principales responsabilidades legales de las entidades sin

PRINCIPALES RESPONSABILIDADES LEGALES DE LAS ENTIDADES SIN
ÁNIMO DE LUCRO
TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fernando Igartua
Madrid, 13 de octubre de 2011
PROBLEMATICA de las ENTIDADES SIN ÁNIMO de LUCRO
• Órgano de Administración No Efectivo (control y
dedicación)
• Ausencia de Control por los socios/miembros
•
•
•
•
•
•
•
Conflicto con la dirección
No renovación
Control de Retribución y Gastos
Operaciones Vinculadas
Control de Proyectos o inversiones
Calidad de Explicaciones
“Profesionalización” Órganos de Administración
Implementación de Transparencia y Buen Gobierno
• Códigos de Conducta
• Consejos Asesores
• Recomendaciones similares a
sociedades cotizadas
• Cumplir o Explicar
• Indicadores
La Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España y el Ministerio de
Economía, cada uno en el ámbito de su supervisión, aprobarán códigos de conducta
que contengan las reglas específicas a las que deberán ajustarse las inversiones
financieras temporales que hagan las fundaciones, establecimientos, instituciones y
asociaciones sin ánimo de lucro, colegios profesionales, fondos de promoción de
empleo, mutuas de seguros, mutualidades de previsión social, mutuas de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y, en su caso, las
demás entidades sujetas a tipos de gravamen reducidos en el Impuesto sobre
Sociedades, que no tengan un régimen específico de diversificación de inversiones
con el fin de optimizar la rentabilidad del efectivo de que dispongan y que puedan
destinar a obtener rendimientos de acuerdo con sus normas de funcionamiento.
Los órganos de gobierno, administración o dirección de dichas entidades deberán
presentar un informe anual acera del grado de cumplimiento delos citados códigos
para que lo conozcan el protectorado o sus partícipes, asociados o mutualistas.
Recomendaciones
- Buen Gobierno y buenas Prácticas de Gestión
(Asociación Española de Fundaciones)
- Principios de Transparencia y Buen Gobierno
(Fundación Compromiso Empresarial)
- Código ético y buen gobierno de
fundaciones (Coordinadora Catalana
Fundaciones)
las
de
- El Buen Gobierno de las Fundaciones (Funko)
Indicadores de Transparencia y Buen Gobierno
- “NGO Benchmarking Standard”
- Coordinadora ONG para el Desarrollo España
Fundación Lealtad/Principios de Transparencia y Buenas Prácticas
1. Principio de Funcionamiento y Regulación del
Órgano de Gobierno
2. Principio de Claridad y Publicidad del Fin Social
3. Principio de Planificación y seguimiento de la
Actividad
4. Principio de Comunicación e Imagen Fiel en la
Información
5. Principio de Transparencia en la Financiación
6. Principio de Pluralidad en la Financiación
7. Principio de Control en la Utilización de Fondos
8. Principio de Presentación de las Cuentas Anuales y
Cumplimiento de la Obligaciones Legales
9. Principio de Promoción del Voluntariado
Reforma del Buen Gobierno: Perspectiva Global
•
Un doble conflicto de agencia: entre ejecutivos y
administradores
/
entre
administradores
y
propietarios
•
El capitalismo popular y el pequeño accionista.
Asimetrías de información y de asunción de riesgos.
•
Los inversores institucionales.
•
¿Es suficiente poder “votar con los pies?
•
Los escándalos de los 90 y 2002, los efectos de la
crisis financiera 2008 y la presión internacional.
Objetivos generales de la regulación:
•
Mejores resultados (sistemas de resolución de
conflictos de interés y asimetrías de
información
entre
ejecutivos
y
administradores).
•
Mejora de la información a los propietarios
(buen funcionamiento del mercado de
capitales).
Breve comparativa internacional (II)
•
•
Estados Unidos. Reacción regulatoria tras Enron: (Principio de
obligatoriedad)
-
Ley Sarbanes-Oxley
-
Estándares de la NYSE
UK: Una larga lista de códigos e informes desde el 1992: (Principio de
cumplir o explicar)
-
Consejeros Independientes
-
Comisiones del Consejo
-
Evaluación
PROFESIONALIDAD
+
CONTROL
SOCIEDADES COTIZADAS
• Comités de auditoría, nombramientos y retribuciones.
• Función del Consejo: Estrategia
• Funciones indelegables del Consejo
• Importancia del control de riesgos
• Un tercio de Consejeros Independientes
• Gestión de Conflictos de Intereses
• Evaluación
• Transparencia en retribuciones
Elementos relevantes de otros países: Ejemplo Reino Unido
Código Combinado/Combined Code (2003)
• Separación de funciones entre Presidente y Primer Ejecutivo
• Consejero no ejecutivo independiente senior
“En el caso en el que coincidan en la misma persona las funciones del
Presidente y Consejero-Delegado o cuando la Presidencia sea ejecutiva,
debe nombrarse, de entre los Consejeros externos independientes, un
Consejero Principal”
• La definición de independencia del Consejero no ejecutivo. Según
Higgs.
• Mayoría de Consejeros Independientes
• Selección de Consejeros
• Evaluación del Consejo
• Comisiones de Auditoria, nombramientos, y retribuciones
Elementos relevantes de otros países: Ejemplo Reino Unido
Código Combinado/Combined Code (2003)
•
Trabajo de las Comisiones del Consejo
-
-
-
Comisión de Auditoría
o
No pertenecerá a la misma ningún Consejero Ejecutivo
o
Controla la integridad de los estados financieros de la sociedad
Comisión de Remuneraciones
o
No pertenecerá a la misma ningún Consejero Ejecutivo
o
Determina la política de remuneración para la Alta Dirección y para
los Consejeros
Comisión de Nombramientos
o
Compuesta únicamente por Consejeros Externos, con una mayoría
de Consejeros Independientes
o
Garantiza un proceso transparente de selección de Consejeros en
función de su futura contribución
NUEVO CÓDIGO REINO UNIDO 2010
•
•
Nueva definición de alguna de las funciones del Consejo
-
El consejo es responsable del éxito de la sociedad a largo plazo.
-
Consejo responsable de definir la aproximación y tolerancia al
riesgo. Necesidad de un sistema de control de riesgos y de su
reporting.
-
El informe anual debe incluir una explicación del modelo de
negocio y de la estrategia financiera.
Nueva definición del papel del Presidente del Consejo
-
El presidente responsable del liderazgo del consejo y de asegurar
su efectividad.
-
El presidente debe asegurarse que se dedica suficiente tiempo
para discusión de cuestiones estratégicas.
-
El presidente debe promover una cultura de apertura y debate.
NUEVO CÓDIGO REINO UNIDO 2010
•
Nueva definición del papel de los Consejeros y de sus obligaciones
-
Consejeros externos deben desafiar constructivamente y ayudar a
desarrollar las propuestas de estrategia.
-
El consejo y sus comités deben estar formados por personas con el
equilibrio adecuado de habilidades, experiencia, independencia y
conocimiento de la sociedad.
-
Dedicación suficiente de tiempo.
-
El presidente debe acordar y revisar regularmente un plan regularizado
de formación y desarrollo con cada administrador.
-
Refuerzo de la figura del Senior Vicepresident.
-
Nombramientos no deben restringir talent pools.
-
Los administradores necesitan conocimiento apropiado de la sociedad y
tener acceso a sus operaciones y a su personal.
-
Los administradores deben tener la oportunidad de reunirse con los
principales accionistas dentro del programa de acogida.
NUEVO CÓDIGO REINO UNIDO 2010
• Nuevos sistemas de control del Consejo
- Evaluación externa cada 3 años. Revelación de
otras actividades de los consultores.
- Elección anual de los administradores y del
presidente.
- Los planes de sucesión deben incluir la
progresiva renovación del consejo.
- Clawback
CUESTIONES DE DILIGENCIA
Un administrador debe actuar en la forma que de buena fe considere
es la más adecuada para promover el éxito de la sociedad para el
beneficio de sus socios en su conjunto y, al hacerlo así , debe tener en
cuenta, entre otras cuestiones (UK 2008):
•
las probables consecuencias de cualquier decisión en el largo plazo,
•
Los intereses de los empleados de la sociedad,
•
La necesidad de proteger las relaciones de negocio de la sociedad con
sus proveedores, clientes y otros,
•
El impacto de las actividades de la sociedad en la comunidad y en el
medio ambiente,
•
La conveniencia de que la sociedad mantenga una reputación de altos
estándares de actuación en los negocios,
•
La necesidad de actuar justamente entre los socios de la sociedad.
LIBRO VERDE DE GOBERNANZA DE LA UNION EUROPEA
• Separación entre Presidente y Primer Ejecutivo
• Mejores políticas de selección
• Evaluación externa
• Transparencia en remuneraciones
• Responsabilidad del Consejo sobre los riesgos
• Calidad de las explicaciones
• Papel de los supervisores en el control de las
explicaciones
Deberes Fiduciarios: Diligencia y Lealtad
•
el deber de diligencia exige que los Administradores
inviertan tiempo y esfuerzos suficientes en la gestión de la
empresa.
evitar actos de gestión indebida: maximizar el valor.
•
el deber de lealtad exige que los Administradores se
abstengan de obtener cualquier beneficio personal a
expensas de la Sociedad.
evitar actos de apropiación indebida: distribuir el valor
Deber de Diligencia (I)
• La Ley 26/2003 no ha diferenciado y sanciona igual la infracción
de uno u otro deber cuando no parece ser lo mismo sancionar
un error de criterio (esto podría provocar políticas muy
conservadoras) que sancionar una apropiación de valor.
• Los sistemas continentales prestan más atención al deber de
diligencia.
• El criterio del Juez no debería sustituir el criterio de empresario.
• El art. 127.2 LSA impone que “cada uno de los Administradores
deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la
Sociedad”.
Deber de Diligencia (II)
• Smell Test: Seguir el procedimiento
•
Business Judgement Rule
Tomar decisión diligentemente: no second guess.
El deber de informarse es un contenido mínimo del deber de
diligencia. El alcance dependerá de las circunstancias como la
trascendencia de la decisión, la cuantía, el coste de obtener la
información en relación con el resultado, etc.
Nuevas exigencias del buen gobierno corporativo
Impacto de la existencia de reglamentos internos
Deberes de Lealtad
la prohibición de realizar operaciones vinculadas
con la Sociedad o su grupo.
la prohibición de explotar la posición de
Administrador en interés particular (prohibición
de uso de activos sociales o de utilizar
información confidencial en interés propio).
la prohibición de aprovechar las oportunidades
de negocio de la Sociedad o su grupo.
la prohibición de entrar en competencia con la
Sociedad o su grupo.(No es una prohibición
absoluta).
No actuar en conflicto de intereses
CUESTIONES DE DILIGENCIA
Pautas para Autoregulación del Conflicto de Interés (ICA 2008)
1.Establecimiento a procedimiento para detectar la existencia del
conflicto antes del Consejo.
2.Definición de conflicto: tanto interés personal como sentido
estricto.
3.Definición del ámbito amplio de personas vinculadas.
4.Comunicación completa de las circunstancias al Presidente.
5.Información a administradores y auditores.
6.Informe, en su caso, del Comité de Auditoría y de los otros Comités.
7.Establecimiento de reglas y procedimientos de autorización.
8.Establecer reglas de Abstención y no Intervención.
9.Régimen especial para Consejero Delegado y Grupos.
10.Necesidad de motivación del acuerdo.