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Exp: 11-015515-0007-CO
Res. Nº 2013006639
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
San José, a las dieciséis horas y uno minutos del quince de mayo del dos mil
trece.
Acción de inconstitucionalidad promovida por Alberto Eduardo Jiménez
Ulloa, mayor, casado, ingeniero en electrónica, vecino de San José, Zapote,
portador de la cédula de identidad número 1-483-534, en su condición de
Presidente, con facultades de apoderado generalísimo de la sociedad Bodegas del
Este Sociedad Anónima, para que se declare inconstitucionallos artículos 107, 108
y 109 del Reglamento Interno de Contratación Administrativa del Instituto
Costarricense de Electricidad (ICE); el artículo 41 del Decreto Ejecutivo No.
35148.MINAET del 24 de febrero de 2009, Reglamento al Título II de la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de la Entidades
Públicas
del Sector
Telecomunicaciones, Ley 8660 del 08 de agosto de 2008; y el artículo 47 del
Decreto Ejecutivo número 33411 del 27 de septiembre de 2006, Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa, Ley No. 7494 del 02 de mayo de 1995.
Intervienen también en el proceso la Procuradora General de la República, la
Contraloría General de la República y el Instituto Costarricense de Electricidad
(ICE).
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaria de la Sala a las 15:51 horas del 29 de
noviembre de 2011, la sociedad accionante expresa que los artículos 107, 108 y
109 del Reglamento Interno de Contratación Administrativa del Instituto
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calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
Costarricense de Electricidad (ICE), aprobado por el Consejo Directivo del ICE en
el artículo 5 inciso A), de la sesión 5931 del 02 de diciembre de 2010, publicado en
La Gaceta Número 6 del 10 de enero de 2009; el artículo 41 del Decreto Ejecutivo
No. 35148-MINAET del 24 de febrero de 2009, Reglamento al Título II de la Ley
de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones; y el artículo 47 del Decreto Ejecutivo número 33411,
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativadel 27 de septiembre de 2006,
por considerarlos contrarios a los artículos 7, 33, 39, 41, 45, 48, 49 y 74 de la
Constitución Política.
Expone que fue adjudicatario de la licitación abreviada 2010LA-01671-PROV
denominada ³Adquisición de Cables de Conexión Match Cord de varios
tamaños´ promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad. La
contratación fue ampliada debido a necesidades extraordinarias del ICE. La
accionante solicitó una prórroga para la entrega del bien la que le fue autorizada
tardíamente, impidiéndole cumplir con las fechas originalmenteofrecidas, lo que
ocasionó la imposición de una multa o penalización por atraso en la entrega,
señalando el ICE ³De conformidad con la normativa invocada contra esta
resolución no cabe reclamo alguno.´
Aduce que los artículos 107 y 108 del Reglamento Interno de Contratación
Administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), son contrarias al
principio y derecho del debido proceso y del derecho de defensa al no conceder la
mínima oportunidad de defensa al perjudicado. El párrafo segundo del 108 estima,
además, viola el numeral 45 constitucional por cuanto constituye una confiscación
prematura y configura una desviación de poder. Considera que el 109 es
inconstitucionalpor delegar en la Proveeduría de la Administración, la ejecución de
un procedimiento de gestión y recaudación del cobro de una multa o penalidad sin
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haberse instituido de previo a ello, algún proceso que permita el ejercicio del
derecho de defensa.
En igual sentido, del artículo 41 del Decreto Ejecutivo número
35148-MINAET,impugna la frase ³Una vez en firme el cartel, se entenderá que el
monto de la multa es definitivo por lo que no se admitirán reclamos posteriores.´
El accionante estima que esta norma es violatoria del derecho de defensa y del
debido proceso, por cuanto colocan al contratista en estado de indefensión jurídica
pura y simple.
Finalmente impugna del artículo 47 del Reglamento a la Ley de la
Contratación Administrativa, Ley número 7494, la siguiente frase: ³Artículo 47.Generalidades. («) Una vez en firme el cartel, se entenderá que el monto de la
multa es definitivo por lo que no se admitirán reclamos posteriores.´
Inconstitucional, según el accionante, por las mismas razones anteriormente
expuestas.
Alega que las normas impugnadas son contrarias a los numerales 7, 11, 33,
39, 41, 45, 48, 49 y 74 de la Constitución Política.
Estima que el artículo 7 constitucional resulta violado desde el momento que
adquieren eficacia jurídica reglamentos contrarios a las normas superiores.
Invoca también la violación del artículo 11 constitucional por cuanto en
ninguna de las leyes desarrolladas por las normas reglamentariascuestionadas, se
exige la aplicación automática de multas.
Las normas transgreden el artículo 33 de nuestra Carta Magna debido a la
desigualdad en prerrogativas, la Administración aparece en la relación como titular
de potestades de imperio, por ejemplo la potestad reglamentaria y en ejercicio de
esta, deja en indefensión a los administrados, sin vía recursiva, sin armas legales
que compensen la desigualdad de armas existente.
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Alega que la violación del artículo 39 de la Constitución resulta de la
negación del derecho de defensa que debe garantizarse de manera amplia a los
administrados.
Afirma que el artículo 41 constitucional consagra una efectiva defensa de los
administrados al amparo de las leyes y en el presente caso, la Administración ±vía
reglamento- está haciendo prevalecer su voluntad sobre las leyes. Las normas son
absolutamente nulas por promover la indefensión del administrado.
Las normas impugnadas en la acción son inconstitucionales por constituir
una confiscación en abierta oposición al numeral 45 de la Constitución y al derecho
de propiedad privada que este consagra.
Considera violado el artículo 48 constitucional porque las normas
impugnadas constituyen desviación de poder al quebrantar los derechos
consagrados en la Constitución y amparados en los instrumentos internacionales.
Las normas se oponen a la doctrina del artículo 49 constitucional desde que
se violan la legalidad, al no brindar la oportunidad de defensa del administrado,
incluso frente a actos irregulares de la administración, porque puede ser la misma
Administración la gestora de errores
operativos que desemboquen en
incumplimientode plazos por parte del contratista y que quedarían protegidos por
su propio reglamento en una especie de impunidad velada.
Expresa que las normas reglamentarias impugnadas lesionan el artículo 74
constitucional, por cuanto los reglamentos impugnados no permiten una aplicación
plena de la justicia social y de defensa.
Estima lesionado el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos porque la Administración autora de las normas impugnadas desatiende el
derecho a ser oído. Asimismo, también tiene por quebrantados los artículos 17, 28,
29 y 30 de la misma Convención, que la accionante llama ³
Corte´que prohíben
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privar arbitrariamente de la propiedad. La reglamentación no puede ser opuesta a
los principios de las Naciones Unidas y la ³
Declaración´no le confiere derechos a
ningún Estado para suprimirlos.
Entiende transgredida la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, en la medida de que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe. De esa norma extrae la conclusión de que las
normas impugnadas no pueden ser contrarias a los tratados internacionales.
Cita a favor de su argumentación las sentencias 1739-1992, 5469-1995,
01-2006, sobre el debido proceso y derecho de defensa de aplicación a la
contratación administrativa. La desatención de esta jurisprudencia supone una
violación directa de los derechos fundamentales.
Refiere también en su apoyo resoluciones de la Contraloría General de la
República que han exigido la aplicación del debido proceso y del derecho de
defensa (Oficio número 0803514 de 04 de julio de 1999, DAJ-1472 de la Dirección
General de Asuntos Jurídicos).
También considera lesionados los principios de derecho a la defensa al dejar
en indefensión a los contratistas. El principio de reserva de ley (por cuanto una
restricción así tiene que venir establecida por ley), a los principios de razonabilidad,
proporcionalidad, racionalidad (las normas tienen que ser razonablementefundadas
respecto de la normas superiores), igualdad (el ICE se auto-atribuyó competencias
que la ley no le concede), reserva de ley (los reglamentos no pueden incrementarlas
restricciones establecidas legalmente),legalidad (la Administración debe actuar solo
si una ley la faculta para ello), nulidad (son nulas por violación del derecho de
defensa al haberse contemplado un procedimiento de impugnación) y la garantía del
contenido esencial (violan el contenido esencial del derecho de defensa).
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Estima finalmente que las normas imponen una limitación a la libertad de
comercio (al impedir contratar con el Estado), abuso de derecho (se arropa con
potestades legales no conferidas por ley) y concluye que constituyen, por todo lo
dicho, violaciones graves, burdas, claras y arbitrarias a derechos, normas y
principios alegados.
2.- Mediante resolución de las 10:04 horas de 20 de diciembre de 2011
(visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), se cursa la acción de
inconstitucionalidadcontra los artículos 107, 108 y 109 del Reglamento Interno de
Contratación Administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE),
aprobado por el Consejo Directivo del ICE en el artículo 5 inciso A), de la sesión
5931 del 02 de diciembre de 2010 y contra el artículos 41 del Decreto Ejecutivo
No. 35148-MINAET y el artículo 47 del Decreto Ejecutivo número 33411,
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Se le confirió audiencia por 15
días a la Procuraduría General de la República y al Presidente Ejecutivo del
Instituto Costarricense de Electricidad.
3.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 13:27 horas
del 28 de enero de 2012, Ana Lorena Brenes Esquivel, cédula 4-127-782 en su
condición de Procuradora General de la República, atiende la audiencia conferida y
expresa lo siguiente: Sobre el objeto de la acción indica que la actora reprocha A)
El artículo 47 del Decreto Ejecutivo Nº 33411 de 27 de septiembre de 2006
±Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa(RLCA). B) Artículo 41
del Decreto Nº 35148 de 24 de febrero de 2009 ±Reglamento a la Ley de
Fortalecimiento y
Modernización
de
Entidades
Públicas
del
Sector
TelecomunicacionesRLFST. C) Y los artículos 107, 108 y 109 del Reglamento
Interno de la Contratación Administrativa del Instituto Costarricense de
Electricidad, aprobado en sesión Nº 5931 de 2 de diciembre de 2000.
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Advierte que la actora de forma muy parca se ha limitado a decir que estima
que las normas impugnadas son contrarias al debido proceso. El memorial no
contiene una exposición clara y precisa de sus fundamentos. Pese a que el escrito
de interposición abunda en citas normativas, doctrinales y jurisprudenciales, la
actora ha omitido referirse a como esas normas transgreden la Constitución, no
aporta argumentos hilvanados que hagan concluir que haya que expulsarlas del
ordenamiento jurídico: ³aunque el escrito de interposición se infiere, de forma
muy vaga, que la actora estima las normas atacadas ±supuestamente relativas a
la regulación de la cláusula penal- como contrarias al debido proceso, lo cierto
es que la acción carece del fundamento necesario para conocer con certeza
cuáles son los puntos en debate y las tesis y razones jurídicas que apoyan la
petitoria de la actora ±quaestiones disputae- que deben ser examinadas por la
jurisdicción constitucional.´
Sobre la admisibilidad advierte que es la del párrafo primero del artículo 75
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Alega que para la admisibilidad de la
acción se exige además una fundamentación clara y precisa (Art. 78 LJC) que la
acción interpuesta no cumple. Para afirmarlose apoya en las sentencias de esta Sala
número 9569-06 y 17587-06). ³(«) no basta la argumentación de que un tributo
es confiscatorio, ni tampoco la indicación del monto a pagar en los últimos tres
años, sino más bien la incidencia de ese tributo en el patrimonio del sujeto pasivo
de la obligación tributaria. Asimismo, no es suficiente la indicación de que la
norma crea un trato diferenciado en una misma categoría, para tener por
acreditada la infracción, sino la explicación de cómo se da ese trato diferenciado
en esa misma categoría.´No basta la indicación de las disposiciones
constitucionales que se consideran infringidas. Es necesario que al actor realice un
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esfuerzo mínimo en orden a explicar y argumentar por qué considera que las
normas atacadas violentan el orden constitucional.
No obstante reconoce que la jurisprudencia constitucional ha dicho que los
defectos de fundamentación deben ser ponderados y evaluados a la luz del
principio pro sentencia, sin perjuicio de que la Sala prevenga al actor la subsanación
de los defectos (art. 78 y 80 LJC). Al respecto la Sala ha dicho: ³en cuanto la
acción sea vaga e imprecisa, pues esas circunstancias fueron ponderadas al
darle trámite; aparte de que ante esta Jurisdicción, particularmente,
los
requisitos formales son los apenas necesarios para poder dar trámite a los
procesos, de acuerdo con la naturaleza de su pretensión, y las normas que los
establecen se interpretan siempre a favor del principio ³pro sentencia´, ya
ampliamente reconocido en la Jurisprudencia de esta Sala ´(Sentencia de la Sala
Constitucional número 787-94). Con fundamento en las razones expuestas solicita
que la acción se declare inadmisible.
Sobre las cláusulas penales en la contratación administrativa, indica la
Procuraduría que se encuentran reguladas en el penúltimo párrafo del artículo 34 de
la Ley de la Contratación Administrativa,que en lo de interés expresa: ³Cuando
exista cláusula penal por demora en la ejecución, la garantía no podrá
ejecutarse con base en este motivo, salvo la negativa del contratista para
cancelar los montos correspondientes por ese concepto.´En atención a la doctrina
de esa norma, el Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa,Decreto
Ejecutivo número 33411 de 27 de noviembre de 2006, dispone: ³Cláusula penal.
La cláusula penal procede por ejecución tardía o prematura de las obligaciones
contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo cartel y
serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores.´
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(Artículo 50 RLCA). Es esta norma la que regula la cláusula penal en el marco
general de la contratación administrativa y el actor no la impugnó.
Cita criterios de la Contraloría General de la República sobre la cláusula
penal en la contratación pública: ³De conformidad con lo dispuesto en el artículo
36.3 del RGCA se pueden diferenciar claramente dos tipos de sanciones
pecuniarias: por un lado, la cláusula penal estrictu sensu, referida a la
observancia del plazo de ejecución pactado (sea el inicial o aquél modificado
mediante adendum), dispuesta como un mecanismo para sancionar la ejecución
prematura o tardía en la ejecución del contrato y, por otro lado, las multas por
ejecución defectuosa del objeto contractual. La doctrina, no siempre se distingue
claramente entre la multa y la cláusula penal, siendo el elemento común a ambas
el que se haya establecido previamente el hecho que será sancionado y el
cuantum de la multa. ´(Oficio 13793-1999de 29 de noviembre de 1999). Advierte
que esa tesis sigue vigente a pesar de las reformas introducidas al régimen de la
contratación administrativa.
La Procuraduría deduce de la doctrina del órgano contralor que la cláusula
penal es de naturaleza contractual y que es un instrumento que se ofrece a la
Administración para garantizar un cumplimiento puntual de las obligaciones de los
contratistas. Respecto del primer punto, advierte que debe tenerse en cuenta que no
son manifestación del ius puniendo del Estado, sino que tienen el origen en el
contrato y procede por incumplimientos directos de obligaciones contractuales;
razón por la cual la cláusula penal debe ser incorporada expresamente en el cartel y
luego en el respectivo contrato. No es obligatorio incorporar al cartel o al contrato
una cláusula penal, pero una introducida es de aplicación directa y obligatoria frente
a eventuales incumplimientos de los contratistas.
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La Procuraduría concuerda con la Contraloría General de la República en el
sentido de que la Administración no tiene que demostrar el daño: ³
«en la especie,
la aplicación de la sanción es una consecuencia directa de un incumplimiento en
la ejecución del contrato, por lo que se produce una simple constatación del
mismo y se aplica una medida que expresamente es aceptada por la parte al
presentar ofertas y posteriormente al suscribir el contrato.´ (Oficio número
13793-99).
Argumentaque también la doctrina concuerda con la tesis de que la cláusulas
penales no son sanciones en sentido estricto, en su apoyo cita el Diccionario de
sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2010, p. 477:³Las consecuencias de una
cláusula penal integrada en un contrato no constituye una manifestación del
derecho sancionador, entendido en el sentido de potestad del Estado de castigar
determinadas conductas tipificadas como sancionables por la ley y respecto de
las cuales se necesita, para aplicar la sanción, una prueba de culpabilidad que
permita entender que mediante la misma se ha superado el principio de
presunción de inocencia. Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas
contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio
de la presunción de la culpa en el contratante que no cumple lo pactado o
incurre en algún defecto de su cumplimiento«´.
Trae a colación también jurisprudencia del Tribunal Contencioso
Administrativo y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, respecto del
primero se cita la sentencia 200-2011: ³la doctrina ha calificado este tipo de
estipulaciones como una «obligación accesoria por la que el deudor se
compromete a realizar una prestación en el supuesto de incumplimiento («) la
cláusula penal es un castigo al deudor, de aquí que no tenga por qué operar
como una cláusula indemnizatoria,
en caso de incumplimiento «´. Refiere
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también el precedente jurisprudencial número 1019-F-2005 de la Sala Primera
³«son disposiciones que tienen por finalidad, pre-establecer mecanismos de
sanción ante los eventuales atrasos en la ejecución o incumplimientos del
contrato o de algunas de sus fases.´
Como corolario de la naturalezacontractual de las cláusulas penales ±expresa
la Procuraduría-, se ha señalado que su aplicación no exige un procedimiento
administrativo que garantice el debido proceso.
A la luz de la doctrina citada, ni los artículos 41 y 43 del Decreto número
35148 de 24 de febrero de 2009, Reglamento a la Ley de Fortalecimiento y
Modernización de Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, ni los
artículos 107, 108 y 109 del Reglamento Interno de la Contratación Administrativa
del Instituto Costarricense de Electricidad son inconstitucionales. En todos los
casos, la cláusula penal es de naturaleza estrictamente contractual, razón por la cual
su aplicación no exige procedimiento administrativoprevio que garantice el debido
proceso.
En apoyo de sus conclusiones cita la sentencia 12673-2001 de esta Sala
Constitucional: ³El recurrente alega lesionados sus derechos de defensa y debido
proceso, en virtud de que se ejecutó la garantía de cumplimiento que rindió
dentro de la licitación pública«sin que se le diera oportunidad de defensa«El
reclamo del petente se constituye en materia que por su naturaleza no puede ser
conocida y resuelto en esta sede. Primero, porque no estamos frente a un proceso
disciplinario sancionatorio, sino ante una ejecución de cláusulas contractuales
resultantes de un proceso licitatorio, y que previamente han sido aceptadas por
las partes.´
La cláusula penal tiene su fundamento en el consentimiento contractual y no
en el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración. La aplicación
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unilateraly sin demostración de daño alguno no viene del empoderamiento legal de
la Administración sino del consentimiento de las partes. La diferencia de origen
entre la sanción administrativa y la cláusula penal es la justificación razonable para
aducir con seguridad que la aplicación de esta última no se encuentra protegida en
la garantía del debido proceso. Doctrina aceptada y adoptada incluso por el
Consejo de Europa en la recomendación del 13 de febrero de 1991: ³Este principio
de legalidad no constituye un obstáculo para que se establezcan sanciones a
través de contratos entre la administración y las personas concernidas. Esto en el
tanto, la celebración de estos contratos responde al principio de libertad de las
personas de contratar, por lo que el establecimiento de esas sanciones no se
origina en un acto unilateral del poder. Tales sanciones a menudo conocidas
como las
cláusulas
penales,
no se encuentran
cubiertas por estas
recomendaciones´. Con fundamento en la doctrina expuesta, solicita sea declarada
inadmisible la acción por falta de fundamentación.
4.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 13:58 horas
del 08 de febrero de 2012, la señora Illiana María Rodríguez Quirós, cédula de
identidad 1-664-084, en su condición de apoderada general judicial sin límite de
suma del Instituto Costarricense de Electricidad atiende la audiencia conferida y
expresa lo siguiente:
Acusa falta de fundamentación de la acción, no basta indicar que una norma
es contraria a la Constitución, sino que se deben explicar detalladamente las razones
por las cuales la norma impugnada violenta los principios constitucionales. Cita a su
favor el voto de esta Sala número 17587-2006 y solicita se declare inadmisible.
En relación con el fondo, sostiene que la inconformidad del accionante es
por la aplicación de una cláusula penal en el marco del contrato que le fue
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adjudicado por su representada, por lo que se trata de una discusión de mera
legalidad.
Expone que la cláusula penal tiene su origen en Roma a través del instituto de
la ³stipulatio poenae´, mediante la cual se perseguía obligar al deudor al
cumplimiento de la obligación.
La cláusula penal es ³la estipulación de una prestación, generalmente de
pagar una suma de dinero, a cargo del deudor a favor del acreedor, para el caso
de que aquel no cumpla lo que le incumbe o al menos contravenga el tenor de la
obligación.´(Casso, Nociones de Derecho Civil, Tomo II, Madrid, Dykinson,
1961, p. 150). ³la convención accesoria que las partes añaden, frecuentemente a
una obligación principal para asegurar el cumplimiento de la misma,
prometiendo una prestación especial a cargo del deudor, para el caso de
incumplimiento o mero retraso.´(Gómez Calero Juan; Contratos Mercantiles con
Cláusula Penal, Civitas, 1980, p. 53). ³Las sanciones pecuniarias fijas y
predeterminadas, que pueden aparecer bajo la forma de una cláusula penal o de
simples multas son aquellas, establecidas por las partes en el contrato o en los
documentos que lo complementan o por las normas generales que son aplicables
a la contratación administrativa en las cuales se dispone el pago de una
determinada suma para el caso de que se incurra en faltas en la ejecución de las
prestaciones previstas para el cocontratante particular.´ (ESCOLA, Héctor,
Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Desalma, 1977, p. 413).
La cláusula penal parte de la premisa de que el contratista se compromete a
cumplir sus obligaciones dentro del plazo pactado, salvo fuerza mayor o caso
fortuito.
La introducción de la cláusula penal en los contratos obedece a la necesidad
de la Administración de asegurar el cumplimiento de la obligación.
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El contratista manifiesta en la oferta aceptar la cláusula, de manera que es un
acuerdo entre partes y no guarda relación con el ius puniendo del Estado, razón por
la que no es necesario demostrar el daño, toda vez que la aplicación de la sanción
es una consecuencia directa del incumplimiento en la ejecución del contrato que
requiere de una simple constatación y se aplica una medida que previamente se ha
estipulado y aceptado por las partes (Resolución R-DCA-240-2006del 24 de mayo
de 2006, de la Contraloría General de la república).
Cita a favor de su argumentación, el precedente de esta Sala Constitucional
número 11874-2006 (recurso de amparo): ³El recurrente ±empresa Alcatel Cit
S.A.- acusa violación al derecho al debido proceso por parte de las autoridades
del Instituto Costarricense de Electricidad en contra de la amparada por cuanto
se les impuso una multa sin abrir procedimiento administrativo previo, sin
audiencia ni oportunidad de defensa, y sin ni siquiera la oportunidad de
impugnarlo («) Ya este alto Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido
que el problema planteado es ajeno a esta jurisdicción. En sentencia No.
12673-01 dijo la Sala: ³El reclamo del petente se constituye en materia que por
su naturaleza no puede ser conocida y resuelta en esta sede. Primero, porque no
estamos frente a un proceso disciplinario sancionatorio, sino ante una ejecución
de cláusulas contractuales resultantes de un proceso licitatorio, y que
previamente han sido aceptadas por las partes. Por otra parte, porque respecto
de tales cláusulas esta sala no puede juzgar en cuanto a su cumplimiento o
ejecución, toda vez que esa discusión excede en todo sus competencias y más bien
es una situación propia del conocimiento de las autoridades administrativas a
quienes por ley se les ha encargado la fiscalización de este tipo de relaciones
contractuales («) Adicionalmente se observa que la Administración está
facultada por el reglamento General de Contratación Administrativa para
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contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura o
multas por defectos en la ejecución (artículo 36.3). Así las cosas, es criterio de
este Tribunal que, en el fondo, lo que pretende el recurrente es que la Sala revise
la legalidad de la aplicación de las cláusulas contractuales que disponen multas
por incumplimientos y retrasos en la contratación directa suscrita entre el ICE y
la empresa amparada, lo cual evidentemente constituye, como se indicó, un
asunto que transgrede la esfera de competencia de esta jurisdicción, y deberá ser
discutido ±si ha bien lo tiene el petente-, en al vía ordinaria correspondiente.´
Con fundamento en estos precedentes jurisprudenciales el ICE solicita se declare
inadmisible la acción.
Referente a la normativa impugnada, la apoderada del ICE manifiestaque los
artículos 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, 41 del
Reglamento al Título II de la Ley 8660 y 107 del Reglamento Interno de
Contratación Administrativa del ICE, no violan el derecho de defensa y al debido
proceso, en primer lugar por el carácter contractual de la cláusula penal, segundo
porque se encuentran clara y precisamente definidas en el cartel y fueron conocidas
y aceptadas por el oferente de previo a cualquier incumplimiento. Desde el punto de
vista positivo la cláusula penal se funda en:
1) Publicación por parte de la administración del cartel o pliego de
condiciones el cual contiene en detalle la cláusula penal a fin de
hacerla del conocimiento de los potenciales oferentes y futuro
contratista (artículos 51 y siguientes del RLCA).
2) Decisión voluntaria del oferente o futuro contratista de participar del
procedimiento de contratación (artículo 61 RLCA).
3) Aceptación expresa por parte del oferente y futuro contratista de
cumplir los requisitos aceptando cada uno de los puntos que
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contempla el cartel o pliego de condiciones, incluyendo por supuesto
la cláusula penal.
4) Obligación del contratista de cumplir con lo pactado (artículo 20
LCA), una vez firme la adjudicación, el contrato se perfecciona
debiendo
ambas
partes
cumplir
con
las
obligaciones
contractualmente asumidas.´
Para el caso que nos ocupa ±expresa la apoderada del ICE- se le aplicó la
cláusula penal por entrega tardía. Se debe tener en cuenta que existen causas ajenas
que eximen al contratista de cumplir con sus obligaciones como lo son el caso
fortuito o la fuerza mayor.
En relación con los mecanismos de defensa frente a la imposición de la
cláusula penal, el ICE sostiene que cualquier contratista tiene varios mecanismos
para la defensa de sus intereses. En primer lugar, en las hipótesis de caso fortuito o
fuerza mayor, el contratista puede solicitar una prórroga al contrato de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 198 RLCA. Por otra parte, el hecho de que la multa
sea definitiva no implica que la empresa no pueda presentar el respectivo reclamo
administrativo, como lo ha reconocido la Contraloría General de la República
R-DCA-152-2009 del 30 de marzo de 2009: ³«ante el incumplimiento del
contratista, la Administración tiene la potestad de hacer el cobro sin demostrar la
existencia del daño o perjuicio, debiendo solamente acreditarse el supuesto hecho
(el incumplimiento), siendo esto una potestad que no se da de forma antojadiza,
sino que la norma lo que hace es establecer la regla de cómo se actuará ante el
supuesto incumplimiento, bajo la línea de advertir al contratista que si ocurre
determinado evento, esto será lo que pasará, sin perjuicio de que vía reclamo,
éste último demuestre que la Administración no tenía razón para imponer la
respectiva multa «´Y, finalmente, ante la inconformidad con la aplicación de la
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multa o cláusula penal todo contratista tiene además la posibilidad de acudir a la vía
contencioso administrativa de conformidad con los artículos 1, 2 y 10 del Código
Procesal Contencioso Administrativo; razones por las cuales queda claro que la
norma no es violatoria del debido proceso ni limita el derecho de defensa como lo
alega la accionante.
En relación con el artículo 108 del Reglamento Interno de Contratación
Administrativa del ICE, afirma que tiene sustento en el numeral 48 de la LCA,
norma que no ha sido impugnada, se encuentra vigente y alcanza no solo al ICE
sino a todo el sector público. La cláusula penal surge en resguardo de los fondos e
intereses públicos. Esas mismas razones justifican las medidas cautelares como la
retención de las multas de los pagos pendientes. Todas estas medidas cautelares
tienen su sustento en el numeral 332 de la Ley General de la Administración Pública,
que establece la necesidad de dictar medidas cautelares para asegurar el resultado
del acto final. Tanto las medidas cautelares como la cláusula penal en sí misma
tienen como objetivo que el contratista cumpla sus obligaciones contractuales.
El accionante impugna el artículo 108 del Reglamento Interno de
Contratación Administrativa del ICE, por cuanto remite a la Proveeduría la
ejecución del procedimiento de gestión del cobro sin previa instrucción de un
procedimiento que permita la puesta en marcha de la defensa del administrado. La
apoderada del ICE llama la atención sobre el hecho de que lo único que hace la
norma es indicar que la Proveeduría es la encargada de comunicar y gestionar el
cobro ante el contratista, lo que no resulta violatorio del principio de defensa o
debido proceso. La norma es clara en indicar que el acto de cobro de multas debe
ser un acto motivado. El administrado puede acudir a las instancias legales
correspondientes en defensa de sus derechos, razón por la que no se limita el
derecho de defensa ni el debido proceso.
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Solicita provisionalmente que se le permita a la Administración la aplicación
de las normas impugnadas o al menos se le permita como medida cautelar, hacer la
retención provisional del monto de la multa y/o cláusula penal de las facturas o
montos pendientes de pago; en aras de salvaguardar el interés institucional y el
correlacionado interés público, mientras se resuelve el fondo del asunto. Solicita se
desestime la acción y se condene al accionante al pago de ambas costas.
5.- Mediante resolución de las 16:26 horas del 14 de febrero de 2012, se
tiene por coadyuvante pasiva en el proceso a la Contraloría General de la
República, representada por la señora Rocío Aguilar Montoya, quien se apersonó
mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 13 de febrero de 2012,
dentro del plazo establecido en el numeral 83 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional y solicita se le tenga en ese carácter únicamente en relación con el
artículos 47 del Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa.
En su escrito, la señora Contralora expresa que la acción es inadmisible
siendo que lo que reclama en el asunto base es la imposición de una cláusula penal
y no de una multa, mientras que el numeral 47 RLCA, no es relevante para lo que
discute en el asunto base, ³la acción no es un remedio para la discusión del
fondo del asunto que se sigue en este caso en la sede administrativa ya que («)
no resulta en lo absoluto de aplicación al caso, pues regula una figura distinta.´
Las sanciones pecuniarias tienen como objetivo servir de medida coercitiva
en procura de la efectiva satisfacción del contrato y como objetivo último el interés
general. Los defectos en la ejecución repercuten en la satisfacción oportuna de ese
interés.
Es requisito para su aplicación que la cláusula se encuentra claramente
estipulada, detallada y pormenorizada en el cartel, tanto la conducta que genera el
incumplimientocomo la respectiva sanción aplicable, acorde con el principio de
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seguridad jurídica, por cuanto los oferentes tienen conocimiento de la cláusula con
anterioridad a su aplicación.
Para la aplicación de estas sanciones no resulta necesario demostrar el
quantum del daño, por cuanto ha quedado estipulado desde el cartel. Cita en apoyo
a sus argumentos las sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo, sección
IV, número 2597 del 09 de julio de 2010 y la sentencia número 2327 del 22 de
octubre de 2009, de la Sección V del mismo Tribunal.
Señala que en relación con el artículo 47 del RLCA impugnado, hay una falta
de fundamentación de la acción, porque el accionista no indica las razones de la
inconstitucionalidad,ya que lo que alega es la violación del derecho de defensa y el
artículo no se refiere a la aplicación de la sanción que impugna, sino que se refiere a
la formación de los términos del cartel.
Finalmente expresa que la cláusula penal, al ser establecidas dentro del
contenido del pliego de condiciones, es susceptible de impugnación a través del
recurso de objeción al cartel, por violación de los principios de razonabilidad,
proporcionalidad y demás principios de la contratación administrativa.En caso de
que no lo impugne, se entiende que lo asume y consiente, con la presentación de la
oferta acepta todas las condiciones cartelarias sin que posteriormente pueda alegar
desconocimiento o rechazo de alguna de ellas. La sumisión al cartel supone,
además, la incorporación y sujeción a todas las normas legales y reglamentariasde
la contratación administrativaaplicables. Solicita se rechace de plano o sin lugar la
acción en relación con el artículo 47 del RLCA.
6.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala Constitucional a
las 14:19 horas del 17 de febrero de 2012, Mario Montero Varela en su condición
de representante legal con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma
de la empresa denomina ³Agrupador de Maquinaria y Vehículos Magruveh
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Sociedad Anónima´, solicita se le tenga como coadyuvante activo en este proceso
y manifiesta lo siguiente: Que su representada tiene interés actual y directo en la
presente acción de inconstitucionalidad, toda vez que mantiene un recurso de
apelación por multas ante la Gerencia General del ICE. Expresa que su giro
comercial es la venta de maquinaria pesada ±camiones y cajas recolectoras de
basura, vagonetas, etc.- y concuerda con los argumentos medulares del accionante.
Manifiestaque su representada ha sido objeto de la imposición de sanciones
por parte del ICE con aplicación de las normas impugnadas por inconstitucionales,
sin derecho de defensa y sin debido proceso, con serias lesiones y consecuencias
económicas para su empresa.
Estima que el ICE les ha realizado retenciones desmesuradas del precio
cotizado, con aplicación arbitraria de las normas que regulan los plazos. Aporta
documentos probatorios. Considera que el ICE realiza una aplicación leonina de la
legislación especial de contratación administrativaque les rige y viene cometiendo
excesos y graves abusos de derechos, en perjuicio de emergentes oferentes que
intentanacceder al mercado de ventas en el sector público, como es el caso de su
representada.
7.- Mediante escrito de las 13:07 horas del 06 de agosto de 2012, la sociedad
accionante presentó en la Secretaría de la Sala escrito de réplica de las
manifestacionesexternadas a esta Sala por la Contraloría General de la República,
la Procuraduría General de la República y el Instituto Costarricense de Electricidad.
En referencia a las manifestaciones del ICE critica que se diga que la acción
carece de fundamentación por falta de señalamiento puntual de las razones por las
cuales son violentadas las normas y principios que alega lesionados; cita párrafos
textuales del escrito de acción para evidenciar que sí la fundamentó y además alega
que el ICE es intransigente en la aplicación de multas por esta causa, incluso en
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supuestos de emergencia nacional generada por torrenciales aguaceros, a pesar de
haber sido decretada así por el Poder Ejecutivo.
Asegura que la molestia en la acción no es contra las multas per sé como
pretende hacerlo ver el ICE, el objeto de la acción es la automaticidad del cobro sin
defensa alguna. Lo que solicitamos ±insiste el accionante- es que se revisen los
fundamentos de la multa automática.
Critica la solución que hasta la fecha ofrece tanto la jurisprudencia
constitucional como el ICE. Para ambas, el contratista debe acudir a la vía ordinaria
en defensa de los derechos. Se opone a esa opinión, en primer lugar, porque al
tratarse de cobro automático, el administrado carece de defensa en sede
administrativa; de segundo, en la vía jurisdiccional el juez va a aplicar la
reglamentación existente de manera que la solución sugerida es una ³
calle sin
salida.́ En vista de lo anterior y del principio de la razón suficiente las normas son
absolutamente nulas porque causan indefensión.
Alega que las cláusulas se encuadran dentro de la figura de contratos de
adhesión, porque el oferente que esté en desacuerdo con la cláusula simplementees
excluido del concurso. Carece de sentido impugnar los contratos por violación del
artículo 42 de la Ley 7472, Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva
del consumidor. Solicita que sea la Sala la que resuelva este dilema.
Afirma que es falsa la aplicación de medidas cautelares por parte de la
Administración en este tema, es de todos conocido que la Administración deduce,
rebaja, cobra, liquida con carácter de firmeza, en ningún momento lo toma como
medida cautelar, con carácter temporal, a la espera de algún trámite posterior que
venga a definir la procedencia o no de la multa y una vez agotado el procedimiento
se decida su devolución. Nunca la administración devuelve ninguna multa. La
Administración trata de otorgar un sentido legal diferente a la institución de las
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medidas cautelares como si bajo ese concepto se aplicaran las multas, las cuales
lejos de ser transitorias, son firmes y definitivas.
En relación con el informe de la Procuraduría General de la República afirma
que ese órgano asesor ³
no entra a establecer su posición oficial sobre el tema de
fondo,́ disiente además de la falta de fundamentación de la acción que acusa la
Procuraduría y asegura, que, al contrario, es la Procuraduría la que no atendió la
consulta formulada por la Sala. Estima que no entendió el propósito de la acción,
que es la inobservancia del debido proceso por la reglamentación de la
Administración. La eficacia no puede ir en detrimento de los derechos
fundamentales y del principio de seguridad jurídica.
Se opone a los criterios doctrinales expresados por la Procuraduría y afirma
que de su propia jurisprudenciase desprende que la potestad sancionadora es tanto
para mantener el orden público como para asegurar el cumplimiento de
determinadas relaciones y disposiciones (Dictamen 026 del 23 de enero 2002).
Tampoco es cierto que existan mecanismos de defensa efectivos contra la
aplicación de cláusulas penales.
Alega que ni la Ley de la Contratación Administrativani la Ley General de la
Administración Pública legitimano exigen en algún momento la automaticidad en la
aplicación de multas, a pesar de que estamos en materia reservada a la ley. El fondo
de la acción es la facultad de la Administración de promulgar reglamentos con
articulados que van más allá de lo señalado por la ley originariay que por ende son
inconstitucionales.
Estima que la Procuraduría no comprende que la acción no gira alrededor de
la constitucionalidad o no de la cláusula penal, eso no está en discusión, este tipo
de cláusulas son comunes en los contratos administrativos,lo que está en discusión
es la aplicación automática, sin otorgar espacio al derecho de defensa y sin debido
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proceso. De qué sirve señalar claramente de forma pormenorizada y cristalina los
incumplimientoscomo cita la Procuradora, si no hay ningún recurso procesal eficaz
que permita recurrir o impugnar esos señalamientos. El objeto de la acción
trasciende la legalidad.
En relación con la coadyuvancia de la Contraloría General de la República,
afirma que el órgano contralor no comprendió la acción, porque al parecer
considera que lo que la sociedad accionante pretende es ³
evitar la aplicación de
cláusulas penales en procesos de contratación administrativa´por eso yerra al
señalar que impugnamos el artículo 47 y no el 50 del RLCA. La razón por la cual
cuestionamos el artículo 47 es porque contiene las disposiciones específicas
concernientes a la aplicación automática de multas. En efecto, no se procura la
declaración de inconstitucionalidad del artículo 50 del RLCA. Aduce que los
principios del debido proceso deben ser cumplidos en cualquier tipo de
procedimiento.
El accionante vuelve sobre el ³
propósito´de la acción, cita nuevamente las
normas impugnadas y expresa que consentir el cartel de licitación no supone en
ningún momento la aceptación de la aplicación de la multa en cualquier
circunstancia.
Resume lo que denomina el³
protocolo administrativo-jurídico´de aplicación
de la multa automática:
³1. El ente público comunica la adjudicación al adjudicatario.
2. El adjudicatario empieza a dar cumplimiento las obligaciones
contractuales.
3. Se produce una situación ajena al adjudicatario que impide cumplir su
obligación.
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4. El ente detecta un atraso en la entrega de materiales y de inmediato
calcula las multas automáticas y las deduce de pagos en curso o bien de la
garantía de cumplimiento.
5. Se pagan los saldos de los materiales entregados al adjudicatario,
deduciendo multas automáticas.
6. Se reclama a la administración las multas rebajadas de los pagos.
7. La administración no contesta los reclamos por multas.
8. Se presentan recursos de amparo a la Sala Constitucional.
9. La Sala Constitucional, remite el reclamo a ventilarse en la vía
ordinaria.
10. Se acciona en vía ordinaria y ésta en aplicación de la normativa
sustantiva y reglamentaria (inconstitucional),
confirma lo actuado por la
administración, tenga o no razón el accionante.
11. La administración inicia proceso sancionador para inhabilitar por
incumplimiento de contrato.
12. Alcanzado este punto, la Contraloría General de la República, la vía
jurisdiccional ordinaria y la Sala Constitucional crean jurisprudencia validante
sobre la normativa inconstitucional vigente, en una guarnición jurídica contraria
a derecho«´
Alega que no existe debida defensa en ninguna instancia ni administrativani
jurisdiccional.Por la existencia de las normas impugnadas, toda la jurisprudenciase
constituye a partir de su interpretación validante de la violación constitucional. La
acción interpuesta tiene como objetivo restablecer el debido proceso y el derecho
de defensa. No se ataca la aplicación de multas, sino la falta de oportunidad de
defensa, razón por la que se solicita la oportunidad de ser escuchado en sede
administrativa. De no declararse inconstitucionales las normas impugnadas, el
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³
protocolo´expuesto continuaría ad infinitud, ocasionando un enriquecimientosin
causa de la administración, dado que en muchos casos es improcedente el cobro
de multas, pero la reglamentación actual impide entrar a conocer esas causas y se
pierde la oportunidad de conocer si los argumentos del administrado tenían
suficiente fundamento legal para impugnar con legitimidad la multa cobrada.
Aduce que una sana interpretación de los artículos 27, 40 y 49 de la
Constitución Política se infiere de la bilateralidad administrado-Estado,
la
oportunidad del gobernado para impugnar los actos administrativos y otras
manifestaciones del Estado contrarias a Derecho. Las normas reglamentarias
impugnadas violan el principio de ³justicia«sin denegación´contenido en el
numeral 41 CP, toda vez que si en sede judicial la Administración (central o
descentralizada)logra demostrar que han sido fieles en la aplicación de la normativa
impugnada siempre se les dará la razón, la automaticidad termina nuevamente
legitimada y el administrado nuevamente se le niega la justicia, el patrimonio del
adjudicatario y la libertad de comercio quedan ³
amortajados.́ En este
procedimiento no hay ninguna opción de defensa real. Nos encontramos ante una
confiscación patrimonial pura y simple por los daños producidos y, el proceso de
la contratación es llevado a un terreno ruinoso, sobre todo cuando han sido
llevadas al tope del 25% lo que reviste ruina para cualquier negocio con el Estado y
ocasiona un menoscabo antijurídico en perjuicio del adjudicatario. Los procesos de
contratación son onerosos para los oferentes y adjudicatarios y perder dinero por
razones inexcusables es desestimulante. Esta práctica también hace perder a la
administración oferentes importantes. El artículo 42 inciso n) de la Ley 7494
establece el deber para la Administración de no convertir en ruinosos los precios de
los contratos. La aplicación automática de multas improcedentes resulta contraria a
la libertad de comercio, sobre todo, cuando por la aplicación de las multas termina
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en la aplicación de los numerales 99 y 100 de la LCA y en la inhabilitación del
adjudicatario. La regulación actual coloca en indefensión al concursante desde la
publicación del cartel y una vez que resulta adjudicado queda sometido a ese fuero
odioso. Curiosamente ±expresa el accionante- se respeta el debido proceso para la
imposición de sanciones propias del régimen disciplinario y no del contractual.
Señala algunos supuestos que denomina ³
casos típicos´donde las multas
resultan improcedentes:
³1) Impedimentos de diferente naturaleza promovidos por la misma
administración.
2) Imposibilidad de cumplimiento contractual por conflagraciones
climatológicas.
3) Modificación o alteración de la cantidad de productos o servicios a
petición expresa de la administración y por descoordinación interna unos Deptos
receptores, ignoran lo que otros solicitan.
4) Cambios de personal en la administración.
5) Temor a reconocer errores de ejecución de contratos.
6) Temor a revelar y exponer a la luz pública faltas internas de ejecución
de contratos, para evitar el inicio de procedimientos disciplinarios por errores en
el cumplimiento de deberes, y por ende en fondos públicos.
7) Otros motivos ajenos al administrado.´
La Administración se ampara en el Reglamento vigente en todos los casos.
Afirma que en caso de rechazarse la acción, la Administración y la
jurisdicción ordinaria continuarán aplicando sin freno alguno la normativa
impugnada. La Administración seguirá enriqueciéndose sin causa a través de la
aplicación de multas automáticas impugnables. Aduce que la reglamentación actual
no permite accionar en igualdad de condiciones de defensa en la jurisdicción
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ordinaria, toda vez que el juez ordinario está compelido a la aplicación de la
normativa existente. Considera que las normas impugnadas son un obstáculo para
la justicia.
8.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 16, 17 y 18 del
Boletín Judicial, de los días 23, 24 y 25 de enero de 2012 (Visible en el Sistema de
Gestión de Despachos Judiciales).
9.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral
9 ibídem, al estimar suficientementefundada esta resolución en principios y normas
evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.
10.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- Sobre la coadyuvancia de Agrupador de Maquinaria y Vehículos
Magruveh Sociedad Anónima. En el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales
se encuentra la solicitud de coadyuvancia activa interpuesta por Mario Montero
Varela, en su condición de representante legal con facultades de apoderado
generalísimo sin límite de suma de la sociedad ³
Agrupador de Maquinaria y
Vehículos Magruveh Sociedad Anónima,́ escrito presentado en la Secretaría de la
Sala Constitucional a las 14:19 horas del 17 de febrerode 2012.
Al respecto, esta Sala estima que dicha gestión resulta extemporánea a la luz
de lo dispuesto en el numeral 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, toda
vez que se presentó fuera del plazo de quince días hábiles contados a partir de la
primera publicación del edicto de la resolución que dio curso a la acción.
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II.- Objeto de la acción. El accionante impugna la automaticidad del cobro
de las multas derivadas de la aplicación de la cláusula penal en los contratos
administrativos, sin que el adjudicatario de previo pueda ejercer su defensa en la
sede administrativa. En consecuencia, solicita se declaren inconstitucionales los
artículos 107, 108 y 109 del Reglamento Interno de Contratación Administrativadel
Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), aprobado por el Consejo Directivo
del ICE en el artículo 5 inciso A), de la sesión 5931 del 02 de diciembre de 2010;
asimismo, impugna el artículo 41 del Decreto Ejecutivo número 35148-MINAET
del 24 de febrero de 2009, Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y
Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley No.
8660 del 8 de agosto de 2008 y el artículo 47 del Decreto Ejecutivo número 33411
del 27 de septiembre de 2006, Reglamento a la Ley de la Contratación
Administrativa,Ley No. 7494 del 02 de mayo de 1995, estos últimos artículos en lo
que expresamente se dirá:
Los artículos 107, 108 y 109 del Reglamento Interno de la Contratación
Administrativa del ICE expresan lo siguiente:
³Artículo 107.- Las multas y cláusulas penales se ejecutarán
automáticamente, en apego estricto a lo señalado en el artículo 41 del
Reglamento a la Ley Nº 8660 o en el cartel o pliego de especificaciones una
vez detectado el incumplimiento. Será responsabilidad del AC en
coordinación con el CCA en lo que le corresponde, solicitar a la
Proveeduría, mediante acto debidamente motivado el cobro de las mismas
en aquellos contratos que están bajo su tutela. Para el cobro de las multas
no existen recursos.´
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³Artículo 108.- El cobro de las multas y cláusulas penales, se hará con
cargo a las retenciones del precio, que se hubieran practicado y los saldos
pendientes de pago. En caso de que ninguna de esas dos alternativas resulte
viable, se ejecutará la garantía de cumplimiento hasta por el monto
respectivo.
El AC en coordinación con el CCA en lo que corresponda, al momento de
solicitar ante la Proveeduría el trámite de cobro de la multa o cláusula
penal deberá como medida cautelar hacer la retención provisional del
monto de la multa en las facturas pendientes de pago. Esta deducción de
pago se realizará previa comunicación al Área de Administración de
Garantías, Registros y sanciones de la Proveeduría para que así se haga
saber al contratista.´
³Artículo 109.- La Proveeduría, será la encargada de comunicar y
gestionar el cobro ante el contratista. No será necesario demostrar el daño
y/o perjuicio pero ello no excluye que el ICE deba dictar un acto
debidamente motivado en su decisión de cobro. Dicha resolución será
oportunamente comunicada al contratista´(lo destacado no es del original)
Del artículo 41 del Decreto Ejecutivo número 35148-MINAET del 24 de
febrero de 2009, Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y
Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, impugna
únicamente la segunda frase del tercer párrafo que al efecto dice:
³Una vez en firme el cartel, se entenderá que el monto de la multa es
definitivo por lo que no se admitirán reclamos posteriores.´
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Finalmente, del artículo 47 del Reglamento a la Ley de la Contratación
Administrativacuestiona de inconstitucional únicamente la frase siguiente del tercer
párrafo:
³Una vez en firme el cartel, se entenderá que el monto de la multa es
definitivo por lo que no se admitirán reclamos posteriores´
La sociedad accionante impugna, puntualmente, la automaticidad del cobro de
las cláusulas penales sin que el adjudicatario tenga oportunidad alguna de
defenderse en sede administrativa,razón por la que se viola el derecho de defensa y
el debido proceso. Considera que las normas impugnadas son contrarias a los
artículos 7, 33, 39, 41, 45, 48, 49 y 74 de la Constitución Política.
III.- Legitimación del accionante . La parte accionante funda su legitimación
en lo dispuesto por el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, donde se dispone:
³Artículo 75.- Para interponer la acción de inconstitucionalidad
es
necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales,
inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para
agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad
como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera
lesionando´
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La parte accionante alega que invocó la inconstitucionalidad de las normas
como medio idóneo para amparar los derechos e intereses que considera
lesionados, en el recurso de apelación interpuesto ante el coordinador del Área de
Garantías, Registro y Sanciones, para que fuera elevado al respectivo superior
jerárquico. La invocación es esta: ³La normativa citada por la administración en
su acto final aquí recurrido, evidencia una falta al debido proceso de reiterada
tutela constitucional por cuanto, no admite reclamo alguno pese a que la ley
postula en vía contraria tales reglamentos. En virtud de lo preceptuado
constitucionalmente, solicitamos se admita y traslade el presente recurso al
superior jerárquico de conformidad con la normativa de rigor´.
El numeral 75 de la Ley que rige esta Sala establece un determinado momento
para los alegatos de inconstitucionalidad contra disposiciones fundadas en un
procedimiento administrativo: cuando el asunto se encuentre en la fase de
agotamiento de la vía administrativa, es decir, cuando la decisión final haya sido
dictada e impugnada para ante el Superior en grado o con el recurso de reposición
cuando proceda contra el acto final, ante quien agota la vía administrativa.En estos
supuestos, la acción de inconstitucionalidaddebe proporcionar una solución, para
que el órgano decisor pueda dirimir definitivamente el reclamo administrativo o
procedimiento con fundamento en una norma o disposición cuya constitucionalidad
ha quedado despejada ante esta sede. De este modo, no todo reclamo
administrativoresulta idóneo para fundar una acción de inconstitucionalidad, sino
únicamente aquel que se encuentra en la fase de agotamiento de la vía administrativa
propiamente dicha, que es el que se inicia con y a partir del recurso de reposición,
o en su caso de alzada, interpuestos contra el acto final, ante el jerarca
administrativo de manera que la invocación que se haga en ese estado del
procedimiento resultaría válida para sustentar una pretensión de tal envergadura y
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no antes (en este sentido pueden consultarse entre otras sentencias las número
2012-09283,2011-004272, 2009-003900, 2008-015445,2006-012015,2005-016774,
2004-11077,2003-10404, 2002-02052, y 007353-99). Como en el sub lite se
cumple con estos requisitos, mediante resolución de las 10:04 horas de 20 de
diciembre de 2011 se dio curso a la presente acción y, en consecuencia, se autorizó
la legitimación alegada por la parte promovente.
IV. Sobre las cláusulas penales en los contratos administrativos. De
conformidad con las propias manifestaciones del accionante, el quid del asunto en
el sub examine se circunscribe a dilucidar si la automaticidad en el cobro de las
cláusulas penales, dispuesta en el numeral 107 del Reglamento Interno de la
Contratación Administrativa del ICE, resulta contraria al derecho de defensa y el
debido proceso.
La aplicación de multas y cláusulas penales en los contratos
administrativos deriva de la potestad sancionatoria de la Administración.
Precisamente, resulta del todo inútil que la Administración Pública ejerza un
poder de dirección y control de la ejecución de los contratos administrativos,
si al mismo tiempo carece de la potestad para sancionar las faltas del
adjudicatario, ya sea porque incumple lo convenido en el contrato
administrativocorrespondiente, ya sea porque desobedece las instrucciones
que la Administración dicta dentro de la relación contractual administrativa.
Por consiguiente, del poder de dirección y control se colige inexorablemente el
poder de sancionar, pues de esta forma se asegura la satisfacción del interés
público
que justificó
el establecimiento de la relación contractual
administrativa, esto es el vínculo jurídico suscrito con la Administración.
Ahora bien, la aplicación de sanciones por parte de la Administración en sus
contrataciones administrativas debe poder ejercerla por sí misma, es decir
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tiene que poder aplicar las sanciones por su sola decisión, toda vez que la
propia Administración puede apreciar la conveniencia y oportunidad de esas
medidas y su necesidad . Esto no obsta, como se explica adelante, que el
debido proceso pueda ser vulnerado.
Propiamente, las sanciones pecuniarias fijas y predeterminadas, que pueden
aparecer como cláusulas penales o simples multas, son convenidas por las partes
en el contrato administrativo correspondiente o en los documentos que lo
complementa, o bien se encuentran contempladas en la normativa que regula la
contratación administrativa. Consisten, en términos generales, en la imposición del
pago de cierta suma como sanción por la comisión de una falta en la ejecución de
las prestaciones a que se ha obligado el cocontratante particular. Ahora bien, en el
caso de la cláusula penal, las partes determinan desde un inicio cuál suma por
concepto de daños y perjuicios va a representar el incumplimiento de una
obligación por parte del sujeto contratado por la Administración. De esta manera,
por un lado, la Administración no se encuentra obligada a demostrar a cuánto
asciende el valor del daño sufrido, y, por el otro, el cocontratante particular conoce
de manera anticipada el cuantum de la indemnización que deberá pagar en caso de
cometer la falta en cuestión. Así las cosas, mediante la cláusula penal, en tanto
estipulación accesoria de un contrato administrativo, una persona contribuye a
asegurar el cumplimiento de sus deberes contractuales. En el Oficio Nº 13793DAGJ-423-99del 29 de noviembre de 1999, la Contraloría General de la República
explica lo siguienteen lo atinente acláusulas penales y multas:
³(«) esta Contraloría General, en oficio de la entonces Dirección
General de Contratación Administrativa, No. 7010 de 23 de junio de
1999, señaló:
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³... ³cláusula penal ´(se define como un mecanismo resarcitorio de los
daños y perjuicios que en un determinado negocio producirá el atraso
en la ejecución de ese contrato)...´
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.3 del RGCA se
pueden diferenciar claramente dos tipos de sanciones pecuniarias: por
un lado, la cláusula penal strictu sensu, referida a la observancia del
plazo de ejecución pactado (sea el inicial o aquél modificado mediante
adendum), dispuesta como un mecanismo para sancionar la ejecución
prematura o tardía en la ejecución del contrato y, por otro lado, las
multas por ejecución defectuosa del objeto contractual.
La doctrina, no siempre se distingue claramente entre la multa y la
cláusula penal, siendo el elemento común a ambas el que se haya
establecido previamente el hecho que será sancionado y el cuantum de
la multa. Sin embargo, estimamos que nuestro reglamento sí aborda de
modo particular, la cláusula penal para supuestos referidos a la
sanción por ejecución prematura y principalmente, tardía del objeto
contractual´.
En la Ley de Contratación Administrativa,Nº 7494 del 02 de mayo de 1995,
publicada en La Gaceta Nº 110 del 08 de junio de 1995, cuando se enfoca la
naturaleza jurídica de la ³
garantía de cumplimiento ,́ el legislador también mencionó
lo correspondiente a las cláusulas penales:
³ARTICULO 34.- Garantía de cumplimiento.
(«)
Cuando exista cláusula penal por demora en la ejecución, la garantía
no podrá ejecutarse con base en este motivo, salvo la negativa del
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contratista para cancelar los montos correspondientes por ese concepto
(«)´
Por otra parte, el Decreto Ejecutivo Nº 33411 del 27 de setiembre de 2006,
denominado ³
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa ,́ publicado en
La Gaceta Nº 210 del 02 de noviembre de 2006, expone lo concerniente a las
multas y cláusulas penales:
³Artículo 47.- Generalidades . La Administración, podrá establecer en
el cartel, el pago de multas por defectos en la ejecución del contrato,
considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo, riesgo,
repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se
brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos
parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para
el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Todo
lo anterior con arreglo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad
(«)
Artículo 48.- Cobro. Para el cobro de las multas, no será necesario
demostrar la existencia del daño o perjuicio.
En caso de incumplimiento total de las obligaciones por parte del
contratista, no procede el cobro de multas, posteriores a ese momento,
sino la ejecución de la garantía de cumplimiento y la adopción de
cualquier otra medida que resulte necesaria («)
Artículo 50.- Cláusula penal . La cláusula penal procede por ejecución
tardía o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y
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montos deberán incluirse en el respectivo cartel y le serán aplicables
las disposiciones indicadas en los artículos anteriores´(lo subrayado
no es del original)
En conclusión, se puede afirmar que en nuestro medio, la cláusula penal está
referida a la inobservancia del plazo de ejecución pactado, de manera que se
constituye en un mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía de la
prestación acordada en el contrato administrativo. Por otro lado, las multas se
aplican por ejecución defectuosa del objeto contractual. Ambos mecanismos
derivan de la potestad sancionatoria de la Administración contratante, la cual no es
ilimitadasino que es una prerrogativa pública restringida, entre otros aspectos, por
las regulaciones atinentes al Derecho de la Constitución.
V.- Sobre el respeto al debido proceso y derecho de defensa previo al
cobro de sanciones por cláusulas penales en los contratos administrativos, y
lo dispuesto en el numeral 107 del Reglamento Interno de la Contratación
Administrativa del ICE. Esta Sala considera que la ejecución de sanciones por
cláusula penal no puede ser automática pues esto resulta contrario al debido
proceso y derecho de defensa. Ciertamente, el monto de la sanción monetaria
establecido en una cláusula penal está preestablecido en el cartel y el contrato, lo
que en su momento fue aceptado voluntariamentepor el adjudicatario. Tal situación
implica que la Administración no está obligada a acreditar el monto de dicha lesión
patrimonial al estar preestablecido. Lo anterior, sin embargo, no obsta para que se
deba demostrar que el incumplimiento efectivamente le es achacable al
adjudicatario. Precisamente, en caso fortuito o de fuerza mayor, o cuando la
ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales ha sido propiciada
por la propia conducta de la Administración, no resulta válido que al adjudicatario
se le imponga el pago de una cláusula penal por cuanto la falta en cuestión no le es
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imputable. Así las cosas, este Tribunal estima que previo a la ejecución de una
cláusula penal debe corroborarse a través de un debido proceso si el cumplimiento
tardío o prematuro fue efectivamente responsabilidad del contratista o, por el
contrario, existió alguna circunstancia eximente de responsabilidad. Si al
adjudicatariono se le permitiera ejercer la defensa previa sino que, por el contrario,
la Administración contratante pudiera ejecutar la cláusula penal de forma
automática, entonces podría darse el caso de la imposición arbitraria de una
sanción a un cocontratante particular a pesar de que este no fuera responsable por
el incumplimiento en cuestión. Ciertamente, la Administración contratante se
encuentra llamada a resguardar el interés público en cada una de las contrataciones
administrativas que convenga con los particulares, así como a garantizar la
regularidad de los servicios públicos y, consecuentemente, evitar cualquier tipo de
retrasos injustificados en la ejecución del objeto del contrato administrativo;
empero, estos principios constitucionales no autorizan a la Administración a incurrir
en arbitrariedades, como lo sería ejecutar de manera automática las cláusulas
penales convenidas sin descartar de previo circunstancias eximentes de
responsabilidad contractual. En el sub examine , el ordinal 107 del Reglamento
Interno de la Contratación Administrativa del ICE expresa inequívocamente que
³
Las multas y cláusulas penales se ejecutar án automáticamente («).́ De la
simple lectura de esta disposición se puede constatar que la automaticidad del
cobro aplicaría, en general, para todo tipo de supuesto, sin que se diferencien
aquellos escenarios en que el incumplimientono resulta imputable al adjudicatario,
lo que abiertamente vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido
proceso conforme ha quedado expuesto supra. Está claro que ante la ausencia de
una disposición que regule específicamente este punto en la Ley de la Contratación
Administrativa, previo a la ejecución de una cláusula penal lo procedente es
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instaurar al menos un procedimiento administrativo sumario, con lo que queda
satisfecha la garantía del debido proceso y la defensa, dada la naturalezajurídica de
la cláusula penal que está referida a un tipo de incumplimiento contractual muy
preciso y de fácil constatación (lo que no obsta para analizar si hay alguna
circunstancia eximente de responsabilidad). En tal procedimiento no se analizaría el
cuantum de la sanción -pues esto ya quedó fijado al aceptar el cocontratante la
adjudicación-, sino solamente si el cumplimiento tardío o prematuro de la
obligación contractual resulta imputable o no al cocontratante particular. Debe
advertirse que el hecho de que el Reglamento Interno de Contratación
Administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad prevea la prórroga en el
plazo de ejecución contractual o al plazo de entrega (artículos 53 y 54) no enerva la
tesitura expuesta, toda vez que se trata de un supuesto totalmente distinto. La
prórroga requiere la autorización de una autoridad de la Administración (Gerencias
respectivas, Gerencia General o Presidencia Ejecutiva según el caso). Además, el
numeral 54 dispone: "En las prórrogas del contrato, cuando contractualmente
estén previstas las prórrogas en una contratación, el AC en coordinación con el
CCA en lo que le corresponda, conjuntamente
con el Director respectivo,
solicitará a la Proveeduría con un mes de anticipación al vencimiento del plazo,
la emisión de la Orden de Servicio, aportando la justificación respectiva suscrita
por el AC en conjunto con el CCA en la que conste que permanece la necesidad.
Esta prórroga no requerirá dictamen legal." Ergo, no se contemplan
necesariamenteaquellos supuestos en que la ejecución tardía no es imputable al
cocontratante particular, lo que incluso puede ocurrir menos de un mes de
anticipación al vencimiento del plazo contractual. Por su parte, en los numerales
198 y 199 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (Decreto
Ejecutivo Nº 33411) respectivamente se establece la posibilidad de solicitud de
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prórroga del plazo del contrato cuando existan demoras ocasionadas por la misma
Administración o causas ajenas al contratista, y de la suspensión por motivos de
fuerza mayor o caso fortuito. Sin embargo, tampoco esto enerva la argumentación
expuesta, por cuanto lo dispuesto en tales numerales no ofrece garantía alguna que
satisfaga los requerimientos del debido proceso como sí lo hace el procedimiento
administrativo sumario, en el que la Administración tiene la obligación de
comprobar exhaustivamentede oficio la verdad real de los hechos y elementos de
juicio del caso (artículo 321 de la Ley General de la Administración Pública), lo que
implica una investigación mucho más profunda -con tramitación de prueba y
posibilidad de que la parte se pronuncie de previo al acto final- que el mero hecho
de resolver una solicitud a la luz del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa. Por consiguiente, este extremo de la acción resulta del todo
procedente.
VI.- Acerca de la constitucionalidad del resto de normas cuestionadas.
Observa este Tribunal que los artículos 108 y 109 del Reglamento Interno de
Contratación Administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad se limitan a
determinarel órgano competente para la gestión de cobro y los rubros con cargo a
los cuales se ejecutaría el mismo. Tal regulación no resulta inconstitucional por sí
sola, de manera que respecto de esas normas se declara sin lugar la acción, habida
cuenta que al eliminarseel cobro automático del numeral 107 de dicho Reglamento,
se debe aplicar inexorablementeel debido proceso previo a la ejecución del cobro,
para cuyo efecto el procedimiento sumario es suficiente.
En relación con el artículo 41 del Reglamento al Título II de la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones, y el numeral 47 del Reglamento a la Ley de la Contratación
Administrativa, no guardan relación alguna con el objeto principal de esta acción
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(sea, la automaticidad del cobro cuestionado), sino más bien contemplan otro
escenario completamente diferente, referido a la firmeza del cuantum de las multas
una vez consignadas en el cartel respectivo. Como ya se ha dicho en esta sentencia,
el monto de la multa o de la cláusula penal está preestablecido en el cartel y en el
contrato, de manera que en su momento fue aceptado voluntariamente por el
adjudicatario. Esta condición no debe ser demostrada ni acreditada por la
Administración contratante, de manera que el debido proceso que se debe
garantizar al contratista no es para que se demuestre este cuantum, sino para
verificar si el incumplimiento le resulta imputable o no al adjudicatario. De ahí que
tampoco se advierta inconstitucionalidad alguna en tales normas.
VII.- Corolario. Tomando en consideración los argumentos expuestos en
esta sentencia, a criterio de la Sala se debe estimar parcialmente la acción y, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la palabra "automáticamente"
dispuesta en el ordinal 107 del Reglamento Interno de la Contratación
Administrativa del ICE, por contravenir las garantías constitucionales del debido
proceso y el derecho de defensa.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar la acción. En consecuencia, se declara
inconstitucional la palabra "automáticamente" dispuesta en el ordinal 107 del
Reglamento Interno de la Contratación Administrativa del ICE. En lo demás se
declara sin lugar la acción. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a
la fecha de vigencia de la palabra anulada en la citada norma, sin perjuicio de los
derechos adquiridos de buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas.
Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La
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Gaceta. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, Contraloría General
de la República y al Presidente del Instituto Costarricense de Electricidad. Los
Magistrados Cruz, Castillo y Ulate salvan el voto y declaran sin lugar la acción.
Comuníquese.-
Ana Virginia Calzada M.
Presidenta
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Aracelly Pacheco V.
Enrique Ulate Ch.
jsg
VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CRUZ CASTRO,
CASTILLO VÍQUEZ Y ULATE CHACÓN, CON REDACCIÓN DEL
SEGUNDO
Nos apartamos del criterio de la mayoría y salvamos el voto, declarando sin lugar la
acción incoada, toda vez que, por la naturaleza de la cláusula penal, en términos
generales, su aplicación debe ser automática, de lo contrario, perdería sentido. Es
importante tener presente que para hacer efectiva la cláusula penal por defectos en
la ejecución no es necesario la demostración de la existencia de daños. Por
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otra parte, la fijación del monto de la cláusula penal no puede ser arbitraria o
antojadiza, pues la Administración debe ponderar cuidadosamente la inserción de la
cláusula penal en el cartel y el cuantum de la sanción debe guardar
proporcionalidad con los intereses públicos. Asimismo, la cláusula penal debe
utilizarse única y exclusivamente cuando la entidad pública estime que ello es
conveniente para la mejor satisfacción del fin público comprometido en la
contratación, sea por la importancia de disponer el suministro, obra o servicio en
un plazo determinado, o cuando se haga necesario, por la complejidad de la obra,
bien o servicio, asegurar en debida forma que la prestación será cumplida conforme
fue pactada, tal y como acertadamente lo ha sostenido la Contraloría General de la
República en sus pronunciamientos.
Como es bien sabido, la cláusula penal tiene una función compulsiva e
indemnizatoria,tal y como lo ha reconocido la Contraloría General de la República.
En efecto, ha señalado lo siguiente:
³La Administración, por su parte, posee algunos mecanismos que le permiten
asegurar el fiel cumplimiento de lo pactado, o en su defecto, lograr una
indemnización por el perjuicio que se le ocasiona. Uno de estos instrumentos
es, precisamente, el disponer en el cartel una cláusula penal, con la cual se
busca afianzar la debida ejecución en el tiempo fijado, ya se trate este de un
plazo general de ejecución, ya se trate de diferentes plazos parciales. Dicho
mecanismo tiene dos funciones básicas, cuales son, la función compulsiva y la
función indemnizatoria. La cláusula penal figura en un contrato administrativo,
como una eventual sanción que persigue garantizar de mejor manera a la
Administración, que el contratante cumplirá con la prestación dentro del plazo
pactado, y prefija, de antemano y en sede administrativa, la reparación de los
perjuicios que se causarían con un eventual atraso en el plazo establecido. Es
decir que, en virtud del poder sancionador que le asiste, la Administración fija
o determina la aplicación de las multas, de acuerdo con la naturaleza del
contrato, la importancia de éste y el plazo señalado en el pliego. En la fijación
de dicha cláusula, la Administración debe tener en consideración el monto del
contrato y las repercusiones que para el interés público trae el incumplimiento
del plazo acordado, adoptando entonces una decisión que debe ser
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debidamente razonada, lógica y proporcionada. En este sentido, la Ley de
Contratación Administrativa y el Reglamento correspondiente, contemplan la
posibilidad de que la Administración incorpore en el cartel cláusulas penales por
ejecución tardía o prematura del contrato, sin regular con amplitud esta figura
e imponer límites en cuanto a su ejecución. No obstante, a pesar de esta omisión,
conforme con lo previsto por el artículo 3 de la mencionada Ley, y atendiendo al
principio de integración del Ordenamiento jurídico, debemos acudir a la norma
del Código Civil que
señala el límite cuya ausencia se advierte en la
normativa arriba citada. Así, el artículo 712 del Código Civil establece, que
³Cuando sólo se reclamen la pena, ésta no puede exceder en valor ni en cuantía
de la obligación principal; y en los casos en que es posible el reclamo del
principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta
parte de aquél.´ A partir de esta norma, debe concluirse que el límite máximo
que se puede cobrar en atención a la cláusula penal, es un 25% del monto total
del negocio, de forma tal que, aunque en un cartel no sea expresamente
señalado este tope o límite, este existe y es el señalado en la norma transcrita
(Véase en este sentido la Resolución Nº 47-97 de las 15:30 hrs. del 5 de marzo
de 1997), de manera que, en la ejecución contractual, el contratista tendrá
derecho a objetar cualquier intención de la Administración de imponer, por este
concepto, un porcentaje mayor al aludido. Finalmente, resulta importante
señalar que, a los efectos de este recurso, no se ha demostrado cómo le afecta
al recurrente
la cláusula de comentario, pues es su obligación, en primer
término, señalar el plazo de entrega correspondiente y, en segundo lugar,
respetar el plazo que indique. Dado que no se advierte que la cláusula aquí
examinada lesione el derecho del recurrente de participar y formular propuesta
en este concurso, y que tampoco se ha demostrado que resulte desproporcionada,
este Despacho estima procedente declarar que los argumentos por el expuestos
no son atendibles y, por lo tanto, el recurso que ha interpuesto debe ser
declarado sin lugar´. (Véase RSL-213-1997
de las 9:00 horas del 19 de
setiembre de 1997).
Así las cosas, la cláusula penal debe de operar necesariamente, por regla de
principio, en forma automática y por el monto total fijado, una vez ocurrido el
atraso en el cumplimiento de la prestación, de lo contrario, se le desnaturaliza.
Ahora bien, en lo referente al reparo que eventualmenteel atraso puede tener origen
en una causa no imputable al contratista o a demoras ocasionadas por la propia
Administración contratante y, por consiguiente, no resulta justo ni acorde con los
postulados del Estado social y democrático de Derecho la aplicación de la cláusula
penal en estos supuestos, hemos de decir que el ordenamiento jurídico prevé
mecanismos o institutos para que no opere de forma automática en esos supuestos,
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tal y como lo prevé el numeral 198 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa.Fuera de estos casos, si no se quiere desnaturalizarel instituto de la
cláusula penal en la contratación administrativa,lo lógico y lo normal es que opere
de forma automática, máxime que el contratista así la aceptó al suscribir el contrato
administrativo.
Es por lo anterior, que consideramos que no se vulnera el derecho al debido
proceso en estos casos y, por consiguiente, la norma resulta conforme con el
Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y, por ende, deben
privar los intereses públicos sobre los particulares, máxime que, en estos
supuestos, no hay una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental,
concretamente: el debido proceso.
FERNANDO CRUZ CASTRO
FERNANDO CASTILLO VÍQUEZ
ENRIQUE ULATE CHACÓN
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