Las preguntas se relacionan con un proyecto llamado LATINBANKS

V Congreso Latinoamericano y I Congreso Centroamericano
“Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos”
Ciudad de Guatemala, 5 de mayo de 2010
¿AUTONOMÍA EN LA MATERNIDAD SUBROGADA?
Ingrid Brena
Coordinadora e investigadora del Núcleo de Estudios en Derecho y Salud,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México
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En la actualidad, no existen estadísticas ni datos confiables que arrojen un número con respeto
a la cantidad de procedimientos de maternidad subrogada que se están realizando en América
Latina. Sin embargo, los datos que tenemos están relacionados con la forma como estas
prácticas se llevan a cabo.
Es bien sabido que Estados Unidos es “la meca” ya sea para contratar los servicios de alquiler
de útero o los de una madre biológica que, además, es portadora. Si a través del Internet
tecleamos en cualquier buscador el término “maternidad subrogada”, aparecen innumerables
páginas que son, o que ligan a agencias especializadas para la subrogación materna en
Estados Unidos, especialmente dirigidas a la promoción de sus servicios en América Latina.
Careciendo, reitero, de estadísticas confiables u oficiales, podemos señalar que de acuerdo
con algunas agencias de maternidad subrogada, en Estados Unidos se han realizado
aproximadamente 25,000 procedimientos de subrogación materna en ese país en los últimos
15 años.
Los costos totales del procedimiento que las agencias establecen varían entre 60 y 100 mil
dólares por cada caso, incluido en ese costo la tarifa de la agencia. A las mujeres portadoras o
mujeres donantes, se les paga entre 5 y 30 mil dólares, según si es únicamente gestadora o
aporta también su óvulo, si es el primer procedimiento o uno ulterior (vale la pena mencionar
que se paga más a quienes ya han realizado una maternidad previa). A ese costo se añade el
del seguro de gastos médicos, los alimentos y los medicamentos durante el periodo total de la
gestación. Se les cubren, asimismo, los costos del parto y la cesárea, de ser necesaria, así
como todos los imprevistos que puedan surgir por el embarazo. Se considera también el pago
de un seguro de vida y los gastos legales.
Frente a esta situación debemos cuestionarnos: ¿qué representa para una persona someterse
al procedimiento de maternidad subrogada, sea que la soliciten o lleven a cabo la gestación?;
¿cuáles derechos son los qué se ven involucrados?; ¿se puede hablar de autonomía de las
partes para celebrar un contrato alusivo?; ¿o se trata de aceptaciones motivadas por
situaciones económicas o psicológicas muy precisas?
La maternidad subrogada es el procedimiento mediante el cual una persona o una pareja
encargan a una mujer la gestación de un niño, quien será entregado a la pareja o
persona que lo solicitó después de su nacimiento.
Bajo el nombre genérico de maternidad subrogada se contemplan distintas variantes.
Si tomamos en cuenta quién aporta el óvulo para llevar a cabo la procreación asistida, los
convenios que se celebran son diversos.
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Cuando la mujer recibe un embrión para llevar a cabo la gestación, el convenio que se
celebra entre ella y los solicitantes se denomina alquiler de útero.
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Si la mujer misma aporta su óvulo y lleva a cabo la gestación, no sólo alquila su útero
sino que aporta su carga genética, por lo cual será la madre biológica y gestante del niño.
Se trata de una verdadera madre que asume el compromiso de entregar a su hijo a
quienes se lo pidieron por encargo.
En estos supuestos, hay quienes consideran que las mujeres madres biológicas y
gestantes dan en adopción al hijo concebido a petición de una persona o una pareja; pero
hay también quienes consideran que estos procedimientos de maternidad subrogada
representan una verdadera venta de niños pues las mujeres reciben un pago a cambio de
la entrega de sus hijos.
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Una tercera posibilidad es que una mujer aporte el óvulo, otra geste el embrión y una
tercera, que encargó el proceso, se quede con el niño. De este modo, la maternidad
quedará fragmentada y nadie podrá considerarse como la única madre.
Dentro de las variantes anteriores pueden existir, además, las opciones de que la gestación por
sustitución sea solicitada por una pareja, casada o no; por una persona heterosexual u
homosexual, o por un hombre o una mujer de forma individual.
Desde el punto de vista económico, los contratos de maternidad subrogada pueden ser
onerosos o gratuitos. En el primer caso, la madre gestante cobra por desarrollar en su cuerpo
al niño; si además de ello aporta el óvulo, cobrará una cantidad superior. En los contratos
gratuitos, la mujer gestante permite el desarrollo del niño por un sentimiento altruista. Puede
ser comprensible que una pariente o amiga cercana acepte gestar el óvulo de una mujer que
es incapaz físicamente de anidar el embrión, y de entregarle el niño nacido cuando exista entre
ellas una relación de afecto.
Derechos reproductivos
Quienes acuden a las prácticas antes descritas buscan ejercer sus derechos reproductivos del
mismo modo que quienes procrean de manera natural. Existen casos en que la maternidad
subrogada puede ser el único medio al alcance de una persona o una pareja para tener un hijo,
por estar imposibilitados de engendrarlo biológicamente o por carecer la mujer de la posibilidad
de llevar a cabo un embarazo a buen término. Pero también, aunque no existan problemas de
salud, hay quienes por carecer de pareja o por otros motivos personales no quieren o no
pueden procrear un hijo de manera tradicional. Por ejemplo, se dan casos de mujeres con
exitosas carreras profesionales que no quieren perder el tiempo con un embarazo y parto, o
que no quieren que su cuerpo se les desfigure. Las motivaciones pueden, por lo tanto, ser muy
diversas.
Del mismo modo, quienes promueven estas prácticas argumentan el reconocimiento del
derecho de la mujer a ser inseminada por los gametos de un donante, y por ello señalan que
no hay razón por la que el hombre no pueda solicitar a una mujer la aportación de su gameto y
su gestación para poder convertirse en padre.
Esta postura la cuestionan quienes reconocen que, si bien el derecho a la reproducción es
parte del derecho a la libertad como manifestación de la autonomía física de la persona,
permitiéndole acceder tanto a la reproducción natural como a la posibilidad de valerse de las
nuevas tecnologías reproductivas, los derechos reproductivos están limitados por los derechos
de los demás y los valores que protege la organización social.
En cuanto a igualar los derechos reproductivos de hombres y mujeres, hay que tomar en
cuenta la gran diferencia que existe entre aportar esperma obtenido en unos minutos con
manipulación manual por lo cual se obtienen un pago aproximado de 50 dólares; y, en cambio,
la mujer que acepta la subrogación además de aportar el óvulo, gesta un hijo por nueve meses
dentro del cuerpo, sus actividades se someterán a ciertas exigencias y posteriormente darán
a luz. Tan se reconocen como aportaciones distintas las del hombre y de la mujer que el
primero obtiene unos cuantos dólares y la mujer llega a cobrar precios aproximados entre 5
000 a 30, 000 mil dólares.
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Autonomía
El reconocido valor de la autonomía sirve para sustentar su posición a quienes están a favor
de los contratos. A través de los convenios señalan, las mujeres se vuelven dueñas de su
cuerpo para poder decidir si rentan su útero o si entregan sus óvulos y el papel del derecho
debe ser el de promover la autonomía de los sujetos implicados, limitándose a garantizar los
pactos libremente dispuestos entre los sujetos que intervienen. Está postura se basa en la
presunción de la racionalidad y madurez de las partes para tomar decisiones y es la que mejor
traduce los intereses de los diversos sujetos en juego.
No pocas las mujeres de baja condición económica que, a través de la renta de su cuerpo para
la maternidad, obtienen medios para subsistir o para realizar actividades que sin ese dinero
extra no podrían llevar a cabo y en ello no existe nada reprobable ni que ataque la dignidad de
la mujer que acepta celebrar un convenio de maternidad subrogada o de alquiler de útero. El
pago no debe ser visto como el precio por la venta de un niño sino como una compensación
por la prestación de los servicios reproductivos.
La contestación a esta postura no se ha hecho esperar. Existe, en ese planteamiento una
confusión entre libertad individual y autonomía en sentido pleno de los término, y los deseos
individuales y racionales condicionados por la situación económica, cultural y psicológica de los
individuos. Cabría preguntarnos ¿de qué libertad gozan las mujeres que deben realizar
esfuerzo para sobrevivir y que se ven obligados por las circunstancias a vender o alquilar
partes de su cuerpo?
Quienes concurren al mercado ofreciendo partes de su cuerpo están en una situación de
inferioridad en relación con el eventual adquirente quien, en todo caso, explota la vulnerabilidad
de quien ofrece su cuerpo empujado, la mayor parte de las veces, por un estado de necesidad.
Por otra parte, el alquiler de un útero y la maternidad subrogada vulnera tanto la dignidad de la
mujer gestante como la del hijo nacido y ambas prácticas son contrarias a la larga y difícil
lucha porque la mujer no sea apreciada exclusivamente por su capacidad para gestar.
Por otra parte, No queda claro el nivel de conciencia de las madres portadoras o donantes de
óvulos que participan en una maternidad subrogada ¿estarán concientes de los riesgos de un
embarazo y parto? aunque se los hayan explicado antes de iniciar el procedimiento; o que al
donar su óvulo están donando su carga genética y que los niños que nazcan serán
biológicamente sus hijos. Puede ser también que sus necesidades económicas pueden más
que esa conciencia.
Además de la autonomía quedan pendientes de analizar otros cuestionamientos como el
interés del niño, que va a nacer en estos procesos de maternidad subrogada. ¿Se le beneficia
o se le perjudica? La realidad ha mostrado que los procedimientos y sus resultados no son tan
sencillos. Son frecuentes los casos de madres biológicas o gestantes que después del parto
se niegan a entregar a su hijo a la familia que lo encargo o los de rechazo tanto de la madre
biológica como de quienes encargaron al niño, en el caso de éste presente alguna enfermedad
grave o malformación. Estos problemas han sido llevados a los tribunales de los lugares en
donde se han permitido los contratos de subrogación con los consiguientes daños psicológicos
para los niños.
¿Qué pasa con la familia de la gestante si la subrogación se realiza entre pariente? Ya que
con la práctica se trastocarán las líneas de parentesco.
¿Se justifican las jugosas ganancias de las Agencias? y éstas ¿a quiénes protegen? ¿a los
solicitantes o a la gestante? La principal ventaja que ofrecen las agencias norteamericanas es
la certidumbre respecto al acuerdo, que es legalmente exigible el cumplimiento del contrato
celebrado entre la madre de alquiler y el o los padres contratantes.
La falta de legislaciones internas en los Estados está generando que muchas mujeres en edad
reproductiva de América Latina, acepten ser gestantes y en no pocos casos entregar sus hijos
a la pareja que se los pidió. Incluso se trasladan a Estados Unidos durante el embarazo y
parto. Esta práctica generalizada nos hace pensar lo inútil de cerrar los ojos ante una realidad.
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Lo mas conveniente sería que los países de la región legislen, algunos ya lo han hecho. Pero
antes de legislar, sería conveniente que los órganos legislativos de los Estados reflexiones y
ponderen los derechos involucrados en estos procedimientos. Por un lado, el ejercicio de los
derechos reproductivos de quienes solicitan la maternidad subrogada, ¿lo hacen por un
problema de salud o motivados por cuestiones distintas? ¿se debe dar el mismo trato a
parejas que a personas solas? ¿sólo las personas con altos ingresos económicos tendrán
acceso a estas técnicas o los servicios de salud de los Estados se comprometerán a absorber
los gastos que los procedimientos de maternidad subrogada generen?
Es difícil argüir que, a través de la prohibición de los contratos, se protege a la mujer cuando
muchas de ellas obtienen ganancias nada despreciables y un niño puede gozar del cariño de
aquellos que lo “pidieron”. Sin embargo, se recomendaría exigir que los consentimientos
informados tengan como propósito no el convencer a las mujeres, sino plantearles las
consecuencias de la práctica de manera mas veraz; riesgos de un embarazo y parto y la
conciencia de que deberán entregar el niño que gestan.
Resulta necesario resaltar la importancia de establecer los parámetros éticos de la sociedad
en la que queremos vivir. Una sociedad abierta al cambio y que tome en cuenta los distintos
intereses; por una parte, de quienes no pueden ejercer su derecho a la reproducción por
motivos de salud, pero, por la otra, los de las gestantes y, desde luego los de los niños que
nacerán.
Como respuestas, en algunos países solamente permiten el alquiler de útero pero no la
maternidad subrogada, es decir cuando la mujer entrega a su hijo biológico, algunos
establecen que los procedimientos sean gratuitos y los pagos se limitan a la compensación de
gastos, además, se fijan límites al número de procedimientos que puedan llevase a cabo.
No resulta fácil formular una propuesta general, pero se recomienda una legislación en la que
los interese en conflicto sean ponderados, se eviten abusos y desde luego se reconozcan los
principios que una sociedad determinada quiere hacer prevalecer.
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