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From the SelectedWorks of Carlos Molina Sandoval
September 5, 2016
Inejecutabilidad de la vivienda familiar
Carlos Molina Sandoval
Available at: https://works.bepress.com/carlos_molina_sandoval/71/
DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
AÑO lxxX Nº 167
Tomo La Ley 2016-E
BUENOS AIRES, argentina - lunes 5 DE septiembre DE 2016
ISSN 0024-1636
Inejecutabilidad de
la vivienda familiar
_Columna de OPINIÓN
Ley de blanqueo
Fideicomiso
argentino
y trust no son
lo mismo
Carlos A. Molina Sandoval
SUMARIO: I. Introducción.— II. Marco normativo de la vivienda familiar.— III. Fundamentos.— IV. Alcance de la vivienda familiar.—
V. Inmueble.— VI. Estado conyugal o convivencial.— VII. Acreencias.— VIII. Asentimiento.— IX. Orden público.—
X. Proceso concursal.— XI. Aspectos procesales.— XII. Un caso reciente.
Silvio V. Lisoprawski
1) La ley 27.260 de Sinceramiento Fiscal —ley de blanqueo— de bienes y capitales ocultos a los ojos del fisco contempla
el fideicomiso entre los sujetos con posibilidad de evidenciarse. El nuestro, el de
los demás países latinoamericanos que lo
legislaron con parecida configuración, el
de Quebec (Canadá) (1), el francés (2) y los
que reconocen la existencia de fiducias latinas en sus normas o por vía jurisprudencial. Dentro del fideicomiso incluyen —sin
mencionarlo expresamente— los trusts de
los sistemas jurídicos legislados —con variantes— en los países que lo tienen como
instituto (v.gr. los anglosajones y los angloamericanos) y los adaptados de una u
otra manera.
2) La citada ley, en el art. 39 dispone:
“Las personas humanas o sucesiones indivisas podrán optar, por única vez, por
declarar ante la Administración Federal
de Ingresos Públicos, bajo su CUIT personal, las tenencias de moneda y bienes que
figuren como pertenecientes a las sociedades, fideicomisos, fundaciones, asociaciones o cualquier otro ente constituido en
el exterior cuya titularidad o beneficio les
correspondiere al 31 de diciembre de 2015,
inclusive” (3).
3) Tengo la certeza de que algunos asesores locales hablan de trust con muy
poco conocimiento del instituto u omiten deliberadamente explicarlo en su
verdadera dimensión. No discriminan y
“meten todos los gatos en la misma bolcontinúa en página 5
El Código Civil y Comercial no regula expresamente la noción de vivienda
familiar. Se trata de un concepto integrado por dos ideas: vivienda y familia.
Es el lugar donde reside de manera
habitual una familia. Pero en la protección de la vivienda familiar la idea de
familia es más restrictiva y requiere de
dos cónyuges o de dos convivientes. Si
la unión convivencial no está inscripta
no goza de la protección de inejecutabilidad, aun cuando hayan celebrado un
pacto de convivencia.
I. Introducción
El régimen de inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única ha tenido
muchos vaivenes en la jurisprudencia y existió un fuerte debate sobre su constitucionalidad (1). Pese a no estar previsto en normas
nacionales (y estar reglamentada en leyes o
constituciones provinciales), el Tribunal Superior de Córdoba se pronunció por su constitucionalidad en la causa “Tomassini” (2).
Sin embargo, la Corte Suprema (3) con fecha
19/3/2002 admitió el recurso extraordinario
articulado en contra de dicho pronunciamiento, declarando la inconstitucionalidad de la
normativa en cuestión (4), lo que motivó una
férrea línea jurisprudencial que los tribunales
locales cumplieron (5), en orden al valor moral
de los fallos de la Corte Suprema (6).
Las bases constitucionales de la protección
de la vivienda (7) proporcionan rasgos individualizadores de los derechos patrimoniales
y de los derechos sociales. La Constitución
Nacional (CN) diferencia en sus cláusulas la
propiedad a la cual garantiza su inviolabilidad frente al propio Estado y los particulares
(art. 17, CN), de los derechos sociales relacionados con la vivienda (acceso y defensa del
bien de familia, art. 14 bis, CN), en los cuales
el rol gubernamental no se limita a la exclusión de intromisiones como ocurre con la propiedad (prohibición de confiscar o expropiar
sin utilidad pública), sino que el Constituyente pretende del Estado un rol activo. De allí
que se sostenga que de los derechos sociales
emergen también expectativas positivas que
implican obligaciones de prestación y éstas
no se encuentran circunscriptas a la “obligación del legislador de llenar las lagunas
de garantías con disposiciones normativas y
políticas presupuestarias orientadas a su satisfacción, sino además el establecimiento de
otras tantas directivas dotadas de relevancia
decisiva en la actividad interpretativa de la
jurisprudencia ordinaria y sobre todo en la
de los Tribunales supremos” (8).
El derecho a la vivienda digna, en tanto
“tiene un valor social fundamental” se garantiza a través de la promoción de “las
condiciones necesarias para hacer efectivo
este derecho” y de la protección de la vivienda única que “es inembargable, en las
condiciones que fija la ley” (según reza, el
art. 58, Const. Pcial.).
II. Marco normativo de la vivienda familiar
El art. 456, 2º párr., Cód. Civ. y Com., señala textualmente que la vivienda familiar
COLUMNA DE OPINIÓN. Ley de blanqueo. Fideicomiso argentino y trust no son lo
mismo
Silvio V. Lisoprawski..................................................................................................................... 1
DOCTRINA Inejecutabilidad de la vivienda familiar
Carlos A. Molina Sandoval........................................................................................................... 1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
NOTA A FALLO Compensaciones económicas y derecho transitorio. Donde no hubo
derecho no hay acción
Mariel F. Molina de Juan............................................................................................................. 7
CUENTA Nº 10269F1
FRANQUEO A PAGAR
jurisprudencia
Compensación económica. Solicitud en los términos del art. 441 del Código Civil y
Comercial. Sentencia de divorcio firme con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa.
Plazo perentorio del art. 442. Irretroactividad de la ley y seguridad jurídica. Rechazo de la
pretensión (C1aCiv. y Com., San Isidro)............................................................................... 7
no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos
cónyuges conjuntamente o por uno de ellos
con el asentimiento del otro. El art. 522, 3º
párr., Cód. Civ. y Com., de manera concordante, impone que la vivienda familiar no
puede ser ejecutada por deudas contraídas
después de la inscripción de la unión convivencial, a excepción que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de
ellos con el asentimiento del otro. No requiere inscripción, lo que no ha estado exento de
críticas (9).
Los arts. 244 y ss., Cód. Civ. y Com., regulan el régimen de la vivienda en un esquema
muy similar, aun con algunas modificaciones (10), de la derogada ley de bien de familia. El sistema de bien de familia (afectación
de vivienda) requiere de una afectación
registral de todo (o parte de su valor) de
un inmueble destinado a vivienda y de una
serie de condiciones. El nuevo sistema establece condiciones del inmueble para su
afectación (art. 244), legitimación para solicitarlo (art. 245), beneficiarios (art. 246), habitación efectiva (art. 247), subrogación real
(art. 248), efectos (art. 249), transmisión de
la vivienda (art. 250), frutos (art. 251), créditos fiscales (art. 252), honorarios (art. 254)
y desafectación y cancelación de la inscripción (art. 255).
Sin embargo, ello no necesariamente excluye algunas reglamentaciones locales dentro del cauce establecido por el Código (11).
continúa en página 2
Trabajador analfabeto. Negativa de tareas livianas luego del alta médica. Despido
indirecto. Procedencia de la demanda contra el empleador. Deber de ocupación. Daño moral
(CNTrab.)........................................................................................................................... 10
Pesificación asimétrica. Ejecución de alquileres en un contrato de locación pactado
en dólares. Condena pesificada a la paridad de un peso igual a un dólar. Aplicación del bloque normativo de emergencia económica. Pretensión del ejecutante de aplicar el art. 765
del Código Civil y Comercial vigente al tiempo de dictar sentencia. Derecho transitorio. Efectos ya producidos al momento de entrada en vigencia de la nueva ley. Inaplicabilidad (CCiv. y
Com., Dolores)................................................................................................................... 11
Fuero de atracción. Usucapión excluida del fuero de atracción del sucesorio. Acción
real. Art. 2336 del Código Civil y Comercial (CNCiv.).........................................................12
2 | lunes 5 DE septiembre DE 2016
Inejecutabilidad
de la vivienda
familiar
viene de tapa
III. Fundamentos
Se trata de una excepción a la regla de que
el patrimonio es garantía común de los acreedores (art. 743). El hecho de que la vivienda
familiar no esté excluida expresamente del
art. 744, Cód. Civ. y Com. no importa que esta
vivienda sea garantía. Fue un error legislativo; o quizás una defectuosa técnica registral,
pero no afecta la visión general del sistema.
El art. 744, inc. d), excluye los demás bienes
declarados inembargables o excluidos por
otras leyes.
La vivienda familiar (arts. 456 y 522, Cód.
Civ. y Com.) y aun la afectación del inmueble destinado a vivienda (art. 244, Cód. Civ. y
Com.) no están expresamente excluidas, pero
es claro que no pueden ser ejecutados en la
medida que se cumplan las condiciones establecidas por la ley.
La idea fuerte de este régimen apunta a evitar que el endeudamiento de uno de los cónyuges o convivientes afecte a la familia (12), en
especial al otro cónyuge o conviviente, sin su
asentimiento. Tiende a garantizar el “centro
de vida” no sólo del deudor sino de su familia,
evitando los problemas comunes que suelen
generarse en situaciones de sobre-endeudamiento (13). Es una protección fuerte (14).
Es una reglamentación de los arts. 14 y 14
bis., CN, y también de los tratados internacionales, que tutelan la vivienda digna familiar (art. 75, inc. 22, CN) (15). Incluso permite
coordinarlo con otras herramientas de planificación patrimonial en la empresa familiar (16).
IV. Alcance de la vivienda familiar
El Código Civil y Comercial no regula expresamente la noción de vivienda familiar.
Se trata de un concepto integrado por dos
ideas: vivienda y familia. Es el lugar (inmue-
ble, casilla rodante, embarcación, etc.) donde
reside de manera habitual una familia. Pero
en la protección de la vivienda familiar la
idea de familia es más restrictiva y requiere
de dos cónyuges (casados, del mismo o distinto sexo) o de dos convivientes (cuya unión
convivencial se haya inscripto debidamente).
Si la unión convivencial no está inscripta no
goza de la protección de inejecutabilidad, aun
cuando hayan celebrado un pacto de convivencia (17).
Se ha dicho que por vivienda se entiende:
a) La vivienda propia de uno de los cónyuges
donde resida el hogar conyugal; b) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges;
c) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago de un
contrato de trabajo; d) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habitualmente; e) El lugar donde cada uno de ellos
resida cuando han resuelto no cohabitar.
Para la protección es indiferente el título
por el cual la familia ocupe el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal (no importa que se trate de una propiedad o de una
locación, ni tampoco quién sea el propietario
o el locatario); ello no transforma sin más al
cónyuge no propietario en propietario de la
vivienda, ni en locatario de ella. La protección no alcanza a la segunda vivienda, o residencia alternativa o secundaria, como podría
ser la casa de fin de semana o de vacaciones
casas quintas o viviendas de vacaciones (18).
V. Inmueble
V.1. Noción general
El art. 456, 2º párr. (y su equivalente
art. 522), no alude específicamente a un inmueble, pero es usual que la vivienda familiar
se ubique en un inmueble.
Pero no son conceptos sinónimos la vivienda y un inmueble, más allá de que en la gran
mayoría de los casos la vivienda familiar es
un inmueble.
V.2. Viviendas poco usuales
En nuestro país, a diferencia de otros países, son poco usuales los casos en que una
familia habita en una casa rodante (motorizada o no), motorhomes, casas flotantes o
embarcaciones. No es necesario que sean
bienes registrables (más allá que los inmuebles, vehículos y embarcaciones lo son).
Pueden existir conceptos diferentes o poco
usuales de viviendas consistentes en otros
bienes muebles trasladables no necesariamente registrables (v.gr., contenedores,
obradores, o aun un vagón de un tren, ubicados en inmuebles de terceros).
Estos bienes, pese a no ser registrables,
igualmente son inejecutables, si importan
una vivienda familiar y ambos cónyuges
prestaron su consentimiento.
V.3. Boleto de compraventa
Si el derecho sobre el inmueble objeto de
la vivienda proviene de un boleto de compraventa (o incluso de leasing (19), en el que esté
pendiente la opción de compra) y más allá de
la discusión sobre la “subasta” de los derechos derivados de boletos de compraventa, lo
cierto es que sería inejecutable en la medida
que sea vivienda familiar.
V.4. Condominio
El concepto de vivienda familiar también
se aplica si existe condominio (art. 1983) y
uno de los condóminos tiene su vivienda familiar en una de las fracciones. El destino
familiar de la cosa se determina “por el uso
al cual estaba afectada de hecho” (art. 1985).
Los condóminos pueden acordar un convenio
de uso y que el uso del inmueble se ejercite de
manera exclusiva o excluyente sobre determinadas partes materiales (art. 1987).
También se puede pactar la utilización “alternada” de esa cosa, a cuyo fin habrá que
determinar los alcances de esa alternancia
para poder desentrañar si es compatible con
la idea de vivienda familiar.
V.5. Derechos sucesorios
Puede ocurrir que el deudor tenga un derecho sucesorio indiviso sobre el inmueble en
el cual habita con su cónyuge o conviviente.
Existe consenso mayoritario en que los derechos hereditarios son embargables y ejecutables respecto del heredero.
hubiere realizado partición judicial o privada
(aunque no se hubiere inscripto).
V.6. Uso y usufructo
Si la habitación en la vivienda familiar
se permite en virtud del derecho de uso
(art. 2154) o usufructo (art. 2129) o superficie
(art. 2114), este derecho también es inejecutable si se dan las condiciones de la norma.
Recuérdese que el Código Civil y Comercial permite el embargo y ejecución de los derechos antes mencionados. El art. 2144 dice
que si el acreedor del usufructuario ejecuta el
derecho al usufructo el adquirente debe dar
garantía suficiente al nudo propietario de la
conservación y restitución de la cosa.
V.7. Muebles indispensables de la vivienda
familiar
El art. 456, 2º párr. (y tampoco el art. 522)
no excluye de la ejecutabilidad los “muebles indispensables de la vivienda familiar”
(art. 456, 1º párr., para cuya disposición sí se
requiere asentimiento). Pero dicha inejecutabilidad no se logra por aplicación de esta
norma, sino del art. 744, inc. a), que expresamente excluyen de la garantía común de los
acreedores a “las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos”.
La inejecutabilidad de dichos bienes (muebles indispensables para la vivienda familiar)
logra la misma solución, pero por aplicación
de una norma complementaria.
VI. Estado conyugal o convivencial
La aplicación de la inejecutabilidad de la
vivienda familiar requiere de la existencia de
un matrimonio o unión convivencial inscripta
antes de que la deuda sea contraída.
Si no hay matrimonio o registración de la
unión convivencial o la deuda no es posterior
a dicha situación, la vivienda familiar no goza
del beneficio de inejecutabilidad.
VI.1. Divorcio y nulidad
Pero no podrá subastarse la porción afectada a dicha vivienda. Más aún, cuando se
El divorcio de los cónyuges y la nulidad del
matrimonio extinguen este beneficio. En este
último caso, existen diferencias según la bue-
(11) “En consecuencia al aludir el art. 244 de modo genérico a ‘otras disposiciones legales’, es posible interpretar que las normas locales que garanticen una mayor
protección son susceptibles de ser aplicadas. Ello exigirá
la armonización congruente y coherente entre el sistema
consagrado por el Código Civil y Comercial con los locales con el objeto de evitar superposiciones, confrontaciones o discordancias normativas” (PALACIO DE CAEIRO, S. B., “El Código Civil y Comercial y el federalismo”,
LA LEY 2015-C, 662).
(12) MOLINA SANDOVAL, C., “Empresas familiares”, Ed. Errerius, Buenos Aires, 2014, p. 430.
(13) “En realidad no se trata en el caso de un derecho de acceso a la vivienda, sino que se contempla un
derecho que va en protección de los propietarios y copropietarios de vivienda, y no facilita el acceso en sí a la
vivienda, a quien no la posee, cosa lógica, por otra parte,
ya que para el acceso a la vivienda se requieren de instrumentos económicos, especialmente créditos a tasas
accesibles, que deben proveer quienes delinean las políticas económicas; no pudiendo provenir lógicamente
la protección que referimos en primer lugar de una herramienta legal —por más valiosa y moderna que sea—,
como es el Código Civil y Comercial. No obstante, dicho
derecho humano elemental —esto es, el de acceso a la
vivienda— motivó, conforme los Fundamentos del Anteproyecto, que pergeñaran estos juristas un bloque normativo dedicado a la Protección de la vivienda” (SAMBUCCETTI, M. E., “Análisis de algunos aspectos de la
protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial”,
RCCyC 2016 [jun.], p. 51).
(14) “En consecuencia, con posterioridad a la entrada
en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la pro-
tección es tan fuerte que la vivienda en la que reside el
matrimonio o la unión convivencial inscripta, no podrá
ser ejecutada si la deuda no fue contraída por ambos
o por uno con el asentimiento del otro” (MOLINA DE
JUAN, M. F., “Protección de la vivienda familiar”, RCCyC 2015 [dic.], p. 52).
(15) JUANES, N. - PLOVANICH, M. C., “El derecho a
la vivienda: aristas actuales de una cuestión ¿vital?”, Revista de Derecho de Familia y las Personas, La Ley (2010)
núm. 10, ps. 40-52.
(16) MOLINA SANDOVAL, C., “Programación patrimonial en la empresa familiar”, LA LEY, 2015-E, 677.
(17) Para un análisis más detallado respecto de los
pactos en las uniones convivenciales ver, entre otros:
LAMM, E. - MOLINA de JUAN, M., “Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales”, RDPyC,
2014-3, “Uniones Convivenciales”, p. 281; PELLEGRINI,
M. V., “Los pactos en las uniones convivenciales”, RDF
(2015) 70, p. 137.
(18) MEDINA, G., en MEDINA, G. – RIVERA, J. C.
(dirs.) – ESPER, M. (coord.), Código Civil y Comercial de
la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014 comentario al
art. 456.
(19) HERNÁNDEZ, C. A. - FRUSTAGLI, S. A., “El
contrato de leasing en el Código Civil y Comercial”,
Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, 2015 (abril), p. 85. MOLINA SANDOVAL, C. - AMUNATEGUI, C., “Leasing.
Estructura jurídica. Leasing operativo, financiero y
retroleasing. Cumplimiento y ejecución. Aspectos concursales, contables, impositivos y penales”, Ed. Reus
- B de F - Euro, Madrid - Montevideo - Buenos Aires,
2007, p. 23.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) KEMELMAJER de CARLUCCI, A., “Protección
jurídica de la vivienda familiar”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 97.
(2) TSJCba., Sala Civ. y Com., “Banco del Suquía S.A.
c. Juan C. Tomassini - P. V. E. - Ejecutivo - Apelación - recurso directo”, auto 456 del 20/10/1999.
(3) CS, “Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C.”, Fallos: 325:428 (2003).
(4) Al amparo de la situación de emergencia económica los estados nacionales y provinciales se han dictado recientemente numerosas leyes suspendiendo la
ejecución de subastas de viviendas únicas, incluso las
gravadas por hipotecas. Así durante el año 2005, pueden mencionarse la ley nacional 26.062, ley 13.302 de la
provincia de Buenos Aires, ley 5525 de la provincia del
Chaco, ley 5979 de la provincia de Corrientes, ley 9619
de la provincia de entre ríos, ley 7335 de la provincia de
Mendoza, ley 4174 de la provincia de misiones, ley 7583
de la provincia de San Juan, ley 5514 de la provincia de
Tucumán y ley 8067 de la provincia de Córdoba.
(5) TSJCba., Sala Civ. y Com., “Funes, Germán D. c.
Aníbal E. Pollizza y otro - ejecutivo - recurso de casación”, auto 163 del 27/8/2002.
(6) En contra de la constitucionalidad, C. Apels. Azul,
sala I, 5/11/2015, “Rodríguez, Jorge A. c. Paleo, Elda y/o
otro s/ daños y perjuicios” (1-60155-2015ª) A favor C. 2ª
Civ. y Com. La Plata, sala II, “H. M. c. G. M. A. s/cobro
ejecutivo de alquileres”, 2/10/2015 RC J 6675/15. Ver
también GIL DOMÍNGUEZ, A., “Supremacía convencional, inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda adecuada y derecho común: una mirada distinta”,
Sup. Const., 18/2/2014, 37, LA LEY, 2014-A, 324.
(7) BASTERRA, M. I., “Aspectos constitucionales del
Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-F, 1366.
(8) FERRAJOLI, L., “Derechos y Garantías” (trad. de
Perfecto Ibáñez y Andrea Greppi), Ed. Trotta, Madrid,
p. 109.
(9) “La inscripción automática de protección de la vivienda —sin que exista exteriorización registral— vulnera el sistema previsto en la ley registral inmobiliaria
17.801. El derecho registral inmobiliario basa su razón
de ser en la publicidad de las situaciones jurídicas con
vocación registral. De ello deriva el conocimiento o la
posibilidad de conocer los emplazamientos registrales,
garantizando la seguridad jurídica. Es oponible aquello
que está publicitado. Es el requisito propio del régimen
de bienes inmuebles previsto legalmente” (MAZZEI, J.
B., “Protección de la vivienda única e inscripción registral”, RCCyC 2016 [feb.], p. 267).
(10) “Justamente sobre esta última característica y
a modo de conclusión extraigo dos consecuencias: i) el
régimen actual no establece límites legales cuantitativos para la protección de los frutos generados por la vivienda, sino que lo delega a la razonable interpretación
judicial, criterio distintivo que rodea al Código Civil y
Comercial en su totalidad; ii) el régimen actual sustituye
‘familia’ por ‘beneficiarios’, demostrando lo que señalé
más arriba: hoy la ley ya no busca proteger a la familia en
su mera calidad de propietaria de un bien, sino que centraliza su defensa en la persona y derrama sus efectos
sobre sus beneficiarios, también en relación con el derecho de propiedad privada, aunque ceñido a su calidad
de vivienda” (CAO, C. A., “Derecho a la vivienda o bien
de familia? Continuidades y cambios en el Código Civil y
Comercial”, RCCyC 2015 [ago.], p. 297).
lunes 5 DE septiembre DE 2016 | 3
na o mala fe de ambos o alguno de los cónyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce los efectos del matrimonio válido hasta
el día que se declare su nulidad (art. 428). Lo
mismo en caso de que el cónyuge sea de buena fe y sea titular de una vivienda familiar, ya
que si uno solo de los cónyuges es de buena
fe, el matrimonio produce todos los efectos
del matrimonio válido, pero sólo respecto
del cónyuge de buena fe y hasta el día de la
sentencia que declare la nulidad (art. 429).
Obviamente que si ambos son de mala fe el
matrimonio no produce efectos (art. 430).
La duda queda cuando uno de los cónyuges
es de mala fe, ya que éste no podría argüir la
defensa de ejecutabilidad (debido a su mala
fe). Pero el principal beneficiario de la situación matrimonial no es él sino fundamentalmente su cónyuge.
VI.2. Fallecimiento
El fallecimiento de uno de los cónyuges
también extingue el beneficio de la inejecutabilidad (ya que lo que justifica esta exclusión
no es la familia sino el matrimonio o la unión
convivencial).
VI.3. Convivencia
La inejecutabilidad de la vivienda familiar
no requiere necesariamente la convivencia
de ambos cónyuges en el inmueble, siempre
que viva al menos uno de ellos. La convivencia no es, necesariamente, una condición de
subsistencia de la conyugalidad (ya que puede haber matrimonio sin convivencia), pero
sí lo es en la unión convivencial.
El art. 523, inc. g), señala que la unión convivencial finaliza por el cese de la convivencia
mantenida. La interrupción de la convivencia
no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común (20).
VI.4. Anterior a la deuda
Para que la vivienda sea inejecutable,
el matrimonio debe haber sido celebrado
con anterioridad a la deuda. En realidad, el
art. 456, 2º párr., no señala así expresamente sino que dice que “no puede ser ejecutada
por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio” (sic). Si la deuda es contraída el mismo día del matrimonio (v. gr. un
pagaré o gasto originado por la celebración)
la vivienda puede ser ejecutada y no goza de
este beneficio.
La norma no exige que la vivienda familiar
haya sido adquirida por los cónyuges de manera previa a la deuda. La deuda debe ser anterior al matrimonio, pero no así de la adquisición de la vivienda familiar. Por ello, podría
ocurrir que una pareja celebre su matrimonio, luego contraiga una deuda y después adquiera una vivienda familiar. El hecho de que
la fecha de adquisición de la vivienda familiar
sea posterior al matrimonio, pero anterior a
la deuda, no habilita la ejecución de la vivienda. Esta vivienda familiar goza igualmente
del beneficio de inejecutabilidad.
Podría ocurrir que, de manera previa al nacimiento de la relación creditoria, no sólo se
haya celebrado el matrimonio sino que habiten una determinada vivienda familiar. Pero
luego, por cuestiones familiares o laborales,
resuelvan adquirir otra vivienda familiar y
mudarse allí. Es claro que el acreedor no estará legitimado para ejecutar la nueva vivien{ NOTAS }
(20) VIDO, M., “Cese de la unión convivencial: de los
problemas de la legislación dispersa al reconocimiento expreso en el nuevo Código Civil y Comercial”, RDF
2015-I, p. 25.
(21) MEDINA, op. cit., comentario al art. 456.
da familiar, aun cuando sea adquirida con
posterioridad. Obviamente que si el deudor
mantiene la originaria vivienda, podrá ejecutarla (porque ha dejado de ser una vivienda
familiar). Incluso la ley alude a inejecutabilidad (no a inembargabilidad). El acreedor
podrá trabar embargo, pero no ejecutarlo.
Ahora bien, frente a la “mudanza” de la vivienda familiar, se desactiva el beneficio de la
inejecutabilidad, pudiendo —en este caso—
el acreedor de uno de los cónyuges ejecutar
la ex vivienda familiar, en virtud del embargo
oportunamente trabado.
VI.5. Carácter de la vivienda
No se requiere que se trate de un bien
ganancial o propio, ni que los cónyuges se
adscriban al régimen de comunidad o separación de bienes.
VI.6. Inscripción de la unión convivencial
La línea de tiempo referida a la celebración del matrimonio marca un paralelo con
la “inscripción” de la unión convivencial. El
beneficio de la inejecutabilidad de la vivienda
familiar sólo se tiene si existe “inscripción”
de la unión convivencial y la obligación nace
con posterioridad a dicha inscripción. Lo que
marca esta línea divisoria no es la registración estrictamente, sino la petición de registración (principio de rogación), que tendrá
efectos retroactivos al día de su presentación
(retroprioridad).
Aunque la unión convivencial tenga una
duración mayor a la requerida para la registración (dos años, art. 510, inc. d), lo relevante será no que se haya cumplido dicho
plazo antes del nacimiento de la deuda sino
que la unión se haya efectivamente inscripto con anterioridad. No importa si la unión
convivencial es de veinte o treinta años o si el
inmueble también se adquirió en dicha fecha,
aun en condominio; lo relevante es la registración que brinda cierta publicidad registral
a esta relación humana de hecho.
VII. Acreencias
Los arts. 456, 2º párr., y 522, 3º párr., Cód.
Civ. y Com. no establecen ninguna diferenciación, según la clase, naturaleza, monto,
causa, calidad, etc. de la acreencia. Lo único
que la norma exige para poder ejecutar la
acreencia es que ésta sea anterior a la celebración del matrimonio o que ésta haya sido
contraída por ambos cónyuges conjuntamente (o por uno de ellos con el asentimiento del
otro). No existe ningún otro supuesto excluido.
VII.1. Excepciones
El sentido ordinario de las cosas y la
razonabilidad en la interpretación de las
normas, imponen ciertas excepciones a un
texto tan amplio como el propuesto por la
norma. El ordenamiento (incluso el diálogo
de fuentes) impone soluciones en la que los
valores sustentantes de normas en conflicto
pueden dar respuestas diferentes a un solo
texto legal.
Quizá la primera cuestión a resolver es
respecto de la aplicabilidad de las exclusiones del bien de familia (arts. 244 y ss.) a la
vivienda familiar. ¿Es aplicable el art. 249 a
este régimen de inejecutabilidad? ¿Cuáles
son los alcances? El art. 249 señala enfáticamente que la afectación es inoponible a los
acreedores de causa anterior a la afectación
(lo que sería en términos de la vivienda familiar: la vivienda familiar puede ser ejecutada
por los acreedores de causa anterior a la celebración del matrimonio o registración de la
unión convivencial).
Pero agrega: “La vivienda afectada no es
susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto: a) obligaciones
por expensas comunes y por impuestos, ta-
sas o contribuciones que gravan directamente el inmueble; b) obligaciones con garantía
real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto por el art. 250; c) obligaciones que tienen origen en construcciones
u otras mejoras realizadas en la vivienda; d)
obligaciones alimentarias a cargo de titular
a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida”. Luego
de analizar otros supuestos, concluye: “En el
proceso concursal, la ejecución de la vivienda
sólo puede ser solicitada por los acreedores
enumerados en este artículo”.
Se ha señalado que el problema se plantea
con las deudas que derivan de tasas, contribuciones que gravan al inmueble, como
así también de los servicios o de las deudas
por expensas comunes, y de obligaciones
derivadas de las reformas o construcciones
realizadas en la vivienda; entendemos que
en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando los cónyuges conjuntamente
han contraído la deuda ya que indiscutiblemente ambos han prestado su asentimiento
a la prestación del servicio o a la realización
de la mejora, o se han beneficiado con el objeto de la tasa o contribución; o se trata de
deudas que hacen al sostenimiento del hogar conyugal que ambos cónyuges responden solidariamente con todo su patrimonio.
Esta norma debe analizarse en conjunto con
lo dispuesto en forma general para la protección de la vivienda (21).
VII.2. Conservación de la vivienda
Las obligaciones del art. 249 hacen a la
mantención y conservación de la cosa. Resulta difícil sostener que una vivienda familiar
(unidad funcional en propiedad horizontal o
conjunto inmobiliario) no pueda ser ejecutada por incumplimiento de expensas (que
hacen al mantenimiento mismo de la cosa),
por impuestos y tasas especialmente afectados al inmueble (inmobiliarios, tasas de
barrido, limpieza, cloacas, etc.) o incluso por
construcciones que han procurado mejorar o
reparar el inmueble en cuestión.
En estos casos no es necesario que la deuda sea contraída por ambos cónyuges o convivientes (ni que se haya dado asentimiento
alguno). La ejecución procede igualmente.
VII.3. Obligación alimentaria
Queda la duda con relación al art. 249,
inc. d), referida a las obligaciones alimentarias. Este supuesto no estaba en el régimen
de bien de familia anterior y en algún punto
pone en disputa dos valores contrapuestos:
vivienda familiar (en la que hay necesariamente un matrimonio o convivencia, pues
no sería familiar, a diferencia del nuevo
régimen de bien de familia que puede ser
constituido por personas solteras) y las necesidades alimentarias de hijos menores o
incapaces (que pueden no convivir con dichos progenitores).
VII.4. Deudas tributarias
Obviamente que no podrán ejecutar la vivienda familiar las deudas tributarias con
causa en impuestos generales o no relacionados con el inmueble en sí, nacidos con
posterioridad al matrimonio. Por ello, los
créditos tributarios derivados de impuesto
a las ganancias, valor agregado, mínima presunta, créditos y débitos, aportes previsionales, ingresos brutos, tasas de justicia, sellos,
tasas municipales, diversos tipos de multas
e infracciones, etc. no podrán ejecutar la vivienda familiar.
Podría ocurrir que en la ejecución de ciertos créditos fiscales periódicos (v.gr., ganancia o valor agregado) el juez deba segmentar
la ejecución, habilitando sólo la ejecución de
los créditos de origen o causa anterior a la
celebración del matrimonio o registración de
la unión convivencia.
VII.5. Cuenta corriente bancaria
En el caso de la cuenta corriente bancaria
(en la que el contrato se suscribe muchas veces con cierta anterioridad, pero el crédito
nace recién cuando se produce el cierre de la
cuenta corriente) cabe entender que la inejecutabilidad se produce si el matrimonio es
anterior al cerramiento de la cuenta.
El art. 1406 señala que producido el cierre
de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco está autorizado a operar en
la República puede emitir un título con eficacia ejecutiva.
Podría ocurrir que el deudor celebre el
contrato de cuenta corriente bancaria siendo soltero, con posterioridad contraiga matrimonio (o registre su unión convivencial)
y luego se produzca el endeudamiento con
la entidad financiera. En este caso, el banco
no podrá ejecutar la vivienda familiar por
ser el crédito posterior a la celebración del
matrimonio. La excepción, claro está, podría
ser la renuncia expresa a los beneficios de la
vivienda familiar.
VII.6. Deuda laboral
En el supuesto de una deuda laboral (en la
que el empleador justamente sea el deudor en
función de un despido u otro concepto, tales
como una diferencia salarial, vacaciones no
gozadas, etc.) habrá que estarse al nacimiento de la acreencia laboral. El trabajador sólo
podría ejecutar la vivienda familiar de su
empleador si el despido se originó de manera previa a la celebración del matrimonio (o
registración de la unión convivencial), aun
cuando la relación laboral haya nacido varios
años antes de la celebración del matrimonio.
El nacimiento de una relación laboral no
necesariamente origina un crédito laboral.
El crédito laboral se origina cuando la extinción del vínculo se produce de cierta manera o bajo ciertas condiciones. Puede existir renuncia o despido con causa y esa forma de extinción no genera una obligación
para el empleador. El hecho de que exista
litigiosidad laboral no implica que toda relación de empleo sea un crédito (o juicio) en
potencia.
Distinto sería el caso de ciertas relaciones
laborales (personal doméstico) en la que si
bien uno sólo de ellos es formalmente el empleador, la familia toda (a fortiori, el matrimonio o unión convivencial) se benefician con su
actividad laboral. Parece lógico entender que
en este caso la vivienda familiar podría ser
garantía de una posible acreencia laboral.
Obviamente que la cuestión sería distinta si
el matrimonio logra la “afectación de la vivienda” en los términos de los arts. 244 y ss.
VII.7. Daños y perjuicios
Algo similar ocurre con los créditos derivados de daños y perjuicios. Para determinar si
el crédito por daños y perjuicios es anterior
o posterior al matrimonio deberá estarse a
su ocurrencia o generación. Incluso cuando se trata de daños continuados. Casos de
mala praxis profesional, daños derivados de
una cosa riesgosa, rupturas contractuales,
no entrega de la posesión de inmueble, etc.,
sólo vinculan a quien ocasionó el daño y si
este daño tiene origen posterior al matrimonio (o inscripción de la unión convivencial),
el acreedor no podrá cobrarse de la vivienda
familiar.
Si la responsabilidad es solidaria y afecta a
ambos (v.gr., los dos profesionales actuaron
en el acto o celebraron el mismo contrato),
resulta claro que no podrán escudarse en el
beneficio de la inejecutabilidad. Ambos (cónyuges o convivientes) coadyuvaron al nacontinúa en página 4
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viene de PÁGINA 3
cimiento de la acreencia. La causa es única y
vincula a los cónyuges o convivientes.
En el caso de responsabilidad concurrente
(ambos cónyuges deben lo mismo por causas
diferentes, art. 850) la cuestión es más confusa, ya que la causa de la obligación es diferente. Podrían converger en un mismo daño
(v.gr., accidente de tránsito), un factor atribución objetivo (riesgo, art. 1757) y subjetivo
(culpa, art. 1724); caso típico en que uno de
los cónyuges conduce el vehículo registrado
a nombre del otro. Criterios de razonabilidad
y cierta coherencia impedirían a los cónyuges escudarse en la diferencia causal, aun
cuando el daño sea exactamente el mismo.
Obviamente que si el daño es ocasionado
por la misma vivienda familiar (defecto, derrumbe, construcción, etc.) sea a una persona
o incluso a inmuebles colindantes, no podrá
excusarse la ejecutabilidad de la vivienda.
Existen casos en los que los cónyuges son
solidariamente responsables. En el régimen
conyugal existen dos casos que son muy claros y en los que puede existir comunicación
de las deudas de la antigua y erróneamente
llamada sociedad conyugal.
VII.8. Solidaridad
El art. 461, bajo el acápite “responsabilidad
solidaria” (22) señala que los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de
conformidad con lo dispuesto por el art. 455.
Dicho de otro modo: ambos cónyuges son solidariamente responsables por obligaciones
originadas en necesidades del hogar o la educación de sus hijos y por ello no podrían excusarse en la inejecutabilidad de la vivienda
familiar. Es indiferente si los cónyuges acordaron separación (art. 505) (23) o comunidad
de bienes (art. 469). La responsabilidad es la
misma y también resulta aplicable a las uniones convivenciales (art. 521) (24).
El art. 467, 2º párr., señala que por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus
bienes gananciales. En este caso, debe existir
régimen de comunidad de bienes (por ello,
no se aplica si hay separación de bienes) y la
vivienda familiar debe ser ganancial (ya que
si es propia tampoco hay responsabilidad del
otro cónyuge). Este supuesto no se aplica a
las uniones convivenciales.
VIII. Asentimiento
No existen mayores inconvenientes cuando la obligación fue contraída por ambos
cónyuges (v.gr. una hipoteca, una fianza, colibramiento de un título valor, etc.). Pero no
quedan claro los alcances.
La ley alude también a “asentimiento” del
otro cónyuge (arts. 456, 2º párr. y 522, 3º
párr.). Resultan de aplicación otros dispositivos relacionados con el asentimiento para la
disposición de la vivienda familiar. Por ello,
en todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento
de un acto jurídico, aquél debe versar sobre
el acto en sí y sus elementos constitutivos
(art. 457). Además, uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un
acto que requiera el asentimiento del otro, si
éste está ausente, es persona incapaz, está
transitoriamente impedido de expresar su
voluntad o si su negativa no está justificada
por el interés de la familia. El acto otorgado
por autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero
de él no deriva ninguna obligación personal
a su cargo (art. 458). Obviamente que este
asentimiento no podrá darse por mandato (25) o poder (art. 459) (26).
La integración del régimen de la vivienda
familiar junto con la regulación de la disposición de la vivienda familiar y sus bienes, impone desechar la posibilidad de que el asentimiento pueda ser conferido implícitamente.
Deberá ser siempre expreso y al efecto de un
acto concreto. No son válidos los asentimientos generales y sin relación a un acto concreto. Tampoco puede hacerse en una convención matrimonial (27).
IX. Orden público
la celebración de un mutuo, hipoteca, fianza,
contrato de locación o cualquier otro instrumento.
ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, ésta se entrega al propietario del inmueble (32).
Basta con señalar en el acto que puede originar la acreencia que el cónyuge renuncia al
beneficio de la inejecutabilidad de la vivienda
familiar previsto en el art. 456, 2º párr. No
podría entenderse que es una renuncia abusiva porque muchas veces dicha renuncia es
el motivo por el que se celebra el contrato o
se da crédito.
Bajo el régimen anterior quedaba la duda
sobre la mecánica antes descripta (33), más
allá de que existían precedentes que habían
aceptado una interpretación muy similar a la
del art. 249, aun sin norma expresa. Una solución analógica podría ser una interpretación
razonable, en tanto se tengan en cuenta los
valores tutelados por la norma.
No es menester que los hijos (u otros miembros de la familia) renuncien a este beneficio,
porque si bien los hijos u otros miembros de
la familia resultan beneficiados indirectamente por la inejecutabilidad de la vivienda
familiar (28), no están autorizados a dar el
asentimiento. Tampoco debe participar el
ministerio público ni el asesor de menores en
esta renuncia.
X. Proceso concursal
Al igual que el bien de familia (29) reformulado en el Código Civil y Comercial (30),
este beneficio resulta también oponible en el
marco de un proceso concursal, más concretamente la quiebra (porque en el concurso
difícilmente tendría aplicación). El juez no
podría procurar la realización de este bien.
Deberían existir acreedores anteriores al
matrimonio (o registración de la unión convivencial) que justifiquen la posibilidad de ejecución prevista en el art. 456, 2º párr.
X.1. Síndico
El síndico no podría procurar la ejecución
del inmueble donde se asienta la vivienda familiar (31). No tiene legitimación (pues ya lo
había ratificado la Corte Suprema para el
bien de familia y en algún punto lo refrenda el
art. 249). Tampoco puede disponerlo el juez
oficiosamente.
X.2. Acreedores
La posibilidad de otorgar un asentimiento
para ciertos actos (o contraer conjuntamente la deuda) ratifica que no es una norma de
orden público. Es disponible por las partes y
por ello, la inejecutabilidad de la vivienda familiar es renunciable por la otra parte. Dicha
renuncia podría otorgarse juntamente con
Requiere de acreedores interesados que
exciten el proceso de subasta. Queda la duda
sobre la aplicación del art. 249, 3º párr., que
dice que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, no sobre los
importes que la sustituyen en concepto de
indemnización o precio, aunque sea obtenido
en subasta judicial, sea ésta ordenada en una
dispusiera la otra parte. Lo mismo si ambos otorgan
la escritura de venta del bien ganancial y nada dicen
expresamente sobre el asentimiento exigido por la ley.
Sería absurdo pensar que están disponiendo del todo,
o sea cada uno su parte indivisa y simultáneamente no
estén asintiendo. (...) La posición más estricta rechazó
esta posibilidad sosteniendo que implicaba una renuncia a la facultad de oponerse al acto. Tal renuncia desde
esa óptica contrariaba el orden público que establecía
el control de los actos dispositivos del otro. En la corriente opuesta se afirmó que los cónyuges podían en
uso de su autonomía acordar otro modo de cumplir con
la exigencia legal, ello basado en la confianza que debe
existir entre ellos y la posibilidad de revocación. La primera resultó ser la opinión mayoritaria y la que prevaleció en el proyecto. El art. 457 dice: “En todos los casos
en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el
otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. El asentimiento puede otorgarse anticipadamente pero no en
términos generales sino que debe versar sobre el acto
en sí. De este enunciado se deduce que debe decir si se
presta para constituir un gravamen o para disponer del
bien, si es para aportarlo a una sociedad o venderlo a un
tercero. La norma se refiere también a los elementos
constitutivos. Esto nos remite a los elementos constitutivos del acto principal. (...) f) Asentimiento prestado por mandatario. El art. 1277 del código no establece una forma legal para prestar el asentimiento, por lo
tanto puede ser prestado por el otorgante o por medio
de un mandatario. Por su parte el art. 1276 refiriéndose
al mandato entre cónyuges exime de la obligación de
rendir cuentas. La doctrina ha entendido que el asentimiento puede darse personalmente o por medio de
mandatario. Lo que ha estado en discusión es si puede estar incluido en un mandato amplio o si debe ser
específico. No es del caso volver sobre los argumentos
profusamente vertidos, dado que el proyecto tiene una
norma expresa al respecto. El art. 459 dice “Uno de los
cónyuges puede dar poder al otro para representarlo
en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456...”.
Esta primera parte reconoce la validez del mandato entre cónyuges, punto pacífico en el ámbito doctrinario.
La discusión siempre versó sobre el tema que aborda
con relación al asentimiento. En este punto el proyecto se enrola en la doctrina más rigurosa, negando no
sólo como lo hace en el art. 457 el apoderamiento amplio sino más aún, prohibiendo que un cónyuge apodere
al otro para prestar tal asentimiento para disponer de
los derechos sobre la vivienda” (CAPPARELLI, J.C.,
“Protección de la vivienda matrimonial en el Proyecto
del Código Civil y Comercial de la Nación”, RDFyP 2012
[nov.], p. 27).
(27) Ver, MOLINA de JUAN, M. F., “Comentario al
art. 448”, en KEMELMAJER, A.R. - HERRERA, M. LLOVERAS, N. (dir.), Tratado de Derecho de Familia, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 578.
(28) SOLARI, N., “La vivienda y su protección a los
hijos. Su relación con el artículo 1277 del Código Civil en
Derecho de Familia”, RDF Nº 29 (2004), p. 111.
X.3. Extensión de quiebra
El hecho de que la quiebra sea declarada por extensión (arts. 160 y 161, LCQ) o
que exista una responsabilidad de terceros
(art. 173, LCQ) (34) no permite imponer el levantamiento del beneficio de la inejecución.
Lo importante no es el origen de la posible
responsabilidad sino la existencia de acreedores anteriores o posteriores.
X.4. Finalización de la quiebra
Obviamente que una forma conclusiva de
la quiebra (distribución total, carta de pago,
avenimiento, fórmula mixta, etc.) impide
cualquier ejecución de la vivienda familiar
con motivo de la quiebra.
XI. Aspectos procesales
Se trata de una defensa que naturalmente
debe articularse en un proceso tendiente a la
ejecución de la vivienda familiar. Y por ello,
esta defensa debe articularse con el plexo
procesal previsto en las distintas jurisdicciones procesales. No cabe aquí profundizar
estos aspectos, pero es necesario señalar que
se trata de una “inejecutabilidad” y no de una
“inembargabilidad”. El embargo puede ser
trabado perfectamente en el inmueble donde
se asienta la vivienda familiar y así se exhibirá en la publicidad registral. El acreedor embargará, pero no podrá ejecutar su crédito y
proceder a la realización en subasta pública
si no acredita alguna causal de exclusión de
dicho beneficio (v.gr., ser acreedor anterior,
que la vivienda ya no es familiar, que se extinguió el matrimonio o la unión convivencia,
que se trata de acreedores excluidos, etc.).
Dicha defensa no debe articularse al momento del embargo del bien, más allá que en
esta oportunidad —si se tiene conocimiento,
ya que las medidas cautelares se dictan inau-
{ NOTAS }
(22) “La responsabilidad de los cónyuges por las deudas contraídas por cada uno de ellos durante el matrimonio, referidas al mantenimiento del hogar, la asistencia y educación de los hijos comunes, es motivo de
tratamiento como parte del llamado régimen primario
obligatorio e inderogable en la mayoría de las legislaciones que permiten la mutabilidad del régimen matrimonial. De esta manera cualquiera sea la opción que realicen los cónyuges deberán someterse a esas normas que
limitan su libertad y autonomía teniendo en vista el interés familiar y de terceros” (HERNÁNDEZ, L. B., “Las
deudas de los cónyuges en el Código Civil y Comercial”,
LA LEY, 2015-C, 804).
(23) BASSET, Ú. C., “Las tres puertas de ingreso al
régimen de separación de bienes”, RCCyC 2015 (dic.),
p. 11.
(24) PELLEGRINI, M. V., “Efectos jurídicos de las
uniones convivenciales: la forma en garantía del fondo”,
RCCyC 2015 (nov.), p. 46.
(25) MOLINA SANDOVAL, C., “El mandato societario”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 189.
(26) Se ha señalado que respecto de la forma del
asentimiento no “existe disposición expresa al respecto, por lo tanto rige el principio de libertad de formas.
(...) Pacíficamente ha sido aceptado que ambas formas
son posibles. Un caso típico de asentimiento tácito es
el de un cónyuge que da poder al otro para disponer de
un inmueble ganancial que tienen en condominio. Si la
disposición es por la totalidad del inmueble no sería
posible que quisiera apoderarlo para disponer su parte sin que prestara el asentimiento para que el otro
(29) LLAVER, M. I., “Incidencias del Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación en el Régimen Concursal”,
DJ 1/4/2015, p. 85.
(30) DI LELLA, N. J., “Afectación de la vivienda y
quiebra del constituyente ante la nueva regulación civil y
comercial”, LA LEY, 2016-D, 709.
(31) Así, por ejemplo, KEMELMAJER de CARLUCCI, A. - PARELLADA, C. - MEDINA, G., “Bien de familia y quiebra”, RDCO, 1984, p. 467; ROITMAN, H.
- CHIAVASSA, E. N., “Bien de familia, vivienda única y quiebra”, RDPyC, 2011-1; JUNYENT BAS, F. - IZQUIERDO, S., “La protección de la vivienda familiar.
Alcance e integración en el Derecho, con especial énfasis en la normativa concursal”, RDPyC, 2011-1. En
contra: ESPARZA, G. A., “Desafectación del bien de
familia en la quiebra: algunas observaciones en materia de legitimación en los procesos concursales”, JA,
24/3/2004.
(32) OTTAVIANO, G. D., “Bien de familia y quiebra”,
DJ, 12/7/2006, p. 759; DI LELLA, P., “Bien de familia
y quiebra”, LA LEY, 2003-D, p. 713; GARAGUSO, H.,
“Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos”, AdHoc, Buenos Aires, 1997, p. 144.
(33) MEDINA, G. - PANDIELLA, J. C., “Bien de familia y subrogación”, RDPyC, 2011-1; GUASTAVINO,
E. P., “Subrogación del bien de familia con oponibilidad
retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de
silencio de la ley?”, JA, 1997-III, p. 84.
(34) JUNYENT BAS, F. - MOLINA SANDOVAL, C.,
“Ley de Concurso y Quiebras comentada”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, t. II, 3ª edic., p. 766.
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dita altera pars— se puede hacer una reserva
respecto de la inejecutabilidad de la vivienda
familiar.
legitimado los herederos del bien sujeto a
inejecutabilidad (pues el fallecimiento de un
cónyuge extingue el beneficio).
La oportunidad procesal se vislumbra
cuando el acreedor procura la subasta (esto
es, cuando iniciar los trámites de subasta).
En nuestra opinión, la no oposición al inicio
de la ejecución de la vivienda en el plazo de
seis meses de haberlo conocido (que es el
plazo que la ley prevé para la oposición a los
actos de disposición de la vivienda familiar y
que es de caducidad (35)) no debería ser aplicable, pues no está incluido como aplicable a
todo el artículo sino sólo a la disposición.
El objeto de este incidente sólo procura
su no realización en subasta, pero no impide el embargo. El proceso de inejecutabilidad de la vivienda familiar sólo impide su
subasta (ésta debe ser la parte dispositiva),
pero no debe ordenar el levantamiento del
embargo ni otras medidas (v.gr., indisponibilidad).
Pensamos que el límite debería ser la subasta de la vivienda familiar, ya que sería
gravoso hacer cargar al tercer adquirente
en subasta con la inacción del deudor (al que
se le subastó su propia vivienda). En algunos
casos justificados, obviamente la vía procesal
podría ser la nulidad de la subasta realizada.
Pero deben advertirse elementos suficientes
que permitan inferir que el ejecutado no ha
incurrido en una contradicción con sus propios actos (teoría de los actos propios) ni que
está actuando de mala fe.
La vía procesal podría ser un “incidente”
de inejecutabilidad, en el cual se acrediten los
extremos que exige la norma de fondo para
impedir la realización del bien.
El rechazo del incidente, obviamente, configura una sentencia definitiva que puede habilitar el recurso de casación (36).
Los legitimados activos son sólo los cónyuges (o convivientes) y no los otros integrantes
de la familia. No debería tener participación
el asesor de menores ni el Ministerio Público,
salvo que se haya impugnado la constitucionalidad de la norma. Tampoco parecen estar
La finalidad de esta defensa de inejecutabilidad es garantizar la vivienda del matrimonio (e indirectamente de la familia) y evitar
que se pueda afectar su derecho a la vivienda mediante la ejecución del inmueble por
acreencias del otro cónyuge.
XII. Un caso reciente
Son pocos los precedentes que se han presentado hasta el presente. Uno de ellos es
un conflicto decidido por la Cámara de Trelew (37). En el marco de la ejecución de una
sentencia ejecutiva de un pagaré, un matrimonio (y su hijo) promueven un incidente de
nulidad de la subasta que había rematado la
vivienda familiar y con invocación de la Constitución Nacional y de tratados de derechos
humanos.
En primera instancia el incidente se rechaza in limine por falta de legitimación, por
una cuestión de derecho transitorio (art. 7,
Cód. Civ. y Com.) y porque uno de los peticionantes había pedido la quiebra propia. El
incidentista presenta recurso de apelación
y la sala B de la Cámara de Apelaciones de
Trelew revoca el fallo declarando su carácter
de vivienda familiar y que no se presentan las
excepciones del art. 456, 2º párr., Cód. Civ. y
Com.
{ NOTAS }
(35) MÁRQUEZ, J. F. - CALDERÓN, M. R., “Prescripción y caducidad en el Código Civil y Comercial”, LA LEY
2015-C, 743.
(36) MOLINA SANDOVAL, C., “Recurso de casación.
Aspectos sustanciales, argumentales y procesales”, Ed.
Advocatus, Córdoba, 2016, p. 415.
(37) C. Apels. Trelew, sala B, “P. C. S.A. c. R., G. D.
y otro s/ ejecutivo”, 11/12/2015. Ver su comentario en:
MÉNDEZ, R. A., “Inejecutabilidad de la vivienda familiar durante el matrimonio”, DFyP 2016 (julio), p. 47.
El tribunal ad quem señaló:
(i) “En este marco legal y fáctico, no cabe
sino concluir que se acreditó en autos que
el inmueble sujeto a ejecución parcial constituye la vivienda familiar, y que la deuda
fue contraída por uno de los cónyuges sin el
asentimiento del restante, de tal modo que
resultan inaplicables al caso las excepciones que prevé la regla. Por ello, se adelanta
que el inmueble en cuestión era inejecutable
al tiempo de realizarse su subasta y en consecuencia procede declarar la nulidad de la
misma”.
(ii) “La injerencia estatal que limita la disponibilidad de la vivienda familiar, afectando
la autonomía de la voluntad del cónyuge titular del bien encuentra justificación indiscutible en el principio de solidaridad, colocando
a la vivienda familiar —y a los enseres que la
componen— en un lugar central por su implicancia para las personas que integran la
familia. La protección jurídica de la vivienda que emana de dicha norma comprende el
derecho “a la vivienda”, que es un derecho
fundamental de la persona, nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable suficiente para desarrollar su
personalidad, reconocido en los arts. 17 de la
Const. Nac., 20 de la Const. Prov., además
de la inembargabilidad del bien de familia
que consagra el art. 25 y el reconocimiento
de derechos no enumerados en su texto pero
que corresponden al hombre en su calidad
de tal como individuo y como integrante de
la sociedad. Asimismo, los tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22 de la CN), abonan la decisión que aquí
se adopta”.
(iii) “En efecto, el art. 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. XXIII, el art. 21 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el art. 11 del Pacto Internacional
de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, reconocen el derecho a la propiedad
y a la vivienda. Todos ellos de aplicación
al caso conforme la manda del art. 22 de la
Constitución Provincial en cuanto edicta
que las normas relativas a los derechos fun-
damentales y a las libertades que la Constitución Nacional y la presente reconocen,
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
los tratados y los acuerdos internacionales
sobre la misma materia ratificados por la
Nación Argentina”.
(iv) “El art. 456 del CCyC, en correlación
con las Cartas Magnas y Tratados Internacionales antes mencionados, recepta este
principio protectorio, de tal modo que sólo admite la agresión patrimonial sobre la vivienda familiar si el consorte no titular también
hubiere contraído la deuda y/o en el caso en
que hubiere tenido conocimiento de la misma
y hubiese prestado su anuencia”.
(v) “Esta regla conjuntamente con el régimen de afectación de la vivienda previsto
en los arts. 244 a 256 del CCyC garantizan
la indemnidad de la vivienda familiar procurando al grupo familiar un sistema protectorio superable sólo por los supuestos de
excepción que taxativamente establece. Al
respecto, es de considerar que en el derecho de familia la existencia de una restricción a la autonomía de la voluntad mayor
que en otras áreas del derecho privado
responde a la prevalencia del orden público
que en esta materia es superlativa, a diferencia de otras áreas, como la contractual,
en la que por principio las normas no son
de orden público y los derechos involucrados en las relaciones obligacionales que se
generan son disponibles por la voluntad de
las partes”. l
Cita on line: AR/DOC/2541/2016
MÁS INFORMACIÓN
Méndez, Romina A., “Inejecutabilidad de la vivienda familiar durante el matrimonio”, DFyP 2016 (julio), 47, LLPatagonia 2016 (agosto), 5.
Silva, Cristina, “El Régimen de afectación de la
vivienda en el Código Civil y Comercial”, DFyP 2016
(junio), 3.
Rodríguez Junyent, Santiago, “Protección de
la vivienda única en el Código Civil y Comercial de la
Nación”, LLC 2016 (marzo), 131.
_Columna de OPINIÓN
Ley de blanqueo
viene de tapa
sa”, instalando preconceptos o prejuicios
a veces por desconocimiento otras por razones crematísticas; porque no saben o no
les conviene decir lo que saben. Es simple:
una explicación compleja lleva más que
unos minutos y puede que asuste. No exageremos, nadie dice que quien busca asesoramiento quiere una clase magistral sobre trust. Hablamos de quien oculta, porque con una media verdad hay más chance de atrapar al “cliente”. Media verdad,
sabemos que en definitiva es una mentira.
Ya sea por una cosa o la otra, desinforman
y confunden. En síntesis, en nuestro medio se comete —no todos por supuesto—
la torpeza de la cómoda generalización y
la simplificación, por la razón que fuera,
suponiendo que trust es sinónimo o tiene
identidad con el fideicomiso latino y más
aún con el latinoamericano contemporáneo; máxime desde la incorporación del último al régimen nacional a través de la parcialmente derogada ley 24.441 mejorado en
los arts. 1666/1707 del Cód. Civ. y Com.
4) Sucede que el trust en algunas de sus
muchas especies anglosajonas, angloamericanas, etc., puede ser parecido a nuestro
fideicomiso (muy útil por cierto) y otras
tienen poco o nada que ver con este último
pero —la más de las veces— por una comodidad verbal o necesidad de traducción
de un idioma al otro, con pocas excepciones lo denominan “fideicomiso”. La identificación generalizada es un grave error
y —además— peligroso. Por eso produce
yerros complejos que inciden en la aplicación de nuestro sistema de derecho internacional privado  (4) , conflicto con las
normas de orden público que imperan en
nuestro régimen, y con muchísima más
fuerza en lo tributario y sus derivaciones
en materia penal.
5) La globalización es un fenómeno que
irrumpió hace casi tres décadas. Obliga, a
la vez que favorece, a una creciente cantidad de operadores jurídicos locales a atender cuestiones que antaño estaban reservadas a una reducida élite, generalmente
especializada en prestigiosas y costosas
universidades del exterior. Bienvenida, por
lo socialmente útil y digna de elogio, una especialización cursada más allá de nuestras
fronteras como lo es una desarrollada localmente que amplía el cuerpo de profesionales capacitados.
6) Para dar una idea de incompatibilidad
de regímenes, nuestro fiduciario tiene un
dominio imperfecto o la propiedad, según
cuál sea la especie del bien fideicomitido, y
el beneficiario y/o fideicomisario tengan un
derecho personal o creditorio en el contrato
de fideicomiso. En cambio, en la especie de
trust aproximada, el fiduciario (trustee) es
el propietario legal (legal owner) bajo el derecho común (common law) y el beneficiario
(beneficiary) es el propietario equitativo en
el derecho - equidad (equity). Para los anglosajones y angloamericanos, por ejemplo, es
natural tener un sistema jurídico dual que
interacciona y viene de dos vertientes diferentes, mientras que para los latinos es confuso y poco digerible.
7) Es difícil para un jurista argentino,
con la formación que recibe, el ejercicio docente, profesional, etc., dejar de lado —por
ejemplo— los principios del dominio como
derecho real principalísimo, para abrir su
mente respecto de otro sistema de derecho
de propiedad que no se explica con nuestra
categoría. A la inversa, un jurista anglosajón o angloamericano tiene tantas o más
dificultades para abordar el sistema jurídico latino continental en los diversos órdenes.
8) Ahora, ¿cómo y por qué los argentinos nos acercamos al trust más aproximacontinúa en página 6
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Código Civil de Quebec, arts. 1260 y ss.
(2) Loi 2007-211; KIPER, Claudio M. - LISOPRAWS-
KI, Silvio, “La ley francesa de fideicomiso”, LA LEY
2007-F, 982.
(3) La reglamentación (Decreto 895/2016) aclaró
en el art. 4º que “Podrán realizar la declaración voluntaria y excepcional en los términos del artículo
39 de la Ley Nº 27.260 cualquiera de los fideicomitentes, fideicomisarios, fundadores, constituyentes
o aportantes de fideicomisos o fundaciones o asociaciones o cualquier otro ente similar constituido
en el exterior”. Se despejó así una duda planteada
acerca de la expresión “beneficio” que contiene la
citada ley.
(4) SCOTTI, Luciana, “¿Cuál es el derecho aplicable en materia de contratos internacionales? Un análisis de las disposiciones del CCyCN”, 26/8/16, Newsletter.
6 | lunes 5 DE septiembre DE 2016
viene de PÁGINA 5
do con el contrato de fideicomiso de los
arts. 1666/1707 del Cód. Civ. y Com.? A
principios de la década de los 90 se necesitaba en nuestro mercado de capitales un
“vehículo” de aislamiento de activos para
“titulizarlos” o “securitizarlos” por medio
de valores negociables en la oferta pública. Con esa motivación en el título I de la
ley 24.441 legislamos el contrato de fideicomiso y con dicha ley modificamos el
art. 2662 (dominio fiduciario) y le hicimos
un agregado al art. 2670 del Cód. Civil derogado, para aprovecharlos. En esa ley
dimos las reglas generales del contrato, y
muy poco del testamentario, a la vez que
inventamos la denominación “fideicomiso
financiero” para designar la especie que se
dedicaría a satisfacer la señalada motivación. El legislador tomó normas de proyectos locales frustrados e ideas de la legislación internacional, como la colombiana y
mexicana principalmente. Así se tipifica en
1995 —en la citada ley— el contrato de fideicomiso de cuño latinoamericano (5).
9) La génesis de la idea de este contrato sui generis o híbrido es de principios del
siglo XX. En Panamá y México es donde
se ubica el comienzo del proceso evolutivo que llevó a la configuración actual del
fideicomiso latinoamericano. Lo significativo es que la idea fue la respuesta a la conveniencia de diseñar un instituto que generara seguridad en los angloamericanos
para el intercambio comercial, porque incorporar el trust (figura anglosajona que se
remonta a la Edad Media) en la legislación
latina hubiera sido como intentar mezclar
agua con aceite.
10) Sucede que el trust es uno de los conceptos jurídicos más complejos y escurridizos de los desarrollados por los países
del common law. Sin embargo, como dice
Rodríguez Azuero  (6), ha sido considerado
por muchos como uno de los aportes más
formidables del derecho inglés a la cultura
jurídica universal, a pesar de las dificultades de asimilación para los juristas de formación latina. El trust forma parte natural
de la vida para un inglés que aun si no lo conoce en detalle, estará familiarizado con su
existencia como institución. Hay trust en el
sistema sucesorio, en la planificación patrimonial, en el derecho de familia, para fines
caritativos, en las ciencias y en las artes,
para apoyar decisiones de las cortes y —por
supuesto— para los negocios. El citado
Azuero anota lo siguiente. El término trust,
en lo que tiene de relación fiduciaria, se emplea en una variedad de acepciones que se
extienden a casos de mandato, albaceazgo,
depósito, tutela, etc., figuras todas que escapan al concepto restringido o propio de
negocio fiduciario latino y se encuentran íntegramente reglamentadas entre nosotros,
correspondiendo más bien a relaciones normalmente intuitu personae donde existe y
prima el elemento “confianza”. Un jurista
latino explicaría nuestro fideicomiso como
una relación fiduciaria con un sentido restringido y estrecho, frente a lo que el derecho anglosajón se entiende por ella; es decir
muchísimo más amplia y —fundamentalmente— dentro de un sistema jurídico diferente al nuestro.
11) Ser y parecer no son lo mismo. En general, cuando hacemos comparaciones, los
parecidos pueden ser lejanos en el extremo, más o menos cercanos y rayanos con
la identidad. Pues bien, el comparativo jurídico entre el fideicomiso argentino y los
trusts recorre esos extremos y —además—
en muchas ocasiones ni siquiera se parecen,
salvo que entendamos que solo la confianza,
como elemento común, sea suficiente. Para
ser más claros, un contrato de depósito o un
mandato latino y un contrato de fideicomiso latinoamericano tienen la confianza en
su seno, y algún elemento más, pero —salvo por su calidad de contratos— no los tratamos como lo hacen los anglosajones con
sus variedades de trust. En cambio, alguna
especie de trust es para nosotros un mandato o un albaceazgo. Sin embargo, para
los anglosajones es un trust. Siendo así, en
nuestras categorías latino-continentales los
trusts no serían distintas “especies” de un
mismo género, sino una extensa variedad
de géneros. A su vez hay trusts que pueden
asimilarse al fideicomiso argentino y otros
que ni siquiera así —en un caso concreto—
tendrían identidad cuando son juzgados localmente.
12) Para el trust parecido a nuestra fiducia tipificada daremos una explicación casi
elemental, con el fin de facilitar la comprensión. Decimos: hay un aporte de bienes de
un sujeto (fiduciante: settlor, trustor, grantor, donor o creator) a favor de un dueño legal limitado y de extrema confianza (fiduciario: trustee) que tendrá esos bienes separadamente de los suyos, para evitar que se
confundan con los propios y no los arriesgue con sus deudas, ejerciendo la propiedad
(property) fiduciaria en interés económico
de uno o más beneficiarios y/o fideicomisarios (beneficiary) que podrán recibir las
rentas y después de un tiempo o condición
el fiduciario (trustee) le transmitirá al fideicomisario (beneficiary) los bienes que están
en el patrimonio separado del fideicomiso
(trust). Esa idea o explicación, aun siendo
poco jurídica y primaria, refleja cercanamente al fideicomiso latinoamericano pero
no sirve para explicar los trusts en sus extraordinarias variedades.
tentes llevaban a que la conducta del imputado fuera un delito. El Superior del fuero
sobreseyó al procesado, en mi opinión fundadamente. Entre otras razones, a mi entender los magistrados hicieron una correcta lectura de los trusts involucrados.
14.1) El caso “Eurnekian” trató dos trusts
constituidos en el exterior y declarados localmente. El Citi Trust Limited en Islas Caimán e ITK Trust Company Limited en Bahamas, a donde se enviaron como bienes fideicomitidos los pagos de sucesivas ventas de
paquetes accionarios del fiduciante (settlor)
E. Eurnekian. Éste argumentaba, esencialmente, que no debía tributar impuestos por
ese dinero porque había salido de su patrimonio pero, a instancias de la UFITCO
- AFIP, el juzgado instructor dictó su procesamiento por la presunta defraudación al
Fisco basado en que, dadas las características de los fideicomisos instituidos, el imputado había conservado de hecho la disponibilidad de los fondos.
14.2) El juez Cruciani (instructor), en la
elevación al debate oral, sostuvo que el procesado habría perpetrado la conducta típica
que se le enrostraba, presentando declaraciones juradas que no reflejarían la verdadera capacidad contributiva del sujeto frente al impuesto. Expresaba en su resolución
que “la utilización de los contratos privados
para la constitución de los fideicomisos en
el extranjero, no hacen más que corroborar
en esta especie la conducta dolosa del imputado, llevada a cabo mediante la utilización
de aquel ardid a los fines de viciar la voluntad del Fisco, de modo tal de evadir el pago
del impuesto”.
14) Vayamos a otro ejemplo con un resultado distinto, como fue el caso “Eurnekian”  (9). La asimilación de dos trusts a
nuestro fideicomiso que la AFIP - DGI (querellante) y el juez instructor daban por exis-
14.3) Sin embargo, el 14/8/2004 (expte.
1094/2004), sin que se desarrollara el debate oral, los magistrados Pisarenco, Pellet
Lastra y Schelegel resolvieron, favorablemente, la excepción de falta de acción por
inexistencia de delito que fuera interpuesta
por la defensa de E. Eurnekian. Al dictar el
sobreseimiento del nombrado sentenciaron: “Las convenciones contractuales no
pueden ser consideradas, por el mero contenido, como instrumentos de evasión fiscal, al permitir que el hecho imponible no se
concrete para la ley argentina: En resumen,
hubo un efectivo traspaso de la propiedad
del fiduciante al fiduciario, y el hecho de que
aquél mantuviera una vigilancia —indirecta— sobre éste a fin de cerciorarse del cumplimiento de sus fines al constituir el trust,
no altera dicha circunstancia...”. Surge
también de la citada sentencia que “lo cierto es que por acto de disposición, E. se desprendió de la propiedad de los bienes y, no
obstante la existencia del comité, esa propiedad no volverá a él (...). Por otra parte, al
desprenderse irrevocablemente de un patrimonio, es indudable que le resulta mucho
más gravoso que pagar parte de él al Fisco.
En resumen, significa ello que el principio
interpretativo en cuestión, en el caso particular de autos, no puede darnos la pauta de
la existencia de simulación por utilización
de fideicomisos legítimamente constituidos,
pues lo que aparece como cierto es el recurrir a una conducta que se califica como
economía de opción o ahorro fiscal, que no
exhibe discordancia alguna entre la forma
jurídica utilizada y la realidad económica
que quedó aprehendida. Se reitera firme-
(8) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado…”, cit., ps. 655 y ss.
(9) CNPenal Econ., sala A, 6/8/2003, “Eurnekian,
Eduardo s/inc. de apelación de procesamiento y prisión preventiva”, Imp. 2003-B, 2058 y ss.; DEL SEL,
Juan, “Los aspectos penales del Fideicomiso”, en KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado…”, cit.,
ps. 829/830; “Eurnekian, Eduardo s/evasión agravada”, al respecto ver D’ALBORA (h), Francisco J. - BIAGOSCH, Zenón A., “Lavado de Dinero y operatoria off
shore”, ED, Sup. Derecho Penal y Proc. Penal, 17/7/2001;
D’ALBORA (H.), Francisco J., “Los principios basales
del derecho penal y el resto del ordenamiento jurídico”, Revista Argentina de Derecho Empresario, nro. 1,
15/06/2005, IJ-XLII-566.
(10) www.cpcen.org.ar/Pdf/cursos/.../Resena_caso_
Eurnekian_por_Teresa_Gomez.
(11) LUPOI, M., “Trusts: a Comparative Study”, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p. 1, citado textualmente por AYUSO, Javier E. - LEMMA, Javier M.,
13) Vayamos a un caso concreto donde la
asimilación fue posible y útil. Es lo que ocurrió en el fallo paradigmático “Vogelius c.
Vogelius” (7) que ordenó colacionar a favor
de herederos forzosos, en la sucesión del
causante en nuestros tribunales, el valor de
propiedades inmuebles situadas en Londres
y recibidas por los demandados después del
fallecimiento, en virtud de un trust constituido en vida por el difunto, en esa jurisdicción. La cuestión en juego giraba en torno a
las donaciones colacionables en el régimen
sucesorio argentino y rozaba el pacto de herencia futura prohibido. El fallo —en el análisis del trust involucrado— hace mérito del
fideicomiso de la ley 24.441  (8) porque, aun
con diferencias de regímenes legales y sistema, en el caso concreto los jueces hicieron
una asimilación irreprochable en sus fundamentos.
mente que nadie está obligado a comportarse de tal manera que su carga tributaria sea
la mayor posible, cuando dentro del ámbito
de la licitud puede tributar menos o no hacerlo” (10). El fallo fue apelado por la AFIP y,
finalmente, en noviembre de 2005 la Corte
Suprema dejó firme la sentencia que favorecía al empresario.
15) Vemos que en los supuestos juzgados
las asimilaciones condujeron a resultados
interpretativos distintos. En uno había una
violación al orden público nacional tangible
mientras que el otro no merecía un reproche equivalente. Uno transitó la esfera civil
y el otro la penal económica. Podría decirse
que esa fue la razón. Pienso que eso no fue
lo determinante, sino que en el primero la
asimilación a un fideicomiso latinoamericano “calzaba” mientras que en el segundo no.
Entre otros elementos evaluados, aunque
no lo dijeron expresamente, fluye del fallo
“Eurnekian” que los jueces registraron los
elementos anglosajones de los trusts examinados, concluyendo que para la ley argentina no había delito. Por eso, cada trust que se
presente concretamente requiere del análisis de un jurista latino que entienda la figura y el sistema jurídico de donde proviene.
Como dijo Lupoi, “Un jurista del sistema civilístico que quiera entender los trusts debe
intentar sumergirse en ellos más de lo que
es normalmente necesario de acuerdo a los
criterios actuales del derecho comparado.
Debe también realizar esfuerzos inusuales
para evitar hacer inmediatas y casi instintivas comparaciones con instituciones del
sistema legal con el cual está familiarizado” (11).
16) Lo dicho por Lupoi se hace más que
evidente cuando nos asomamos a las clasificaciones que tratan el instituto que —debido al espacio de que disponemos— no podemos explicar con extensión. Son realmente numerosas. Una importante cantidad de
autores coinciden en que el trust puede ser
voluntario o nacido por ministerio de la ley,
según cuál sea la actuación del trustee se divide en simple y especial y según el interés
tutelado será público o privado  (12). Dentro
de la diversidad de clasificaciones  (13), algunos autores angloamericanos hablan del
express trust (expresos) y el implied trust
(implícitos). Estos últimos algunos lo subdividen en resulting trust y constructive trusts.
Otros reservan el calificativo de implied sólo
para los resulting trust, y otros niegan tal
calificativo tanto a los resulting como a los
constructive trusts, y lo reservan para una
variedad de express trusts formada por los
implied express trusts o incompleted expressed trusts. En la categoría de express trust
están aquellos que se constituyen por una
manifestación expresa en tal sentido, o por
expresiones que conducen a tal propósito
(impliedly). A su vez, los express trusts se dividen en activos y pasivos. En los activos
(active, alive, special, operative) el fiduciario
o trustee tiene especiales deberes respecto
del control, administración y disposición de
los bienes fideicomitidos. En los pasivos actúa como mero depositario, aunque la distinción en la práctica no siempre resulte
posible. Los express trusts pueden ser completos (completed) e incompletos (incompleted), según se requiera o no instrumentos
adicionales para el acto constitutivo del
trust. Los trusts expresos requieren para su
{ NOTAS }
(5) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado de Fideicomiso - Código Civil y Comercial”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, t. I, 4ª edic. actualizada y
ampliada, t. I, ps. 22/37.
(6) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Ed. Legis,
Bogotá, 2005, ps. 23/24.
(7) CNCiv., sala F, 3/11/2005, “Vogelius, Angelina T.
y otros v. Vogelius, Federico y otro s/colación”, LA LEY,
2006-A, 374; JA 2006-III-726.
“El private trust angloamericano visto desde el derecho
argentino. Las lecciones de ‘De Luca’ y ‘Eurnekian’”,
LA LEY 2005-C, 1131, AR/DOC/1213/2005. Se recomienda la lectura del artículo por el excelente tratamiento del
instituto angloamericano.
(12) RODRÍGUEZ AZUERO, op. cit., p. 37.
(13) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado…”, cit., ps. 3 y ss.
lunes 5 DE septiembre DE 2016 | 7
existencia de un acto de voluntad del settlor,
con palabras que revelen la intención manifiesta e incontrovertible de que el negocio
se constituya. La constitución del trust es
válida aun cuando el instrumento relativo
no está en poder del beneficiario ni se entregue al trustee, a menos que el ordenamiento legal exija un documento escrito para la
transmisión del bien fideicomitido que se
hace necesario cuando el settlor y el trustee
son dos personas distintas No importa que
el trustee no disponga del documento constitutivo del trust, siempre que por otros actos
del settlor se evidencie la creación del negocio. En cambio, el negocio mencionado se
frustrará cuando la transmisión de bienes
fideicomitidos que pasaron al trustee no se
hagan con arreglo a las formalidades exigidas por el ordenamiento vigente en la materia, formalidades que variarán conforme al
carácter de los derechos que se fideicomitan y la voluntad que el settlor manifieste al
crear el trust. Los implied trusts se dividen
a su vez en resulting o primitive trusts y en
constructive trusts. La ley presume su existencia a partir de ciertos actos que denotan
la intención de crearlos. Los constructive
trusts surgen también de una presunción de
la ley, pero no presumiendo intenciones de
las partes sino -al contrario-, prescindiendo
de ellas o contradiciéndolas, por razones de
equidad. No es necesaria una relación previa de express trust, pero sí de confianza.
Hechos: La Cámara confirmó el rechazo
de un pedido de compensación económica
realizado por una mujer contra su ex cónyuge con posterioridad al divorcio de ambos
y antes de la vigencia del Código Civil y Comercial.
trada en vigencia de la norma citada
debe rechazarse, con fundamento en los
principios de irretroactividad de la ley y
seguridad jurídica (art. 7, CCyC), ya que
por su intermedio se propugna la aplicación de la nueva ley a una situación jurídica agotada a la época de interposición
de la demanda.
17) Sin dudas, en cuanto a finalidad, trust
y fideicomiso latinoamericano pueden servir lícitamente para los fines más nobles y,
como la otra cara de la misma moneda, para
el fraude o el ocultamiento doloso del dueño
real como cualquier instituto. El trust, con
todo su abolengo anglosajón secular, no fue
ni es la excepción como tampoco nuestro fideicomiso. Pero para detectar si hay ilicitud penal o un instrumento cuyo contenido
es contrario a las normas de orden público
de nuestro derecho civil y comercial (por
ejemplo) en un caso concreto, debe hacerse el esfuerzo de analizar la complejidad de
las características del trust y el régimen jurídico que lo sustenta. Para no incurrir en
cómodas simplificaciones que conduzcan a
satisfacer injustamente las apetencias fiscales o algo peor como es una condena penal inmerecida, o cuestiones mal resueltas
de derecho de familia o de sucesiones, como
ejemplos. l
Cita on line: AR/DOC/2718/2016
NOTA A FALLO
Compensación
económica
Solicitud en los términos del art. 441 del
Código Civil y Comercial. Sentencia de
divorcio firme con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa. Plazo perentorio del art. 442. Irretroactividad de
la ley y seguridad jurídica. Rechazo de la
pretensión.
La compensación económica solicitada
al ex cónyuge una vez transcurrido el
plazo perentorio previsto en el art. 442
del Código Civil y Comercial y con sentencia de divorcio firme antes de la en-
119.482 — C1aCiv. y Com., San Isidro,
sala III, 12/05/2016. - O. L. F. c. Y. M. E. s/Acción Compensación Económica.
Cita on line: AR/JUR/35202/2016
COSTAS
A la apelante vencida.
[El fallo in extenso puede consultarse en el
Diario LA LEY del 06/07/2016, p. 9, Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
Compensaciones económicas y derecho transitorio
Donde no hubo derecho no hay acción
SUMARIO: I. Punto de partida. — II. La compensación económica reclamada. — III. Los límites temporales de la acción. — IV. Para el cierre.
Mariel F. Molina de Juan
I. Punto de partida
El Código Civil y Comercial produce
importantes innovaciones en varias instituciones del derecho familiar. El nuevo
divorcio incausado y sus efectos se encuentran dentro de aquellas que mayor
impacto social han tenido. El propósito de
pacificación de los conflictos personales y
de sinceramiento de las relaciones familiares perseguido por la nueva ley parece
sintonizar con las expectativas de buena
parte de la sociedad. Por eso, más allá de
algunos planteos esporádicos que resisten
el cambio y de pocas soluciones ancladas
en paradigmas superados, se ha transitado
un primer tiempo de definiciones (1) en el
que la jurisprudencia avanza sin mayores
sobresaltos.
Los efectos de la ruptura del vínculo
matrimonial también están dando respuestas concretas, más allá del debate
previsible en relación con los alimentos
post divorcio  (2). En otras palabras, el
desempeño jurisprudencial no parece haber encontrado más complicaciones que
las esperadas frente a un cambio normativo de entidad como el que atraviesa el
derecho argentino.
Este comentario se sitúa en el análisis del
efecto más novedoso de la ruptura matrimonial: la posibilidad de reclamarse compensaciones económicas por los desequilibrios patrimoniales que el matrimonio y el
divorcio pudieron ocasionar, colocando a
uno de los cónyuges en una posición de disparidad frente al otro. Aquí se estudia uno
de los pocos planteos resueltos —hasta ahora— por los tribunales (3); en verdad, la jurisdicción todavía no ha llegado a abocarse
al fondo de la cuestión, y lo que se ha debatido son mayormente cuestiones relativas
al derecho transitorio o a la competencia
territorial.
Aunque el tema tratado tiene trascendencia sólo transitoria, pues, en atención
al plazo de caducidad legal estipulado en
el art. 442, el problema se plantea solo en
aquellos casos en que las pretensiones fueron ejercidas durante los primeros seis meses de vigencia del Código Civil y Comercial, es útil para afinar el enfoque sobre la
necesaria diferenciación entre caducidad
y génesis del derecho, y propiciar algunas
otras reflexiones sobre las implicancias de
esta nueva figura.
II. La compensación económica reclamada
El caso comentado versa sobre el reclamo de compensación económica, iniciado en
diciembre del año 2015 por una mujer cuyo
divorcio se decretó en el mes de junio del año
2013, habiéndose acordado mediante convenio homologado las cuestiones relativas a la
tenencia de los hijos, los alimentos y la atribución de la vivienda. La juez de grado rechazó
in limine el planteo por falta de acción, con argumento en que el matrimonio no se encontraba vigente en el momento en que empezó
a regir la ley que crea la figura. La Cámara
de Apelaciones de San Isidro confirmó la
sentencia cuestionada.
La sentencia de divorcio produce una serie de efectos legales entre los cónyuges,
taxativamente enunciados por el Código Civil y Comercial: (i) disuelve el vínculo conyugal, (ii) extingue el régimen patrimonial
del matrimonio, (iii) confiere la posibilidad
de obtener la atribución de la vivienda, (iv)
autoriza a reclamar alimentos en casos excepcionales (4) y (v) reconoce, al cónyuge a
quien el divorcio produce un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura,
la posibilidad de reclamar una compensación económica (arts. 441 y 442, Cód. Civ.
y Com.). Este último derecho también está
previsto como un efecto posible del cese de
la convivencia (arts. 524 y 525, Cód. Civ. y
15/9/2015, “M. L., N. E. c. D. B. E. A. s/alimentos” revocado luego por la CNCiv., sala I, 1/12/2015. El caso
fue comentado por KEMELMAJER de CARLUCCI, HERRERA - MOLINA de JUAN, LA LEY del
30/05/2016, con posición crítica frente a la sentencia
del tribunal de grado. En contra de la solución dada
por la alzada, MAZZINGHI, Gabriel, “La inocencia y
una disvaliosa interpretación”, LA LEY, 2016-C, 469.
(3) CCiv. y Com. San Isidro, sala III, expte. 10737, “O. L. F.
c. Y. M. E. s/acción compensación económica” del 12/5/2016.
Com.) o de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio (arts. 428 y 429, Cód.
Civ. y Com.).
La nueva figura se propone “compensar”
o “corregir” el desequilibrio económico que
a veces generan las crisis familiares y evitar
que uno de los cónyuges o convivientes sufra
un perjuicio injusto. Aunque el Código Civil
y Comercial toma como premisa el respeto
por la autonomía personal (que viene impuesto desde el paradigma constitucionalconvencional), reconoce que las decisiones
libremente adoptadas durante la vida familiar y los acuerdos alcanzados en pos del
proyecto común pueden desembocar en
nefastas consecuencias cuando el proyecto
concluye. Si bien este desequilibrio podía
mantenerse “oculto” o “compensado” durante la vida compartida, la ruptura de la pareja
lo visibiliza.
En estos casos, la fijación de una compensación económica actúa como un correctivo
jurídico de las diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron durante
el matrimonio o la unión convivencial, cuestión que, en la mayoría de las oportunidades,
la liquidación del régimen económico matrimonial resulta incapaz de solucionar (5).
Numerosos trabajos de doctrina han ido
desgranando los principales caracteres de
continúa en página 8
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS, “T. M. y ot. c. C. E. s/divorcio, 29/3/2016. Véase
de mi autoría, “No hay más inocentes ni culpables en el
divorcio argentino”, LA LEY, 2016-C, 266.
(2) Ver por ejemplo lo resuelto por el JNCiv. Nº 92,
(4) AZPIRI, Jorge, “Incidencias del Código Civil y Comercial - Derecho de familia”, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, t. 1, p. 61.
(5) Conf. ROCA TRÍAS, Encarna, “Familia y cambio social
(de la ‘casa’ a la persona)”, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 199.
8 | lunes 5 DE septiembre DE 2016
viene de PÁGINA 7
esta figura (6). Sintetizaré aquellos que interesan especialmente para este trabajo:
(i) El derecho a reclamar una compensación económica integra la órbita de
los derechos-deberes derivados de las
relaciones familiares. Se deben en tanto
existió un proyecto familiar común que se
disuelve, fundado en un matrimonio o una
unión convivencial (conf. arts. 509 y 510,
CCyC).
(ii) Se inserta en el contexto de un divorcio
incausado que carece de toda connotación
subjetiva, no interesa la causa de la ruptura
ni tampoco si el beneficiario estuvo de acuerdo con la planificación familiar, aunque, naturalmente, no ampara la desidia ni el abuso
del derecho. No se trata de una indemnización por daños ni tampoco debe confundirse
con los alimentos (7). En definitiva, subyace
el respeto por los pactos que los miembros
de la pareja han realizado para distribuir los
roles durante la vida en común (8).
(iii) Es recíproco; cada uno de los
miembros de la pareja es titular de un
derecho-deber inversamente correlativo
con el que tiene el otro. Ello, sin dejar de
reconocer que, en la sociedad argentina
actual, las mujeres aparecen como sus
principales beneficiarias y que, en este
contexto, puede ser una buena herramienta para combatir la feminización de
la pobreza  (9) .
(iv) No procede de oficio (10); aunque el
juez advierta que se dan las condiciones
para fijarla, siempre requiere la petición de
la parte interesada, o la presentación de un
acuerdo entre los involucrados.
(v) Se trata de una prestación de dar (11) y,
en consecuencia, un efecto patrimonial de
la ruptura del matrimonio o la unión convivencial. Una vez fijada por sentencia judicial
o acordada por las partes nace un derecho —personal o real según el caso (12)— que
ingresa al patrimonio del acreedor con todas
las implicancias legales que ello representa.
Si las partes no acuerdan otra cosa, lo más
conveniente es que la prestación se realice
mediante una entrega única, que permite
disponer de un capital para reequilibrar la
situación y evita numerosos conflictos posteriores (incumplimientos, modificaciones
en la situación patrimonial del deudor, garantías, etc.). Sin embargo, dado que esta
opción no siempre es posible porque requiere una capacidad económica que a veces el
deudor no tiene, el derecho admite también
que estipule una renta temporaria (en principio determinada, y excepcionalmente sin
plazo). Esta última hipótesis sólo procede
entre ex cónyuges y con carácter excepcional, para casos que ya no exista ninguna
posibilidad de gestionar la autosuficiencia
(que la persona beneficiaria esté en edad de
jubilarse, que haya dedicado toda su vida al
hogar o los hijos, que padezca una enfermedad que no le permita acceder al mercado
laboral, etc.).
III. Los límites temporales de la acción
El ejercicio de la acción para reclamar la
compensación encuentra parámetros temporales concretamente definidos por la ley,
que solo la mantiene latente durante el plazo de seis meses.
Esta limitación temporal exige no confundir entre dos momentos que son determinantes para su ejercicio: nacimiento y
extinción de la acción.
(i) Nace con la sentencia de divorcio, de
nulidad de matrimonio o con el cese de la
unión convivencial.
Es decir, recién puede ejercerse a partir
del día en que el matrimonio se encuentra
disuelto por sentencia firme o desde que la
unión cesa por cualquiera de las causas previstas en el art. 523, Cód. Civ. y Com. Lógicamente tendrá acogida favorable en tanto y
en cuanto se configuren —y se prueben— los
presupuestos estipulados por la ley (desequilibrio causado), cuestión ésta que excede los
límites de este comentario (13). En consecuencia, se descarta el ejercicio de la pretensión
judicial durante la separación de hecho de los
cónyuges, aunque siempre puede ser incluida
en el convenio regulador de los efectos del divorcio (art. 438, Cód. Civ. y Com.).
seis meses desde el cese de la unión o la
sentencia firme de divorcio. Transcurrido
ese tiempo se extingue de un modo irreversible. Este exiguo plazo tiene directa
relación con la finalidad de la figura: resolver las cuestiones patrimoniales pendientes a la brevedad, y garantizar —o
generar las condiciones— para el sostenimiento autónomo del beneficiario sin
dilaciones  (15).
meros ajustes para garantizar un mejor
funcionamiento del sistema jurídico en su
conjunto.
Este el punto preciso en el cual se situó el
caso analizado.
Repasando las normas de derecho transitorio se observa que, de igual modo que su
fuente (art. 3, Cód. Civ. (17)), el art. 7, Cód.
Civ. y Com., diseña un sistema asentado en
tres principios medulares: (a) irretroactividad, (b) efecto inmediato y (c) efecto diferido (18).
La actora confundió estos dos momentos
al entender que para los divorcios decretados con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial, el plazo de caducidad debía computarse desde el 1/8/2015. El
fallo de grado y la Cámara de apelaciones
clarificaron la cuestión y realizaron una correcta aplicación del derecho transitorio.
La confusión observada en el argumento de
la actora también parece entreverse en algún precedente resuelto por el Juzgado de
Familia de Resistencia, que acogió el planteo de caducidad formulado por el ex conviviente como cuestión previa y de especial
pronunciamiento, dado que la convivencia
había cesado en el mes de junio/julio del
año 2014. Aunque los argumentos de doctrina en que funda el pronunciamiento son
correctos, la conclusión no resulta clara. Se
lee en el texto: “habiendo la accionante iniciado concretamente el reclamo respectivo,
vencido el plazo de seis meses que establece el Código Civil y Comercial, considero
que la caducidad peticionada debe prosperar” (16).
En cambio, el fallo aquí comentado coloca las cosas en su justo lugar: el derecho no
nació para la ex cónyuge divorciada mucho
antes de agosto del año 2015.
1. La decisión involucra las reglas del derecho transitorio
En este caso, se trata de una figura totalmente nueva y entonces se impone decidir si puede ser invocada por quienes ya
se encontraban divorciados antes de que
comenzara su existencia en el derecho argentino.
El principio cardinal más antiguo en este
tema es la irretroactividad de la ley (19), que
prohíbe volver sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica
anteriormente constituida o extinguida, o
los efectos de una relación jurídica producidos antes de su vigencia (20). Está vedado
extraer de actos o hechos ya realizados jurídicamente, consecuencias diferentes a las
atribuidas por la norma vigente al momento
de concretarse (21).
Por eso, los hechos pasados que han
agotado la virtualidad que le es propia
bajo el amparo de la vieja ley, no pueden
ser alcanzados por la nueva (22). Por ejemplo, si la acción de impugnación de la filiación presumida por ley (art. 590, Cód. Civ.
y Com.) se extinguió por caducidad en el
régimen anterior (conf. art. 259, Cód. Civil derogado), no renace por más que la
nueva norma modifique el tiempo en que
comienza a computarse el plazo para la
caducidad de la acción, que ahora corre
“desde que se tuvo conocimiento de que el
niño podría no ser hijo de quien la ley lo
presume”. Es que la posibilidad de accionar se extinguió al amparo de la ley anterior y quedó agotada en ella (23).
La ley consigna expresamente el plazo
máximo para el ejercicio de la acción  (14):
Ello es así porque el derecho, como fenómeno cultural, no es intemporal ni estático. Más allá de su vocación por una cierta
estabilidad como componente esencial de
la seguridad jurídica, su dinamismo es inmanente. A veces, los cambios son generales o radicales, lo que sucede cuando
la vieja norma deja de dar respuesta a la
realidad o a los valores imperantes, otras,
Cuestión diferente es el efecto inmediato, que consiste en que la nueva norma toma la relación o situación jurídica
en el estado en que se encuentra al tiempo de ser sancionada, e inmediatamente
pasa a regir los tramos de su desarrollo
aún no cumplidos  (24). La jurisprudencia
lo ha puesto en estos términos: “Ante el
pensaciones económicas”, RDF 74-2016, p. 129, cita
online: AP/DOC/336/2016. Para abundar y comparar
las fuentes, entre otros BELIO PASCUAL, Ana C., “La
pensión compensatoria”, Ed. Tirant lo Blanch, 20 13;
VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Algunas reflexiones sobre la compensación económica”, en GROSMAN
- HERRERA Hacia la armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados, Ed. LexisNexis,
Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 167; CAMPUZANO TOMÉ,
Herminia, “La pensión por desequilibrio económico en
los casos de separación y divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento”, Librería
Bosch, Barcelona, 1986, CAMPO IZQUIERDO, Ángel
L., “La pensión compensatoria”, Boletín Derecho de
Familia 1/11/2011; ROCA TRÍAS, op. cit., p. 148; LEPIN
MOLINA, Cristián L., “La compensación económica.
Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010 y
“Compensación económica. Doctrinas esenciales”, Ed.
Thomson Reuters, Santiago, 2013; MIRALLES GONZÁLEZ, Isabel, “La compensación económica por razón de trabajo en el Libro segundo del Código civil de
Cataluña: algunas cuestiones civiles y fiscales,” Indret
1/12, Barcelona, enero 2012, http://www.indret.com/
pdf/871_es.pdf, ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, “La pensión compensatoria en la nueva
ley del divorcio: su temporalización y su sustitución”,
Sevilla, 2005; CASTELLI, Mireille D. - GOUBAU, Dominique, “Le droit de la famille au Québec”, Université
Laval, Québec, 2005, 5e édit., p. 149, etc.
(7) Como lo aclara la CCiv. Com. Lab. Min. y Fam.
Circunscripciones II a V Neuquén, sala I, “R., M. D. V.
c. E., J. M. s. Divorcio”, 15/6/2016, Rubinzal Online, RC
J 3838/16.
(8) Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca 2015, Comisión 3.
(9) Comparte la perspectiva de género de la figura
REVSIN, Moira, “La compensación económica familiar en el nuevo régimen civil”, RDF 69-2015, p. 107.
(10) De igual modo que en el derecho español, donde
se sujeta al principio de rogación (ampliar en MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia, “Pactos prematrimoniales”,
Ed. Tecnos, Madrid, 2011, p. 155).
(11) Se sigue la idea de PIZARRO WILSON, Carlos
- VIDAL OLIVARES, Álvaro, “La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial”, cit., ps .
32 y 35. Ver también LEPIN MOLINA, op. cit., p. 170.
(12) Conf. art. 441, “puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o decida el juez”.
(13) Este tema puede verse en un trabajo anterior:
“Comprensión y extensión...” cit.
(14) LLOVERAS, Nora - ORLANDI, Olga - FARAONI, Fabián (dirs.), “El proceso de divorcio en el Cód.
Civ. y Com. de la Nación”, Ed. Mediterránea, Córdoba,
2015, p. 169.
(15) Ampliar en PELLEGRINI, op. cit., p. 480.
(16) Juz. del Menor y la Familia Nº 6, Resistencia,
16/5/2016: “B., A. G. c. M., H. M. s/compensación económica”.
(17) LLAMBÍAS, Jorge, “Código Civil Anotado”, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 17.
(18) Ver por ejemplo KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a
las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Primera parte (2015) y Segunda parte (2016).
(19) Recuérdese que el art. 3, Cód. Civil originario de
Vélez decía: “Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar derechos ya
adquiridos.”
(20) BORDA, Guillermo, “Retroactividad de la ley y
derechos Adquiridos”, Librería y Casa Editora de Emilio Perrot, Buenos Aires, 1951, p. 13.
(21) Conf. CCiv. y Com. Azul, 4/09/2014, “Lospice, Roberto M. c. Juaiek, Jorge L. y otro s/ejecución
de sentencia - cuadernillo de apelación”, MJ-JU-M88425-AR; C. 1ª Mercedes, LA LEY 141, 701; CNCiv.,
sala D, ED 36-433; C. 2ª La Plata, sala II, LA LEY 140,
7748; ST La Pampa, Rep. LL XXXI, 1702 N 11; SCBA,
17/3/2010, “Banco de La Pampa c. Catalano, Mario A.
s/cobro ejecutivo”, MJ-JU-M-54614-AR; SCBA, Ac.
37562 S 9/6/1987, “Rey, J. s/Sucesión vacante”, AyS
1987-II-273. Ver también plenario SC Mza., “La Segunda ART EN Jº 20018 Navarro, Juan A. c. La Segunda
ART SA p/accidente (20018) p/rec. ext. de insconstit.
casación” del 14/05/2015 (voto de la mayoría)
(22) LLAMBÍAS, Jorge, op. cit., p 17.
(23) BOSSERT - ZANNONI, “Régimen legal de filiación y patria potestad”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986,
p. 403, MÉNDEZ COSTA, M. Josefa - D’ANTONIO,
Daniel H., “Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, t. III, p. 115. MOLINA de JUAN, Mariel,
“Distinción entre el derecho a conocer los orígenes y el
derecho a la filiación” LA LEY 2014-B, 1.
(24) LLAMBÍAS, op. cit., p. 19.
(ii) Se extingue por caducidad.
{ NOTAS }
(6) Entre otros, PELLEGRINI, M. Victoria, comentario arts. 441 y 442, en KEMELMAJER – LLOVERAS - HERRERA (dirs.), Tratado derecho de familia,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. 1; ARIANNA,
Carlos A., “Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio. Apuntes para una reforma”, RDF 52-2011, p. 33,
MEDINA, Graciela, “Compensación económica en el
Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A, 472; DUPRAT,
Carolina, comentario art. 438 a 440 en KEMELMAJER
– LLOVERAS – HERRERA, op. cit.; HERRERA, Marisa, comentario art. 441 y 442 en LORENZETTI (dir.),
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, p. 756 y ss.
SOLARI, Néstor E., “Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Código”, DFyP 2012 (octubre),
p. 3, IRIGOYEN TESTA, Matías, “Fórmulas para calcular la compensación económica”, Ponencia comisión 3, JNDC 2015; MOLINA de JUAN, Mariel, “Las
compensaciones económicas en el nuevo sistema de
divorcio”, RDF 2012-57, p. 187, Uniones convivenciales
y compensaciones económicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial, ErreNews - Novedades Nº 1854,
5/3/2014; “Alimentos y compensaciones económicas”,
en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA
de JUAN, Mariel (dir.), Alimentos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. 1, Capítulo VII, ps. 299/346; Ponencia
JNDC Bahía Blanca, 2015. Comisión 6; “Las compensaciones económicas son ajenas a la responsabilidad
civil; Compensaciones económicas para cónyuges y
conviviente. Preguntas necesarias y respuestas posibles”, Rev. Anales de Legislación Argentina, Año
LXXV 24, Setiembre 2015, ps. 173/174; “Comprensión
y extensión del concepto de desequilibrio en las com-
lunes 5 DE septiembre DE 2016 | 9
conflicto de dos leyes sucesivas sobre una
misma materia, debe estarse al principio
de que los actos concluidos bajo el amparo de la ley anterior quedan regidos exclusivamente por ella, y en sentido análogo,
los que se realizan bajo la vigencia de la
nueva ley, se rigen exclusivamente por
ésta  (25).
El art. 7 del Cód. Civ. y Com. —al igual
que su antecedente— utiliza la fórmula
“consecuencias” de la relación o situación
jurídica; la palabra “consecuencias” se refiere a las derivaciones o efectos jurídicos
que reconocen su causa eficiente en una
relación o situación. Son consecuencias
del matrimonio (constitución de la situación jurídica) los derechos y deberes de los
cónyuges. Lo son del divorcio (extinción de
la situación jurídica), los efectos que la ley
prevé para después de dictado (alimentos,
atribución de la vivienda, compensaciones
económicas).
La regla del efecto inmediato de la ley impone que las consecuencias aún no ocurridas
a la época de dictarse la nueva ley, quedan
gobernadas por ella, aunque los hechos que
configuran su antecedente o causa hubiese
existido con anterioridad (26). En otras palabras, la nueva ley se aplica a las situaciones
que se constituyen en el futuro, las existentes que no estén agotadas y las consecuencias que no se hayan operado todavía (27).
Sentadas estas premisas, debe entenderse que efecto inmediato e irretroactividad no se contradicen, sino que se complementan (28) e imponen la búsqueda de
un delicado equilibrio y una precisa distinción entre efectos “agotados” (o cumplidos) bajo el ordenamiento derogado,
que son los que no pueden ser alterados,
y las consecuencias no producidas, que sí
son alcanzadas por la nueva regulación,
aunque surjan de una situación jurídica
precedente (29).
En resumida síntesis, hay aplicación inmediata sin retroactividad, si la nueva ley
anula o modifica, acrece o disminuye los
efectos in fieri de las relaciones o situaciones jurídicas existentes (30). Así, aunque el
matrimonio se haya celebrado o el divorcio decretado antes de la reforma, pueden
existir consecuencias jurídicas no producidas que quedan alcanzadas por el Código
Civil y Comercial, sin que ello signifique
aplicación retroactiva de la ley. Pero como
contrapartida, las reglas de la irretroactividad impiden reconocer efectos a situaciones jurídicas que no estaban in fieri, porque
eran inexistentes durante la vigencia de la
ley anterior bajo cuyo amparo se dictó la
sentencia de divorcio que consolidó la situación jurídica de los cónyuges divorciados (31).
2. El derecho nunca nació para la actora
Volviendo al caso analizado, se observa
que el derecho nunca nació para la actora.
Tal como explica Kemelmajer de Carlucci, las compensaciones económicas
“no rigen para los casos en los que la
sentencia se dictó antes de la entrada en
vigencia, pues en ese momento se agotó no sólo la situación, sino también las
consecuencias que de esa relación se derivan”  (32) .
En efecto, esta consecuencia de carácter patrimonial no existía en el régimen
por el cual se divorciaron los cónyuges,
que organizaba los efectos de la ruptura
desde un paradigma totalmente diverso
del actual. A diferencia de lo que sucede
con otros efectos del divorcio, que sí resultan alcanzados por la nueva ley en tanto
no se han consumido y siempre son susceptibles de revisarse si cambian las circunstancias (v. gr., prestación alimentaria
o atribución de la vivienda), las compensaciones una vez fijadas o acordadas quedan determinadas y —en principio— no se
modifican. De igual modo, resultaría incorrecto pretender cambiar una liquidación
de sociedad conyugal efectuada al amparo
de una ley anterior con fundamento en que
la posterior que califica como gananciales
bienes que antes eran tenidos como propios.
El fallo de primera instancia visualiza
la cuestión en términos correctos: “La
relación jurídica matrimonial entre los
Sres. O. e Y. ya no se encontraba vigente al momento en que entró a regir el Código Civil y Comercial. Con el dictado de
la sentencia de divorcio -el 27 de junio de
2013- se agotó no sólo la situación jurídica,
sino también las consecuencias que de esa
relación se derivaron. Es por ello, que la
accionante carece de acción para reclamar la compensación económica pretendida (...). El Código Civil derogado previó
el sistema de divorcio, los efectos que del
mismo se derivaron y estableció los mecanismos necesarios para la reorganización
de la estructura familiar una vez producida la separación de los adultos. Ello se ve
reflejado en el caso de autos, en que acordaron todo lo atinente al régimen asistencial, atribución de la vivienda familiar,
pago de la obra social, entre otras cuestiones que derivan del acta de audiencia
celebrada ante la Consejera de Familia el
27 de junio de 2013, que fue homologada
y adquirió estado de cosa juzgada. Es una
realidad insoslayable que existan supuestos que no son alcanzados por la nueva
legislación vigente, pero ello es un efecto
ineludible cuando se producen cambios legislativos” (33).
Admitir lo contrario sería propiciar una
aplicación retroactiva de la nueva ley a
una situación que se extinguió y consolidó
al amparo de la anterior. La Alzada refuerza esta posición: “Por tanto, la nueva
ley no puede privar de eficacia propia a
las relaciones o situaciones jurídicas existentes si ello implica desnaturalizarlas o
anularlas, pues si bien la aplicación inmediata tiene su razón en la satisfacción de
necesidades jurídicas no existentes con
anterioridad a su creación también debe
asegurar principios tales como el de la
seguridad jurídica. Así, la aplicación in-
mediata de la nueva ley lo es respecto de
consecuencias no agotadas de las situaciones o relaciones jurídicas pues de lo
contrario todas ellas se someterán a la ley
anterior”.
Si un juez “aplicara retroactivamente
la ley al caso que tiene entre manos, entonces la parte perdedora será castigada
no por haber infringido algún deber que
tenía, sino un deber nuevo creado después
del hecho (Dworkin, Ronald: ‘Los Derechos en Serio’, Barcelona 1989, cap. 4,
p. 150)” (34).
Este tema ha sido trabajado con anterioridad en relación con los derechos sucesorios (35). Se ha afirmado que la solución
contraria llevaría al absurdo de sostener,
por ejemplo, que la entrada en vigencia de
una reforma sobre derechos hereditarios
podría ser invocada por el beneficiario
después de la apertura de la sucesión. En
esta línea, el Tribunal Superior de España sostuvo que “al haberse producido la
apertura de la sucesión con mucha anterioridad a la entrada en vigor de la nueva
ley, los derechos hereditarios del actor en
la herencia del padre (como hijo natural
reconocido del mismo) habrán de ser los
que le corresponderían con arreglo a la
legislación vigente en la referida fecha de
apertura de la sucesión”  (36). En el ámbito nacional también se encuentran antecedentes: en un caso en que se perseguía
la aplicación retroactiva de la ley 23.264
invocándose el quiebre de la garantía de
igualdad, la Corte Federal rechazó inferir
el efecto retroactivo de la ley 23.264 de su
art. 21. Sostuvo que ello no surgía ni de la
letra ni del espíritu de ese precepto, cuyo
único sentido se agotaba en preservar la
equiparación jurídica de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales extendiéndola a cualquier disposición legal no
específicamente contemplada en la reforma  (37).
3. Improponibilidad objetiva de la acción
La alzada declaró la improponibilidad
objetiva de la demanda, en tanto por su intermedio se propugnaba la aplicación de la
nueva ley a una situación jurídica —y sus
consecuencias— agotada (divorcio firme en
el 2013).
La declaración de improponibilidad importa una decisión sobre el fondo de la
pretensión, cuando se manifiesta inequívocamente como sin fundamento al confrontarlas con el ordenamiento jurídico vigente (38). De modo que el rechazo in limine se
impone porque la contradicción entre la
causa petendi con el derecho positivo resulta evidente (39).
La jurisprudencia ha sostenido que esta
situación “se configura cuando el objetivo
jurídico perseguido está excluido de plano por la ley, cuando ésta impide explícitamente cualquier decisión al respecto
o la improcedencia deriva de la inidoneidad, juzgada en abstracto, de los propios
hechos en que se funda, los que no son
aptos para obtener una sentencia favorable. Aspectos todos ellos que igualmente
deben reflejarse en forma manifiesta,
evidente, sin más, emergentes de la sola
lectura, condición que tampoco se da en
el caso” (40).
4. La solución no afecta el principio de igualdad
La actora argumentó que la solución vulnera el principio de igualdad.
Ello no es así. No hay afectación ni del
derecho de propiedad ni de igualdad por
aplicar la ley que se corresponde con los
hechos. Es cierto que los cónyuges divorciados a partir del 1 de agosto pueden
ejercer la pretensión y los anteriores no;
pero eso no significa discriminación alguna. Aquí es donde resulta de utilidad
recordar la doctrina la Corte Federal,
que en un fallo dictado hace más de dos
décadas  (41) , confirmó, en lo sustancial,
lo resuelto por la Cámara de Apelaciones al rechazar los alimentos peticionados por el hijo extramatrimonial contra
los herederos de su padre (no obstante
haber admitido inicialmente una cuota
provisoria). Dijo entonces: “las diferencias existentes entre las situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un
nuevo régimen legal no importan agravio a la garantía de igualdad ante la ley,
porque de lo contrario toda modificación
legislativa implicaría desconocerla (Fallos: 295:694), ya que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes
o reglamentos, ni a su inalterabilidad
(Fallos: 275:130; 283:360; 299:93)”. Ello
no significa discriminación alguna, sino
simplemente, la aplicación de las reglas
del derecho intertemporal que el Código
Civil y Comercial consagra.
IV. Para el cierre
Hasta aquí, el análisis que proporciona el
caso resuelto correctamente en ambas instancias.
Si se quiere ir más allá, deberíamos preguntarnos qué respuesta cabría dar si la
sentencia de divorcio se hubiera dictado
pocos días antes de la entrada en vigencia
del Código Civil y Comercial, con una antelación al reclamo menor de seis meses,
que —como se ha visto— es el plazo de caducidad previsto por la ley para el ejercicio de la acción; ¿sería diferente?
La respuesta negativa se impone. Recordemos, no se trata de una cuestión de caducidad del derecho, sino de su génesis. Antes
del 1/8/2015, los cónyuges divorciados no
tenían este derecho; tampoco lo tienen ahora. Su situación ya agotada no empeora ni
mejora por la entrada en vigencia de la nueva ley, sino que —como corresponde por las
reglas del derecho transitorio— permanece
inalterada. l
Cita on line: AR/DOC/2635/2016
{ NOTAS }
(25) CNCiv., sala G, 2001-III-79 3. Ver también
CFed. Civ. y Com., sala II, 26/5/1970, ED 36-756.
(26) Llambías desarrolló la noción de consumo jurídico para referirse a las consecuencias producidas
y consumadas, que no se encuentran afectadas por
las nuevas leyes (ampliar en LLAMBÍAS, op. cit.,
p. 20).
(27) KEMELMAJER de CARLUCCI, op. cit., p. 29.
(28) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 Código Civil (Derecho Transitorio)”, Universidad Nacional de Córdoba,
Córdoba, 1976, p. 96.
(29) Compulsar FAMÁ, M. Victoria, “Filiación. Régimen Constitucional, legal y procesal”, Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 29.
(30) KEMELMAJER de CARLUCCI, op. cit., p. 32.
(31) Para abundar, ver MOLINA de JUAN, Mariel
F. “Artículo 7 y divorcio”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2015-I, Santa Fe, p. 399.
(32) KEMELMAJER de CARLUCCI, op. cit., p. 133.
(33) Juz. Familia Nº 1 San Isidro, 26/02/2016,
43388-2015, “O. L. F c. Y. M. E. s/acción compensación económica”.
(34) Corte Sup. Tucumán, 14/10/2015, sent. 1158,
“G. M. VS. Z. J. A. s/especiales (residual)”. La Corte
provincial resuelve un conflicto de competencia planteado en relación a los efectos del cese de una convivencia producido con anterioridad a la vigencia del
Código Civil y Comercial.
(35) SCBA, Ac. 37562 S, 9/6/1987, “Rey, J. s/Sucesión vacante”, AyS 1987-II-273.
(36) T rib . Su p . E sp añ a, 6 /1 1/ 19 98 , Po ne nt e,
Francisco Morales, Actualidad Jurídica Aranzadi
3/12/1998, t. 368, Año VIII, p. 5. Ver también ST LL
España t. 4, 1995 p 184 (Ponente Marina Martínez
Pardo).
(37) CS, JA 1988-I, 542/546, ED 125-486 con nota de
BIDART CAMPOS, Germán, “La igualdad de filiaciones y el derecho sucesorio frente al pacto de San José
de Costa Rica y a la ley 23.264”.
(38) Sup. Trib. Santiago del Estero, en pleno,
24/10/1997, “Col. Abog. c. Gobierno de la provincia de
Santiago del Estero s/ Inconstitucionalidad”, elDial.
com - AZ15DA.
(39) CNCiv., sala I, 28/9/1995, “Sciammaro, Liliana
c. Diario Crónica s/daños y perjuicios nro. de Recurso: I089213”, Citar: elDial.com - AEC45.
(40) SCBA, 18/12/2002, MJJ56073MJ y “Ciuro de
Castello, Norma E. c. Fernández, José L. s/revisión
de cosa juzgada írrita”, 21/12/2011.
(41) CS, 28/4/1992, “Linares, Clara M. I. c. Descottes, Carlos A.”.
10 | lunes 5 DE septiembre DE 2016
jurisprudencia
Trabajador
analfabeto
Negativa de tareas livianas luego del alta
médica. Despido indirecto. Procedencia
de la demanda contra el empleador. Deber de ocupación. Daño moral.
Hechos: Un trabajador se consideró despedido luego de comunicar a su empleador
el alta médica con tareas livianas y obtener una respuesta negativa por no saber
leer ni escribir. Iniciada acción judicial,
la sentencia admitió la pretensión. La Cámara impuso, además, una indemnización por daño moral.
1. - Un trabajador que no sabe leer ni escribir se encuentra facultado para realizar múltiples tareas que no requieren
de esos conocimientos, por lo tanto,
invocar que esa circunstancia es suficiente para negarle tareas livianas
luego del alta médica debe rechazarse,
máxime cuando la empleadora no detalló cómo estaba organizada la empresa
y en qué sectores era requisito saber
leer y escribir para desarrollar las tareas. 2. - La indemnización por daño moral solicitada por el trabajador es procedente —en el caso, por $ 20.000—, ya que
padeció la situación de no otorgársele
tareas y perder su fuente de trabajo por
el hecho de no saber leer ni escribir, le
que causó un daño que debe ser reparado.
CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Negativa de tareas por ser un trabajador analfabeto
Referencias de la víctima:
Sexo: Masculino
Componentes del daño:
Daño moral genérico: $20.000.-
119.483 — CNTrab., sala VII, 13/07/2016.
- P. J. Á. c. Cortes, Eduardo Francisco s/
Despido.
[Cita on line: AR/JUR/47329/2016]
COSTAS
A la demandada.
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 13 de
2016.
La doctora Ferreirós dijo:
I. A fs. 5/13 se presenta el actor e inicia
demanda contra INCOPP S.A. y contra
Eduardo Francisco Cortes en procura
del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor con fundamento en las
disposiciones de la Ley de Contrato de
Trabajo.
Señala que ingresó a laborar el 2 de noviembre de 1998, en la compañía dedicada
al procesamiento de pescado y fábrica de
escamas de hielo.
Detalla, que en junio de 2002 sufrió un accidente laboral al golpearse la mano, por lo
que tuvo que ser operado. Con el diagnóstico de túnel carpeano.
En 2003 se golpeó nuevamente y luego
de una cantidad de tratamientos debió ser
intervenido quirúrgicamente, en junio de
2005, con un diagnóstico agravado de “Sinovitis Tuberculosa”.
Denuncia haber sido desatendido por su
empleadora y por la ART.
Afirma que en abril de 2010 se le notificó
el comienzo de la conservación del puesto
de trabajo.
En junio de 2010 le notificó a su empleador el alta médica pero con tareas livianas,
a lo que la demandada le contestó en forma
negativa, por lo cual el trabajador se sintió
discriminado y despedido.
Solicita la responsabilidad solidaria del
Sr. Cortes.
A fs. 90/94 INCOPP S.A. contesta demanda niega todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda, salvo los expresamente reconocidos.
La sentencia de primera instancia
(fs. 408/414), en la cual el “a quo”, luego de
analizar los elementos de juicio obrantes en
la causa, decide en sentido favorable a las
principales pretensiones del actor.
Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la parte demandada (fs. 421/422)
y por la actora (fs. 423/426).
II- Por una cuestión de mejor orden metodológico, trataré en primeros términos las
cuestiones planteadas por la parte demandada.
Se agravia el presentante, pues sostiene
que no está controvertido en autos que el
trabajador no sabe leer ni escribir por lo
tanto, ese hecho ya es suficiente para concluir que no había en la empresa tareas livianas para asignarle.
Adelanto que su pretensión de que se
modifique el fallo no ha de tener favorable
andamiaje.
En efecto, frente al requerimiento del
trabajador que fundado en prescripción
médica, solicita nuevas tareas, el empleador haciendo uso de la facultad conferida
en el art. 212 de la L.C.T., alega imposibilidad de otorgar tareas distintas, por
lo cual el actor se considera injuriado y
despedido.
Deseo señalar que es función del jurista
reconstruir el pasado para ver quién tiene
razón en el presente y según se haya distribuido la carga de la prueba, será la actividad que deba desarrollar cada uno.
Esa carga determina lo que cada parte
tiene interés en probar para obtener el éxito en el proceso y debe apuntar al objeto de
la prueba, es decir los hechos no admitidos
y no notorios que a la vez de controvertidos, sean conducentes a la dilucidación del
litigio.
En el caso que nos convoca, la demandada tuvo a su cargo la prueba de su imposibilidad en cuanto al otorgamiento de tareas
livianas, entiendo que este objeto no ha sido
alcanzado por aquélla.
Digo ello, pues, hay en el expediente una
gran orfandad probatoria al respecto; me
explico, es la demandada quien debía acercar al proceso elementos probatorios que
abalaran su postura, mas ello no ha ocurrido, sino que simplemente, indicó que el hecho que el actor sea analfabeto era cuestión
suficiente para no otorgarle tareas acordes
a la prescripción médica.
En este punto, no encuentro argumento
fáctico ni jurídico, que me permitan apartar
de lo decidido en grado pues deseo resaltar
que una persona que no sabe leer ni escribir,
se encuentra facultada para realizar múltiples tareas que no requieren de dichos conocimiento, por lo tanto, es mi ver que el sencillo argumento vertido por la demandada, no
resiste el menor análisis, máxime si tenemos
en cuenta que no se ha detallado siquiera mínimamente, como estaba organizada la empresa, y en qué sectores era requisito saber
leer y escribir para desarrollar las tareas.
Por lo antes analizado, propongo la confirmatoria del fallo en este sustancial segmento.
III- En cuanto al planteo del apelante en
tanto sostiene que la sentenciante yerra al
señalar que la demandada fue quien decidió
el despido, no advierto cual es el agravio
que le causa a la quejosa, pues es clara la
sentenciante a fs. 409 cuanto indica “...no se
halla controvertido que la causal de despido
invocada por la accionante sea la negativa
de tareas...”.
Cabe aclarar que el desarrollo de la sentencia es en función, a la afirmación antes
indicada, por lo tanto, no se logra apreciar
de qué modo el apelante se ve agraviado en
este punto.
IV- Apelación parte actora.
Pretende la quejosa, que se haga lugar a
su reclamo por horas extras impagas.
Más allá del gran esfuerzo dialéctico desplegado por el agraviado lo cierto es que sus
manifestaciones, no resultan suficientes
para revertir lo decido en grado.
En primer término recordemos que el
art. 65 de la L.O establece en sus apartados
“...3) La cosa demandada, designada con
precisó; 4) Los hechos en que se funde, explicados claramente (...) 6) La petición en
términos claros y positivos...”.
Es decir la demanda tal como ha sido
presentada no es autosuficiente como para
determinar los alcances de su pretensión
judicial.
A mayor abundamiento, cabe señalar que
en la expresión de agravios vertida por el
quejoso, tampoco expresa la medida de su
interés en este segmento.
indemnización que hubiese correspondido,
como ocurrió en el presente caso, son típicos incumplimientos de carácter contractual que no suponen maniobras defraudatorias como el encubrimiento de la relación
laboral, la disminución de la antigüedad o el
ocultamiento de parte de la remuneración,
de la que resultan inmediatamente responsables las personas que las pergeñan.
Como puede advertirse los rubros reclamados (y que son objeto de condena) son
consecuencia de meros incumplimientos
contractuales, de modo que comparto la
conclusión a la que ha arribado la sentenciante en ese sentido, por lo que cabe confirmar el fallo en este ítem.
VII- Cuestiona la apelante que no se haya
hecho lugar al reclamo por daño moral.
En primer lugar cabe recordar que la
indemnización civil por daño moral sólo
cabe en supuestos especiales. Esta Sala
tiene dicho que desde el punto de vista extracontractual el daño moral sólo procede
en aquellos casos en los que el hecho que
lo determina haya sido por un hecho de naturaleza extracontractual del empleador, es
decir si el despido va acompañado de una
conducta adicional ilícita que resulte civilmente resarcible, aun en ausencia de vínculo laboral (en igual sentido “Zarza, Mario
Rubén c. Línea 17 S.A. y otro s/ despido”,
sent. 30.767 del 19/05/1998, entre muchos
otros). Además, debe causar en el trabajador un grave menoscabo en sus sentimientos o buen nombre.
A mayor abundamiento, deseo dejar sentado que el legislador civil se ha ocupado del
daño moral en dos andariveles que lo ubican en los dos ámbitos de responsabilidad
que Vélez Sarsfield delimitó en su código.
Cuando se hace referencia a un hecho de
responsabilidad extracontractual, rige el
art. 1078 del C. C. que resulta de aplicación
insoslayable para los jueces. A diferencia de
ello, el art. 502 del mismo cuerpo legal que
aprehende la posibilidad de existencia de
daño moral por incumplimientos contractuales, resulta de aplicación discrecional y
sujeta a prueba. Por ello el artículo reza:
“…Los jueces podrán...”.
Sentado ello y teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, concluyo
que el actor ha padecido, la situación de
no otorgarle tareas y perder su fuente de
trabajo por el hecho de no saber leer ni escribir, lo que ha causado en él un daño que
debe ser reparado.
A lo antes indicado, cabe agregar
que según surge de la pericial contable
(fs. 296/299) el trabajador percibía su salario bajo el concepto de Enfermedad justificada, es decir, el actor se encontraba en
licencia laboral, por lo tanto mal podía cumplir con horas extras.
Por los argumentos propuestos, propicio
fijar la suma de $ 20.000, en concepto de reparación por el daño sufrido.
Por los argumentos expuestos, no encuentro argumentos que me permitan apartar de lo decidido en este punto.
VIII- En atención a la modificación del
fallo que dejo propuesta y lo normado por
el art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación, sugiero efectuar una imposición de
costas y una regulación de honorarios en
forma originaria, que torna de tratamiento
abstracto los recursos incoados al respecto.
VI- Pretende la quejosa, que se extienda
la responsabilidad a la persona física demandada.
La sentenciante para decidir como lo
hizo, señalo “...en la medida que en la demanda no se invocó, así como tampoco se
acredito en el “sub examine”, que hubiesen
habidos pagos clandestinos al actor...”; argumento no refutado por el apelante.
De este modo, la negativa a otorgar tareas livianas, o bien la falta de pago de la
Lo que eleva la condena a la suma de
$122.647,74, más intereses según se han fijado en la etapa anterior.
En consecuencia, propongo se mantenga lo decido en relación a la imposición de
costas, así como también confirmar los porcentajes establecidos para la regulación de
los honorarios de los profesionales intervinientes, pero tomando como base el nuevo
monto de condena que dejo propuesto en el
respectivo considerando (art. 68 Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación).
lunes 5 DE septiembre DE 2016 | 11
En cuanto a las costas de alzada propongo que se impongan a cargo de la demandada vencida y regular honorarios para los
letrados de la demandada en el 25% y en el
35% para el letrado de la parte actora.
El doctor Rodríguez Brunengo dijo: por
compartir sus fundamentos adhiero al voto
que antecede.
El doctor Guisado: no vota (art. 125
ley 28.345).
A mérito de lo que resulta del presente
acuerdo el Tribunal resuelve: 1) Modificar
el fallo y elevar la condena a la suma de
$ 122.647,74 (ciento veintidós mil seiscientos cuarenta y siete pesos con setenta y
cuatro centavos), más intereses según se
han fijado en la instancia anterior. 2) Mantener los establecidos para la regulación
de los honorarios de los profesionales intervinientes, pero tomando como base el
nuevo monto de condena. 3) Confirmar el
fallo en todo lo demás que ha sido materia de agravios. 4) Declarar a las costas de
alzada a cargo de la demandada vencida
y regular honorarios para los letrados de
la demandada en el 25% (veinticinco por
ciento) y en el 35% (treinta y cinco por
ciento) para el letrado de la parte actora.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. —
Estela M. Ferreirós. — Néstor M. Rodríguez
Brunengo.
Pesificación
asimétrica
Ejecución de alquileres en un contrato
de locación pactado en dólares. Condena pesificada a la paridad de un peso
igual a un dólar. Aplicación del bloque
normativo de emergencia económica.
Pretensión del ejecutante de aplicar el
art. 765 del Código Civil y Comercial vigente al tiempo de dictar sentencia. Derecho transitorio. Efectos ya producidos
al momento de entrada en vigencia de la
nueva ley. Inaplicabilidad.
Hechos: La Cámara confirmó una sentencia que mandó a pagar los alquileres
adeudados y la multa pactada en un contrato de locación comercial a la paridad
de un peso igual a un dólar.
1. - La sentencia que manda a pagar los alquileres adeudados y la multa pactada
en el contrato a la paridad de un peso
igual a un dólar debe confirmarse, pues,
por tratarse de una relación contractual
anterior al 06/01/2002, que continuó sin
modificaciones hasta el 2007, es de aplicación el art. 11 de la ley 25.561, modificado por la ley 25.820, con lo cual debe
hacerse la conversión hubiere o no mora
del deudor.
2. - El Código Civil y Comercial es inaplicable a un reclamo formulado en moneda
extranjera derivado de un contrato de
locación celebrado en 1993 e incumplido desde el 2003 hasta el 2007, pues,
como sus consecuencias resultan ser
los alquileres adeudados en ese período, los efectos se han de tener como ya
producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley (art. 7,
CCyC). 119.484 — CCiv. y Com., Dolores,
19/05/2016. - Mammoliti, Juan c. Becker,
Silvia Inés s/cobro ejecutivo de alquileres.
[Cita on line: AR/JUR/47229/2016]
COSTAS
En el orden causado ante la ausencia de contradictor.
INTERESES
Tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en sus depósitos a treinta días desde que
cada temporada de alquiler y multa es debida y
hasta su efectivo pago.
2ª Instancia.- Dolores, mayo 19 de 2016.
1ª ¿Ha sido aplicado de modo correcto el
bloque normativo llamado “de pesificación
asimétrica”? 2ª ¿Qué decisión corresponde
tomar?
1ª cuestión. — La doctora Dabadie dijo:
I. Contra la sentencia de trance y remate de fs. 82/85 que manda pagar los alquileres adeudados (períodos 2003/2004,
2004/2005, 2005/2006 y 2006/2007) y la multa pactada en el contrato a la paridad de un
peso igual a un dólar con más el CER respecto del capital únicamente e intereses a
la tasa que pague el Banco de la Provincia
de Buenos Aires en sus depósitos a treinta
días desde que cada temporada de alquiler
y multa es debida y hasta su efectivo pago,
con costas a la accionada; dedujo recurso
de apelación el ejecutante con intervención
de su letrado apoderado, Dr. R., a fs. 86.
El recurso fue concedido a fs. 95 y advino
fundado a fs. 96/98. El memorial sustentatorio no ha merecido responde por parte de
la deudora; por lo que arriban en tal condición las actuaciones a la Alzada para el tratamiento de los agravios esgrimidos.
II. Los agravios.
En prieta síntesis el quejoso funda su pretensión revocatoria en que la a quo al tiempo de reconocer el crédito hizo estricta aplicación del bloque normativo de emergencia
económica.
A su entender debió haber aplicado las
normas del Código Civil y Comercial Nacional (CCCN), vigente al tiempo de dictar la
sentencia, porque se está decidiendo sobre
las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes. En particular solicita se aplique al caso el art. 765 de aquel
cuerpo normativo, ya que ese artículo tornaría en equitativa la conversión a pesos
del crédito.
Agrega que pesificar el monto por el que
prosperó la acción a la paridad de un dólar
igual a un peso con más el CER es desventajoso frente a la conversión que autoriza el
art. 765.
Cita jurisprudencia en apoyo de su posición y en definitiva solicita se revoque la
sentencia en lo que ha sido materia de agravios.
III. Tratamiento de los agravios.
Es sabido que la actividad revisora, genuina de esta instancia, se encuentra limitada por el agravio traído por el recurrente,
fijándose así la frontera de aquella tarea.
Así se han de examinar las cuestiones de
hecho y de derecho que hubieron de ser
sometidas a la decisión del juez de la primera instancia, siempre que resultaran
materia de agravios. Más aún, esta Alzada se encuentra dispensada de examinar
aún cuestiones decisivas para el desenlace
del proceso, si al expresar sus agravios el
quejoso no realizó un planteo expreso a su
respecto; al igual que aquellas sobre las que
el iudex a quo guardara silencio. Estos principios resultan de inexorable cumplimien-
to, sin perjuicio del acierto o desacierto
con que se hubiera dictado la sentencia
puesta en crisis (arts. 260, 261, 266, 272 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial; S.C.B.A., Acs.
74.366 S 19/02/2002, 16.832 S 16/03/1971;
C.S.J.N., diciembre 2 de 1980, Fallos, v. 302,
pág. 1435).
La eficacia temporal se encuentra prevista en el art. 7 del CCCN que reproduce el
art. 3 del Cód. Civil conforme la redacción
que impuso la ley 17.711, salvo el agregado
final que dice “... con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo”.
A ello debe agregarse que vista la pieza
procesal de fs. 96/98 que constituye el memorial sustentatorio de los agravios traídos, se ha de tener por satisfecha la carga
que impone el art. 260 primer párrafo del
Cód. Proc. Civ. y Comercial de modo mínimo pero suficiente a los fines de abrir la
competencia de este Tribunal.
Dos ejes basales impone la norma en estudio; el primero referido a su aplicación
inmediata a las consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y el
segundo el principio de no retroactividad,
con excepción de disposiciones que lo desanden.
En ese rumbo corresponde indicar que
el agravio del apelante se encuentra dirigido, aunque de modo tangencial, a revisar
la aplicabilidad del CCCN a los hechos que
fundan la pretensión del cobro ejecutivo
por alquileres adeudados, en otras palabras es necesario establecer con claridad
los hechos que generan la pretensión del
acreedor y su producción temporal a fin de
decidir si la Dra. G. debió juzgar a la luz
de las normas contenidas en el digesto en
cuestión. En definitiva, es menester efectuar un análisis del art. 7 CCCN, pues es
esta norma la que en definitiva ha de determinar la procedencia o no del recurso
interpuesto.
De la causa surge que la obligación
cuyo cumplimiento por vía ejecutiva se
pretende nace por el no pago de los alquileres correspondientes a las temporadas 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006 y
2007/2008 y la multa penal pactada; ello
de conformidad con la continuación del
contrato de locación del inmueble sito en
calle Juan Carlos Chiozza nº 3128 entre
las calles J. Hernández y R. Gutiérrez de
San Bernardo del Tuyú, partido de La Costa. Es destacable por un lado que el bien
objeto de la locación tuvo destino a local
comercial y por otro que el contrato inicial
fue suscripto con fecha 15/11/1993 y no el
15/11/2003 como se dice en la sentencia
recurrida, se trata de una convención inter privatos que se mantuvo hasta su restitución al locador el 18/09/2007 tal como
emana de los autos caratulados “Mammoliti, Juan c. Becker, Silvia Inés s/ desalojo”
que tengo a la vista.
El contrato de locación referido, que en
copia obra a fs. 10/12 estableció el canon locativo en dólares estadounidenses, moneda
en la que en el año 2010 (fs. 17/18) se inició
este juicio ejecutivo.
Resulta lógico que se hubiera establecido esa moneda de pago para cancelar los
alquileres pues en el año 1993 se encontraba vigente la denominada “ley de convertibilidad del austral” (ley 23.928), en cuyo
marco era indistinto entregar una u otra
moneda pues ambas eran de curso legal
en la República. Más al tiempo de iniciarse la acción, ya en 2010 de esa legislación
derogada por las llamadas “leyes de pesificación asimétrica” (ley 25.561 y dto.
214/2002 y sus modificatorios), sólo quedaba en pie el art. 7 como 10 de este último
plexo, pero los vaivenes legislativos con
repercusión en las cuestiones económicas
en nuestro país no terminan ahí; sino que
en casos como el que me ocupa la entrada
en vigencia el 01/08/2015 del CCCN y el
restablecimiento de diferentes categorías
obligacionales —dinerarias y de valor—
sumado a que la sentencia recurrida fue
dictada el 28/08/2015 trae como pregunta
ineludible qué legislación resulta aplicable
ante el reclamo formulado en moneda extranjera que nació en el incumplimiento de
un contrato celebrado en 1993 incumplido
desde el 2003 hasta el 2007, año este último
en el que se dio por finiquitada la relación
contractual con la entrega al locador del inmueble objeto de la locación.
El problema surge cuando el cambio legislativo se presenta entre que nacen y se
extinguen los hechos, relaciones o situaciones jurídicas; en conveniente recordar que
el mantenimiento de la ley anterior debe
tener en mira el valor de la seguridad jurídica.
No puede perderse de vista que al decidir estas cuestiones, el juez decide aplicar
la ley nueva o la vieja, aun cuando las partes no lo soliciten y aun cuando la nueva ley
tenga el carácter de supletoria, pues estamos ante una cuestión de derecho e impera
el principio iuria novit curia.
Como antes dije tienen rol protagónico
los hechos de la causa y su temporalidad,
ello en tanto han de ser los que determinen
en definitiva la norma aplicable en razón
del momento en que la obligación se constituyó, se extendió y produjo sus efectos;
dado que el contrato de locación que me
ocupa terminó con la entrega del bien al
locador (18/09/2007) y sus consecuencias
resultan ser los alquileres adeudados desde 2003 hasta 2007 y la multa que se estipulara, lo cierto es que los efectos se han
de tener como ya producidos al momento
de la entrada en vigencia de la nueva ley,
por lo que no queda duda que para resolver la cuestión ha de resultar aplicable la
vieja ley.
Con ese hilo de Ariadna se ha de atender
a que por imperio del art. 1622 del Cód. Civil
el contrato que uniera a las partes si bien
había terminado el 09/04/1994 (cláusula
segunda) se ha de entender como una locación continuada y bajo los mismos términos
de la convención hasta que el locador pida
la restitución de la cosa, situación fáctica
que se demuestra con el proceso de desalojo que corre por cuerda.
Ahora bien, retomando el tema de los
vaivenes económicos de nuestro país y el
impacto de las diferentes leyes de emergencia económica diré que la modificación
que sufrió el Código Civil de Vélez en 1991,
por la ley de convertibilidad del austral,
subsiste hasta el año 2015 que entra en
vigor el Código Único, más en este punto
debo preguntarme si con relación a la pretensión del recurrente ha de tener algún
impacto la ley 25.561 y sus modificatorias
vigentes al tiempo en que tuvo vida la relación contractual que me ocupa y su incumplimiento.
La respuesta emana del art. 11 modificado por la ley 25.820 que manda convertir a
pesos todas las obligaciones de dar sumas
de dinero existentes al 06/01/2002, cualquiera sea su naturaleza, a la paridad de un
dólar igual a un peso con más el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o
el Coeficiente de Variación Salarial (CVS),
incluyendo en aquéllas las que tuvieren
prestaciones periódicas y las de tracto sucesivo como los son los alquileres de bienes
inmuebles aún los pactados por temporada.
Es destacable que esa conversión se debió
hacer hubiere o no mora del deudor.
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En el caso de marras la conversión a pesos se imponía por tratarse de una relación
contractual anterior a la fecha indicada que
se continuó hasta 2007, como ya indiqué sin
modificaciones en otras palabras sin haber
acordado con posterioridad al 06/01/2002
que los cánones locativos se satisficieran en
moneda extranjera. A aquella conversión
como bien lo establece la sentencia recurrida se le debe aplicar el CER desde el 2002 y
hasta su efectivo pago porque el bien locado
tenía destino comercial.
Síganos en
trance y remate dictada a fs. 82/85 (arts. 17,
18 CN; 15, 168, 171 Const. Prov.; 7 CCCN;
1622 Cód. Civil; ley 23.927; 11 ley 25.561 mod.
ley 25.280; 68, 260, 261, 266, 272 Cód. Proc.
Civ. y Comercial). La regulación de los
honorarios correspondientes a las tareas
cumplidas en esta instancia se difiere para
la oportunidad en que lo hayan sido las de
la primera (art. 31 dto. ley 8904/1977). Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. — Maria
R. Dabadie.— Silvana R. Canale. — Gastón
Fernández.
Reitero que esa conversión a pesos se debió efectuar estuviera el deudor, en el caso
el locatario, en mora o no.
Fuero de atracción
En el sentido indicado se ha pronunciado
la Dra. G. por lo que nada más corresponde
agregar.
Usucapión excluida del fuero de atracción del sucesorio. Acción real. Art. 2336
del Código Civil y Comercial.
Hechos: La Cámara confirmó la exclusión
del fuero de atracción del sucesorio a una
acción de usucapión de un inmueble de propiedad de la causante.
IV. Costas.
Las costas de esta instancia se han de imponer en el orden causado, ante la ausencia de contradictor (art. 68 2do. párr. Cód.
Proc. Civ. y Comercial)
Voto por la afirmativa.
La doctora Canale adhirió al voto precedente por sus fundamentos.
2ª cuestión. — La doctora Dabadie dijo:
En razón de los argumentos dados, citas
legales y jurisprudenciales, propongo al
Acuerdo declarar que ha sido aplicado de
modo correcto el bloque normativo llamado de “pesificación asimétrica” por lo que
se confirma la sentencia de trance y remate dictada a fs. 82/85. Las costas de esta
instancia se imponen en el orden causado
ante la ausencia de contradictor (arts. 17,
18 CN; 15, 168, 171 Const. Prov.; 7 CCCN;
1622 Cód. Civil; ley 23.927; 11 ley 25.561 mod.
ley 25.280; 68, 260, 261, 266, 272 Cód. Proc.
Civ. y Comercial)
La regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en esta
instancia se difiere para la oportunidad en
que lo hayan sido las de la primera (art. 31
dto.-ley 8904/1977).
Así lo voto.
La doctora Canale adhirió al voto precedente por sus fundamentos.
Corresponde declarar que ha sido aplicado de modo correcto el bloque normativo
llamado de “pesificación asimétrica” por lo
que se confirma la sentencia de trance y remate dictada a fs. 82/85. Las costas de esta
instancia se imponen en el orden causado
ante la ausencia de contradictor. (arts. 17,
18 CN; 15, 168, 171 Const. Prov.; 7 CCCN;
1622 Cód. Civil; ley 23.927; 11 ley 25.561 mod.
ley 25.280; 68, 260, 261, 266, 272 Cód. Proc.
Civ. y Comercial).
La demanda destinada a obtener la usucapión sobre un inmueble no es atraída por
la sucesión del titular del dominio, porque
la pretensión se asimila a las de naturaleza real y el sucesorio no ejerce fuero de
atracción respecto de las acciones reales
(art. 2336, Código Civil y Comercial).
119.485 — CNCiv., sala G, 12/08/2016. -
ción adquisitiva, que recae sobre un bien
integrante del acervo hereditario, no se
encontraba alcanzada por el fuero de atracción previsto en el art. 3284, inc. 4º.
Y se sostenía que si bien la demanda resulta vinculada al proceso sucesorio, tal conexidad devenía irrelevante para el cambio
de radicación de los actuados al tribunal del
sucesorio.
Por otro lado, no debe perderse de vista
que la vinculación instrumental entre los
procesos encuentra solución en los términos del art. 376 del Código Procesal (Sumario Nº 24.264 de la Base de Datos de la
Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil, in re: “Reyes,
Elba Catalina y otro c. Sucesión de Montoya
Robles, María Isabel s/ Prescripción Adquisitiva”, Trib. de Sup., del 17/09/2014).
Este criterio ha sido mantenido por el
Tribunal de Superintendencia de esta Cámara que en fecha reciente sostuvo que no
se configura la conexidad apta para el desplazamiento de la competencia de un proceso seguido por prescripción adquisitiva de
un inmueble, hacia el juzgado donde tramita el proceso sucesorio del titular registral,
ya que dicha acción no se encuentra prevista en el art. 2336 del Cód. Civil y Comercial
de la Nación. El sucesorio, no ejerce fuero
de atracción respecto de las acciones reales, por lo que tratándose de una demanda
destinada a obtener la usucapión sobre un
inmueble, no es atraída por la sucesión del
/thomsonreuterslaley
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titular del dominio, porque la pretensión se
asimila a las de naturaleza real (cf. CNCiv.
Trib. De Sup., in re: “Dzysiuk Olga c. Fandiño Manuel s/prescripción adquisitiva”
Expte. Nro. 65.725/2015, del 20/04/2016;
“Bacigalupo, Jorge Alberto c. Nicolosi, Norma Haydee s/Prescripción Adquisitiva”, del
09/12/2015).
Por tal motivo, se ha de confirmar el pronunciamiento apelado.
Por lo expuesto y oído al Sr. Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: I.- Confirmar
la decisión de fs. 1449. II.- Sin costas de alzada en virtud de la naturaleza de la intervención del Ministerio apelante (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial).
III.- Regístrese y notifíquese a las partes
por Secretaría en sus respectivos domicilios electrónicos (cf. ley 26.685 y ac. 31/2011
y 38/2013 de la C.S.J.N.) y al Fiscal de Cámara en su despacho.
IV.- Oportunamente, cúmplase con la
acordada 24/2013 de la C.S.J.N. y devuélvase a la instancia de grado a quien se le
encomienda girar las presentes actuaciones
al Centro de Informática Judicial a efectos
de sortear un nuevo juzgado que conocerá
en los presentes actuados.
V.- La vocalía nro. 20 no interviene por
encontrarse vacante (art. 109 del RJN). —
Carlos A. Bellucci. — Carlos A. Carranza Casares.
A., J. c. K. de T., E. y otros s/prescripción
adquisitiva.
[Cita on line: AR/JUR/55227/2016]
COSTAS
Sin costas de alzada en virtud de la naturaleza de la
intervención del Ministerio apelante.
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 12 de
2016.
Considerando: I. Contra la decisión de
fs. 1449 mediante la cual la Sra. Juez “a quo”
dispone no aceptar la radicación de los presentes actuados, se alza el Fiscal de grado
a fs. 1449 vta.
Para así decidir ponderó que por tratarse de una demanda cuyo objeto radica en
obtener la usucapión de un inmueble de
propiedad de la causante, cuya sucesión
tramita ante su juzgado, se encuentra excluida del fuero de atracción por asimilarse su naturaleza a una acción real y por lo
tanto, no prevista dentro de los supuestos
contemplados en el art. 2336 del Cód. Civil y
Comercial de la Nación.
La regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en esta
instancia se difiere para la oportunidad en
que lo hayan sido las de la primera (art. 31
dto. ley 8904/1977).
II. A fs. 1454/1455 luce el dictamen del
Ministerio Público ante esta alzada, quien
propicia la revocatoria de dicho pronunciamiento al entender que el art. 2336 de la
nueva ley de fondo tiene por finalidad sustanciar ante un mismo magistrado —el del
juicio sucesorio— todas aquellas acciones
vinculadas a la masa hereditaria, a efectos
de lograr su correcta trasmisión.
Por ello: y demás fundamentos del precedente Acuerdo se confirma la sentencia de
Al respecto, cuadra recordar que en el
Código de Vélez la acción sobre prescrip-
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 16, sito en Libertad 731, 7º piso
de Capital Federal, hace saber que SOTO
CASTILLA, FREDY nacido en Lima, Perú,
el 8 de abril de 1977, con DNI: 94.057.078
ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados
hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido.
El presente deberá publicarse por dos veces en un lapso de quince días en el diario
LA LEY.
Buenos Aires, 13 de junio de 2016
Silvina A. Bracamonte, sec.
LA LEY: I. 05/09/16 V. 05/09/16
El Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Civ. y Com.
Fed. Nº 4, Sec. Nº 7, informa que LIZBETH MIRIAM ARRIARAN LORA, de
nacionalidad peruana, ama de casa, D.N.I.
Nº 92.426.156, ha iniciado los trámites
para obtener la ciudadanía argentina.
Cualquier persona que conozca algún impedimento al respecto deberá hacer saber
su oposición fundada al Juzgado. Publíquese por dos veces en un lapso de 15 días.
Buenos Aires, 1 de agosto de 2016
Liliana Viña, sec.
LA LEY: I. 05/09/16 V. 05/09/16
Transferencia de Fondo de Comercio. En
cumplimiento del artículo 2, ley 11.867
GUICHET POSADAS ESTEBAN GASTÓN DNI 26.364.703 domiciliado en
la calle Carlos Calvo 3732, piso 2, departamento 8 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, transfiere el fondo de
comercio de su propiedad rubro agencias comerciales de empleo, turismo,
inmobiliaria etc. Con domicilio en la calle
Moreno 970, piso 5, Oficina 113, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a GRUPO HG
VIAJES SRL CUIT 30714582204 con
domicilio en la calle Moreno 970, piso 5,
Oficina 113, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires libre de toda deuda y gravamen.
Reclamo de ley en la calle Moreno 970,
piso 5, Oficina 113, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, dentro del término de ley.
Solicitante: GUICHET POSADAS ESTEBAN GASTÓN.
LA LEY: I. 31/08/16 V. 06/09/16
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 13 Secretaría Única sito
en Avenida de los Inmigrantes 1950 piso
5º de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en vinculación a los autos caratulados “PRIETO FRANCISCA DOLORES c/
CUETO GABRIEL y OTROS s/DAÑOS Y
PERJUICIOS” expediente identificado con
el número 84940/2014, ordena que el
presente edicto deberá publicarse durante
dos días en el diario “LA LEY” emplazando a GABRIEL GUSTAVO CUETO para que
en el término de diez días comparezca a
hacer valer sus derechos en el mencionado
juicio, bajo apercibimiento de nombrar al
Defensor de Pobres y Ausentes para que
lo represente. Se deja constancia que la
parte actora se encuentra tramitando el
respectivo beneficio de litigar sin gastos.
Publíquese.
Buenos Aires, 15 de julio de 2016
Diego Hernán Tachella, sec.
LA LEY: I. 01/09/16 V. 02/09/16
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3, Secretaría Única, del
Departamento Judicial de Morón, en autos “AMURRIO ROCHA JAVIER y OTRO
c/SAN FRANCISCO C E I SRL y OTRO s/
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA” (MO7988-10), cita y emplaza por diez (10) días
a SAN ALBERTO SRL, inscripta en la IGJ
el 30/12/1955 bajo el Nº 3547 al Fº 204
del libro 29 comparezca a hacer valer sus
derechos en el presente juicio, haciéndole
saber que en caso de no hacerlo se le designará para que los represente al Defensor de Ausentes que resulte designado por
la Secretaría General Civil. El presente deberá publicarse por dos días en el “Boletín
Oficial” y en el diario “LA LEY de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Morón, 23 de junio de 2016
Myriam Gabriela Salim, aux. let.
LA LEY: I. 01/09/16 V. 02/09/16
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 20, Secretaría única a mi
cargo, sito en Talcahuano 550, 6º piso de
esta Ciudad, cita y emplaza por 30 días a
herederos y acreedores de CARLOS ARIEL
CHISLEANSCHI, a efectos de hacer valer
sus derechos. Publíquese por 3 días en el
diario “LA LEY”.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 7
de junio de 2016
Juan Carlos Pasini, sec.
LA LEY: I. 31/08/16 V. 02/09/16
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 15, sito en Libertad 731, 7º piso
de Capital Federal, hace saber que LAURA
MARÍA DE FÁTIMA MOTTA LIMA, nacida
el 13 de mayo de 1959, en Río de Janeiro – Brasil, con D.N.I. Nº 93.795.975, ha
peticionado la concesión de la ciudadanía
argentina, a fin de que los interesados
hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. El
presente deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en LA LEY.
Buenos Aires, 13 de abril de 2016
José Luis Cassinerio, sec.
LA LEY: I. 31/08/16 V. 31/08/16
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