Subrogación uterina - Sociedad Española de Fertilidad

MATERNIDAD SUBROGADA
Subrogación significa sustitución, de manera que un embarazo por sustitución es el
que se produce cuando una mujer accede a quedar embarazada y a dar a luz un hijo,
en sustitución de otra que no puede o no quiere hacerlo, mediante la transferencia de
embriones procedentes de gametos propios o de la madre subrogada.
El primer caso de la maternidad subrogada ocurrió cuando una sierva que se llamaba
Agar (madre subrogante) fue invitada como madre de alquiler para que llevara en su
vientre a un bebé de Abraham cuya mujer (madre subrogada) no había podido llevar
a buen término un embarazo. Esto fue constatado en el Antiguo Testamento (el Libro
del Génesis, 16) dos mil años ante Cristo.
La historia cuenta muchos otros casos similares de la solución del problema de
infertilidad, en que las siervas y las concubinas se usaron como las madres de alquiler
en muchos países del mundo. Claro que por aquel entonces fue posible sólo la
llamada maternidad subrogada “tradicional” cuando el padre-cliente y la madre de
alquiler fueron los padres genéticos del niño, y la fecundación fue realizada de manera
natural.
Existen dos tipos de subrogación:
-
Total, en que los dos gametos son aportados por los “padres adoptivos”,
ambos provienen de donantes o un gameto es de donante y el otro del
“padre/madre adoptivo”.
-
Parcial, cuando existe un vínculo genético entre la madre subrogada y el hijo,
ya que esta aporta el ovulo del que procede el embrión que se le ha
transferido.
y las indicaciones potenciales de esta técnica, serían:
-
Subrogación total:
o
Gametos procedentes de padres adoptivos:

Ausencia de útero (Sdr. Mayer-Rokitanski-Küster), histerectomía
previa, útero cicatricial, que son indicaciones absolutas.
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
Contraindicaciones médicas al embarazo que pueden variar de
acuerdo al riesgo y la severidad de la situación tanto para la madre
como para el hijo, las cuales son indicaciones relativas.
Otras indicaciones como fallo repetido de FIV o aborto de repetición no están
consensuadas y precisan de mayor investigación. En algunos países se acepta
también la indicación social.
o
Donación de ambos gametos o embriones: Serían las mismas
indicaciones de la subrogación total más ausencia de ambos gametos o
problemas genéticos graves en ambos gametos de los “padres
adoptivos”.
o
Donación de un gameto: Serían las mismas indicaciones de la
subrogación total y ausencia o problemas genéticos en uno de los
gametos de los “padres adoptivos”.
-
Subrogación parcial:
o
Donación del óvulo por la propia madre subrogada: Serían las mismas
indicaciones de la subrogación total y ausencia de óvulos o problemas
genéticos en la “madre adoptiva”.
En este procedimiento es de gran importancia la documentación suscrita por las partes
implicadas. El consentimiento informado debe contemplar con respecto a la madre
subrogada la ausencia de derechos y responsabilidad sobre el hijo tras el parto, lo que
corresponderá a los padres adoptivos, comenzando su responsabilidad moral desde el
momento en que se inicia el procedimiento. Además, este consentimiento se debe
ampliar a la familia de la gestante con el fin de proteger sus relaciones familiares y de
que el marido de esta asuma la paternidad del recién nacido hasta el momento en que
la asumen los padres adoptivos.
Es necesario apuntar que la práctica de la maternidad subrogada o gestación por
sustitución, presenta situaciones muy cuestionables y no fáciles de resolver desde el
punto de vista ético y jurídico, porque origina posibilidades muy diversas en cuanto a la
determinación genética de la paternidad, maternidad y filiación:
1. Paternidad y maternidad genética de la pareja y biológica de la mujer que
presta el útero (óvulo y espermatozoide de la pareja y útero de la mujer
gestante).
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2. Paternidad y maternidad “semi-genética” de la pareja y biológica de la mujer
que presta el útero (óvulo o espermatozoide de la pareja y útero de la mujer
gestante) y, según sea el caso, el óvulo o espermatozoide pertenecerían a un
donante
anónimo.
3. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja,
pero sí biológica de la mujer gestante (óvulo y espermatozoide donados).
4. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja,
pero la mujer no sólo presta su útero sino también aporta su óvulo fecundado
con
5.
el
espermatozoide
Maternidad
“semi-genética”
de
y
un
paternidad
donante
genética
de
anónimo.
la
pareja
(espermatozoide del hombre y la mujer gestante presta su útero y aporta su
óvulo).
Los problemas éticos específicos que se plantean en este procedimiento, incluyen los
relativos al embarazo, ejecutabilidad del acuerdo, desarrollo del recién nacido y el
papel del médico.
El embarazo obliga a que exista un acuerdo mutuo con respecto al screening
antenatal, cuidados gestacionales, terminación del embarazo que solo puede ser
justificada por razones médicas y modo del parto. En este sentido es importante
destacar que desde un punto de vista ético no es aconsejable interrumpir un embarazo
sano en contra del deseo de los padres subrogados, sin embargo desde el punto de
vista legal la madre subrogante tiene el derecho a hacerlo y esto debe ser tenido en
cuenta en el momento del acuerdo por parte de los padres subrogados.
No existen evidencias claras ni un seguimiento a largo plazo del desarrollo social y
psicológico de los hijos nacidos tras subrogación uterina, así como de la posible
confusión sobre los roles maternos, por lo que no se pueden descartar posibles
conflictos.
El médico no está obligado ni moral ni legalmente a colaborar en el proyecto de
subrogación, pero cuando lo hace tiene que informar a todas las partes sobre los
aspectos médicos, sociales, psicológicos, emocionales, morales y legales implicados
en la subrogación; asegurarse de que los candidatos cumplen las indicaciones y
confirmar que ambas partes reciben un consejo y realizan el screening apropiado de
cara a reducir los riesgos y favorecer una toma de decisiones libre y consciente.
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Comentarios a propósito del caso judicial valenciano de gestación por
sustitución
Desde hace algún tiempo viene hablándose del caso de un matrimonio de varones
homosexuales de la Comunidad Valenciana, que solicitaron ante el Registro Consular
de España en Los Ángeles (Estados Unidos) se inscribiera como hijos suyos a dos
menores gemelos nacidos a raíz de un contrato de maternidad subrogada.
Lo cierto es que el Encargado del Registro Civil Consular denegó la inscripción
solicitada sobre la base de la prohibición española contenida en nuestra Ley 14/2006
sobre técnicas de reproducción humana asistida, que considera nulo de pleno derecho
el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer
que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Para estos
casos, se establece que la filiación de los hijos nacidos será determinada por el parto,
es decir, que los hijos serán de la madre que los ha dado a luz.
El matrimonio referido recurrió la citada denegación en España, ante la Dirección
General de los Registros y del Notariado, que el 18 de febrero de 2009 se pronunció
estimando su recurso y ordenando que se procediera a la inscripción de los hijos de
los recurrentes. La razón de esta decisión se basó en atenerse tan solo a supervisar la
corrección formal del certificado de nacimiento que presentaron los interesados,
descartando tener en cuenta si la filiación pretendida se ajustaba materialmente a la
legislación española, esto es, a la ley de reproducción.
Además, incluyó entre sus motivaciones el que denegar la inscripción de la filiación
implicaría una discriminación que vendría motivada por el hecho de tener los cónyuges
el mismo sexo. Y, también, que ha de prevalecer en estos casos el interés superior del
menor, que pasaría por no privarles de una filiación inscrita en el Registro Civil.
Acto seguido, la decisión de la Dirección General aludida fue impugnada judicialmente,
recayendo el asunto en el Juzgado de Primera Instancia, núm. 15 de Valencia, cuyo
titular dictó Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, por la que desautorizó la
inscripción, afirmando que «la no procedencia de la inscripción no nace de que los
solicitantes sean varones, sino de que los bebes nacidos lo son como consecuencia
de un contrato de gestación por sustitución». Desmontó así la teoría de la
discriminación que se había invocado, añadiendo que la misma valoración sería
aplicable en el mismo supuesto tanto a una pareja de varones, como de mujeres,
como a un hombre o mujer sola o a una pareja heterosexual, pues la ley no distingue
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en estos casos de sexos sino que el hecho determinante es la forma de
alumbramiento.
Por otro lado, en lo relativo a la protección del interés superior del menor, recordó el
Juzgado que la propia ley de reproducción española salva en estos supuestos la
posibilidad de que el varón que hubiera aportado el gameto reclame la paternidad
como padre biológico, e, incluso, que luego, con consentimiento de la mujer gestante,
pueda plantearse la adopción por el otro miembro de la pareja.
Una vez conocida esta resolución judicial denegatoria, el Ministerio de Justicia, a
través de la reiterada Dirección General de los Registros y del Notariado, dictó una
Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los
nacidos mediante gestación por sustitución, con la que viene a sentar unos criterios
para habilitar la inscripción de los nacidos por esta vía en el extranjero. Básicamente,
el requisito que se establece es que los interesados presenten una resolución judicial
que reconozca la filiación en el país donde se ha producido la maternidad subrogada,
sin que baste una mera certificación registral extranjera o la simple declaración,
acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no
conste la identidad de la madre gestante.
A consecuencia de esta Instrucción, y de la exigencia comentada de que medie una
resolución judicial, no cabe duda de que podrá asegurarse en el futuro un mayor
control de la legalidad formal de las partidas de nacimiento, y de aspectos importantes
como que el consentimiento prestado por la madre gestante se haya obtenido de
manera libre y voluntaria, sin coacciones ni abusos, y que se haya dado de manera
irrevocable.
Ahora bien, lo sorprendente de este acto administrativo es que descarta abiertamente
que en lo sucesivo los encargados de los registros civiles entren a supervisar la
cuestión de fondo de estos casos (la nulidad de los acuerdos de maternidad
subrogada), y permite el reconocimiento de la filiación de las parejas españolas que
encargan una maternidad subrogada, siempre que se haga fuera de nuestras fronteras
y consigan allí un aval judicial. Es decir, viene de facto a legalizar la maternidad
subrogada, contraviniendo la prohibición de la ley de reproducción asistida, pero eso sí
únicamente para quienes puedan pagarse la técnica en el extranjero contratado una
agencia especializada en la materia y abogados que luego solucionen el trámite
judicial.
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En definitiva, lejos de afrontar valientemente el problema de fondo, esto es la
procedencia o no de un cambio legal respecto de esta técnica, la Administración
desautoriza como si tal cosa la resolución judicial dictada por el Juzgado de Valencia,
y opta por proporcionar una solución inmediata, y a la carta, a unas pocas parejas que
hacen bandera con gran ruido mediático y no siempre con razón de teóricas
discriminaciones por razón de su condición homosexual, sin tener en cuenta que con
ello se está resquebrajando la ley y dando lugar a unas situaciones de auténtica
discriminación ―ahora sí bien patente― aunque no por razón del sexo, sino por
motivos económicos.
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