevo ser
humano y de la transformación de una familia que ha si lo ha deseado. Por este motivo
considero que la prohibición o la nulidad solo acarrearían la clandestinidad de este
procedimiento, como ha sucedido en España, donde la Ley sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida rechaza completamente la Maternidad Subrogada pero
irónicamente es uno de los países que más oferta y demanda recibe por parte de sus
ciudadanos, quienes optan por el fraude a la ley, esto es recurrir a territorios extranjeros
cuyas legislaciones permitan lo que en su país se restringe para beneficiarse de ello y
pretendiendo el mismo status y tratamiento en su país de origen. Con esto de ninguna
forma quiero decir, que se debería optar por la aceptación total como lo sucedido en la
India, donde se lo toma como una práctica de comercio en auge y cuyos impedimentos son
casi mínimos, cometiéndose muchas veces atropellos a los derechos humanos y abriendo
las puertas a la explotación humana. Es objetivo de esta investigación el estudio de esta
figura en las legislaciones comparadas para así determinar si es posible su adaptación a las
necesidades sociales y culturales de nuestro país que nos permitan encontrar un equilibrio
para la satisfacción de los derechos de todos los ciudadanos.
216
Ahora bien, el argumento principal para la legalidad del contrato de maternidad subrogada,
que desde mi perspectiva es una solución a la infertilidad humana que posibilita la
procreación de descendencia con identidad genética, es muy válido. Si la donación de
óvulos, ofrece una solución a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de
ovarios, por qué no podría serlo la gestación por encargo, como una ayuda a aquellas
mujeres que no pueden concebir por carecer de útero. De igual forma, como ciudadanos
ecuatorianos y amparados por una Constitución plenamente garantista, las personas están
en pleno derecho de decidir sobre su salud reproductiva, esto incluye el tiempo, las
circunstancias e incluso el número de hijos que desean tener, así como el tipo de familia
que quieren constituir y no por esta causa deben ser discriminados al elegir alternativas al
modelo familiar clásico (heterosexual o monógamo), siempre y cuando esto no implique
un riesgo para el niño o niña concebido o nacido por las TRA y por ende de la Maternidad
Subrogada.
Debido a esto, es necesario adoptar una postura con respecto a tres situaciones: el elemento
determinante de la filiación en estos casos, los sujetos beneficiarios de esta práctica y sobre
el debate de onerosidad o gratuidad de este contrato.
En el capítulo I de este trabajo investigativo se describen todas las teorías de determinación
de la maternidad legal en caso de aplicación de estos procedimientos médicos, razón por la
que me inclinaré por la teoría de la maternidad de deseo tal como sucede en la Institución
de la Adopción, que atribuye esta calidad jurídica a la mujer quien ha tenido la voluntad
pro creacional y ha expresado su consentimiento previo de procrear un hijo (madre
subrogante), sea genéticamente suyo, de su pareja o de ambos; a través de un acto
contractual en donde acepta que a otra mujer llamada madre subrogada, se le implante en
su útero el embrión fecundado para que lo geste hasta el momento de su nacimiento y se lo
entregue a la subrogante a cambio de una compensación económica. Ahora bien,
tratándose de un contrato válido, que genera efectos jurídicos, debe cumplirse, respetarse el
acuerdo de voluntades, por tanto, la maternidad debe corresponder a la comitente, la que ha
deseado a la criatura.
217
En segundo lugar, tal como lo hacen ya algunas legislaciones en virtud del principio de
autonomía de voluntad de las partes, según lo mencionado por los médicos entrevistados
en el capítulo anterior, creo firmemente en la naturaleza bilateral y reciproca de este
contrato, no onerosa como tal porque su fin primordial no es el beneficio económico y
comercial como lo es un contrato de compraventa o de arrendamiento, pero si es necesario
compensar a la gestante, sin que eso signifique perder su carácter de altruista puesto como
se argumentó anteriormente, realiza un esfuerzo físico y psicológico y ayuda con el
objetivo noble de formar una familia, sin que eso signifique su explotación. Además, sin el
ánimo de descartar el contrato de maternidad subrogada unilateral gratuito, que también
me parece loable si las partes así lo han pactado, aunque en la práctica muy inequitativo;
serían pocas las mujeres que sin tener un vínculo familiar con alguno de los comitentes se
someterían a esta alternativa de procreación asistida, que como ya se explicó, implica un
cúmulo de obligaciones, responsabilidades, restricciones y sacrificios; a cambio de
absolutamente nada, hipótesis que también fue comprobada en el análisis de las encuestas
al público femenino. Legalizar solamente el contrato de Maternidad Subrogada gratuita
sería crear una figura no acorde a la realidad debido a que aparte de no ser nada
proporcional para las madres subrogadas, propendería al ocultamiento de los pagos
económicos ante la observancia de la autoridad respectiva, como se desea proponer; por lo
que considero dejar abierto el camino a estas dos modalidades de contrato ante una futura
propuesta de ley que establezca los parámetros específicos.
Y por último, referente a los sujetos que deberían ser beneficiarios de este procedimiento y
como ya se supo analizar en el acápite anterior de este capítulo, la Constitución reconoce
todas las clases de familia; sin embargo, de manera contradictoria no permite expresamente
la adopción para uniones de hecho homosexuales. Ahora bien, al no existir regulación legal
sobre la procreación asistida ni de la Maternidad Subrogada, bien podría afirmarse que no
existe impedimento para que estas parejas ejerzan su derecho a la libertad y a la salud
reproductiva sin discriminación; empero, el tema de filiación se ve afectado al no constatar
cambios en la Legislación Civil desde 1976 cuando se expidió la Ley de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, donde no se visualiza la posibilidad de inscribir a un niño o
niña con dos padres o dos madres. Se trata más bien de una carencia de institucionalidad
que reta a los derechos consagrados en nuestra nueva Constitución garantista y que aún no
218
ha encontrado un pronunciamiento sustancial sobre la materia por parte de los operadores
de justicia pese a existir ya el primer caso conocido, Helen Bicknell y Nicola Rothon, una
pareja de lesbianas que pretenden inscribir a su hija legalmente, pero cuyo pedido fue
rechazado por el Registro Civil y denegado nuevamente por un Juez, cuya sentencia ante la
presentación de una acción de protección, negó la doble maternidad y calificó el caso como
administrativo más no como un tema de vulneración de derechos y que hasta la fecha se
encuentra en estado de apelación. Por mi parte así lo considero, la violación de derechos es
evidente debido a que esta niña no puede ser titular de los mismos, sin ser inscrita y
considerada legalmente ciudadana ecuatoriana. Y así algunos casos podrían presentarse
ante los tribunales sin que exista un criterio uniforme para resolverlos. Es por esta razón
que se presentará una serie de directrices básicas que he considerado el contrato de
Maternidad de Subrogada debe poseer, aplicables acorde nuestro ordenamiento jurídico
actual, esto implica solo parejas heterosexuales, matrimonios o uniones de hecho,
recalcando que no se trata de una exclusión sino de sentar un precedente para futuras
investigaciones que aborden la crianza de infantes por estas parejas.
Una vez expresada mi posición a favor de la validez y regulación de los contratos de
Maternidad Subrogada en estos términos, supongo que corresponde analizar los elementos
que debería contener el mentado contrato.
Según el artículo 1460 de nuestro Código Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales…”.
Según el autor Luis Parraguez (2000) las “cosas” a las que se refiere la norma son en
realidad los elementos estructurales que integran cada figura contractual. El mismo artículo
indica los tres tipos de categorías en que se agrupan estos elementos.

Elementos de la esencia: Son “aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente…”. Es decir, son aquellos que
constituyen la razón de ser del contrato o que le dan su fisonomía particular. En el
caso de la Maternidad Subrogada es la gestación de la criatura o la compensación
de los gastos ocasionados que recibirá la madre subrogada por su servicio.
219

Elementos de la naturaleza: Son aquellos “…que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial…”. Es decir, como
no son de la esencia del contrato las partes bien pueden excluirlas mediante una
estipulación expresa. Así sucede con la Maternidad Subrogada, con relación a la
obligación de la gestante de llevar una vida sana lejos de alcohol, sustancias
estupefacientes y actividades riesgosas que podrían provocarle daños al nasciturus e
incluso una interrupción del embarazo.

Elementos accidentales: Según el artículo ibídem son aquellos que “…ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales”;
tratándose de meros aditivos contractuales a los que las partes recurren en
consideración a los interese de cada cual y fundados en el principio de la autonomía
de la voluntad. Ejemplos concretos de este tipo de elemento son el establecimiento
de condiciones, que se describirán a continuación.
3.2.1. Condiciones previas de procedencia

Certificación médica que acredite la imposibilidad de la pareja para procrear
Como los médicos supieron indicar, la esterilidad e infertilidad son las causas más
frecuentes por las que las parejas optan por la Maternidad Subrogada, específicamente al
existir una imposibilidad de la mujer de origen fisiológico, genético o patológico para
concebir o si lo hace, para concluir con éxito y sin riesgos el periodo de embarazo. Si la
mujer carecería de este problema y fuera el varón quien el imposibilitado, sencillamente se
realizará un estudio de las técnicas de reproducción asistida que se recomendaría a la
pareja de acuerdo a sus circunstancias, como es el caso de una inseminación artificial, sin
tener necesidad de acudir a la gestación por encargo.
Por esta razón será necesario, que el médico especialista de la clínica o centro médico,
luego de las evaluaciones y el diagnóstico pertinente emita una certificación en la que
conste detalladamente la imposibilidad de procreación de la pareja y las causas que la
originaron. Así justificamos la práctica de la Maternidad Subrogada como la última
220
posibilidad de la pareja para tener descendencia con sus propios genes y evitamos sea
usada por motivos meramente superficiales y no médicos.

Edad y nacionalidad de los Padres Subrogantes
Necesariamente y como ya de discutió, las partes intervinientes en este contrato deben
poseer capacidad legal, es decir ser mayores de 18 años. Para el caso de pareja comitente,
al menos uno de ellos no deberá tener más de cincuenta años de edad, un límite adecuado,
considerando que se pretende que los padres disfruten de una vida plena con sus hijos y
padres de edad avanzada difícilmente puedan cumplir este deseo.
Por otra parte, todos los ciudadanos ecuatorianos podrán participar en el contrato de
Maternidad Subrogada y los extranjeros que justifiquen una visa de Inmigración, que
según el artículo 9 de la Ley de Extranjería, inmigrante es “todo extranjero que se interna
legal y condicionalmente en el país, con el propósito de radicarse y desarrollar las
actividades autorizadas…”. Se deben excluir los extranjeros con visa de no inmigrante y
los transeúntes, debido a que su estadía en el territorio es temporal y no tienen pretensión
de radicarse por un largo período. Con esta medida, se evitaría la presencia de extranjeros
en el país con el propósito de cometer fraude a la ley, como sucede en la India.

Aportación de material genético al menos de uno de los comitentes
Considero fundamental el exigir que al menos uno de los comitentes aporte su material
genético. Esto es así, porque la Maternidad Subrogada se presenta como un remedio ante
quienes no quieren renunciar a tener un hijo genético. Esta técnica, excepcional, se
justifica, como se manifestó en la condición anterior, solo en aquellos casos en que la
mujer no puede concebir o llegar a concluir un embarazo, mas quiere tener un hijo
“genéticamente suyo”. De no ser así, la pareja podría acceder a la adopción, que no genera
los cuestionamientos y planteamientos morales, jurídicos, y éticos que sí genera la
Maternidad Subrogada.
Tratándose de una pareja heterosexual, si bien lo ideal sería que ambos gametos procedan
de la pareja comitente (para evitar mayores cuestionamientos y desdoblamientos) de no ser
221
así, por lo menos uno de ellos (semen u óvulo), debe provenir de la pareja que contrata a la
gestante, el otro gameto provendrá de la donación anónima.

Relación de parentesco entre la subrogada y uno de los miembros de la pareja
comitente
No existe un consenso respecto a este requisito. Si bien es cierto, en el análisis de la
pregunta referente a este tema en el capítulo dos, las mujeres creen y avalarían convertirse
en gestantes si los comitentes comparten un vínculo consanguíneo, es decir son familiares.
Es mi criterio el evitar este tipo de situaciones. De por si se ha visto que la subrogación
conlleva dilemas jurídicos y éticos, al aceptar el vínculo familiar entre la subrogada y uno
de los comitentes, podría llevar a la confusión entre los integrantes de una familia, la
madre de la comitente acepta ser implantada con el embrión de su hija y da a luz a la
criatura, en primer plano y según lo acordado es abuela, pero también es la madre gestante
del menor, y según nuestro Código Civil, su madre legal hasta la respectiva reforma.
Por más noble que resulte que un pariente acepte este acuerdo, está comprobado que no es
nada beneficioso que la madre gestante mantuviera vínculos afectivos con el nacido,
pudiendo generar problemas de identidad, de pertenencia familiar o alteraciones afectivas
en el menor durante su desarrollo. Como una segunda probabilidad también puede
presentarse una batalle legal por la patria potestad dentro de individuos de una misma
familia, lo que resultaría desgastante ye muchas formas, inadecuado.

Prohibición de aportación de material genético por la madre subrogada
La mujer gestante no podrá nunca aportar sus óvulos para la fecundación del embrión que
luego le será implantado, en virtud de este contrato. El motivo es sencillo, en este caso, la
subrogada sería madre genética y biológica de la criatura, existiendo mayores riesgos de
que al momento del nacimiento se retractará y no entregará el niño o niña a los comitentes,
lo que daría paso al incumplimiento del contrato y a juicio ante los tribunales. Con esto se
evitaría que la mujer gestante posea más lazos que los meramente originados por el
222
embarazo durante los nueve meses con el infante, pese a la implementación de nuevas
normas que reconozcan la voluntad pro creacional como hecho determinante del vínculo
parento filial, lo que constituye una salvaguardia.

Perfil de la madre subrogada, aprobado por el médico especialista
Es evidente que la tarea de ser madre subrogante no puede ser elegida al arbitrio de los
comitentes sin el debido cuidado y respetando una serie de parámetros. Uno de los mismos
sería la edad, por dos razones, debido a la capacidad legal para celebrar actos jurídicos de
este tipo y por la madurez física y fisiológica del organismo de la misma, que
comprendería un intervalo entre 18 hasta 35 años de edad.
En segundo lugar, para justificar la aptitud de la mujer para ser fértil y quedar embarazada,
será necesario que tenga como antecedente ser ya la madre de al menos una criatura y así
verificar detalles de su período de gestación anterior, si no existió alguna dificultad u
obstáculo en ese entonces, y si efectivamente así fuere y el médico constataré que la mujer
es apta, esto no descarta que se le realicen exámenes posteriores para determinar si su
organismo podría ser buen receptor de esta clase de procedimientos, como es el caso de la
fecundación in vitro, y si se encuentra preparada psicológicamente, protocolo que se
realiza en la totalidad de los centros consultados en esta investigación.

Exámenes médicos antes de la aplicación de las TRA
La madre subrogada debe realizarse una evaluación médica completa tanto física como
genética para verificar si es recomendable una trasferencia de embrión, su implantación en
el útero y el desarrollo de la gestación en sus condiciones. Los costos y gastos de los dos
estudios deberán correr por cuenta de la pareja comitente, que tiene derecho a conocer el
resultado de los estudios hechos a la mujer.

Certificación psicológica de la madre gestante
La madre subrogada y su cónyuge, si se encuentra casada, deberán someterse a un
asesoramiento de un profesional acerca de las consecuencias psíquicas de la inexistencia de
223
derechos paterno-filiales sobre la criatura, hecho que ya es realizado en las clínicas
consultadas. El certificado del profesional ha de confirmar que todas las partes son capaces
de consentir y que la madre subrogada ha recibido el asesoramiento adecuado. Además, la
certificación psicológica respecto de la gestante tiende a determinar si está capacitada para
la maternidad por sustitución.

Consentimiento Expreso
Si bien en el acápite siguiente se trata a profundidad el fondo de este requisito como
elemento determinante para establecer el vínculo de filiación entre los comitentes y la
criatura, se debe establecer la forma de hacerlo para efectos de la legalidad contrato, en
donde se expresara.
Naturalmente en el contrato existirán tres partes: la pareja comitente, la mujer gestante y
los médicos de la clínica a cargo de los procedimientos y la técnica de reproducción
asistida a aplicarse; por lo que cada uno deberá declarar que se encuentra actuando de
manera libre, voluntaria e informada de sus derechos y obligaciones especificadas en el
instrumento. Para evitar malos entendidos, muchas clínicas en los Estados Unidos cuentan
con su propio departamento legal quien ayuda a resolver las interrogantes de los
intervinientes y a modificar ciertas cláusulas de acuerdo a las características de las partes
puesto que no todos los casos serán iguales y pretender que una planilla pre-establecida de
contrato satisfaga todas las necesidades, es muy ambicioso, por lo que sería recomendable
siempre la intervención de un abogado, contratado por las partes debido a que ninguno de
los centros médicos consultados cuentan con este útil servicio en la actualidad.
Consideraría oportuno también que si la madre subrogada se encuentra casada, el marido
de la misma debe ser advertido y dejar constancia de su conocimiento de la figura
contractual a la que su cónyuge se está sometiendo de manera clara y expresa, esto evitará
que un futuro trate de impugnar la paternidad atribuida al comitente alegando que se trata
de su hijo o hija, debido a que desconocía de este acuerdo y que se ampara en la
presunción de paternidad, pues la criatura ha sido alumbrada y por ende concebida dentro
del matrimonio de éstos.
224
Esta constancia de que ha sido debidamente informado no debe ser asimilada como
“consentimiento” puesto que el sujeto no es parte del contrato y no se obliga con nadie; ni
como una “autorización” porque no tiene poder sobre la libertad de decisión de su mujer y
de hacerlo de esta manera, podría constituirse como una violación a sus derechos.
Finalmente como expresión de este consentimiento voluntario, las partes deberán firmar el
contrato y cada una de sus copias. Desde ese momento deberán esperar la aprobación de la
autoridad pública competente para continuar con el procedimiento.
3.2.2.

Cláusulas
Contraindicación médica y resolución del contrato
En el caso de que pese a los exámenes previos realizados para verificar el estado de salud
de la madre subrogada, al momento de realizar la técnica de reproducción asistida, se
determina que no es posible médicamente realizar este procedimiento por factores fuera de
la voluntad de quien sería la gestante, o realizada la transferencia, el embrión por causas
naturales no se implanta en el útero, es decir, la técnica no tuvo los resultados esperados, el
acuerdo simplemente se resuelve de pleno derecho, dejándose constancia al respecto.

Aceptación de Riesgos
La madre subrogada y, en su caso, su cónyuge, deberán asumir los riesgos de las
consecuencias que le pueden producir el embarazo y el parto, los mismos que se
recomienda sean detallados y explicados con antelación por los especialistas.

Aceptación de responsabilidad
La pareja comitente deberá asumir su responsabilidad y aceptar al niño o niña en caso de
que nazca con anomalías, patologías e incluso discapacidades. Es evidente que si de un
acto procreativo catalogado como natural puede nacer un hijo con enfermedades, también,
en estos casos, debe asumirse dicho riesgo. El médico especialista encargado de llevar el
225
procedimiento será quien certifique este hecho, quien liberará de responsabilidad a la
madre subrogada si la situación lo amerita.

Anonimato y confidencialidad
La mujer gestante tiene la obligación, si así fuera la voluntad de los padres subrogantes, de
conservar en el anonimato la identidad de los mismos y viceversa, los subrogantes no
podrán divulgar la identidad de la gestante por ninguna circunstancia. Esta cláusula deberá
ser también aplicada por el médico tratante por los principios de ética profesional, como ya
se ha venido haciendo.

Obligación de cuidados prenatales, gastos médicos y parto
Las partes, tanto la pareja comitente como la subrogada deberán asistir a todos los
controles prenatales que indique el médico obstetra correspondiente y comprometerse a
seguir todas las indicaciones médicas. Obviamente entre las obligaciones de la gestante
estará abstenerse de fumar, ingerir bebidas alcohólicas ni utilizar drogas ilícitas, así como
cualquier actividad que resulte ser perjudicial para el desarrollo del embarazo. Por su lado,
los comitentes deberán asumir los gastos de todas las consultas y controles médicos,
medicinas y complejos vitamínicos si así lo prescribiera el médico, al igual que los costos
que originen el proceso del parto o la cesárea.

Asistencia económica por concepto de alimentación, vivienda y transporte
Por todos es conocido que el embarazo conlleva un sacrificio tanto físico, psicológico y
hasta económico por parte de los progenitores. En este caso la madre gestante tendrá varias
necesidades que satisfacer; una de ella será su subsistencia mientras se encuentre en ese
estado, esto implica la nutrición de ella y de la criatura, solo eso garantizará su buen
desarrollo.
Es por esto que pese a la libertad de las partes para acordar las condiciones en que se
celebrará el contrato, los comitentes deberán ser responsables de los gastos, sino es de la
226
totalidad, al menos de una parte de los montos por concepto de alimentación. La misma
circunstancia se aplicará para los gastos por concepto de vivienda de la gestante
considerando que por su estado debe encontrarse en un lugar tranquilo y en un entorno
seguro. Finalmente deberán acordarse los gastos que por movilización la gestante realice
en virtud del cuidado médico del embarazo.

Compensación económica a la madre subrogada
Solo en caso de ser un contrato bilateral, recíproco y oneroso, la pareja comitente se
comprometerá a pagar una suma de dinero por concepto de compensación a la madre
subrogante debido a los sacrificios físicos y emocionales que conllevan los nueve meses de
embarazo, los rubros dejados de percibir correspondientes a la actividad laboral,
asemejándose a la indemnización por lucro cesante; riesgos y molestias propias del
embarazo y restricciones de ciertas actividades por el hecho de su estado.

Interrupción del Embarazo
El Código Penal Ecuatoriano en su artículo 447 dispone que el aborto no sea punible “si se
ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios…”. Denominado aborto terapéutico, dentro de él se discute el
derecho a la vida en concreto, el de las mujeres, que en el caso de la decisión médica
técnica de interrupción por el peligro que representaría continuar con un embarazo,
significa decidir entre la vida y la muerte de la madre.
Generalmente se señala que esta decisión es privativa de la madre y solo a ella le
corresponde decidir; sin embargo, como se ha repetido en variadas ocasiones, en la
Maternidad Subrogada, este rol se disocia y se divide en distintos tipos de maternidades
que recaen en más de una mujer, atribuyéndosele la legal a aquella que ha deseado
procrear, cuidar y criar al niño previo un consentimiento previo expresado en un acto
jurídico. Sin embargo, aquí no es la madre legal o subrogante quien tiene la decisión en sus
manos, sino quien a causa del embarazo se le diagnostica previo examen y constatación
médica, riesgos a su propia salud e incluso a su vida; es decir, la madre subrogada decidirá
la aplicación del aborto sin que los comitentes puedan interferir de manera alguna. Si la
227
gestante a pesar de ser informada de estos peligros, decide continuar con el embarazo,
dejando constancia escrita de su voluntad y consecuentemente se produjera algún perjuicio
a su salud o falleciera, como se advirtió; los comitentes no tendrán ningún tipo de
responsabilidad ni responderán civil ni penalmente ante las acciones presentadas por la
gestante o por sus herederos.
Ahora, al referirnos al aborto eugenésico, que nuestro Código Penal, en el mismo artículo
antes señalado, considera erróneamente como sinónimo del terapéutico; no debe
confundirse pues éste involucra la interrupción del embarazo cuando el feto presenta
terribles malformaciones, enfermedades genéticas incurables e intratables con estigmas de
monstruosidad o problemas cromosómicos graves que le impidieren llevar al niño o niña
una calidad de vida digna y sana, con muchas complicaciones o incluso si naciera, tendría
pocas probabilidades de supervivencia. No obstante nuestra Ley Penal no contempla estas
excepciones por lo que muchos consideran una violación a los derechos de la mujer para
tomar sus propias decisiones sobre sus cuerpos y sus vidas.
Incluso internacionalmente, en noviembre del 2005, el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas emitió un dictamen que marca el precedente en el derecho internacional
de que negar el acceso al aborto legal (terapéutico y eugenésico) viola los derechos
humanos de la mujer; me refiero al caso Karen Noelia Llantoy vs. Perú, donde una mujer
peruana de 17 años que tenía en su vientre un feto anencefálico (con deficiencias mortales)
a quien no sólo negaron la interrupción del embarazo por una interpretación restrictiva de
la ley, sino que la obligaron a llevar un feto que no viviría y la obligaron a darle de lactar
en sus primera horas. La violación de los derechos humanos de esta mujer se dio mediante
una denuncia en el Comité de Derechos Humanos y hoy deben indemnizarla por los daños
causados a su integridad.
En el Ecuador, no se ha previsto el aborto eugenésico como una excepción no punible del
delito de aborto, por lo que ni los comitentes ni la madre subrogada están facultados para
autorizar la interrupción de un embarazo en estos casos, sin que recaiga sobre ellos y los
médicos que lo realizarán, responsabilidad penal.
228
Es necesario acotar que en caso de un aborto terapéutico, la madre subrogada deberá ser
compensada económicamente por el sacrificio realizado, dado que la interrupción del
embarazo se da por motivos ajenos a su voluntad. Esta retribución alternativa quedará
definida por el acuerdo de las partes según sus posibilidades.

Muerte del niño o niña al nacer
En el trágico suceso de un aborto espontáneo y natural o si el niño naciera muerto, la pareja
comitente de igual forma deberá entregar la compensación económica acordada en el
contrato a la madre subrogada, como si la criatura hubiese nacido viva y entregada a
quienes hubieren sido para estos efectos, sus padres legales.

Muerte de ambos comitentes
En caso del fallecimiento repentino de ambos comitentes antes del nacimiento, la madre
subrogante y su cónyuge o conviviente, de acuerdo el caso, deberán designar un tutor que
vele por la protección y crianza de su hijo o hija, acto jurídico que deberá ser aceptado y
firmado por este tutor para la legalización posterior del contrato.

Muerte de la madre subrogada
La pareja comitente deberá contratar un seguro por muerte para la madre subrogada
durante el período de embarazo debido a que una de las exigencias que debe cumplir para
ser calificada como gestante apta es el ya haber dado a luz a un hijo, lo que significa que
será madre, por lo que al menos un infante está bajo sus cuidados. Esto resulta ser un
mecanismo de protección para sus hijos ante este trágico supuesto. Este seguro tendrá
como beneficiarios exclusivo a sus descendientes en primer grado de consanguinidad.
Ahora bien, independientemente de este seguro, como la madre subrogada a muerto antes
de que naciera la criatura; es decir, han fallecido ambos, el contrato se resuelve; pero si
pese a la muerte de la subrogada fue posible salvar a la criatura, la compensación
económica pactada en el contrato deberá ser entregada a sus herederos, a más de la
indemnización del seguro de vida.
229

Prohibición de arrepentimiento
Una vez celebrado el contrato y alcanzado el embarazo, las partes no podrán arrepentirse.
Es decir, la gestante no podrá pretender obtener la custodia de ese niño o niña o impugnar
la maternidad legal; ni la pareja comitente podrá negarse a recibir al niño.
3.2.3. Legalización Pública
Finalmente es evidente, que este tipo de contratos por su naturaleza, trasciende el ámbito
meramente civil en donde primaba el principio de autonomía de la voluntad, como se
analizaba con los criterios de los señores jueces entrevistados; y alcanza al derecho de
familia debido a que involucra la procreación de un ser humano y sus lazos de filiación,
por lo que se vislumbra la necesita de la observancia del Derecho Público, estableciéndose
parámetros claros no solo para el tema de estudio que nos concierne, sino para la
aplicación de todas las técnicas de reproducción asistida, garantizando así el derecho a la
vida, el derecho a la salud como tal, a la salud reproductiva y a la dignidad de las personas
de modo general.
Si bien es cierto las personas tienen la libertad de pactar y realizar cuantos actos jurídicos
sean necesarios para su beneficio personal, económico y social, también es cierto que el
ente estatal a través del poder resumido en las leyes, limita esta libertad de los particulares
en beneficio del interés colectivo de todos los ciudadanos, regulando su accionar y los
efectos causados de estas relaciones para mantener un equilibrio ordenado, justo y
armonioso.
En este sentido, al formalizarse el proceso de Maternidad Subrogada a través de un
contrato, del cual emanan obligaciones jurídicas del mismo modo que derechos, lo más
sensato sería que fuera verificado y aprobado por la autoridad proveniente de la función
jurisdiccional pública, esto es un Juez, que en virtud del concepto de la competencia por la
materia y por su obvia especialización, recaería en un Juez de la Niñez y la Adolescencia.
Solo el operador de justicia vigilaría por el cumplimiento de las condiciones previas de
procedencia de las partes y que las cláusulas estipuladas se mantengan dentro de los
230
parámetros permitidos y ya señalados. Cuando estos hayan sido constatados, el Juez
legalizará el contrato y notificará a las partes con una resolución para que lleven a cabo el
procedimiento en la clínica o centro médico. Una vez efectuado el nacimiento, y si la
criatura ha nacido viva, el médico emitirá una certificación que acredite que atendió el
alumbramiento de una niña o niño concebido a través de una TRA y de Maternidad
Subrogada, en el que constara el nombre de los comitentes y el de la madre subrogada.
Este documento, conjuntamente con una copia certificada y legalizada del contrato, al igual
que la resolución de procedencia del Juez, deberán ser presentadas para la inscripción del
infante en la oficina del Registro Civil, y una vez inscrito deberá ponerse en conocimiento
del Juez este hecho.
En los casos lamentables de aborto espontáneo, aborto terapéutico y de muerte al nacer,
deberá igualmente dejarse constancia de lo suscitado y de las causas que lo provocaron por
escrito, informándoselo al juez quien sentará la razón respectiva.
Finalmente, el Juez estará facultado a conocer todo tipo de controversias que puedan
suscitarse refiriéndose al incumplimiento del contrato celebrado, como son la no entrega
del recién nacido a sus padres legales y el pago de la compensación a la madre subrogada;
al igual que las acciones propuestas de impugnación de maternidad y paternidad.
3.3. EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO DETERMINANTE DE LA
FILIACIÓN DENTRO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
3.3.1 Prevalencia del elemento volitivo por sobre el elemento biológico y genético
Como ya se manifestó, la teoría de la Voluntad Procreacional ha sido la postura más
aceptada en aquellas legislaciones que aceptan relativamente la aplicación de técnicas de
reproducción asistida dentro de la Maternidad Subrogada.
Principios rectores de la determinación de la maternidad que incluso aún en algunas
legislaciones como la nuestra, tienen la fuerza de una presunción de derecho, como “Mater
semper certa est” (La madre es siempre conocida) y” Partus sequitur ventrem” (El parto
sigue al vientre) han considerado desde el auge del Derecho Romano a la maternidad
231
como un hecho biológico evidente en razón del embarazo, por lo que resultaría imposible
la idea de impugnación. Por otro lado, fundamentando la paternidad tenemos "Pater est
quem nuptiae demostrant” (Es Padre quien resulta tal por el matrimonio), que si bien aún
se conserva como una presunción ha caído en el desuso con el avance de la ciencia,
específicamente con las pruebas de ADN y que dio origen al aforismo "Pater is quem
sanguinis demostrat" (Es Padre quien resulta tal por su sangre) y que está vigente en la
actualidad. Evidentemente en nuestro Código Civil, existe una desigualdad al momento de
otorgarle la calidad de madre o padre a una persona, en la primera situación predomina el
elemento biológico del parto y en la segunda, el elemento genético, situación que se
equipará en el 2003 con la expedición del Código de la Niñez y la Adolescencia, ya
mencionada anteriormente.
Estos principios de Derecho son destruidos cuando el concebido o nacido procede de
técnicas de reproducción asistida, hecho solo posible hace apenas cuatro décadas con estos
descubrimientos médicos alternativos y paliativos contra la infertilidad y cuyos
planteamientos jurídicos han tomado relevancia para redefinir una nueva forma de filiación
antes no conocida, y que es necesario fundamentar para incorporarla apropiadamente
dentro de nuestra legislación.
Como ya se mencionó, las técnicas de procreación asistida heterólogas, así como la
maternidad subrogada causan la separación del elemento genético y del elemento biológico
en el nacimiento del ser humano, es decir, una criatura puede poseer patrimonio genético
correspondiente a distintos progenitores (donantes) e incluso ser gestado por una tercera
mujer que no comparte estos genes y no por eso significaría que estos son sus padres
legales, quienes son aquellos que voluntariamente asumen este rol y tienen el deseo de
cuidar del niño o niña. No es lo mismo referirse a “padre” que a “progenitor”; madre y
padre son aquellos que han tenido la intención de asumir este rol social, aunque
sanguíneamente el patrimonio genético del hijo no les pertenezca, mientras que progenitor
es aquel que simplemente aporta el material genético sin pretender ninguna relación
jurídica de filiación con el ser que nazca fruto de la donación de gametos (esperma u
óvulo). La misma consideración merecería la madre subrogada, quien contribuye con su
útero para albergar a una criatura que no posee sus genes durante su desarrollo gestacional
y que tampoco tiene la intención de criarla y cuidarla como suya.
232
En estos casos, y conforme a la teoría de la intención, el rol jurídicamente relevante es el
de la madre y el padre comitente, y no el de progenitor o el de la gestante, debido a que los
primeros han consentido en la aplicación de la inseminación o fecundación, y en conjunto
desean por su propia voluntad, asumir esa maternidad y paternidad respectivamente, y por
ello se convierten así en madre y padre. Mientras que la intervención del donante y de la
madre subrogada, si bien fue necesaria para el origen del nuevo ser, no fue determinante y
se subordinan ante este elemento volitivo.
En conclusión, el ser humano concebido y/o nacido a través de la Maternidad Subrogada y
de las TRA, no tendrán como madre legal ni a la mujer que lo dio a luz ni a aquella que
comparte sus genes, de igual forma ni como padre, al que demuestra su matrimonio con la
madre del nacido, ni aquel que es progenitor biológico en pos de sangre, sino a los que
voluntariamente ha querido y asumido ese rol.
No obstante cabe mencionar, que quien aporta el elemento volitivo puede también aportar
el elemento genético, e incluso el biológico en caso de la inseminación artificial o la
fecundación in vitro (nunca en la Maternidad Subrogada), pero vale aclarar que estas dos
situaciones, por si solas, no son suficientes para determinar la maternidad o paternidad si
no están acompañadas, además, por este elemento volitivo.
3.3.2. Filiación dentro de la Maternidad Subrogada
Como ya se destacó en el acápite anterior, las técnicas de reproducción humana asistida
legitiman un vínculo de filiación basado en el consentimiento previo, en la voluntad,
desplazando a segundo plano a los elementos biológico y genético. La perspectiva legal en
este punto necesita dar un giro y considerar estos nuevos principios que intentan acoplarse
y darle una solución a estas nuevas situaciones familiares que derivan de estas tecnologías
médicas.
En el caso que nos atañe, la maternidad subrogada, la ley debería considerar madre y padre
a aquellos que prestaron su consentimiento y lo expresaron en un contrato detallado, aún y
dado el caso que uno de ellos no haya aportado el material genético, entonces, ¿Por qué
233
pretender establecer vínculos con quien, por un acto altruista, prestó su útero sin la
intención de tener un hijo?
¿Qué tiene mayor importancia? ¿Qué el nacido tenga por madre a aquella mujer que lo dio
a luz? ¿Qué el padre del nacido sea quien simplemente aportó el elemento genético, o que
la niña o el niño tenga por padre a quien quiso traerlo al mundo sin importar las
dificultades que estos procesos originan? Quien lo deseó y lo buscó a pesar de que
biológicamente no pudiera concebirlo. La interrogante cuestionable es: ¿Se debe respetar y
hacer predominar el vínculo genético por sobre todo, o debemos darle prioridad y
relevancia a la voluntad procreacional? Para mí la respuesta es clara, se satisfará de mejor
forma el interés superior del niño, se velara por su beneficio, se propenderá al respeto de
sus derechos con unos padres que lo planearon, que anhelaron su llegada y cuyo único
interés es darle afecto, un entorno y calidad de vida saludable, misma situación que se vive
en la figura de la adopción.
3.3.3.
Determinación de la Paternidad derivada de la Maternidad Subrogada en
parejas unidas por vínculo matrimonial
a) Consentimiento
de
los
cónyuges
en
Maternidad
Subrogada
mediante
procreación asistida homóloga
En caso de practicarse la Maternidad Subrogada a través de una técnica de reproducción
asistida homóloga, es decir, en la cual se utilicen los gametos (óvulos y espermatozoides)
propios de la pareja comitente para la fecundación, será necesario como es lógico el
consentimiento de ambos cónyuges, por lo que primaría el elemento volitivo, seguido
también por el elemento genético, dada la mencionada aportación del marido de su semen
y la esposa de sus ovocitos; mientras tanto la madre subrogada contribuiría el elemento
biológico (dado por el embarazo y el nacimiento).
Entendida la clase de “aportación” realizada por cada una de las partes, es necesario definir
la filiación jurídica. En primer lugar, la maternidad legal de la niña o niño se le atribuirá a
la mujer que dio su consentimiento, quien con su voluntad pro creacional y mediante un
contrato legalmente celebrado ha acordado la implantación de uno de sus óvulos
234
fecundados con el esperma de su marido en el vientre de la mujer gestante, quien dará a luz
y deberá entregarlo a los comitentes.
La paternidad, por su lado, de igual forma se le otorga al marido de la madre subrogante
debido a que coincide el elemento volitivo y el genético en éste.
En el supuesto que los comitentes, estando casados hayan dado el consentimiento para
practicarse la transferencia de embrión a la mujer gestante y así se lo hubiera hecho, pero
durante el embarazo o hasta la fecha en que se efectuará el nacimiento de la niña o niño,
éstos se divorciaran, la maternidad y paternidad respectivamente se les atribuirá a los
mismos por dos motivos:

Han prestado su consentimiento previo, manifestando así su voluntad pro
creacional, estando así imposibilitado de retractarse.

Porque el nuevo ser posee identidad genética con los comitentes; es decir,
aportaron su material genético para la fecundación y así lo determinaría la prueba
de ADN que en su caso se realice, y que corroboraría una vez más el
consentimiento.
Como ya se mencionó en los requisitos de procedencia, para la práctica de este tipo de
procedimientos es imprescindible el contrato que exprese el consentimiento libre y
voluntario de todas las partes y su legalización por parte de la autoridad competente. Pese a
esto y dado el caso, de que uno de los cónyuges al igual que el médico especializado
arbitrariamente omitieran solicitar el consentimiento expreso y escrito al otro cónyuge para
utilizar sus gametos (previamente recolectados por la clínica) dentro de una fecundación
para realizar la Maternidad Subrogada; sería evidente la nulidad del contrato por carecer de
este requisito fundamental; No obstante, dicha declaración hecha por el juez no evitará que
las cosas regresen a su estado anterior (efecto de nulidad en un contrato común) aún más
tratándose en esta clase de contratos en donde existe una vida concebida en desarrollo, una
persona y un sujeto de derechos que necesita de una identidad y por ende de los vínculos
filiales que esto conlleva. Por esta razón considero pertinente que deberá atribuírsele la
maternidad o paternidad legal al cónyuge que desconocía de la Maternidad Subrogada no
235
obstante la falta evidente de su consentimiento expreso debido a que para bien o para mal
la niña o niño, independientemente de su deseo, posee sus mismos genes.
Es decir, aunque se considere que el elemento volitivo es el principal determinante en las
relaciones de filiación derivadas de las TRA, en este caso, donde los cónyuges aportan el
elemento genético pero no su voluntad, ésta debe subordinarse ante otros principios
fundamentales, como es el “favor filii” o el principio del interés superior.
Es mi criterio de igual forma, que aunque haya existido un accionar abusivo por parte de
los especialistas médicos y del mismo cónyuge que planifico el procedimiento ante el
desconocimiento del otro, el hecho de mantener su material genético congelado a merced
de este centro o clínica, manifiesta de una u otra forma la voluntad pro creacional del
individuo, que si bien es cierto resultaría difícil determinar el tiempo, las razones o
circunstancias que su titular planificaba, fue utilizado por su cónyuge con el anhelo de
procrear un hijo de posea identidad genética de ambos, que en sí, pienso es el objetivo
siempre de preservar o congelar los espermatozoides o los óvulos.
Visto desde otro ángulo, esto es aceptable, tal como sucede en la procreación natural
mediante el coito sexual, donde el hombre o la mujer omite decirle al otro por
desconocidos motivos no relevantes, que no uso métodos anticonceptivos durante las
relaciones sexuales, por lo que fruto de esto, la mujer queda embarazada. Ante esa
situación, resultaría absurdo aunque no imposible que el cónyuge que desconocía esto
alegue no aceptar su calidad de madre o padre, según corresponda, por la evidente falta de
consentimiento para tener un bebe e incrementar la familia.
Cabe destacar en esa forma también, que la figura de la Impugnación carece de sentido en
esta situación, sobre todo si tenemos en cuenta que la maternidad y/o paternidad, de todas
maneras quedaría demostrada por la prueba biológica de ADN y la demanda no
prosperaría.
En la mencionada situación de realizar un procedimiento de Maternidad Subrogada o
cualquier TRA utilizando el material genético de quien no lo ha consentido, el mismo
estará facultado para proponer las correspondientes acciones de indemnización contra
236
quienes han participado, como pueden ser su cónyuge y los médicos del centro médico
donde el procedimiento médico se llevó a cabo.
b) Consentimiento de los cónyuges en Maternidad Subrogada mediante procreación
asistida heteróloga (con donante)
Situándonos dentro de la Procreación Asistida Heteróloga dentro de un matrimonio, para la
aplicación de cualquiera de las TRA que ofertan en estos centros médicos, será
absolutamente necesario el consentimiento de ambos cónyuges, más aun para la realización
de la maternidad subrogada.
Recordemos que en la Procreación Asistida Heteróloga, uno de los gametos le pertenece o
son propios de la pareja, mientras que el otro es aportado por un donante. Dado este caso
pueden darse dos situaciones:

El marido contribuye con sus espermatozoides y los óvulos son aportados por una
donante.

La mujer contribuye con sus óvulos y el esperma es aportado por un donante.
En estas situaciones, al implantarse el embrión fecundado con un gameto propio de los
comitentes (sea del marido o de la mujer) y el otro proveniente de un donante, en el útero
de la madre subrogada para su desarrollo; solo el miembro de la pareja que aportó su
gameto tendrá identidad genética con el niño o niña que va a nacer, mientras que el otro
solamente por su consentimiento previo alcanzará la paternidad o maternidad según el caso
respectivo. Este consentimiento de ambos cónyuges deberá ser de expresión libre,
consciente y formal (escrito).
Por otra parte de esta expresión del consentimiento, considero que debe nacer una filiación
matrimonial impugnable, viniendo a ser la cobertura legal de un supuesto de discordancia
entre la paternidad/maternidad genética y la nueva paternidad/maternidad creada por ley.
En otras palabras, el consentimiento de los cónyuges produce efectos no solo en la
determinación de la paternidad, sino también crea la prohibición de impugnación de dicha
paternidad/maternidad legal que ha sido atribuida a los comitentes, posibilidad que puede
suscitarse, sea durante el transcurso del embarazo o nacido el niño, alegándose
237
dolosamente que el niño o niña no comparte sus genes. Pretensión que deberá descartarse
por el juez al existir los documentos que demostraren que el cónyuge supuestamente
afectado, dio su voluntad y aceptó en primer plano, la utilización de gametos donados para
la fecundación y de la maternidad subrogada en sí.
Sin embargo, podría existir una excepción dándose el caso ya planteado en el apartado
anterior, la omisión del consentimiento de uno de los cónyuges para la aplicación de
cualquier método de procreación asistida y de la maternidad subrogada; o que habiéndolo
expresado, éste se encuentre viciado (difícil de probar en un tribunal), podría traer como
consecuencia una impugnación.
Por ejemplo, la pareja “X” lleva 10 años de matrimonio, la señora “X” es infértil y ha
deseado tener un hijo con sus genes, por otro lado su marido, el señor “X” no desea tener
descendencia por ningún motivo. La señora “X” enterándose de los beneficios de la
maternidad subrogada decide contratar los servicios de la mujer “Y”, quien acepta ser
madre gestante de la criatura de la señora “X”. Ante la constante negativa de su marido
para la aportación de su esperma y a sabiendas que la práctica de la Maternidad Subrogada
necesita el consentimiento de los dos cónyuges para ser legalizada y aprobada, la señora
“X” asiste a una clínica que omite inapropiadamente este requisito fundamental y además
concreta la fecundación de su óvulo con semen donado por un tercero anónimo, cuya
identidad es reservada. Siendo este hecho desconocido por el señor “X”, el embrión es
implantado en la mujer “Y” quien lo gesta durante nueve meses, naciendo una niña, que es
entregada a la señora “X”, quien ahora pretende llevarla a casa y darle la repentina noticia
a su marido de que es “padre”. Naturalmente la señora “X” ostentaría la calidad de madre
legal de la criatura pues fue su deseo procrear a la niña y encontrar los medios suficientes
para hacer este anhelo realidad. La interrogante es ¿Qué sucede con el señor “X” que jamás
fue informado de esta situación e incluso se oponía a tener hijos?
Considero en este único supuesto que la ley debe facultarle al marido impugnar la
paternidad por no aportar el cónyuge con el elemento volitivo ni el elemento genético,
demostrando que se ha producido el nacimiento como consecuencia de la arbitrariedad de
su cónyuge, de los médicos especialistas o de las mismas autoridades encargadas de
legalizar este contrato de maternidad subrogada que notoriamente es inválido. Ahora bien,
238
muchos podrían señalar la falta de aplicación del “favor filli” en este entorno, al no situarse
dentro del derecho del niño a contar con un progenitor; no obstante el ordenamiento
jurídico no puede obligar a quien no es padre, ni comparte un vínculo afectivo o hasta
genético con otra persona, a serlo. Resultaría una imposición en contra de las libertades
fundamentales de la persona y una violación al derecho constitucional de la salud y vida
reproductiva plasmado en el numeral 10 del artículo 66 de la Norma Suprema.
Sin perjuicio de lo acotado, puede darse que el cónyuge afectado a sabiendas de lo
sucedido sin su previo consentimiento, registre al nacido, asimilándose a un
reconocimiento voluntario.
En conclusión, el marido o la mujer que consintieron conjuntamente la aplicación de una
TRA para llevar a cabo la Maternidad Subrogada, no podrán impugnar jamás su paternidad
y maternidad legal respectivamente por la mera falta de relación biológica o participación
del donante, ya que iría en contra de sus propios actos.
Se discute si el hijo puede impugnar la paternidad o maternidad en un futuro. En mi
criterio, no la podría “investigar” puesto que desde el principio, no se origina en el dato
genético o biológico, sino en la voluntad pro creacional y el afecto.
3.3.4. Determinación de la Paternidad derivada de la Maternidad Subrogada en
Uniones de Hecho Heterosexuales
a) Consentimiento de los convivientes en Maternidad Subrogada mediante
procreación asistida homóloga
Esta situación es similar a lo que se establece para la pareja unida por matrimonio, en lo
que respecta a la determinación de la filiación en caso de Maternidad Subrogada mediante
TRA homóloga. La maternidad legal se le atribuye a la mujer que aporta el elemento
volitivo conjuntamente con el elemento genético. La paternidad al varón, en el cual
coinciden el elemento genético y el volitivo en el momento de realizarse la fecundación.
239
En caso de negativa de reconocimiento por uno de los comitentes, dentro del juicio de
investigación de paternidad, se podrá demostrar la misma solicitando prueba biológica de
ADN, o bien mediante el contrato para la realización de la Maternidad Subrogada que
acredite el consentimiento, junto al expediente médico que documenta su realización.
De la misma manera, primara el interés superior y los derechos del niño ante el caso de que
uno de los convivientes no hubiera prestado el consentimiento pero se hubiere fecundado
el embrión con su material genético, por lo que se le atribuiría la calidad de madre o padre
legal, según corresponda, imposibilitando la impugnación.
b) Consentimiento de los convivientes en Maternidad Subrogada mediante
procreación asistida heteróloga
En los casos de procreación asistida heteróloga como medio para la maternidad subrogada
(uno de los gametos es aportado por un donante) donde los comitentes conviven en unión
de hecho, al igual que en los casos de determinación de la paternidad en parejas casadas, es
necesario el elemento volitivo, es decir el consentimiento expreso, formal y escrito de
ambos convivientes para compartir los derechos y obligaciones que surgen de la
maternidad y paternidad respectivamente.
En el caso de la mujer conviviente celebre y acuerde la transferencia de embrión a otra
mujer para procrear, no existe mayor disyuntiva, debido a que en ella se conjugarán dos
elementos determinantes: volitivo y genético; y solo, en caso de que no sea ella la que
aportara el óvulo para la fecundación y fuera producto de la donación, aún queda constante
su consentimiento y con ello la ficción legal que imposibilitará la impugnación de la
maternidad alegando que no comparte identidad genética con su hijo, aun cuando consta la
prueba fehaciente de su voluntad de ser la madre del infante.
Por otro lado, el objetivo del consentimiento del varón es que éste asuma la paternidad del
hijo. Éste es uno de los supuestos en los que se ve con mayor claridad la importancia del
elemento volitivo. El varón consiente la celebración de un contrato de Maternidad
Subrogada, por lo que ese consentimiento, implica un reconocimiento. Esto es así, porque
de no haber pretendido o no haber deseado a ese niño, hubiera bastado con no prestar ese
240
consentimiento. Al igual que en el caso de la mujer, no existe controversia cuando es el
varón quien aportó sus propios gametos masculinos, pues se le atribuye la paternidad
basado en este consentimiento y secundado en la identidad genética, pero en la situación de
que el esperma haya sido donado por un tercero anónimo, es ahí donde el documento que
contenga el consentimiento impedirá que en el trascurso del embarazo o posterior al
nacimiento de la niña o niño, se impugne la paternidad por el mero hecho de no existir
elemento genético.
Es decir, si consiente, es porque está dispuesto a traer un hijo al mundo y posteriormente
no puede desdecirse ni arrepentirse, en primer lugar porque está en juego la vida de una
niña o niño, y por otra parte, la negativa significaría irse en contra de los propios actos y
principalmente en contra del principio de la buena fe.
Ahora bien, ante la problemática de la omisión del tan preciado consentimiento y
conocimiento de la práctica de la Maternidad Subrogada por parte de un conviviente con
respecto de otro, deberá resolverse como se señaló en líneas anteriores: al no concurrir el
elemento biológico ni el volitivo de uno de los miembros de la unión de hecho, no puede
atribuírsele jamás la paternidad y/o maternidad ni tampoco prosperaría una acción de
investigación frente a dicho conviviente.
Finalmente ante todo lo expuesto y como una última acotación, es evidente que este
elemento voluntario si bien prevalece sobre el resto, es decir, el genético y el biológico
(originado de la gestación en el caso de las mujeres), no los desconoce, ya que como se
analizó, en situaciones extraordinarias de ausencia de la voluntad pro creacional o ante un
consentimiento viciado; los mismo son supletorios y sirven de remplazo para fijar la
filiación fundados en el beneficio del menor.
241
3.4. PROPUESTA
El Artículo 102 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta que: “Las
ecuatorianas y ecuatorianos, incluidos aquellos domiciliados en el exterior, en forma
individual o colectiva, podrán presentar sus propuestas y proyectos a todos los niveles de
gobierno a través de los mecanismos previstos en la Constitución y la ley”. Razón por la
cual se presenta la propuesta de reforma Art. 24 del párrafo 5º, Título Preliminar del
Código Civil Ecuatoriano; y la incorporación de un nuevo articulado en el Libro I de las
Personas.
La República del Ecuador
Asamblea Nacional
CONSIDERANDO:
Que, los principios proclamados en la Constitución de la República del Ecuador y los
Tratados Internacionales se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia, reafirmando los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona y que han
decidido promover el progreso social.
Que, la Constitución de la República en los artículos 45 y 66 numeral veintiocho
garantizan el derecho a la identidad, incluyendo el derecho a tener nombre y apellido,
derecho que jurídicamente se establece por la filiación, misma que constituye el vínculo
jurídico entre dos personas ya sea por origen natural o por un acto jurídico. El derecho a la
identidad permite establecer la procedencia de los hijos/as respecto de los padres/madres,
pues en la mayoría de los casos es de esa relación que se desprende la identificación de la
persona, que la individualiza en relación a las demás y que tiene incidencia directa en la
construcción de la personalidad y en el ejercicio de otros derechos.
Que, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),
ratificada por el Ecuador el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve,
242
por Decreto Supremo No. 1883, publicado en el Registro Oficial 452 de 27 de Octubre de
1977, en su artículo 18 textualmente indica que “Toda persona tiene derecho a un nombre
propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos…”.
Que, la Convención de los Derechos de los derechos del niño, ratificada por el Ecuador
mediante Decreto Ejecutivo No. 1330, publicado en el Registro Oficial No. 400 de 21 de
Marzo de 1990, en su artículo 7 que “1. El niño será inscripto inmediatamente después de
su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los
Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro
modo apátrida”. La Convención citada señala que el derecho en análisis debe ser
preservado por los niños/as durante toda su vida, es decir, no es dable que una persona éste
sujeta a variaciones indiscriminadas por tratarse de un elemento importante de su
identidad, al respecto el artículo 8 señala:” 1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un
niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos,
los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a
restablecer rápidamente su identidad”.
Que, la Constitución de la República dentro de los derechos de libertad, en el artículo 66
numeral diez garantiza el derecho de procreación, textualmente expresa: ”El derecho a
tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a
decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener”. Éste es un derecho de titularidad y ejercicio
individual o compartido de los habitantes, en condiciones de igualdad, protección al deseo
a la maternidad o paternidad que, encuentra una de sus fuentes en la responsabilidad del
hecho filial.
Que, los nuevos esquemas familiares que han transformado una concepción unívoca y
clásica de la noción tradicional de parentesco biológico, se expresan el artículo 67 de la
243
Constitución de la República:” Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la
protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes”.
Que, el artículo 69 de la Constitución de la República establece ciertas disposiciones con el
objeto de proteger los derechos de los integrantes de la familia, referentes a la filiación; así
los numerales 6 y 7 señalan:” 6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin
considerar antecedentes de filiación o adopción. 7. No se exigirá declaración sobre la
calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún
documento de identidad hará referencia a ella”.
Que, ante problema de salud pública que representa la infertilidad y esterilidad humana
dentro de las parejas ecuatorianas para procrear, la ciencia contemporánea ha dado la
oportunidad de encontrar soluciones médicas que garanticen el derecho de aquellos
impedidos a tener descendencia y que es obligación del Estado prever la regulación y los
efectos de la filiación derivadas de la técnicas de reproducción asistida y de la maternidad
subrogada desde una perspectiva objetiva, sin prejuicios, teniendo como pilares
fundamentales la voluntad pro creacional y el amor familiar.
Que, las posiciones clásicas de determinar la maternidad o paternidad por el mero hecho
biológico desconocen la realidad imperante en la complejidad de las relaciones
interpersonales del mundo actual, de la evolución de la ciencia médica en beneficio de la
reproducción humana asistida y de las nuevas formas de filiación que los ordenamientos
jurídicos han concebido para hacer frente a estas complejas realidades
Que, la procreación ya no es resultado inmediato de la sexualidad, sino que se comparte
con la intencionalidad, la voluntariedad y la planificación a la hora de procrear con la
ayuda indispensable de la ciencia siempre en miras del respeto de los Derechos
Fundamentales de las personas.
244
Por todo lo expuesto, presento el siguiente proyecto de Ley:
“Propuesta reformatoria art. 24 del párrafo 5º, Título Preliminar del Código Civil; y
la incorporación de un nuevo articulado en el Libro I de las Personas del Código
Civil: Introducir los principios básicos del régimen de Filiación derivada del uso de
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y de la Maternidad Subrogada en el
Ecuador”
1. Agréguese los literales d y e al Art. art. 24 del párrafo 5º, Título Preliminar del Código
Civil Ecuatoriano:
Art. 24.- Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad:
a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero
o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica
reconocida legalmente;
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en
el caso de no existir matrimonio entre ellos;
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre;
d) Por Adopción; y,
e) Por el hecho de haber sido concebida una persona a través de técnicas de
reproducción humana asistida. Quienes voluntariamente hayan prestado su
consentimiento previo y dirigido para la realización de estos procedimientos,
ostentaran la calidad de padre o madre legal, según corresponda.
La ley no hace ninguna distinción en los derechos de los hijos, basada en la diversa forma
de probar la filiación.
245
2. Incorporar a continuación del Título X del Libro I del Código Civil, referente a la
Maternidad Disputada; como Titulo XI el siguiente articulado:
TÍTULO XI
DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA Y LA MATERNIDAD SUBROGADA
Art. Innumerado 1.- Principios de Aplicación.- Las técnicas de reproducción humana
asistida practicadas en el Ecuador se guiarán por el respeto al derecho a la vida, a la salud
reproductiva, la dignidad humana y demás derechos fundamentales consagrados en la
Constitución de la Republica y en los Instrumentos Internacionales que versen sobre la
materia.
Art. Innumerado 2.- Elemento determinante de la Filiación.- La voluntad procreacional
y el consentimiento expreso dentro de los procedimientos médicos o técnicas de
reproducción humana asistida constituye el factor primordial y determinante para
establecer la filiación entre el concebido y/o nacido y sus padres legales.
Art. Innumerado 3.- Definición de Maternidad Subrogada.- La maternidad subrogada
es el acuerdo entre una mujer, llamada mujer gestante, a través del cual ésta acepta
someterse a técnicas de reproducción asistida para que se le transfiera un embrión a su
útero y llevar a cabo la gestación en favor de una pareja comitente, denominados los
subrogantes, a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer con o
sin que medie una retribución de cualquier índole, pactada previamente por las partes.
Art. Innumerado 4.- Filiación derivada de la Maternidad Subrogada.- Cuando en el
proceso reproductivo intervenga la mujer gestante mencionada en el artículo anterior, en
virtud de este acuerdo o contrato que exprese la voluntad procreacional, se presumirá como
madre legal a la mujer comitente o subrogante, ya sea que ésta última provea o no el óvulo;
y la calidad de padre legal se le atribuirá al varón comitente, cónyuge o conviviente de la
madre legal. El niño o los niños concebidos serán considerados hijos legítimos de la pareja
comitente.
246
Art. Innumerado 5.- Contrato de Maternidad Subrogada.- El Contrato de Maternidad
Subrogada es el instrumento legal en el que se expresa el compromiso a través del cual la
mujer gestante, la pareja subrogante y los médicos intervinientes, acuerdan concretar el
procedimiento de la Maternidad Subrogada.
Art. Innumerado 6.- Homologación de la Autoridad Pública.- El contrato se formaliza
con el acuerdo de estas voluntades y se perfecciona con la aprobación por parte de la
autoridad competente, no surtiendo efecto jurídico alguno hasta entonces. Una vez
aprobado y registrado este instrumento por la autoridad competente se generará el vínculo
filial a favor de los subrogantes desde el momento de la concepción del nuevo ser.
Art. Innumerado 7.- Incumplimiento del Contrato.- En caso de incumplimiento de las
obligaciones originadas por la celebración de este contrato por parte de la mujer gestante o
de la pareja subrogante, será competente de conocer la controversia o resolver la acción
interpuesta, el Juez de la Niñez y la Adolescencia del lugar en donde se hubiere celebrado
el contrato de Maternidad subrogada, atendiendo a las circunstancias del caso y
privilegiando el interés superior del niño o niña.
247
CAPÍTULO IV
4. ANÁLISIS DE IMPACTOS
El último componente investigado de este proyecto es el análisis prospectivo de los
impactos que la ejecución de la propuesta generará en diferentes áreas o ámbitos, en esta
investigación se utiliza una metodología cualitativa- cuantitativa que permite determinar
las huellas que el proyecto generará, claro, sobre la base de algunos indicadores
planteados.
A continuación se explica la metodología que se aplicó en este capítulo que siendo
sencilla, práctica y de fácil aplicación, es efectiva en los proyectos de investigación acción,
en ella se utiliza matrices de impactos y se sigue el procedimiento que a continuación se
detalla:
1.
Seleccionamos los niveles de impacto numéricamente de acuerdo a la siguiente
tabla:
2.
-3
Impacto alto negativo
-2
Impacto medio negativo
-1
Impacto bajo negativo
0
No hay impacto
1
Impacto bajo positivo
2
Impacto medio positivo
3
Impacto alto positivo
Para cada área o aspecto, determinamos o seleccionamos indicadores de impacto
en la respectiva matriz.
3.
A cada indicador asignamos un valor numérico de nivel de impacto en la
respectiva matriz.
248
4.
Realizamos una sumatoria de los niveles de impacto en cada matriz y dividimos
este valor para el número de indicadores, obteniéndose de este modo el impacto
promedio de área o ámbito.
5.
Hay que señalar que bajo cada matriz se ha incluido el análisis y argumento de las
razones y las circunstancias por la que asignó el valor correspondiente a cada
indicador.
6.
Una vez realizado el análisis de impactos de cada área o ámbito de influencia del
proyecto, se realizó un Análisis de Impacto General o Global, solo que la columna
de indicadores se sustituye por las respectivas áreas analizadas, ubicando la X,
según el valor del impacto obtenido. No se creyó conveniente realizar bajo la
matriz del Impacto General el análisis de las áreas.
249
4.1. IMPACTO EDUCATIVO
NIVEL DE IMPACTO
-3
-2
-1
0
1
2
3
INDICADORES

Base
para
nuevas
X
investigaciones
académicas relacionadas con el Derecho
Genético y de Familia

Fuente de consulta y enriquecimiento
X
doctrinario

Fuente
de
apoyo
para
posteriores
X
proyectos de Ley

Nuevos criterios para ser implementados

en las cátedras
X
Capacitación para los Jueces.
X
TOTAL
6
6
∑ = 12
Nivel de impacto Educativo = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 12/5 = 2,40
=2
Impacto Medio Positivo
Análisis
El presente trabajo de grado contiene un Impacto Educativo medio positivo debido a las
siguientes consideraciones:
250

Constituye de manera objetiva un punto de partida para la consecución de nuevas
investigaciones relacionadas con la biología y genética humana, innovaciones
científicas en pro de la medicina, la bioética, la antropología familiar, entre otros; todos
y cada uno, revistiendo superior interés en los efectos que estas implicaciones traen
dentro de la Sociedad. Se recuerda que la propuesta es uno de los múltiples puntos de
vista que pueden surgir de la discusión de este tema, sin descartar nuevas concepciones
y criterios que pudieran aportarse en el futuro.

Tanto los estudiantes, los juristas y los jueces, no pueden aceptar como válido el
establecimiento de dogmas o paradigmas dentro del Derecho, el cual todo lo contrario,
es producto de la evolución social, su realidad y sus necesidades. Es por eso que éste
trabajo de grado, pretende aportar mayor conocimiento, siendo una contribución
académica y un análisis jurídico de relevancia, con el objeto de resaltar las nuevas
corrientes predominantes en el Derecho de Familia

Es una fuente de apoyo para la discusión de nuevos proyectos de Ley porque de
manera consistente durante el transcurso del mismo, se demostró en varias ocasiones
un campo amplio que no posee legislación alguna al respecto de estos procedimientos
médicos y de su aplicación profesional por parte de los especialistas, entre los más
importantes. Lo que se busca de manera urgente es contribuir al debate y al análisis de
nuevas instituciones dentro del Derecho Civil de las personas, rama por sobretodo
olvidada.

El trabajo de grado contribuirá a que se revisen y se incorporen por parte de los
docentes, estos nuevos conceptos y tendencias vanguardistas dentro del Derecho Civil
y de Familia, los mismos que deberán asumir el reto de educar con una visón abierta,
responsable y crítica las consecuencias jurídicas, sociales y culturales de estas prácticas
médicas.

Se ha considerado la Capacitación a los Administradores de Justicia un impacto
positivo, debido a que la propuesta los motivará a investigar más sobre el tema, y a
preparar su valoración y criterio legal en base a un enfoque de derechos, en caso de
presentarse ya de a poco estos casos dentro de sus judicaturas.
251
4.2. IMPACTO SOCIO – CULTURAL
NIVEL DE IMPACTO
-3
INDICADORES

-2
-1
0
1
3
Aceptación social e igualitaria de los
X
Derechos Sexuales y Reproductivos

2
Establecimiento de nuevas visiones y
conceptos
de
la
sexualidad,
X
la
reproducción y la maternidad

Tutela y garantía de los Derechos de los
niños y sus padres
X

Confianza en el Órgano Jurisdiccional
X

Mejoramiento en la calidad de vida de
X
las parejas.
TOTAL
4
9
∑ =13
Nivel de impacto Socio-Cultural = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 13/5 = 2,6
= 3
Impacto Alto Positivo
252
Análisis
La investigación posee un Impacto Socio-Cultural alto positivo debido a los siguientes
motivos:
•
Este proyecto pretende que la sociedad considere la salud reproductiva, el derecho a
procrear y a decir el número de hijos que las personas desean tener, como derechos de
todos y todas, rompiendo prejuicios arraigados aún presentes, originados de
concepciones clásicas que no pertenecen a la realidad actual; él mismo estimula la
realización de estudios integrales que permitan determinar o al menos discutir con
fundamentos, los probables beneficios o daños de la procreación y crianza de niños
por parejas de orientación homosexual o por personas solas o sin pareja.

De igual manera, en el presente trabajo se demuestra un creciente fortalecimiento en el
cambio de visión cultural de la sexualidad, en el sentido que es un “tabú” en camino a
la extinción; la procreación de hijos ya no es un fin exclusivo concerniente a la figura
del matrimonio, sino que hoy se reconocen constitucionalmente nuevos tipos o núcleos
familiares, e incluso en este sentido en la actualidad se formula como un derecho de
las personas; y finalmente, el rol de la maternidad ha adoptado tintes más sociales
influenciados por el amor filial, perspectiva que no comparte aun nuestra ambigua
legislación.

En relación a la protección de los derechos de los niños y de sus padres, con esta
propuesta se tendrá la certeza que el órgano jurisdiccional les proporcionará la tutela
efectiva de los mismos.

El presente proyecto está dirigido a incidir en la visión que tienen los usuarios del
órgano jurisdiccional, en lo que respecta al sometimiento de controversias que
pudieren acaecer dentro de las TRA y de la maternidad subrogada en especial; que
además constituye una herramienta clave para que los administradores de justicia
posean lineamientos uniformes de actuación para la solución de estos conflictos.
253

Se visiona el mejoramiento en la calidad de vida de las parejas al proponer
lineamientos básicos en la filiación fruto de la Maternidad Subrogada, lo que permitirá
a los pacientes actuar responsablemente, dentro del marco de la ley para así asegurar
de mejor manera el deseo único de llegar a ser padres y constituir una familia.
254
4.3. IMPACTO JURÍDICO
NIVEL DE IMPACTO
INDICADORES

-3
-2
-1
0
1
2
3
Reforma e implementación de una
X
nueva figura jurídica en Legislación
Civil
X

Seguridad Jurídica

Garantía y efectivización del derecho
constitucional
de
Salud
y
X
Vida
reproductiva

Fuentes de formación para criterios
jurídicos y argumentativos del Órgano
X
Jurisdiccional

X
Formulación de Políticas Públicas.
TOTAL
4
9
∑ =13
Nivel de impacto Jurídico = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 13/5 = 2,6
= 3
Impacto Alto Positivo
255
Análisis
La propuesta investigativa cuenta con un Impacto Jurídico positivo alto, explicándose de
esta forma:

El reconocimiento de los efectos legales originados en la filiación de las personas
concebidas y nacidas de las TRA y de la Maternidad Subrogada es una figura
innovadora y de avanzada jurídica dentro de nuestro ordenamiento que propende a
estar actualizado con las nuevas necesidades del conglomerado social.

La seguridad jurídica que esta propuesta pretende brindar dentro del establecimiento de
la filiación en las personas concebidas a través de las TRA y de la Maternidad
subrogada garantiza manera inmediata evita caer en el fraude a la ley, misma que es
caduca e inaplicable en estos casos, pero que finalmente es ley y tiene que cumplirse;
implicando falsificación de documentos, usurpación de identidades y demás artimañas,
utilizadas con frecuencia para inscribir a estos niños en el sistema del Registro Civil,
con el único fin de que sean reconocidos como ciudadanos ecuatorianos y gozar de la
capacidad de derecho.

El presente trabajo hace viable y efectivo el derecho de salud y vida reproductiva
establecido en el artículo 66 numeral 10 que permite tomar decisiones libres,
responsables e informadas al respecto, sobre todo de aquellos que están imposibilitados
para procrear de manera natural.

Se constituye en una fuente de criterios jurídicos y argumentativos para los
Administradores de Justicia dado que contiene comparación de doctrinas, vertientes y
conceptos que podrían ser considerados dentro de la motivación de resoluciones y
sentencias ante la interposición ante el órgano jurisdiccional referentes a la disputa de
maternidades y/o paternidades.

El derecho a la vida reproductiva es un punto de partida fundamental para la creación
de las políticas públicas que el Estado determina para poder amparar estas garantías,
256
puesto que a sus instituciones, entidades e instancias, sobre todo aquellas cuyo objeto
es la defensa de la Salud Pública le corresponde la responsabilidad de velar por
aquellos que sufren de Infertilidad, la misma que debe ser vista ya como una
enfermedad real.
257
4.4. IMPACTO ÉTICO
NIVEL DE IMPACTO
INDICADORES

-3
-2
-1
0
1
2
3
Garantía de los Derechos Intrínsecos de
las Personas
X

Ética Profesional
X

Respeto de la vida humana
X

Valor de la institución familiar
X

Buena fe entre las partes intervinientes.
X
TOTAL
6
6
∑ =12
Nivel de impacto Ético = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 12/5 = 2,4
=2
Impacto Medio Positivo
Análisis
La propuesta investigativa cuenta con un Impacto Ético medio positivo, explicándose de
esta forma:

Con el presente Trabajo de Grado, se pretende incidir de manera positiva en la
responsabilidad que tienen los jueces y demás autoridades públicas en el respeto de los
derechos de todos y cada uno de los ciudadanos, mismos que han sido abordados en el
258
transcurso de la investigación priorizando sobretodo en el respeto de los mismos y de
su exigibilidad sin discriminación alguna.

En lo referente a los Profesionales Médicos, se pone en énfasis su comportamiento el
cual debe estar en apego primeramente a su respectivo Código de Ética al que se deben,
a fin de que brinden un servicio, un diagnóstico o un tratamiento responsable e
informado a sus pacientes y por otro lado, que cumplan los lineamientos básicos de
aplicación de los mismos entregados por Organismos Internacionales rectores en el
tema, apegados al servicio del bienestar humano antes que el científico.

La protección a la vida, como el pilar máximo de los derechos fundamentales, está
reconocido en la mayoría de legislaciones a nivel mundial; y, según la orientación que
cada país ha tomado, la protección inicia desde la concepción, sin importar si se lo hace
biológica o artificialmente, y en el caso de la segunda, según el tipo de método
empleado, dados los avances de la ciencia médica como los estudiados en las líneas
que anteceden. Es así que más allá de la intervención de las leyes, es importante
entender que la vida es un derecho natural e inalienable y que según su visión y
respeto, se puede medir el desarrollo de una sociedad civilizada.

En su esencia y alejándonos de otros factores externos, el fin de la Maternidad
Subrogada obedece al deseo de las personas de formar una familia, derecho que se
encuentra garantizado en la propia Carta Magna y que incluso reconoce otras clases de
formación familiar además del modelo clásico nuclear, premisa que se adapta a las
situaciones cambiantes de la sociedad y que no solo da cabida a lazos consanguíneos,
genéticos o legales, sino también podrían incluirse los afectivos.

Normas que definan el vínculo filial en este caso de procreaciones, son un paso clave
para analizar las pautas en que se trazara un posible acuerdo legal de Maternidad
Subrogada y asegurara el cumplimiento de las obligaciones y la exigibilidad de
derechos que del mismo emanen, de acuerdo a las voluntades.
259
4.5. IMPACTO GENERAL
NIVEL DE IMPACTO
INDICADORES
-3
-2
-1
0
1
2
3
X
EDUCATIVO
SOCIOCULTURAL
X
JURÍDICO
X
X
ÉTICO
TOTAL
4
6
∑ =10
Nivel de impacto General = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 10/4 = 2,5
= 3
Impacto Alto Positivo
Análisis

El presente Trabajo de Grado previo a la obtención del título de Abogado, pretende
incorporar dentro de nuestra legislación civil referente a las personas la figura de la
Maternidad Subrogada a través de las técnicas de reproducción asistida como práctica
procreacional humana, con la finalidad de establecer y regular los efectos parento
filiales que derivan de la concepción y nacimiento de seres humanos en estos casos
determinados, estableciendo como patrón clave al elemento voluntario o de deseo para
asumir el rol social de padre o madre.

Por todo lo expuesto en éste informe final, se espera alcanzar un impacto alto positivo
y de manera especial constituye un llamado urgente a la Asamblea Nacional para que
legisle sobre estos temas parte del Derecho de Familia y que han sido un tanto
olvidados por creerlos ajenos a nuestra realidad o por ser causantes de polémica, aun
cuando pertenecen y son producto de la investigación científica en cuidado de la vida y
la salud humana.
260
CONCLUSIONES

La Maternidad Subrogada es vista de manera general como un método de
procreación extraordinario en caso de infertilidad o esterilidad severa de las parejas
y posee un alto grado de aceptación en su práctica y en la idea de una futura
legislación que regule la aplicación y sus alcances para evitar el abuso, la ilegalidad
y el desconocimiento de varios derechos fundamentales.

Pese a existir una incorporación de acápites o normas en sistemas jurídicos
extranjeros que ya contemplan la institución de la Maternidad Subrogada e incluso
como en el caso del derecho anglosajón, existiendo jurisprudencia que hace
prevalecer a la madre comitente o de deseo antes que la gestante, aun en nuestra
legislación herencia de la tradición romana y creadora de los principios muchas
veces mencionados y reinantes en el campo de la filiación “Mater semper certa est”
y “Partus sequitur ventrem”, se determina que madre legal es aquella de donde ha
nacido el hijo; hecho que no se encuentra acorde con los innovadores avances
médicos que han hecho posible que el milagro de la vida poco a poco no se vea
impedido por la infertilidad o esterilidad y se den soluciones a fin de procrear
descendencia y establecer una familia.

Los niños y niñas poseen el derecho fundamental de la identidad que implica la
determinación de la maternidad y paternidad, de acuerdo a los Arts. 7 y 8 de la
Convención de los Derechos del Niño, ratificada por el Estado ecuatoriano y
recogido en nuestra Constitución en el Art. 45; sin hacer distinción alguna, menos
aún por su forma de concepción o nacimiento por lo que es necesario que se
regulen positivamente y se contemple el origen y el alcance de los vínculos parento
filiales derivados del uso de la Fecundación extracorpórea y de la Maternidad
Subrogada basándose en factores que trasciendan más allá de los meramente
biológicos y genéticos y se entienda a la maternidad como un rol socio-cultural
atribuido legalmente por la voluntad de procrear descendencia y asumir este rol
mencionado.
261

La falta de legislación respecto de las implicaciones que conllevan las técnicas de
reproducción humana asistida, además de generar incertidumbre en las situaciones
jurídicas respecto de la filiación correspondiente a los padres y los hijos nacidos
mediante estos métodos y obviamente a través de subrogación materna, ha creado
también un culto de clandestinidad y extrema reserva sobre esta práctica.

Existen argumentos jurídicos para incorporar la llamada voluntad procreacional o
deseo como elemento determinante de la filiación en niños y niñas concebidos por
técnicas de procreación asistida heterólogas y de la maternidad subrogada, criterios
que son el fundamento de la propuesta en sí, los mismos que ayudaran a eliminar el
vacío legal existente y encontrar una solución entre el conflicto legal entre nuestro
obsoleto Código Civil y nuestro garantista Código de la Niñez y la Adolescencia.

El derecho de procreación de parejas pertenecientes a grupos GLBT, aún ante la
proclamada igualdad de derechos determinada en nuestra vigente Constitución,
todavía se ve opacada paradójicamente por la misma normativa, al impedir la
adopción de menores a estas personas; situación que igualmente conlleva ante la
imposibilidad legal e institucional de inscribir el nacimiento de una criatura con dos
padres de género masculino o dos madres de género femenino. La interrogante aquí
es si estas restricciones legales obedecen a investigaciones socio-culturales reales
en busca del interés de los niños y niñas o simplemente satisfacen fines políticos o
tendencias discriminatorias arraigadas a los patrones considerados “normales” por
la sociedad conservadora, punto de partida para otra investigación.
262
RECOMENDACIONES

Las clínicas y centros médicos especializados en infertilidad y procreación humana
en el Ecuador requieren de manera urgente un reglamento incorporado dentro del
Código Orgánico de la Salud que incorpore los parámetros básicos de aplicación de
las TRA en sus aspectos más técnicos y científicos, ajustándose a la tecnología e
investigación actual en el país pero sin desconocer las medidas internacionales al
respecto que se han venido utilizándose durante los últimos años.

En razón de la premisa de evolución del Derecho a la par de los nuevos métodos de
gestación humana, para evitar el incremento y el descontrol en su práctica
permanente, es imperiosa la expedición inmediata de una ley que recoja criterios
orientados a la permisividad de ciertas conductas y prohibición o restricción de
otras dentro de la práctica de la Maternidad Subrogada, en si la institucionalidad de
esta figura en el ámbito de su naturaleza contractual, conjuntamente con la
responsabilidad de los médicos al respecto de sus pacientes y la del mismo Estado,
como garante de los derechos establecidos en la Constitución.

No olvidemos que las técnicas de reproducción humana y en especial la Maternidad
Subrogada, en especial lo concerniente a la filiación y al parentesco son de interés
primordial del Derecho de familia y por lo tanto sus normas deber ser consideradas
de orden público e imprescindibles debido al alto grado de protección de la vida y
la dignidad humana.

En el Ecuador es urgente la intervención del Estado dentro de los problemas
acaecidos con la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, ya que
la salud y vida reproductiva es un derecho consagrado constitucionalmente y el
Estado tiene la obligación de crear medios para su efectivización como el
establecimiento de políticas públicas que informen y promuevan estos métodos,
inclusive que propongan paulatinamente su acceso para toda la población afectada
por la infertilidad.
263

El Contrato de Maternidad Subrogada en la legislación ecuatoriana según la vigente
legislación y desde mi perspectiva jurídica, no tendría impedimentos significativos,
sin embargo, una vez que se regule lo propuesto referente a la filiación, se abriría
un posible camino hacia en análisis de esta figura por parte del órgano legislativo,
quien tendría que reglar los requisitos de validez y procedibilidad, condiciones y
homologación pública de este acuerdo, como única forma para evitar el abuso y
descontrol del procedimiento.

Finalmente, creo necesario ampliar los horizontes intelectuales de los señores
juristas, pensando siempre en el bien personal y social; conocer los postulados a
favor y en contra, con el fin de tener una conclusión propia basada en nuestros
principios, teniendo en cuenta que nadie es dueño de la verdad y estar siempre
presto a nuevos criterios, a la argumentación y al debate.
264
GLOSARIO DE TÉRMINOS
ADN: El ácido desoxirribonucleico es aquella sustancia que contiene instrucciones
genéticas usadas en el desarrollo y funcionamiento de todos los organismos vivos
conocidos, y es responsable de su transmisión hereditaria.
Cigoto: Es la célula resultante de la unión del gameto masculino (espermatozoide) con el
gameto femenino (óvulo) en la reproducción sexual de los organismos. El cigoto resultante
experimenta un procesado denominado segmentación, en el cual se producen varias mitosis
consecutivas y se origina una masa de células embrionarias, los blastómeros, que
conforman la mórula, que posteriormente evoluciona a blástula.
Comitente: Término referido y aplicado para la mujer o la pareja que ante su deseo e
imposibilidad de gestar de manera natural, acuerdan con una mujer denominada “madre
subrogada”, la gestación en su útero de un embrión, el mismo que se formado de la
contribución de sus propios gametos o a través de la donación de los mismos, con el
propósito de que una vez efectuado el nacimiento, sea la o los comitentes quienes ejerzan
el rol de la paternidad legal.
Consentimiento: El consentimiento es una prerrogativa jurídica que hace referencia a la
exteriorización de la voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y
obligaciones.
Contrato: Acuerdo de dos o más voluntades dirigido a crear una obligación de dar, hacer o
no hacer.
Crio preservación: La congelación o la vitrificación y el almacenamiento de gametos,
cigotos, embriones o tejido gonadal.
Embrión: En el caso específico del ser humano, es el producto de la división del cigoto
hasta el final de la octava semana después de la concepción (fecundación). A partir de la
octava semana, el embrión pasa a denominarse feto.
265
Esterilidad: Son las alteraciones de la fertilidad que sufre una pareja, cuando no han
logrado un embarazo tras un año de mantener relaciones sexuales de forma regular, sin
utilizar métodos anticonceptivos. Existe esterilidad cuando la pareja no logra o no ha
logrado concebir de manera natural.
Fecundación: Es la penetración de un ovocito por un espermatozoide y la combinación de
sus materiales genéticos, lo que resulta en la formación de un cigoto.
Fecundación In vitro: Método de procreación asistida, por cual se selecciona gametos
sanos y para su fecundación artificial fuera del claustro materno, para posteriormente
implantarlo en el vientre, en la etapa embrionaria para que complete su desarrollo prenatal.
Feto: Es el producto de la fecundación desde el fin del desarrollo embrionario (octava
semana después de la concepción), hasta el aborto o el nacimiento.
Filiación: En sentido biológico filiación es la relación de procedencia entre el progenitor y
su descendencia fundada en los vínculos consanguíneos; en sentido jurídico filiación es el
vínculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho, pero que examina
también elementos volitivos, afectivos y sociales formales.
Gametos: Son las células reproductivas sexuales, óvulos u ovocitos en caso de las mujeres
y espermatozoides, en el de los varones.
Infertilidad: Es una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de
llevar a término o finalizar un embarazo clínico con un recién nacido vivo.
Inseminación Artificial: Técnica de reproducción asistida que consiste en trasladar el
semen de un varón (o de donante), recogido previamente, al interior de la vagina o del
útero de una mujer, sin que se realice el coito entre ambos.
266
Madre Genética: Viene a ser aquella que aporta el material genético, quien tiene lazos de
identidad y correspondencia genética por el hecho de brindar el óvulo, y así proporcionar
el 50% de la información genética del concebido.
Madre Gestante: Es aquella que porta al embrión durante todo el tiempo que dura la
gestación, siendo primero implantado en su útero; además, atraviesa los trastornos del
embarazo y da a luz al concebido.
Madre Subrogada: Es aquella mujer que ha acordado previamente, la implantación de un
embrión (mismo que genéticamente no le pertenece) en su útero hasta el nacimiento, para
el beneficio de otra mujer o pareja que desean ser padres, todo esto a cambio de una
compensación o de manera altruista.
Madre Subrogante o de deseo: Mujer que es biológica y genéticamente ajena al menor,
pero quien tiene el sentimiento, convicción y aspiración de aceptar el rol de madre, de
manera legal, por media de otra, y que la misma generalmente está imposibilitada para la
concepción.
Parto: Es la expulsión o extracción de uno o más fetos de la madre después de
completadas 20 semanas de edad gestacional.
Procreación Heteróloga: Métodos o técnicas de reproducción humana asistida en las
cuales se utilizan gametos donados por terceras personas previamente, sean estos anónimos
o conocidos.
Procreación Homóloga: Se dice que la procreación asistida es homóloga, sea en la
inseminación artificial o en la FIV, cuando los gametos provienen de los cónyuges o
parejas convivientes,
TRA: Las Técnicas de Reproducción Asistida son el conjunto de mecanismos biólogoginecológicos que complementan o suplantan una de las fases del acto sexual (coito), con
el fin de lograr la concepción en mujeres o parejas infértiles. Entre las más aplicadas en la
267
actualidad se encuentran la fecundación in vitro, inseminación artificial, la transferencia de
embriones, transferencia intratubárica de gametos, entre otras.
Transferencia de embriones: Procedimiento mediante el cual uno o más embriones son
colocados en el útero o en la trompa de Falopio.
Vientre: Denominado también útero o claustro uterino, en donde se produce la anidación
del nuevo ser y se forma el tejido placentario en el cual se va a desarrollar el embarazo.
268
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272
ANEXO 1
ENTREVISTA APLICADA A LOS JUECES Y JUEZAS ESPECIALIZADOS EN
MATERIA CIVIL Y NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DE LA PROVINCIA DE
IMBABURA
1. Según nuestro Cód. Civil, ¿a quién se le atribuye la maternidad y paternidad legal
de una persona y porque hecho se llega a esta conclusión?
2. ¿Establece nuestra normativa civil, los efectos de la filiación en caso de niños o
niñas nacidos de técnicas de reproducción humana?
3. ¿Existe en el Ecuador el Derecho a Procrear?
4. ¿Conoce en que consiste la Maternidad Subrogada o la práctica de los Vientres de
alquiler?
5. En el Ecuador actualmente existen gran variedad de clínicas que ofertan soluciones
a los problemas de procreación humanas como son las TRA. ¿Usted tiene
conocimiento si en el Ecuador existe alguna clase de Normativa, reglamento que
controle estos procedimientos así como las actividades de los centros Médicos que
ofrecen estos servicios dentro del país?
6. Gracias a las TRA y a la Maternidad Subrogada, la maternidad se ha disociado,
pudiendo existir maternidad gestante, maternidad genética y maternidad voluntaria
(como sucede en la adopción). En casos de un conflicto entre las mencionadas
maternidades, ¿a quién nuestra actual ley reconoce como madre legal?
7. ¿Conoce si existen antecedentes jurisprudenciales sobre este tipo de casos?
8. ¿Cree usted que cualquier persona bajo su Derecho de decidir cuantos hijos tener
deba acceder a esta práctica? ¿O solo las parejas constituidas por matrimonio o
unión de hecho atendiendo al principio del interés superior del niño y del derecho a
una familia?
9. ¿Cree usted que es Constitucional que las personas homosexuales y otras con
orientación sexual diferente deben tener acceso también a la práctica de la
Maternidad Subrogada?
10. Dado que ésta es un práctica que se da actualmente en el país y que no tiene
ninguna regulación (no existe normativa expresa que la prohíba o permita),
¿considera que sería posible la creación de un contrato entre los Subrogados, la
Subrogante y la Clínica (Profesional Médico), basando su validez en el principio de
la libertad de contratación y a la autonomía de la voluntad de las partes?
11. ¿Considera que al darse este tipo de contratos o acuerdos entre los particulares,
necesariamente debe expedirse una ley que disponga ciertos requisitos mínimos en
los mismos, uno de los cuales seria la obligación de ser homologado por autoridad
pública competente por tratarse de la vida y desarrollo familiar de un ser humano?
12. ¿Cree que la Autoridad Competente al tratarse de la observancia e incumplimiento
de este tipo de contratos en este caso seria un Juez de la Niñez y la Adolescencia al
tratarse de la vida de un menor o simplemente de un Juez Civil, atendiendo a la
naturaleza contractual?
13. Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la criatura
y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la madre o a
quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones por lo que se
encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación. ¿Cree usted
adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad procreacional
o la intención como un elemento determinante para establecer el vínculo filial entre
los padres y los hijos nacidos de estas técnicas?
ANEXO 2
ENTREVISTA APLICADA A LOS MÉDICOS ESPECIALISTAS Y DIRECTORES
DE LOS CENTROS DE FERTILIDAD EN EL DISTRITO METROPOLITANO DE
QUITO
1. ¿Qué técnicas de reproducción asistida son aplicadas con más frecuencia en este
centro?
2. ¿Conoce las estadísticas de infertilidad o esterilidad en el país? ¿Qué porcentaje se
debe a problemas atribuidos a la mujer y a su imposibilidad de gestar?
3. ¿Aproximadamente cuantos pacientes con dificultades para concebir recibe al año?
¿Qué porcentaje son parejas? ¿Cuantos personas individuales o solteras?
4. ¿La infertilidad es considerada una problemática de salud pública en el Ecuador?
5. ¿Se ha llevado a cabo en este centro algún caso de maternidad subrogada?
6. ¿Qué protocolo o procedimiento se sigue en estos casos de maternidad subrogada?
7. De todas las personas que buscan remediar sus problemas para procrear, ¿qué
porcentaje cree usted que ha optado por esta modalidad? ¿Existen estadísticas?
8. ¿Tiene conocimiento si en el Ecuador existe alguna clase de Normativa, reglamento
que controle estos procedimientos así como las actividades de las Clínicas o centros
Médicos que ofrecen estos servicios dentro del país?
9. ¿Cuáles son las causas principales para que las personas que desean procrear se
someterse a la maternidad subrogada?
10. En caso de la Madre Subrogada, aquella que gesta al niño durante los 9 meses, ¿qué
características o perfil físico y psicológico debería cubrir para someterse a estos
procedimientos?
11. Desde el punto médico, en caso de crearse una ley que regule estos procedimientos
médicos, ¿cuáles cree usted serian los requisitos mínimos y condiciones que los
intervinientes deberán cumplir?
12. ¿Consideraría adecuado la creación de un contrato entre los Subrogados, la
Subrogante y la Clínica (Profesional Médico) y la opción de que este instrumento
sea legalizado por la Autoridad Pública Correspondiente para evitar así
controversias?
13. Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la criatura
y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la madre o a
quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones por lo que se
encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación. ¿Cree usted
adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad procreacional
o la intención como un elemento determinante para establecer el vínculo filial entre
los padres y los hijos nacidos de estas técnicas y de maternidad subrogada,
sobretodo en caso de donación de gametos?
ANEXO 3
CUESTIONARIO IMPRESO DE LA ENCUESTA DIRIGIDA A VARONES
“CONOCIMIENTO Y ACEPTACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA”
A continuación se presenta un conjunto de preguntas que buscan recopilar el grado de
conocimiento y aceptación de la práctica denominada comúnmente “Alquiler de vientre”.
Para esto será necesario que lea detenidamente la pregunta antes de contestarla y marque
con una sola X en el casillero que corresponda a su respuesta. La encuesta es anónima para
garantizar la veracidad de la misma.
Edad: 18 a 30 años……
31 a 40 años……
41 a 50 años……
51 a 60 años……
Otro……
Estado Civil: Soltero……
Casado……
Nivel de Instrucción: Primaria……
Viudo……
Unión de Hecho……
Secundaria……
Estudios Superiores……
1) ¿Ha escuchado alguna vez sobre la Fecundación In Vitro o la Inseminación Artificial?
Si ( )
No ( )
2) Si su respuesta fue afirmativa, ¿por cuáles medios de comunicación usted tuvo
conocimiento de estos procedimientos?
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Reportajes en Televisión o Radio
Publicidad de Clínicas o Centros Médicos
Investigaciones Médicas
Libros y Prensa escrita
Alguien le informó
Otro…………………………………….
(
(
(
(
(
)
)
)
)
)
3) ¿En qué consiste la Maternidad Subrogada o la práctica de los vientres de alquiler?
a) Una persona o pareja contrata a una mujer para que en su vientre geste
durante nueve meses a una criatura que posee los genes de la pareja y
que entregará una vez haya nacido
(
b) Una mujer se embaraza de un hombre que desea ser padre a través de
relaciones sexuales y cuando nace la criatura lo entrega la padre a cambio
de una cantidad de dinero
(
c) Se Contratan a Mujeres para que bailen la danza del vientre
(
)
)
)
4) ¿Se encontraría de acuerdo con la regularización jurídica de la Maternidad Subrogada
o vientres de alquiler en el país?
a) Totalmente de acuerdo
b) Medianamente de acuerdo, es decir, deben existir determinados requisitos
c) No estoy de acuerdo
(
(
)
)
(
)
5) ¿Cuáles son las causas por la que usted estaría de acuerdo que se realizara el alquiler
de un vientre? Si es necesario, escoja más de una respuesta.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Esterilidad/Infertilidad de uno de los miembros de la pareja
Riesgos en la Vida de la Madre
Imposibilidad de Adopción
Evitar los cambios físicos y fisiológicos propios del Embarazo
Edad Avanzada para procrear
Todas las anteriores
Otras………………………………..
(
(
(
(
(
(
)
)
)
)
)
)
6) ¿Considera usted que la Sociedad es tolerante con este tipo de prácticas?
Si
( )
No
( )
¿Por qué?
7) Desde su visión, ¿quiénes deben ser los sujetos beneficiarios que opten por esta
modalidad de procreación?
a) Solo parejas legalmente casadas o que convivan
b) Cualquier persona sin importar si está casada o su estado civil
Explique el porqué de su elección
(
(
)
)
8) ¿Cree usted que las personas homosexuales y otras con orientación sexual diferente
deben tener acceso también a la práctica de la Maternidad Subrogada?
Si
( )
No
( )
¿Por qué?
9) ¿Conoce si en el Ecuador existen leyes que regulen esta práctica?
Si
( )
No
( )
¿Cuáles?
10) ¿Estaría de acuerdo a la celebración de un Contrato que regule esta práctica para evitar
controversias durante y después el embarazo?
Si
( )
No
( )
ANEXO 4
CUESTIONARIO IMPRESO DE LA ENCUESTA DIRIGIDA A MUJERES
“CONOCIMIENTO Y ACEPTACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA”
A continuación se presenta un conjunto de preguntas que buscan recopilar el grado de
conocimiento y aceptación de la práctica denominada comúnmente “Alquiler de vientre”.
Para esto será necesario que lea detenidamente la pregunta antes de contestarla y marque
con una sola X en el casillero que corresponda a su respuesta. La encuesta es anónima para
garantizar la veracidad de la misma.
Edad: 18 a 30 años……
31 a 40 años……
41 a 50 años……
51 a 60 años……
Otro……
Estado Civil: Soltera……
Casada……
Nivel de Instrucción: Primaria……
Viuda……
Secundaria……
Unión de Hecho……
Estudios Superiores……
1) ¿Ha escuchado alguna vez sobre la Fecundación In Vitro o la Inseminación Artificial?
Si ( )
No ( )
2) Si su respuesta fue afirmativa, ¿por cuáles medios de comunicación usted tuvo
conocimiento de estos procedimientos?
g)
h)
i)
j)
k)
l)
Reportajes en Televisión o Radio
Publicidad de Clínicas o Centros Médicos
Investigaciones Médicas
Libros y Prensa escrita
Alguien le informó
Otro…………………………………….
(
(
(
(
(
)
)
)
)
)
3) ¿En qué consiste la Maternidad Subrogada o la práctica de los vientres de alquiler?
d) Una persona o pareja contrata a una mujer para que en su vientre geste
durante nueve meses a una criatura que posee los genes de la pareja y
que entregará una vez haya nacido
(
e) Una mujer se embaraza de un hombre que desea ser padre a través de
relaciones sexuales y cuando nace la criatura lo entrega la padre a cambio
de una cantidad de dinero
(
f) Se Contratan a Mujeres para que bailen la danza del vientre
(
)
)
)
4) ¿Se encontraría de acuerdo con la regularización jurídica de la Maternidad Subrogada
o vientres de alquiler en el país?
d) Totalmente de acuerdo
( )
e) Medianamente de acuerdo, es decir, deben existir determinados requisitos ( )
f) No estoy de acuerdo
( )
5) ¿Cuáles son las causas por la que usted estaría de acuerdo que se realizara el alquiler
de un vientre? Si es necesario, escoja más de una respuesta.
h) Esterilidad/Infertilidad de uno de los miembros de la pareja
i) Riesgos en la Vida de la Madre
j) Imposibilidad de Adopción
k) Evitar los cambios físicos y fisiológicos propios del Embarazo
l) Edad Avanzada para procrear
m) Todas las anteriores
n) Otras………………………………..
(
(
(
(
(
(
)
)
)
)
)
)
6) ¿Considera usted que la Sociedad es tolerante con este tipo de prácticas?
Si
( )
No
( )
¿Por qué?
7) Desde su visión, ¿quiénes deben ser los sujetos beneficiarios que opten por esta
modalidad de procreación?
c) Solo parejas legalmente casadas o que convivan
d) Cualquier persona sin importar si está casada o su estado civil
Explique el porqué de su elección
(
(
)
)
8) ¿Cree usted que las personas homosexuales y otras con orientación sexual diferente
deben tener acceso también a la práctica de la Maternidad Subrogada?
Si
( )
No
( )
¿Por qué?
9) En el caso hipotético de aceptar ser usted Madre Subrogante, es decir, gestar en su
útero nueves meses a una criatura con genes de otra pareja, ¿cuáles serían los motivos?
a) Una Retribución económica o pago por los sacrificios realizados (
b) Lo haría a cambio de nada
(
)
)
10) Siguiendo el hipotético, ¿en qué casos usted aceptaría alquilar su vientre?
a) Solo para ayudar a procrear a algún pariente o amigo cercano
b) A cualquier persona sin distinción que lo necesitaré
(
(
)
)
11) Para usted, Madre es la mujer que:
a) Aporta con sus genes (óvulo)
( )
b) Gesta durante 9 meses y da a luz al niño
( )
c) Quien lo desea y puede brindarle un hogar a la criatura para amarlo y
verlo crecer
( )
d) Aporta con dinero
( )
e) Otra…………………………………
12) ¿Conoce si en el Ecuador existen leyes que regulen esta práctica?
Si ( )
No
( )
¿Cuáles?
13) ¿Estaría de acuerdo a la celebración de un Contrato que legalice esta práctica para
evitar controversias durante y después el embarazo?
Si
(
)
No
(
)
ANEXO 5
CUESTIONARIO DIGITAL DE LA ENCUESTA DIRIGIDA A VARONES Y
MUJERES
“CONOCIMIENTO Y ACEPTACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA”
La encuesta vía online fue generada a través del portal web E-encuesta (www.eencuesta.com), el mismo que en sus múltiples opciones utilizadas, permitía la generación
de un link (http://www.e-encuesta.com/answer.do?testId=XDazSwhGYi4=) que debía ser
copiado y pegado en un e-mail para ser enviado a los contactos requeridos. Igualmente la
encuesta se podía re-direccionar a través de varias redes sociales, siendo Facebook y
Twitter las escogidas.
En el menú inicial de la encuesta, se observan las indicaciones previas antes de proceder a
contestar la misma. Posteriormente se visualiza un casillero con el enunciado “Sexo”
donde permitía escoger entre las opciones “Femenino” y “Masculino”, las mismas que
enviaban a la encuestada o encuestado, a su respectivo cuestionario. Se debe recalcar que
al igual que los cuestionarios impresos, la encuesta dirigida a las mujeres contenía tres
preguntas más que la de los varones, en lo demás las preguntas fueron exactamente las
mismas.
Como se mencionó al inicio, la encuesta dirigida al público femenino, a parte de las
preguntas anteriormente observadas, tenía tres preguntas adicionales a observarse a
continuación:
Solamente respondidas todas las preguntas anteriores, se daba un click en el botón
“Siguiente” (encuesta femenina y masculina) donde automáticamente se desplegaban dos
preguntas más referentes a la legalidad y regulación de lo propuesto.
Finalmente, se daba un click en la opción “Fin” y la encuesta finalizaba. Todos estos datos
recolectados se almacenaban hasta alcanzar el numero requerido de encuestados,
permitiendo de una manera fácil y sencilla tabular la información.
ANEXO 6
ANUNCIOS WEB Y CLASIFICADOS EN PRENSA EN LOS QUE SE OFERTA Y
SE DEMANDA “VIENTRES DE ALQUILER” EN EL ECUADOR
Sitios Web

www.quito.blidoo.com.ec





www.patazas.com.ec

www.latacunga.anunico.ec

www.todopapas.com

Diario EL NORTE
ANEXO 7
ARTÍCULOS DE PRENSA

Diario HOY
Alquilo mi vientre, cobro 15 mil dólares
Publicado el 27/Agosto/2012 | 00:09
Más ecuatorianas ofrecen procrear a cambio
de dinero
En internet se encuentran decenas de anuncios
de mujeres que se ofertan. Hay clínicas que
brindan el tratamiento con madres sustitutas,
pero un juez dice que es ilegal
Quiero ayudarles a cumplir el sueño de ser padres, para ello alquilo mi vientre donde cuidaré a su
futuro bebé, soy una mujer seria, de 29 años, tez blanca, muy sana, soltera, sin ningún tipo de vicio,
estudio Psicología.
Anuncios como estos están publicados por decenas de ecuatorianas en Internet, mujeres entre los
20 y 37 años de edad, la mayoría de Quito y Guayaquil, que se muestran como las más interesadas.
Los $15 mil que les cobró una amiga a una pareja de extranjeros por alquilar su útero, fue lo que
incentivó a Vanessa, quien desde hace tres años promociona sus servicios por Internet, aunque
todavía nadie los ha requerido. Ella sigue esperando.
"Tengo 28 años, el anuncio está desde que tengo 25, el mes pasado un señor me contactó, pero el
negocio no se efectuó porque le pedí $12 mil y aparentemente él no quiso pagar. No cobraré menos
de eso", comentó tranquila y segura. Vanessa está casada desde hace siete años y tiene un hijo de
cinco; ella considera que ésta es una buena forma de ayudar a las personas y también de
conseguir dinero.
Según el genetista, Xavier Blum, este tratamiento se realiza básicamente cuando el útero de la
verdadera madre no está disponible.
"Cuando la madre puede producir óvulos y el esposo tiene espermas, se hace un procedimiento de
fertilización in vitro, donde se extraen los óvulos de la madre original y se mezclan con los
espermas del esposo, los embriones que se producen se los transfiere a la madre sustituta,
dependiendo la edad: si es mayor de 37 se trasplantan 3 pre-embriones y si es menor 2 preembriones", explica Blum quien trabaja en INNAIFEST, un instituto guayaquileño dedicado a los
tratamientos de infertilidad.
Blum asegura que antes de realizar el tratamiento, los padres tienen que conseguir a la madre
sustituta y realizar un contrato para asegurar que el niño se quede con ellos.
Por otro lado, uno de los requisitos que pide el instituto es que los padres y la madre sustituta se
realicen pruebas psicológicas para determinar si están aptos o no para el tratamiento.
Sin embargo, el psicólogo Carlos Burgos comenta que sería un error pensar que un peritaje
psiquiátrico o psicológico es garantía de éxito para una familia. Lo que tratan de averiguar es si la
pareja tiene cierta estabilidad emocional.
En Ecuador no hay cifras de cuántos niños han nacido bajo este procedimiento, ni de cuántos
institutos lo realizan, pero se calcula que comenzó en 2006.
En lo que va del año INNAIFEST ha efectuado un tratamiento de útero subrogado y se calcula que
desde 2008 se han realizado 10" casos aproximadamente a personas nacionales y extranjeras.
Pero no es la única que ofrece este tratamiento. (TN)
Un contrato sin legislación
Según el Juez décimo cuarto de la Niñez y Adolescencia, Carlos Pinto, en Ecuador no se puede
hacer este tipo de métodos ya que carecemos de una legislación y, en caso de que se haga, si la
madre sustituta quiere quedarse con el niño tiene todo derecho de hacerlo, porque ante la
Constitución ella es la única madre.
Sin embargo, el doctor en jurisprudencia, Jorge Zavala Egas, afirma que como no existe una
legislación que prohíba o apruebe este proceso, se puede hacer bajo un contrato típico, como de
arrendamiento por ejemplo, en el cual se estipule que la madre sustituta va a prestar el vientre a
los padres; pero así se firme ese contrato, los padres originales deben adoptar al niño para que
éste lleve sus apellidos o para que sea sacado del país, en caso de ser extranjeros. Si se incumple
este proceso, la madre original estaría usurpando la identidad de la madre biológica que en este
caso es la que presta el útero.
Según el Código Penal, la pena por usurpación de identidad varía de uno a tres años de prisión.
Es un fenómeno mundial
En 2007, una mujer de 51 años dio a luz a sus propios gemelos nietos. El hecho ocurrió en Brasil,
país en el que sólo se permite la subrogación cuando se lleva a cabo entre familiares y no hay pago
alguno de por medio.
En 2011, Kristine Casey, una mujer de 61 años de edad y residente de Chicago, parió a su propio
nieto, después que su hija le pidiera fertilizar el esperma de su esposo, porque la segunda no podía
concebir.
En la India este negocio mueve más de $400 millones al año, según cálculos realizados. La opción
de gestación por otra persona o subrogación gestante se ha ido extendiendo en varios países pero
no en todos. En Francia, Italia y España está expresamente prohibida. En Gran Bretaña, Bélgica,
México y Brasil está permitida, pero bajo ciertas condiciones.
Los artistas recurren a ella: desde los hijos de Michael Jackson, hasta los de Ricky Martin y el
español Migué Bosé, han nacido en vientres alquilados. (TN)
Fuente: http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/alquilo-mi-vientre-cobro-15-mil-dolares560063.html

Diario EXTRA
¡MILES DE DÓLARES POR UN VIENTRE PRESTADO!
En Internet se pueden encontrar anuncios de alquiler de vientres e interesados en
encontrar mujeres sanas que brinden este servicio.
Guayaquil, 30 de Agosto del 2012
María Belén Merizalde
Las
dificultades
económicas
obligaron a “Mariana” a tomar la
decisión de alquilar su vientre.
La mujer, de 35 años, tiene dos hijas,
pero hace más de una década su
esposo las abandonó y jamás se ha
preocupado por enviarles ni un solo
centavo. “Mis hijas crecieron y los
gastos también, darles el estudio
cada vez es más difícil”, dijo la mujer.
Según “Mariana”, una de sus amigas le contó del negocio de alquilar su vientre y le mencionó que
inclusive es una buena obra, pues muchas parejas no pueden concebir y ella podría ayudar a que un
sueño se haga realidad.
La desesperación por conseguir dinero hizo que publicara un anuncio en Internet para ofrecer un
vientre de alquiler. “He recibido varias llamadas, pero nunca se concreta nada, así que no he tenido la
oportunidad todavía de ganar dinero por este medio”, aseguró “Mariana”.
La mujer dice que el precio lo fija con la pareja que la contacte, para lo cual establecería una cita.
Después de una larga búsqueda en Internet fueron varios los anuncios que aparecieron para ofrecer el
alquiler de vientres. Se pueden encontrar oferentes de todas partes del país y a más de ello se
propone viajar dentro y fuera del país para efectuar el negocio.
Al contactarla, “Verónica” aseguró que hace dos meses colocó en Internet su número de teléfono y lo
que proponía, pues una amiga lo hizo y ganó una buena cantidad de dinero.
Mencionó que el precio de su vientre es de 15.000 dólares, pero que se podría llegar a un acuerdo nada
menos por 13.000, que es lo que necesita para cubrir una deuda que la “ahorca”.
Afirmó que tiene un pequeño de 2 años completamente saludable, por lo que está confiada que si gesta
a otro ser no tendría inconvenientes.
“Verónica”, de 31 años, comenta que si los padres se ponen de acuerdo con la cantidad, no firman
ningún contrato, lo único que vale es la palabra.
“Les hago conocer mi casa, a mi hijo, para que tengan seguridad de que nada malo va a ocurrir”,
indicó. Dijo que los chequeos médicos mensuales y una buena alimentación corren por su cuenta, pero
que el costo de la clínica y el proceso de fertilización tienen que pagarlo los posibles padres.
“Dependiendo de la clínica donde quieran que dé a luz, el valor total podría ser hasta de 25.000
dólares”, agregó.
Después de todas las indicaciones dadas señaló que apenas salga el bebé de su vientre la primera en
cargarlo será la mamá, como símbolo de que no existe ningún lazo filial. “Ni veo al bebé para evitar
sentimientos”, recalcó.
En el limbo
Al final de la conversación “Verónica” solicitó mucha reserva, pues según ella este negocio no es legal
y no quisiera tener problemas con la justicia. El abogado Alexander Barahona consideró que existe un
vacío jurídico con respecto a la maternidad subrogante.
“No hay ninguna ley que apruebe esta práctica materna, pero tampoco una que lo prohíba”, aseguró el
profesional.
Para Barahona, la maternidad subrogante, más conocida como vientres de alquiler, es un negocio en el
que se atenta contra los derechos humanos y se degrada a la mujer.
En Estados Unidos, el alquiler de vientres si está tipificado dentro de la Constitución, mientras que en
países como Francia, España e Italia está expresamente prohibido. En la Constitución ecuatoriana las
leyes no tipifican este nuevo método para concebir una vida, pero sí es necesario para no convertirlo
en un simple negocio, según Barahona.
En busca de la felicidad
“Tengo 29 años, soy homosexual y quiero que me ayuden a cumplir el sueño de mi vida, que es ser
papá”, dice un comentario en una página en que se ofrecen vientres de alquiler.
Varios son los anuncios que se exponen de parejas y personas solas que buscan convertirse en
padres, a pesar de los altos costos de este proceso. “Somos una pareja que desea ser completamente
feliz con la presencia de un bebé, alguien que quiera ayudarnos a hacer realidad nuestro sueño que
nos ayude”, dice otro comentario.
A pedidos como estos, las respuestas son variadas, no solamente de mujeres ecuatorianas, sino que
también colombianas y peruanas brindan sus servicios de maternidad subrogante.
Pensarlo dos veces
Problemas como cáncer uterino, miomas, mal formación congénita son las principales causas para
que una mujer no pueda alojar en su vientre a un óvulo fecundado, según el ginecólogo Rafael Reinoso.
El experto en procesos de fertilidad sostiene que para alquilar un vientre se debe realizar un
procedimiento de fertilización in vitro (fuera del cuerpo), con los óvulos de la futura madre y el
esperma de su pareja que es fecundado en un laboratorio.
“Al cuarto día de fecundación se tienen más de cinco embriones, de los cuales se utiliza uno, que es
insertado en el útero de la madre subrogante”.
Para el profesional, este proceso podría llegar a ser antitético, pues los embriones sobrantes muchas
veces se botan y estos constituyen un ser vivo. “En la Constitución se dice que el ser tiene derechos
desde su concepción, entonces se atentaría contra la vida”, manifestó el médico.
“Este procedimiento no se hace a vista general, creo que en 4 o 5 centros de fertilidad se realiza”,
agregó. Para Reinoso, a veces hay que aceptar las decisiones de la naturaleza y no insistir en
procedimientos que no podrían ser los más adecuados.
“Lo ideal para quienes alquilan su vientre es no sobrepasar los 35 años para evitar riesgos”, dijo. Para
el experto la pareja debe pensar dos veces o incluso más, antes de tomar una decisión como esta.
Fuente: http://www.extra.ec/ediciones/2012/08/30/cronica/miles-de--dolares-por--unvientre--prestado/