CONTENIDO - Ministerio de Justicia

CONTENIDO
I.
PRESENTACIÓN……………………………………..………...………………………….….…….………………......….Página 2
II.
ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ
II.1. Informe Jurídico
1.
Informe Jurídico sobre la posibilidad de que un ciudadano divorciado en el extranjero pueda
iniciar un procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior en el Perú……………Página 3
II.2. Consultas Jurídicas
1.
Consulta Jurídica sobre el ámbito de aplicación del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, norma
que establece disposiciones para la defensa judicial de funcionarios y servidores de entidades,
instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en procesos que se inicien en su contra.…...Página 3
2.
Consulta Jurídica sobre la facultad de los Gobiernos Regionales para llevar a cabo el embargo en
forma de retención mediante la diligencia de toma de dicho………………………………………………Página 4
3.
Consulta Jurídica sobre la procedencia y efectos del desistimiento de los cónyuges y la oposición
de terceros durante la tramitación del procedimiento no contencioso de separación convencional
y divorcio ulterior…………………………………...……………………………………………….…………………………….Página 4
4.
Consulta Jurídica sobre la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva de multas..Página 5
(e)
III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVOS
1.
Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27444
- Ley del Procedimiento Administrativo General…………….……………………………..…………………...Página 7
2.
Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las disposiciones
contenidas en la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo….Página 7
3.
Grupo de Trabajo encargado de revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de la
Administración Pública, elaborado por la Comisión Técnica conformada mediante Resolución
Ministerial Nº 026-2006-JUS…………………………………………………………….…………………………………Página 8
4.
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el Anteproyecto de Reglamento de la Ley Nº 29824 –
Ley de Justicia de Paz……..…………………………………………………………………………………………..……….Página 8
IV. COLABORACIONES
1.
El caso Artavia Murillo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las
obligaciones de los Estados respecto de las técnicas de reproducción asistida
Por: Daniela Damaris Viteri Custodio...………………………….……………….…………...……………..………..Página 9
2.
El control de convencionalidad y la administración pública: ¿hacia una re – concepción del
sistema de fuentes?
Por: Janeyri Boyer Carrera.……………………….……..…………..……………….…………...………..…………......Página 11
3.
Evolución de los derechos de la mujer en la historia constitucional peruana
Por: Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva………..……………….…………...………..…………......Página 13
4.
El nombre de las personas jurídicas y la reserva de preferencia registral
Por: Paola Atoche Fernández………..…………….……..…………..……………….…………...………..…………...Página 15
5.
El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y la trascendencia de su
implementación
Por: Mauricio Cuadra Moreno……………....…………….……..…………..……………….…………...……....……Página 16
6.
La eficacia horizontal del derecho a la educación universitaria
Por: Milagros Granados Mandujano………...……...………………………………………………………….……..Página 19
V.
NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA………………………………………………......Página 22
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Página 1
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
I. PRESENTACIÓN
I.
L
a Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (MINJUS) presenta el sexto
número de su Boletín, el cual difunde los principales
criterios jurídicos contenidos en las opiniones jurídicas
emitidas por esta Dirección General durante los meses
de julio y agosto de 2012, informa a la comunidad
jurídica sobre los Grupos de Trabajo normativos cuya
Secretaría Técnica tiene a su cargo, recopila interesantes
artículos jurídicos elaborados por profesionales de
diferentes unidades orgánicas de este Ministerio y
presenta un listado de las normas más relevantes del
sector justicia.
En esta ocasión, el equipo editorial estima conveniente
presentar esta edición comentando el Decreto Supremo
Nº 014-2012-JUS - Decreto Supremo que modifica el
Artículo 9° del Reglamento que establece disposiciones
relativas a la publicidad, publicación de Proyectos
Normativos y Difusión de Normas Legales de Carácter
General.1
El texto primigenio del Artículo 9° del referido
Reglamento disponía que, en el caso de la publicación
de normas legales que contengan anexos, se publicaría
en el diario oficial El Peruano solamente la
correspondiente norma aprobatoria, mientras que los
respectivos anexos serían publicados en el Portal
Electrónico de la entidad emisora. Si bien esta norma
permitía aplicar correctamente el principio de
publicidad, se consideró necesario modificarlo a fin de
precisar qué debe entenderse por el término ―anexo‖.
Es por ello que mediante el Artículo 1º del Decreto
Supremo Nº 014-2012-JUS se modificó la redacción del
Artículo 9º del mencionado reglamento, con el fin de
precisar que los anexos que contengan gráficos,
estadísticas, formatos, formularios, flujogramas, mapas o
similares de carácter meramente ilustrativo (es decir,
que en su contenido no existan reglas de naturaleza
regulativa)2, se publicarán en el Portal Electrónico de la
entidad emisora en la misma fecha de la publicación
en el diario oficial El Peruano de la norma aprobatoria,
bajo responsabilidad.
1
Publicado el 29 de agosto de 2012 en el diario oficial El
Peruano.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de marzo de
2012, recaída en el Expediente Nº 00021-2012-AI/TC,
fundamento jurídico 23.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Asimismo, el Numeral 2.2. del Artículo 2° del decreto
bajo análisis establece que los reglamentos
administrativos —entendidos como las disposiciones
reglamentarias que tienen efectos jurídicos generales y
directos sobre los administrados, incidiendo en sus
derechos, obligaciones o intereses— deben publicarse
en el diario oficial El Peruano para su validez y vigencia,
de acuerdo a lo establecido en los Artículos 51º y 109º
de la Constitución Política del Perú.
Cabe anotar que lo establecido en el Numeral 2.2 del
Artículo 2º del Decreto Supremo Nº 014-2012-JUS no
afecta las disposiciones dispuestas en la Ley Nº 29091 y
su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 0042008-PCM, respecto de los instrumentos de gestión,
lineamientos, directivas y reglamentos técnicos, los
cuales tienen efectos jurídicos internos dentro de las
entidades de la Administración Pública.
De otro lado, se establece que la entidad emisora
remitirá a la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, en un plazo no mayor de tres días
hábiles de la publicación de la norma legal, copia
autenticada y el archivo electrónico del anexo o anexos
respectivos, los que servirán de soporte documental del
Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, que es
la edición oficial de la legislación nacional en soporte
electrónico.
Como se puede apreciar, la finalidad de esta
norma es disponer la publicidad correspondiente
reglamentos administrativos que, desde
obligatoriamente deberán ser publicados en el
oficial El Peruano.
nueva
de los
ahora,
diario
Atentamente,
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Página 2
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
II.
II. ASESORÍA
JURÍDICA
ASESORÍA
JURÍDICA
DE LA DGDOJ
II.1. INFORME JURÍDICOS
II.2. CONSULTAS JURÍDICAS
INFORME JURÍDICO Nº 008-2012/JUS-DNAJ
—11 de julio de 2012—
CONSULTA JURÍDICA Nº 007-2012-JUS-DNAJ
—18 de julio de 2012—
Opinión jurídica sobre la posibilidad de que un
ciudadano divorciado en el extranjero pueda
iniciar un procedimiento de separación
convencional y divorcio ulterior en el Perú
Consulta Jurídica sobre el ámbito de aplicación
del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, norma
que establece disposiciones para la defensa
judicial de funcionarios y servidores de entidades,
instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en
procesos que se inicien en su contra
En este Informe Jurídico, la DGDOJ indicó que las
sentencias expedidas por
tribunales
extranjeros
solamente podrán ser ejecutadas en el Perú siempre
que estas sean debidamente reconocidas a nivel
Mediante esta Consulta Jurídica, la DGDOJ analizó el
ámbito de aplicación y alcances del Decreto Supremo
judicial mediante el proceso de exequatur.
Nº 018-2002-PCM y estableció que este se restringe
La DGDOJ opinó que mientras no se inicie el proceso
Ejecutivo.
a las entidades, instituciones y organismos del Poder
de exequatur a efectos de declarar el reconocimiento
de una sentencia de divorcio dictada por un tribunal
En atención a ello y a lo dispuesto en el Artículo 2º de
extranjero, esta sentencia no tendrá fuerza ejecutoria
la Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo,
en el Perú. Por lo tanto, el estado civil del ciudadano
se concluyó que la norma bajo análisis no es
que ha obtenido el divorcio en el extranjero
aplicable a los Gobiernos Regionales.
continuará siendo de casado en el Perú.
Sin perjuicio de lo anterior, se señaló que no existía
En consecuencia, el ciudadano peruano que cuenta
impedimento para que un Gobierno Regional regule
con sentencia de divorcio expedida en el extranjero,
—mediante una Ordenanza Regional— la materia
pero que no inició el proceso de exequatur para su
contenida en el Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM;
reconocimiento en el Perú, no tendría ningún
toda
impedimento legal para acogerse al procedimiento
relacionados a temas administrativos.
no
contencioso
de
separación
convencional
vez
que
esta
norma
regula
aspectos
y
divorcio ulterior regulado en la Ley Nº 29227,
Finalmente, en cuanto a la aplicación del Decreto
siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos
Supremo Nº 018-2002-PCM en etapas preliminares,
en esta Ley y su Reglamento.
la
DGDOJ
consideró
que
la
defensa
debería
extenderse incluso a las investigaciones preliminares
Finalmente, la DGDOJ consideró que la preferencia
como son la investigación fiscal o policial, teniendo
por el procedimiento no contencioso de separación
en cuenta que el propósito de este decreto supremo
convencional y divorcio ulterior regulado en la Ley
es asegurar el derecho de defensa judicial de los
Nº 29227, en lugar de un proceso judicial dirigido a
funcionarios o servidores, incluyendo a los que
obtener el reconocimiento de una sentencia de
hubieran dejado de prestar servicios en la entidad.
divorcio dictada en el extranjero, refleja el análisis
costo beneficio realizado por el interesado sobre la
base de los recursos y tiempo a invertir.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
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BOLETÍN DGDOJ
CONSULTA JURÍDICA Nº 008-2012-JUS/DNAJ
—24 de julio de 2012—
Opinión jurídica sobre la facultad de los Gobiernos
Regionales para llevar a cabo el embargo en
forma de retención mediante la diligencia de
toma de dicho
Mediante esta Consulta Jurídica, la DGDOJ efectuó un
análisis sobre si un gobierno regional tiene la facultad
de exigir coactivamente el pago de una acreencia
mediante la ejecución del embargo de retención a
través de la diligencia de toma de dicho.
Al respecto, la DGDOJ indicó que la Ley del
Procedimiento de Ejecución Coactiva establecía —
inicialmente— dos modalidades diferentes de
embargo en forma de retención: (i) diligencia de
toma de dicho; y, (ii) notificación al tercero.
Posteriormente, ello fue modificado mediante Ley
N° 28165, modificación que tuvo por finalidad
eliminar la modalidad de toma de dicho, quedando la
notificación a tercero como única modalidad de
ejecución del embargo en forma de retención. Sin
embargo, al momento de hacer la modificación la
redacción de la norma conservó rezagos de la norma
primigenia, al tener redactado en el párrafo siguiente
de la descripción de las formas de embargo de
retención el término ―en ambos casos‖.
La DGDOJ, partiendo de una interpretación abductiva
o de hipótesis del legislador razonable, y tomando en
consideración la finalidad de la norma, indicó que la
intención de modificar la Ley del Procedimiento de
Ejecución Coactiva no era otra que eliminar la
diligencia de toma de dicho y mantener la
notificación a tercero como única modalidad de
ejecución para llevar a cabo el embargo en forma de
retención, razón por la cual debe entenderse a esta
como la única modalidad.
CONSULTA JURÍDICA Nº 011-2012-JUS-DNAJ
—6 de agosto de 2012—
Opinión jurídica sobre la procedencia y efectos del
desistimiento de los cónyuges y la oposición de
terceros durante la tramitación del procedimiento
no contencioso de separación convencional y
divorcio ulterior
En esta Consulta Jurídica, la DGDOJ indicó que si bien
el procedimiento no contencioso de la separación
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
convencional y divorcio ulterior previsto en la Ley
Nº 29227 no contempla la figura del desistimiento, la
Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General sí lo hace. Esta normativa establece que la
autoridad administrativa debe verificar, a fin de
evaluar su procedencia, si la solicitud fue presentada
de manera previa a la resolución final en la instancia
—que en este caso sería antes de que el alcalde o el
notario
declare
la
disolución
del
vínculo
matrimonial— y que, del análisis de los hechos,
considere que no afecta al interés general o de
terceros.
El ordenamiento jurídico administrativo prevé que el
desistimiento del procedimiento importará su
culminación. No obstante, dada la naturaleza propia
del procedimiento no contencioso de la separación
convencional y divorcio ulterior —en el que concurre
la voluntad de cada uno de los cónyuges—, el
desistimiento puede plantearse de dos formas: (i)
cuando uno de los cónyuges se desiste y el otro no
se encuentra de acuerdo con dicho desistimiento; o,
(ii) cuando ambos cónyuges desisten.
(i)
En el primer caso, el desistimiento de uno de los
cónyuges genera la aparición de una
controversia entre ambos, desnaturalizando el
procedimiento, por lo que su consecuencia no
puede ser otra que su finalización, siendo el
Poder Judicial la única vía idónea para proceder
con el divorcio de los cónyuges. Frente a dicho
supuesto, la autoridad podrá concluir el
procedimiento sin declaración sobre el fondo.
(ii)
En el segundo caso, el desistimiento de ambos
cónyuges ocasiona que el acto administrativo
que declaró la separación convencional pierda el
presupuesto fáctico que le servía de soporte
(causal sobreviniente), pues la voluntad común
de los cónyuges para poner fin a su matrimonio
no subsiste más en la actualidad como
consecuencia del desistimiento. Ante este
supuesto, la autoridad administrativa podrá
declarar la conclusión del mismo y, de
considerarlo pertinente, podrá dejar sin efecto el
acto administrativo que declaró la separación
convencional.
En cuanto a la figura de la oposición de un tercero, se
precisó que este puede entenderse como el
cuestionamiento sobre la veracidad de la información
o documentación presentada por los cónyuges en su
solicitud de separación convencional y divorcio
Página 4
BOLETÍN DGDOJ
ulterior. Así, por ejemplo, el tercero podría alegar que
los cónyuges indican no tener hijos menores de edad
ni bienes sujetos al régimen de sociedad de
gananciales, cuando en realidad sí los tienen.
Esta oposición o cuestionamiento sobre la veracidad
de la información proporcionada por los cónyuges
puede ser realizada no solo por un tercero sino
además por la propia autoridad cuando advierta la
existencia de indicios razonables de información
inexacta durante la tramitación del procedimiento.
Al respecto, cabe mencionar que la autoridad
(notarial o municipal) se encuentra facultada para
verificar la veracidad de la información presentada
por los cónyuges. Para tal efecto, les correrá traslado
de la oposición para que ellos se pronuncien y, de
considerarlo necesario, podrá actuar los medios
probatorios que estime pertinentes, pudiendo incluso
solicitar información a otras entidades públicas.
Finalmente, la DGDOJ señaló que si la autoridad
administrativa considera que la oposición interpuesta
por un tercero se sustenta en medios probatorios
que acreditan la inexactitud o falsedad de
información o documentación presentada por los
cónyuges en su solicitud de separación convencional
y divorcio ulterior, deberá declarar improcedente
dicha solicitud, así como informar el hecho al
Ministerio Público si advierte indicios de la comisión
de un ilícito penal.
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
expedidas por el ejecutor coactivo, en tanto tienen
carácter inimpugnable, pues las decisiones del
ejecutor coactivo no influyen sobre el fondo del
asunto, es decir, son resoluciones encaminadas a la
fiel ejecución del acto y, por tanto, no existe nada
sobre lo cual discutir.
De otro lado, la DGDOJ señaló que la prescripción es
una figura jurídica que se encuentra presente en casi
todas las ramas del Derecho y en cada una de estas
adquiere matices particulares. Asimismo, indicó que
existen tres tipos de prescripción vinculados al cobro
de una multa:
a)
La prescripción de la infracción: genera la pérdida
de la potestad sancionadora y supone atribuir al
transcurso de un período de tiempo el efecto de
extinguir la posibilidad de investigar una
infracción
y,
con
ello,
determinar
la
responsabilidad del presunto infractor. De
conformidad con el Artículo 233° de la Ley N°
27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, el plazo de prescripción de la infracción
es determinado por las leyes especiales, y
cuando ello no sea previsto, el plazo es de
cuatro (4) años.
b)
La prescripción de la sanción: genera la pérdida
de la potestad de autotutela de la
Administración Pública cuando esta no ha
realizado —dentro del plazo establecido por el
legislador— acto alguno para ejecutar la sanción
impuesta.
CONSULTA JURÍDICA N° 012-2012-JUS/DNAJ
—6 de agosto de 2012—
Las normas sectoriales son las que establecen
los plazos de prescripción de las sanciones. No
obstante, en muchos casos simplemente dicho
plazo no ha sido regulado, lo que genera que se
invoque el plazo de pérdida de ejecutoriedad de
cinco (5) años establecido en el Numeral 193.1.2
del Artículo 193° de la Ley N° 27444. Ello en
razón a que la pérdida de ejecutoriedad del acto
administrativo genera el mismo efecto que la
prescripción de la sanción, puesto que en ambos
casos la obligación no se extingue sino que
existe un impedimento para proceder a su
ejecución forzada.
Opinión Jurídica sobre la tramitación del
procedimiento de ejecución coactiva de multas
En esta Consulta Jurídica, la DGDOJ señaló que el
procedimiento de ejecución coactiva constituye una
manifestación del principio de autotutela, en virtud
del cual las entidades de la Administración Pública
ostentan la prerrogativa de ejecutar por sí mismas
sus propios actos administrativos sin intervención
judicial previa.
Sobre el particular, se precisó que durante la
tramitación de dicho procedimiento no procede
interponer recurso administrativo alguno, pues en
esta fase no se discute el fondo del asunto, solo se
ejecuta lo decidido por la autoridad administrativa.
Tampoco resulta factible la interposición de recurso
administrativo alguno contra las resoluciones
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
c)
La prescripción de la acción personal: extingue la
facultad del acreedor de exigir el cobro de su
crédito en sede judicial. Esta prescripción
resultaría aplicable en el supuesto de que la
Administración Pública no contara con la
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BOLETÍN DGDOJ
potestad de autotutela (debido a que se ha
declarado la prescripción de la sanción) y se vea
obligada a recurrir ante el Poder Judicial para
exigir el cobro de su acreencia (sanción impuesta
al administrado). Conforme lo dispone el
Artículo 2001° del Código Civil, la acción
personal prescribe en el plazo de diez (10) años.
Así, corresponde al ejecutor coactivo emitir
pronunciamiento sobre las solicitudes de prescripción
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
de la sanción y pérdida de ejecutoriedad del acto
administrativo presentadas durante la tramitación del
procedimiento de ejecución coactiva.
No obstante, si el obligado —durante la tramitación
del procedimiento de ejecución coactiva— solicita la
declaración de prescripción de la infracción o de la
acción personal, el ejecutor coactivo no podrá
resolver dichas solicitudes, dado que exceden sus
facultades.
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
A
III. GRUPOS DE TRABAJOS
NORMATIVOS
Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar
las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General
Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer
mejoras respecto de las disposiciones contenidas
en la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo
Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución
Ministerial Nº 0155-2012-JUS del 14 de junio de
Mediante Resolución Ministerial Nº 0169-2012-JUS
2012, se encuentra integrado por funcionarios del
del 28 de junio de 2012, se constituyó el Grupo de
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como
Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras
por
Derecho
respecto de las disposiciones contenidas en la Ley
Administrativo, y tiene como finalidad fortalecer el
Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
respeto de los derechos humanos —como el debido
Administrativo, con la finalidad de fortalecer la tutela
proceso— en los procedimientos administrativos y
y
ampliar el régimen de simplificación administrativa,
Administración
salvaguardando los derechos e intereses de los
derechos e intereses de los administrados, con
administrados, con sujeción a lo establecido en el
sujeción al ordenamiento constitucional vigente.
reconocidos
especialistas
en
control
judicial
de
Pública
las
en
actuaciones
salvaguarda
de
de
la
los
ordenamiento constitucional vigente.
El Grupo de Trabajo constituido por funcionarios del
Hasta la última semana de agosto, los miembros del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y
Grupo de Trabajo han participado en cinco (5)
reconocidos especialistas en materia de Derecho
sesiones.
Constitucional,
Procesal
y
Administrativo
fue
instalado el 11 de julio de 2012.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se
encuentra a cargo de Bruno Mejía Trujillo, Técnico
Hasta la última semana de agosto, los miembros del
Legal de la Dirección General de Desarrollo y
Grupo de Trabajo han participado en dos (2)
Ordenamiento Jurídico.
sesiones.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se
encuentra a cargo de Carla Molina Vera, abogada de
la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
Grupo de Trabajo encargado de revisar y
actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de la
Administración Pública, elaborado por la
Comisión Técnica conformada mediante
Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS
Mediante Resolución Ministerial Nº 0177-2012-JUS
del 6 de julio de 2012, modificada por la Resolución
Ministerial Nº 0207-2012-JUS del 29 de agosto de
2012, se constituyó el Grupo de Trabajo encargado
de revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de
Bases de la Administración Pública, elaborado por la
Comisión Técnica conformada mediante Resolución
Ministerial Nº 026-2006-JUS, el cual se encuentra
integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el
Anteproyecto de Reglamento de la Ley Nº 29824 –
Ley de Justicia de Paz
Mediante Resolución Ministerial Nº 0085-2012-JUS
del 21 de marzo de 2012, se constituyó el Grupo de
Trabajo encargado de elaborar el anteproyecto del
Reglamento de la Ley Nº 29824 – Ley de Justicia de
Paz, el cual estuvo conformado por representantes
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, del
Poder Judicial, del Ministerio Público, de la Oficina
Nacional
de
Procesos
Electorales,
así
como
distinguidos especialistas en materias vinculadas a la
Justicia de Paz en el Perú.
Derechos Humanos, de la Presidencia del Consejo de
Durante sus últimas sesiones, el mencionado Grupo
Ministros, del Instituto Nacional de Defensa de la
de
Competencia y de la Protección de la Propiedad
importantes aportes formulados por la ciudadanía e
Intelectual – INDECOPI, así como por reconocidos
instituciones durante el proceso de prepublicación de
especialistas en Derecho Administrativo.
la
Este Grupo de Trabajo se ha conformado con la
finalidad de establecer los principios rectores y
definiciones que constituyan los fundamentos básicos
de la actuación administrativa, así como promover la
mejora permanente de la gestión pública y propiciar
la construcción de un Estado democrático, social,
descentralizado, eficaz y eficiente, al servicio de los
intereses generales de la comunidad y del ciudadano.
Cabe resaltar que el día 17 de julio de 2012 se llevó a
cabo la sesión de instalación del referido Grupo de
Trabajo. Conforme al mandato establecido en la
Resolución
Ministerial
Nº 0177-2012-JUS,
dicha
comisión normativa cuenta con ciento veinte (120)
días para presentar el Anteproyecto de la Ley de
Bases de la Administración Pública revisada y
actualizada ante el Despacho Viceministerial de
Justicia.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se
Trabajo
versión
analizó,
discutió
preliminar
del
e
incorporó
Anteproyecto
de
Reglamento de la Ley de Justicia de Paz en el portal
electrónico de este Ministerio, en el que se mantuvo
aproximadamente tres semanas.
Mediante Resolución Ministerial Nº 0208-2012-JUS
del 29 de agosto de 2012 de dio por cumplida la
labor del Grupo de Trabajo constituido mediante
Resolución Ministerial Nº 0085-2012-JUS. Asimismo,
se
procedió
colaboradores
a
agradecer
por
los
a
sus
miembros
importantes
y
aportes
formulados durante el proceso de elaboración del
Anteproyecto de Reglamento de la Ley Nº 29824 –
Ley de Justicia de Paz, el cual fue presentado el día 30
de julio de 2012 ante el Despacho Viceministerial de
Justicia.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo estuvo a
cargo de Mauricio Cuadra Moreno, abogado de la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico.
encuentra a cargo de Mauricio Cuadra Moreno,
abogado de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
los
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
IV. COLABORACIONES
A
Las opiniones vertidas en la presente sección son
de exclusiva responsabilidad de los autores y no
comprometen la posición oficial de la DGDOJ.
EL CASO ARTAVIA MURILLO ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y
LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS RESPECTO
DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Por: DANIELA DAMARIS VITERI CUSTODIO
Abogada de la Secretaría Ejecutiva del Consejo
Nacional de Derechos Humanos
1. Introducción
A efectos del presente artículo, se examinarán los
argumentos jurídicos sobre la base de los cuales la
CIDH, de forma unánime, sustenta la violación al
numeral 2 del Artículo 11° y el numeral 2 del Artículo
17° de la CADH, para luego establecer la relación
entre dichos considerandos y el actual tratamiento
jurídico de las técnicas de reproducción asistida por
parte del ordenamiento peruano.
2. Las técnicas de reproducción asistida
La Comisión, apoyándose en estudios realizados por
la Organización Mundial de la Salud y por otros
organismos autorizados en la materia, señala que las
técnicas de reproducción asistida son aquellos
tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a
las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo.
Asimismo, indica que la fecundación in vitro, una de
las técnicas de reproducción asistida, se constituye en
el único medio a través del cual las presuntas víctimas
pueden lograr convertirse en madre o padre
biológico.
El 29 de junio de 2011, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, CIDH o la Comisión)
sometió ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, la Corte) el caso Artavia
Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica,
al considerar que había vulnerado la
Convención
Americana
sobre
“(…) si bien se permite a las
Derechos Humanos (en adelante,
personas recurrir a técnicas de
CADH), en concreto, los derechos
reproducción asistida en caso
de infertilidad (…) no existe
a la vida privada y familiar
legislación (peruana)
(Artículo 11°, numeral 2), a fundar
especializada
que regule la
una familia (Artículo 17°, numeral
forma y modo de cómo se
2) y el derecho a la igualdad ante
llevan a cabo estas técnicas
3
la ley (Artículo 24°) .
(…)”
Los hechos del caso radican en la
prohibición general de practicar la técnica de
reproducción asistida de la fecundación in vitro por
parte de Costa Rica. En el 2000, la Sala Constitucional
de Costa Rica declaró la inconstitucionalidad del
Decreto Presidencial N° 2429-S, mediante el cual se
regulaba esta práctica para parejas conyugales. De
este modo, se suprimió toda posibilidad de acceso de
las presuntas víctimas a dicho tratamiento.
3
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El texto íntegro
del informe presentado por la Comisión ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos puede ser consultado en:
http://www.cidh.oas.org/demandas/12.361Esp.pdf. Consulta: 04 de
septiembre de 2012.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
3.
Los hechos del caso y los
derechos protegidos por la
CADH
Siguiendo a la Corte Europea de
Derechos Humanos, la CIDH
sostiene que la protección a la vida
privada incluye el respeto de las
decisiones tanto de convertirse en
padre o madre e incluso de la decisión
de la pareja de tener hijos biológicos. De otro lado,
señala que si bien el derecho a fundar una familia
está sujeto a ciertas condiciones del derecho
nacional, las limitaciones que dicten los Estados no
deben ser tan restrictivas que ―se dificulte la propia
esencia del derecho‖.
Tomando en consideración los argumentos
expuestos en el párrafo supra, la CIDH concluye que
la prohibición de la fecundación in vitro constituye
una injerencia en el ejercicio del derecho a la
intimidad (Numeral 2 del Artículo 11°) y del derecho
a formar a una familia (Numeral 2 del Artículo 17°).
Página 9
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Consiste en la extracción de óvulos de la
mujer de sus ovarios y la fertilización de
los mismos fuera de su cuerpo para ser
posteriormente re-implantados en el útero.
Fecundación
in vitro
Se aplica cuando un óvulo no puede pasar
hacia las trompas de falopio para ser
fertilizado y, posteriormente, implantado en
el útero, o en caso de infertilidad
masculina.
TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN
ASISTIDA
Crioconservación de
gametos y embriones
Operan removiendo los óvulos del
cuerpo de la mujer que luego son
unidos con el esperma para
facilitar
la
formación
de
embriones. Luego, los embriones
son transferidos al cuerpo de la
mujer.
Donación de ovocito y
embrión
Maternidad subrogada
Otros: Inyección intracitoplasmática de espermatozoides,
transferencia transcervical de embriones, transferencia intrafalopial
de gametos, transferencia intrafalopial del cigoto, transferencia
tubal de embriones.
Por tanto, al tratarse de una restricción de derechos
protegidos por la CADH, la Comisión recurre al ya
conocido test de proporcionalidad, a fin de
determinar si dicha restricción ha sido efectuada a la
luz de la CADH, esto es, si: a) ha sido legal, b)
persigue un fin legítimo, c) es idónea, d) es la
alternativa menos restrictiva y e) es proporcional en
sentido estricto. Todos estos criterios deben ser
cumplidos simultáneamente.
Por ello, la CIDH considera que la prohibición citada,
al convertir en nugatoria la posibilidad de tomar
decisiones sobre un aspecto propio de la vida privada
y familiar y de especial relevancia en el ejercicio del
derecho a fundar una familia según los propios
deseos y aspiraciones de las presuntas víctimas,
constituyó una interferencia arbitraria y una
restricción incompatible con la CADH.
4. La regulación en el Perú
Así las cosas, la CIDH reconoce que la Sentencia
emitida por la Sala Constitucional de Costa Rica
estuvo sujeta a la legislación vigente (legalidad),
perseguía la protección del derecho humano a la vida
(fin legítimo) y que, además, son los Estados los
llamados a regular este tipo de prácticas a través de
su legislación interna (idoneidad).
No obstante, advierte que la prohibición de la
fecundación in vitro no era la alternativa menos
restrictiva. La CIDH basa esta afirmación,
fundamentalmente, en la práctica de los demás
países de la región a través de cuyas legislaciones y/o
prácticas jurisprudenciales se permite a las personas
recurrir a diversos métodos de reproducción asistida,
entre ellos, la fecundación in vitro. De esta forma,
remarca que el único país en el hemisferio americano
en el que se prohíbe esta práctica es Costa Rica.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
El Tribunal Constitucional peruano ha establecido
que: ―(…) la concepción de un nuevo ser humano se
produce con la fusión de las células materna y paterna
con lo cual se da origen a una nueva célula que, de
acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el
4
inicio de la vida de un nuevo ser (…)‖ . Tomando en
cuenta este considerando, además de lo señalado por
la CIDH, la fecundación in vitro (técnica de
reproducción asistida cuya práctica deriva en la
formación de embriones) podría vulnerar el derecho
a la vida de un nuevo ser, por ejemplo, en el caso de
los
embriones
extrauterinos
supernumerarios
4
Tribunal Constitucional. Sentencia del 16 de octubre de 2009
recaída en el Expediente N° 02005-2009-PA/TC. Fundamento
jurídico 38. Asimismo la Constitución Política en su artículo 2°
señala que ―Toda persona tiene derecho: 1. A la vida (…). El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
Página 10
BOLETÍN DGDOJ
(aquellos que no llegan a ser implantados en el útero
de la mujer y que, por tanto, no llegan a
desarrollarse).
Por su parte, la Ley N° 26842 - Ley General de Salud,
señala en su Artículo 7°:
“Artículo 7°.- Toda persona tiene derecho a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, así
como a procrear mediante el uso de técnicas
de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre
gestante recaiga sobre la misma persona (…)”.
De este modo, si bien se permite a las personas
recurrir a técnicas de reproducción asistida en caso
de infertilidad (dentro de las cuales se encuentra la
fecundación in vitro), no existe legislación
especializada que regule la forma y modo de cómo
se llevan a cabo estas técnicas máxime si existe el
riesgo de restringir los derechos a la vida, a la
intimidad y a formar una familia, todos protegidos
por la CADH y sobre los cuales es necesario
establecer un equilibrio de respeto y garantía para
garantizar su pleno goce.
5. Conclusiones
Las consideraciones vertidas por la Comisión
Interamericana empiezan a perfilar la posición del
sistema interamericano de protección de los
derechos humanos respecto de las técnicas de
reproducción asistida. Si bien la última palabra, sobre
5
el caso concreto, la tiene la Corte Interamericana ,
ciertamente en muy pocas oportunidades y solo por
aspectos procesales se ha perdido un caso ante el
mencionado Tribunal.
En el caso peruano, corresponde al Estado adoptar
las medidas pertinentes a la luz de la CADH, a fin de
evitar que se restrinjan de manera desmesurada los
diversos derechos involucrados, a saber, a la vida, a la
vida privada y al derecho a formar una familia.
5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha convocado a
audiencia oral para evacuar la prueba testimonial y pericial, así
como escuchar las conclusiones y argumentos de las partes sobre
el fondo del asunto. Las audiencias fueron programadas para el 05
y 06 de septiembre de 2012 y pueden ser visualizadas en:
www.corteidh.or.cr.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: ¿HACIA UNA RE –
CONCEPCIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES?
Por: JANEYRI BOYER CARRERA
Asesora de la Alta Dirección del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos
El denominado ―control de convencionalidad‖
consistiría en un examen de compatibilidad del
ordenamiento jurídico interno en función a un canon
de convencionalidad. Un canon, básicamente,
formado, por los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos (en adelante, TIDH) suscritos por
el Estado Parte y por la interpretación que han hecho
de estos, los Tribunales Internacionales (en adelante,
TI) en su jurisprudencia. No es un concepto
novedoso, ni innovador; pero la configuración
jurisprudencial que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, CIDH) le ha ido
atribuyendo conduce a reflexionar sobre sus alcances.
Sobretodo porque si se observa los fallos en los que
se declara la inconvencionalidad de una norma de
derecho interno, la CIDH siempre establece como
medidas de reparación la modificación del derecho
interno, la reinterpretación de la norma nacional o la
inaplicación de la misma.
Aunque este tema tiene muchas aristas, sería
imposible reflexionar sobre todas en este breve
espacio. Solo anotaré algunas inquietudes que me
genera la interpretación que la CIDH hace del control
de convencionalidad en el caso López Mendoza
contra Venezuela, en relación a quién es competente
para llevar a cabo dicho control.
¿Quién hace este control? Como nos encontraríamos
en el ámbito del Derecho Internacional, parecería que
son los Tribunales Internacionales como la CIDH
cuando resuelven las demandas contra los Estados
por violaciones a los derechos humanos.
Corresponde a estos magistrados verificar si un
Estado infringió los TIDH, analizando, entre otras
cosas, el ordenamiento jurídico interno a la luz de
dichos Pactos. Sin embargo, la respuesta no es tan
pacífica. Menos aún cuando, en un primer momento,
la CIDH entendió que el Poder Judicial de cada
Estado (Caso Almonacid Arellano y otros contra
Página 11
BOLETÍN DGDOJ
Almonacid Arellano y otros contra Chile del 26 de
setiembre de 2006) interpretará el derecho interno
conforme a la Convención, inaplicando, de ser el
caso, las normas que resulten incompatibles con él;
para luego entender que son los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles (quienes) están en la obligación de ejercer ex
officio un ―control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convención Americana, en el
marco de sus respectivas competencias (…)‖ (Caso
López Mendoza contra Venezuela del 1 de setiembre
de 2011).
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
como es la inhabilitación política como sanción
accesoria.
Entonces, la pregunta que viene a continuación es si
podría aplicarse este criterio en el Derecho peruano.
Aunque la tendencia en América Latina es que el
control de constitucionalidad, ya sea difuso o
concentrado, está reservado al juez constitucional, en
la experiencia peruana, el Tribunal Constitucional
interpretó que los Tribunales Administrativos eran
competentes para ejercer el control difuso de
constitucionalidad (caso Salazar Yarlenque). Otro de
Qué duda cabe que este control es llevado a cabo
los reiterados criterios jurisprudenciales adoptados
por la CIDH, los Estados Parte de la Convención a
por el TC es que la cláusula de la Cuarta Disposición
través de la judicatura, pero, ¿a qué otros órganos
Final y Complementaria de la Constitución que
―vinculados a la administración de justicia
introduce
la
interpretación
del
en todos los niveles‖ se refiere?, ¿esto
ordenamiento
jurídico
peruano
“Aunque la tendencia en América
significaría que los Tribunales
conforme a los TIDH implica que
Latina
es
que
el
control
de
Administrativos
estarían
dichos Tratados tienen rango
constitucionalidad, ya sea difuso o
facultados a efectuar un
constitucional.
concentrado, está reservado al juez
análisis de compatibilidad
constitucional, en la experiencia
entre el ordenamiento interno
En este contexto, se podría
peruana, el Tribunal Constitucional
y el Derecho Internacional de
entender que los Tribunales
interpretó que los Tribunales
los Derechos Humanos?
Administrativos
se
Administrativos eran competentes
para ejercer el control difuso de
encontrarían facultados a llevar
constitucionalidad”.
Cuando en el caso López
a cabo dicho control de
Mendoza contra Venezuela la CIDH
convencionalidad, tanto como llevan
aludió a la facultad de llevar a cabo el
a cabo el control de constitucionalidad.
control de convencionalidad, se refirió a la
Sin embargo, asoman algunas interrogantes.
Contraloría General de la República Bolivariana de
Venezuela. Un órgano autónomo que tiene entre sus
La primera se relaciona con una eventual trasposición
atribuciones ―la prevención, investigación y sanción
de los planos normativos. Me explico mejor.
de los hechos que atenten contra la ética pública y la
Siguiendo el ejemplo que García De Enterría y Tomás
moral administrativa, y velar por la buena gestión y la
Ramón Fernández enuncian
cuando definen a la
legalidad en el uso del patrimonio público‖, y que se
Administración Pública que no es lo mismo que la
enmarca en el Sistema Nacional de Control Fiscal. Un
Cancillería convoque a un concurso público (regido
organismo similar a su homólogo peruano, de
por el Derecho Administrativo), que suscriba un
naturaleza administrativa, y que, en el caso bajo
tratado (regido por el Derecho Internacional) o que
análisis, impuso al señor López Mendoza la sanción
responda a una estación de preguntas en el
accesoria de inhabilitación de derechos políticos a la
Congreso de la República (regido por el Derecho
sanción principal de multa, por aparentes cargos de
Constitucional). Es cierto que el Derecho no es un
desviación de poder (malversación de fondos
conjunto de compartimentos estanco, pero también
públicos). La Corte señaló que siendo la Contraloría
es cierto que se divide en especialidades en función a
un órgano administrativo que ejerce funciones, que
sus actores, intereses, o naturaleza de los bienes
pueden ser calificadas como materialmente
jurídicos protegidos; y en función a esas
jurisdiccionales, ésta debió aplicar el aludido control
especificidades se aplicarán unas u otras reglas. Así,
de convencionalidad; y abstenerse de imponer una
por ejemplo, si bien los principios del Derecho
sanción tan desproporcionada e incompatible con el
Administrativo Sancionador guardan una enorme
Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
similitud con los principios del Derecho Penal
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Página 12
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
(algunos autores sostienen que se ha producido una
administrativización del Derecho Penal), es claro que
la Administración Pública no podrá imponer una
pena privativa de libertad como sanción.
En este marco, ¿podría entrar en conflicto el principio
de legalidad y la vinculación que la Administración
Pública debe mostrar a la ley y sus reglamentos (bajo
la regla de lo que no le está permitido, le está
prohibido) con este examen de compatibilidad entre
esa misma ley y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos?, ¿Esto significa que tendremos
que ajustar nuestro sistema de fuentes o que los
órganos de control tendrán en consideración que los
órganos administrativos pueden llevar a cabo este
análisis?
No tengo claridad sobre las respuestas a estas
preguntas y, probablemente, sean el punto de partida
de futuros trabajos de investigación. Sin embargo, sí
creo que los órganos administrativos colegiados
están cada vez más cerca a la protección de los
derechos fundamentales, que a la tutela del interés
público. Así también, considero que estamos
asistiendo a una jurisdiccionalización progresiva de
estos órganos administrativos, favoreciéndose una
constante interacción entre estos, los tribunales
nacionales, y los tribunales internacionales.
EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EN
LA HISTORIA CONSTITUCIONAL PERUANA
Por: FRANCISCO ALBERTO GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA
Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos
1. Introducción
La cláusula de igualdad formal ha sido el resultado de
un largo tránsito que atraviesa las raíces del Perú
prehispánico, fundiéndola con la etapa colonial que
dio paso a la República decimonónica en la que la
titularidad de derechos residía en quienes ostentaban
la calidad de ciudadanos.
6
La división de los espacios públicos y privados
constituyó un factor trascendental en la calificación
de lo civilizado y de lo que no, factor que justificó a
personajes como Rosseau que negaron la
7
incorporación de la mujer en el ámbito público ,
propiciando así un limitado campo de acción
restringido a la esfera doméstica.
El advenimiento del siglo pasado representó cambios
en el pensamiento y en la legislación, la cual procuró
incorporar determinados dispositivos que previeran
respuestas moderadas a reclamos que desde la
centuria anterior fueron sustentados por mujeres
como Flora Tristán, Francisca Zubiaga y Trinidad
Enriquez, y que fueran representados en el pliego del
discurso de féminas de la altura de María Alvarado,
8
Dora Mayer y Magda Portal , entre otras.
Este marco evolutivo representa uno de primordial
importancia para el Derecho, debido a que en él
confluye parte del sustento sobre la actual situación
de las mujeres en nuestro país, motivo por el cual se
desarrolla el presente estudio.
2. La mujer en la legislación constitucional
El cuestionamiento de la representación social de la
mujer fue un asunto ignorado por el legislador
peruano del siglo XIX, debido a que su ideación
residió en contestatarias que pretendieron socavar la
división sexual de los roles, entre las que destacan
mujeres de distintas épocas como María de Gournay
9
con su ―Agravio de damas‖ de 1626 y Olympe de
Gouges con la ―Declaración de Derechos de la Mujer
10
y de la Ciudadana‖ de 1791.
Dicho panorama sustenta que la idea de los iguales
estuviera referida a la pertenencia al colectivo de los
varones, siendo lo alterno excluido de esta categoría
y del reconocimiento jurídico sobre la ciudadanía,
conforme se aprecia en las Constituciones del siglo
XIX. Textos como ―Peregrinajes de una paria‖ nos
permiten identificar la discriminación y, en otros
7
ROSSEAU, Jean Jacob. ―El Emilio‖.
8
GUARDIA, Sara Beatriz. ―Mujeres peruanas: el otro lado de la
historia‖. Minerva. Lima, 2002, pp. 15-182.
9
6
AGUADO, Ana. ―Ciudadanía, mujeres y democracia‖. En: Historia
Constitucional. Nº 6. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid, 2005, p. 14 y ss.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
MINISTERIO DE IGUALDAD DE ESPAÑA. ―Mujeres en el mundo‖.
Gobierno de España. Madrid, 2004, p. 88.
10
Loc. cit.
Página 13
BOLETÍN DGDOJ
casos, la exclusión a las que se encontraba sometida
la mujer, como es el caso de la franco-peruana Flora
Tristán, quien, a mediados de 1830, reclamó los
11
derechos de quienes se encontraban en el olvido .
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
otras
circunstancias
propiciaron
la
mayor
participación de la mujer en la vida pública, como en
el caso de María Jesús Alvarado, quien expuso en ―El
Feminismo‖ (1911) la necesidad de reconocer
derechos civiles y políticos a las mujeres, al igual que
15
el acceso a cargos públicos .
La Carta Magna de 1839 restringió aún más la noción
de los iguales al conceder la ciudadanía a los varones
Los vientos libertarios de la década de 1910 no
letrados —estrecha porción de la población
propiciaron que la Carta de 1920 reconociera
masculina— que vio en el privilegio aquello que hoy
mayores derechos a las mujeres, a pesar de que
es concebido a través de la noción de los derechos
pudiera interpretarse lo contrario a partir de su
fundamentales. Sin embargo, ello no fue óbice para
Artículo 17º que, si bien establecía la diferenciación,
que en el imaginario masculino la mujer se concibiera
12
debía ser interpretada dentro del contexto de lo
a partir del trabajo reproductivo , del que podría
hasta ahora referido. No obstante, su texto
escapar a través de actividades relacionadas
consagró por vez primera la titularidad de
como la docencia, condicionada por el
un derecho del que la mujer era titular,
Artículo 25º de la Constitución de
“(…) el reto de este siglo
como es la educación, aunque
1860 a la solvencia moral del
consiste en quebrar
restringido al acceso a la educación
instructor.
paradigmas y construir
de las niñas, conforme dispuso su
identidades a partir del ser
humano como individuo, cual
Artículo 53º.
Contrario a lo entonces normado,
fuere su sexo para construir
la
determinación
sobre
el
condiciones que aseguren su
Reconocimientos
como
el
de
desarrollo personal de la mujer
libre desarrollo (…)”
16
Mariátegui
en
“La
Mujer
y
la
Política”
constituyó un aspecto que permitió
(1924) destacaron para que en el debate
la visibilización de la mujer para el
de
la
Constitución de 1933 se discutiera la
reconocimiento de derechos fundamentales
concesión
del
voto femenino, pues aunque primó la
como la educación. En efecto, a Trinidad Enriquez se
concesión restringida del sufragio a las elecciones
le permitió estudiar en la Facultad de Jurisprudencia
locales, había brotado el germen que años más tarde
de Cusco en mérito de una Resolución Suprema de
propiciara la expedición de la Ley Nº 12391, del 7 de
1875, graduándose de Bachiller en 1878 tras la
septiembre de 1955, que concedió el derecho de
expedición de una Ley por Andrés Avelino Cáceres
13
sufragio a las mujeres, aunque solo a las letradas.
que le permitió sustentar su tesis .
La llegada del nuevo siglo trajo una perspectiva
distinta de la mujer en nuestro país. Una de las
primeras medidas fue la expedición del Decreto
Nº 801 de 1908 que permitió formalmente el acceso
14
de las mujeres a los estudios universitarios . Esta y
11
FORGUES, Roland. ―Apuntes sobre el discurso ‗feminista‘ de Flora
Tristán‖. En: ―Historia de las mujeres‖. Centro de Estudios La Mujer
en la Historia de América Latina (CEMHAL). Lima, 1997. En:
http://webserver.rcp.net.pe/cemhal/capitulo5.html#_ftnref11.
12
AA.VV. ―El trabajo reproductivo‖. En: Papers. Nº 55. Universitat
Autònoma de Barcelona. Barcelona, 1998, pp. 95-114.
El fin de la década de 1970 marcó un punto
importante en el reconocimiento de los derechos de
la mujer a través de la expedición de la Constitución
de 1979, cuyo Preámbulo partía de la igualdad
universal de todos los seres humanos, presupuesto
que hizo viable el reconocimiento de su Artículo 2º.2
que enunciaba: “El varón y la mujer tienen iguales
oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a
la mujer derechos no menores que al varón”, el cual se
perdió en la Carta de 1993 a través de la simple
proscripción de la discriminación por motivo del sexo.
13
GLAVE, Luis Miguel. ―Dama de sociedad. Trinidad María Enríquez,
Cusco 1846-1891. En: ―Historia de las mujeres‖. Op. cit.
14
VILLANUEVA CHÁVEZ, Victoria y HERRERA GARCÍA, Elizabeth.
―50 años del voto de las mujeres‖. Manuela Ramos. Lima, 2005, p.
6.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
15
Ibídem, p. 4.
16
Ibídem, p. 9.
Página 14
BOLETÍN DGDOJ
3. Ideas finales
El estudio histórico sobre el reconocimiento
constitucional de los derechos de la mujer constituye
un ejercicio que permite identificar las voces ocultas
por el androcentrismo que pretendió negar los
atributos que son inherentes a la humanidad entera,
en pos de convalidar su restricción de las esferas de
poder, partiendo desde aquella que le negaba
reconocerse como diferente, pero igualmente titular
de derechos fundamentales.
Si bien es destacable el reconocimiento formal de la
igualdad de la mujer, han transcurrido treinta y tres
años desde su incorporación constitucional y este
precepto se encuentra aún enclaustrado en el ámbito
formal, sin permitir la consecución de la igualdad
material, expresada en el acceso a la igualdad de
trato y de oportunidades de desarrollo, circunstancia
que constituye la matriz de la restricción de sus
derechos.
Por tal motivo, el reto de este siglo consiste en
quebrar paradigmas y construir identidades a partir
del ser humano como individuo, cual fuere su sexo
para construir condiciones que aseguren su libre
desarrollo y la consecución de objetivos tan
particulares que revelan claramente la singular
naturaleza del ser humano como entidad única e
irrepetible destinada a ser feliz.
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LA
RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL
Por: PAOLA ATOCHE FERNÁNDEZ
Asesora Legal de la Dirección General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
1.
Nombre de la persona Jurídica
Recordemos que el nombre cumple una función
individualizadora de los sujetos de derechos y
obligaciones. En el caso de las personas jurídicas no
lucrativas como las asociaciones, fundaciones y
comités tienen un ―nombre‖ que las identifica ante
los demás. En tanto que en el caso de las personas
jurídicas lucrativas como las sociedades debe
precisarse que tienen un ―nombre social‖ a efectos de
su identificación en el mercado, que comprende
tanto a la denominación social, propia de las
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
sociedades con limitación de responsabilidad para los
socios (a este tipo de sociedades se les denomina
17
capitalistas ), como a la razón social propia de las
sociedades sin limitación de responsabilidad para los
18
socios (sociedades denominadas personalistas ).
2.
Prohibición de “homonimia” en las personas
jurídicas
En cualquier caso, existe la prohibición de que una
persona jurídica adopte el nombre igual o similar a la
de otra preexistente sin interesar el tipo de persona
jurídica (Artículos 2028º del Código Civil, 9º de la Ley
General de Sociedades y 15º de la Resolución N° 20019
2001-SUNARP-SN ).
Tal prohibición tiene como objeto impedir generar
confusión entre quienes contratan con la persona
jurídica, como es el caso de los proveedores, usuarios
y consumidores de los productos o servicios que
ofrece la persona jurídica con la cual se contrata. Si
bien en el caso de las personas naturales es
perfectamente posible que dos o más sean
identificadas con un mismo nombre (homonimia);
para el caso de las personas jurídicas ello no es
posible, así tampoco se puede adoptar un nombre,
denominación social completa o abreviada, o una
razón social que contenga nombres de organismos o
instituciones públicas o signos distintivos protegidos
por derechos de propiedad industrial o elementos
protegidos por el derecho de autor, salvo que se
demuestre estar legitimado para ello.
3.
Reserva de preferencia registral
Ante esta situación, en la cual resulta un imposible
jurídico que coexistan dos personas jurídicas con un
nombre igual o similar y, en consecuencia, sea
imposible que se intente registrar tal nombre ya
inscrito, el legislador ha previsto el mecanismo de
“reserva de preferencia registral de nombre,
17
En este sentido, las sociedades anónimas ordinarias, abiertas y
cerradas; así como la sociedad comercial de responsabilidad
limitada.
18
Así, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la
sociedad en comandita por acciones, la sociedad civil ordinaria y la
sociedad civil de responsabilidad limitada.
19
Publicado el 27 de julio de 2001 en el diario oficial El Peruano.
Página 15
BOLETÍN DGDOJ
denominación o razón social”, por el cual, quienes
estén realizando los trámites notariales y registrales
para la inscripción de una persona jurídica puedan
tener cierto grado de seguridad, entretanto dure el
trámite, para que cualquiera esté impedido de
realizar la inscripción de una persona jurídica con el
mismo nombre o que una persona jurídica ya
existente esté por modificar su nombre.
En efecto, el trámite de reserva del nombre se realiza
al amparo del Decreto Supremo N° 002-96-JUS Índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral
20
de Nombre, Denominación o Razón Social.
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
No obstante, pueden haber casos en que tal solicitud
de reserva sea denegada cuando exista identidad o
similitud con otro nombre, denominación o razón
social ingresados con anterioridad a los Índices del
Registro de Personas Jurídicas; cuando hay identidad
o similitud con nombres comerciales o notoriamente
conocidos; cuando hay identidad o similitud con
nombres de instituciones u organismos públicos.
Asimismo, se puede denegar la solicitud por
cualquier otra circunstancia que puedan llevar a
similitud en el nombre, denominación o razón social
(Artículo 9º del Decreto Supremo N° 002-96-JUS).
También hay que tener en consideración
Así, quienes están legitimados para
que la prohibición de registrar un
“(…) resulta un imposible
presentar la solicitud de reserva de
nombre, denominación o razón social
jurídico que coexistan dos
preferencia registral son cualquier
no tiene en cuenta el tipo de la
personas jurídicas con un
nombre igual o similar
persona que tenga interés directo en
persona jurídica. En ese sentido, si una
(…)”
la reserva; en especial, el titular, uno o
asociación (persona jurídica sin fines
varios socios o asociados, el abogado o
de lucro) pretende inscribirse con el
notario intervinientes en el proceso de
nombre de una sociedad anónima (persona
constitución de una persona jurídica (Artículo 3º del
jurídica con fines de lucro) ya inscrita en Registros
Decreto Supremo N° 002-96-JUS).
Públicos, el registrador denegará la inscripción.
Para ello deberá presentarse los siguientes datos: a)
nombres y apellidos, documento de identidad y
domicilio de los solicitantes, con la indicación de que
están participando en el proceso de constitución o
modificación del estatuto de la persona jurídica; b)
nombre, denominación o razón social de la persona
jurídica propuesta; c) tipo de la persona jurídica
propuesta; d) domicilio de la persona jurídica; e)
nombre de los socios, asociados o titulares
intervinientes en el contrato o facultados para su
formalización; f) fecha de la solicitud (Artículo 4º del
Decreto Supremo N° 002-96-JUS).
Tal solicitud, de proceder, generará un asiento de
presentación, para efectos de la protección por el
principio de prioridad registral y se ingresará al
sistema automatizado del Índice Nacional de Reserva
de Preferencia Registral (Artículo 5º del Decreto
Supremo N° 002-96-JUS).
En ese sentido, la reserva de preferencia registral es
de 30 días hábiles, los cuales se cuentan a partir del
día siguiente al de su fecha de presentación, vencido
el cual caduca de pleno derecho (Artículo 6º del
Decreto Supremo N° 002-96-JUS).
20
Publicado el 11 de junio de 1996 en el diario oficial El Peruano.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Por lo expuesto, es recomendable que se efectúe la
reserva de preferencia registral a efectos de impedir
que se inscriba otra persona jurídica con un nombre
idéntico o similar durante el tiempo que demoren los
trámites notariales y registrales de la inscripción de la
persona jurídica. Evidentemente, se deberá realizar
previamente una búsqueda registral de nombre para
verificar que ninguna persona jurídica tenga un
nombre idéntico o similar antes de iniciar el
procedimiento de registro.
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS Y LA TRASCENDENCIA DE
SU IMPLEMENTACIÓN
Por: MAURICIO CUADRA MORENO
Abogado de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico
1.
Introducción
Durante el presente año han acontecido dos
importantes sucesos relacionados a la protección de
los pueblos indígenas: i) en el plano internacional,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
publicó la sentencia del caso Pueblo Indígena Kichwa
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de Sarayaku contra Ecuador , la cual sistematiza
importantes criterios jurisprudenciales en torno a los
derechos de los pueblos indígenas en el sistema
interamericano, entre ellos el derecho a la consulta
previa, libre e informada; y, ii) en el plano nacional,
el gobierno a través de un trabajo intersectorial
ha iniciado el primer proceso formal de consulta
previa en la región Loreto a partir de lo dispuesto en
la Ley Nº 29785 y su respectivo Reglamento.
Por lo antes expuesto, corresponde analizar ciertos
alcances del derecho a la consulta previa, así como
reflexionar sobre su importancia como mecanismo de
prevención de los conflictos sociales en el país.
miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad‖ (Numeral 1 de
su Artículo 2º). Asimismo, se establece que “deberán
adoptarse las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes,
el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados‖ (Numeral 1 de su Artículo 4º).
El Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT ha
dispuesto una serie de mecanismos que permitan
proteger los derechos que consagra. Entre estos,
conviene reseñar el mecanismo que motiva la
presente reflexión: la consulta previa.
3.
2.
Los pueblos
internacional
indígenas
y
su
protección
De conformidad con lo establecido en el Literal b) del
Artículo 1º del Convenio 169 de la Organización
22
Internacional del Trabajo (en adelante, Convenio
169 de la OIT), los pueblos indígenas son aquellos
que se sitúan en países independientes
como el
Perú
y que son considerados indígenas porque
descienden de poblaciones que habitaron dichos
países o alguna de sus regiones geográficas durante
la época de la conquista, la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales.
Asimismo, el mencionado instrumento internacional
establece que, cualquiera sea su situación jurídica,
dichas poblaciones deben conservar sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte importante de ellas.
El Convenio 169 de la OIT
del cual el Perú es
23
Estado-Parte
establece
un
conjunto
de
obligaciones en materia de protección de derechos
de los pueblos indígenas, señalando que ―los
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de
desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con
21
Sentencia de fondo y reparaciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, emitida el día 27 de
junio de 2012.
22
Convenio suscrito en Ginebra, el día 07 de junio de 1989,
en el marco de la 76º Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo.
23
Mediante Resolución Legislativa Nº 26253, el Estado
peruano ratificó el Convenio 169 de la OIT.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Alcances de la consulta previa y su regulación
en el derecho interno peruano
El respeto y garantía de la consulta previa implica que
el Estado está obligado a implementar con los
pueblos indígenas procesos de diálogo culturalmente
24
adecuados y de buena fe , con la finalidad de
conocer sus expectativas e inquietudes, antes de
adoptar eventuales medidas administrativas o
25
legislativas concretas que puedan afectarles .
Sobre el particular, reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional desarrolló importantes
alcances sobre el deber de implementación de la
consulta previa, en mérito de lo dispuesto en el
26
Convenio 169 de la OIT
y otros acuerdos o
declaraciones sobre la materia.
Luego, el Estado peruano incorporó en su
ordenamiento jurídico un desarrollo más acucioso y
ordenado sobre la implementación de la consulta, sus
plazos y etapas, la identificación de los titulares del
derecho y su respectiva acreditación, las autoridades
gubernamentales responsables, entre otros aspectos,
24
Véase Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172,
párr. 131.
25
Véase ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe del
Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y libertades fundamentales de los indígenas,
James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009,
párr. 65.
26
Véanse las sentencias recaídas en los Expedientes Nº
00022-2009-PI y Nº 05427-2009-PA/TC.
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27
mediante la Ley Nº 29785
y su Reglamento
28
aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2012-MC ;
lo cual ha significado un importante avance en el
reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas en el derecho interno de los Estados, pues
el Perú es el primero en legislar sobre esta materia en
la región de América Latina.
30
por el derecho interno . La buena fe se erige como
un elemento esencial del proceso de consulta
31
previa con la finalidad de propiciar un clima de
transparencia y respeto de las partes, así como busca
evitar actitudes o conductas que pretendan la
evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar
con el desarrollo de la otra parte o la falta de
diligencia en el cumplimiento de lo acordado. En esta
línea de razonamiento, la buena fe desaparecería
cuando el Estado tiene una decisión adoptada antes
del inicio del diálogo intercultural con los pueblos
indígenas.
El objetivo que se persigue con la consulta previa es
que el pueblo indígena preste su consentimiento o
arribe a un acuerdo con el Estado, quedando este
último vinculado. Si no se alcanzara un acuerdo, el
Estado puede tomar una decisión
debidamente motivada, que sea
Por su parte, el rol de los pueblos
“La consulta previa (…) es un
conforme al marco jurídico de
indígenas no es menos importante. El
mecanismo que permite
protección internacional de los
Estado
debe
garantizar
su
proteger los intereses de
pueblos indígenas. Esto quiere
permanente participación a través
dichos pueblos (indígenas)
decir que el Estado se encuentra
de sus representantes. Pueden dar
antes de la implementación de
en la obligación de asegurar el
una medida legislativa o
su consentimiento o, si no,
administrativa que pueda
mejoramiento de la situación de
negociar con el Estado para alcanzar
afectarles (…)”
los pueblos indígenas, maximizar
un acuerdo ajustado a los bienes
sus beneficios y no afectar su
jurídicos
que
deben
tutelarse
integridad.
indefectiblemente. Si bien los pueblos
indígenas no deciden pues decide el Estado, claro
El rol del Estado es preponderante, debiendo
está
la autoridad estatal debe considerar sus
asegurar las prioridades de desarrollo de los pueblos
planteamientos así como respetar sus derechos
indígenas, lo cual no significa que ante un caso
fundamentales.
concreto (v. gr. un proyecto de inversión que
implique la construcción de una servidumbre de paso
4. Trascendencia de la implementación de la
en territorio indígena) simplemente se establezca un
consulta previa
plan de indemnizaciones, sino también que se diseñe
un conjunto de medidas que sean menos lesivas a
Corresponde señalar que, definitivamente, no basta
sus derechos fundamentales, garantizando su
que los Estados efectúen meros reconocimientos
existencia e integridad física o cultural.
nominales sobre la identificación de su población
como pluriétnica o multicultural
tanto en sus
Resulta oportuno indicar que el principio de buena fe
respectivas Constituciones Políticas como en sus
consagrado en el Literal 2 del Artículo 6º del
normas de derecho interno , sino que urge la
29
Convenio 169 de la OIT también ha sido recogido
definición de las bases de una relación solidaria y
justa con los pueblos indígenas, adoptando como
una política pública la adecuada atención de sus
27
Ley Nº 29785 – Ley del derecho a la consulta previa a los
demandas y promoviendo en el sector privado la
pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo, publicada
el 07 de setiembre de 2011 en el diario oficial El Peruano.
28
Publicado el 03 de abril de 2012 en el diario oficial El
Peruano.
29
Convenio 169 de la OIT
“Artículo 6º.(…)
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.”
30
Véase el Literal d) del Artículo 3º de la Ley Nº 29785.
31
Véase el Fundamento Jurídico 27 de la Sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 000222009-PI.
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BOLETÍN DGDOJ
construcción de relaciones cordiales y respetuosas
32
con dichos pueblos.
Bajo el marco descrito en el acápite previo, la
consulta previa
como mecanismo de diálogo
intercultural, sincero y de buena fe que emprende el
Estado con los pueblos indígenas
no solo puede
ser considerada como un mecanismo que permite
proteger los intereses de dichos pueblos antes de la
implementación de una medida legislativa o
administrativa que pueda afectarles, sino que emerge
como una alternativa para enfrentar los conflictos de
la actual relación Estado-pueblos indígenas
derivados prioritariamente de la puesta en marcha de
grandes proyectos de inversión que implica cierto
grado de afectación en territorios indígenas o a su
entorno.
En ese sentido, la implementación de la consulta
previa puede convertirse en una herramienta que
coadyuve en la resolución de los conflictos sociales,
en la medida en que permitirá al Estado conocer
oportunamente los propósitos y demandas de los
pueblos indígenas, evitando situaciones de
confrontación y protesta como la que aconteció en el
caso del conflicto de Bagua (Amazonas, año 2009). Si
bien la mencionada implementación significará un
costo para el Estado (mayor tiempo en el proceso de
toma de decisiones y recursos económicos para su
ejecución), sus beneficios serán mayores. En efecto, la
seguridad de haber conducido un proceso
transparente y concertado con sus protagonistas —el
cual asegure la protección de los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas— reduce los
riesgos de alta conflictividad social futura.
32
Respecto a la idea esbozada en abstracto, resulta oportuno
señalar que, en el caso peruano, el Tribunal Constitucional
ha referido lo siguiente: ―(…) la Multiculturalidad del Estado
peruano, no debe significar un lastre para lograr la
identidad nacional, sino un desafío constitucional en la
medida que se debe tener en consideración el valor de la
diversidad cultural. En efecto, se puede señalar que la
diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi
estético de que crea un mundo más interesante, como
porque otras culturas poseen modelos alternativos de
organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas
circunstancias. Este último aspecto suele mencionar con
relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida
tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible
con el entorno" (Numeral 3 del Fundamento Jurídico 2 de
la Sentencia recaída en el Expediente Nº 00042-2004-AI).
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
5.
Conclusiones
El marco jurídico de protección internacional de los
pueblos
indígenas
y
su
correspondiente
perfeccionamiento e incorporación en el derecho
interno peruano amparan el derecho a la consulta
previa. Su implementación no debe ser considerada
como
entorpecedora
de
las
decisiones
gubernamentales sino como un mecanismo para
proteger la diversidad, así como para restablecer y
consolidar la relación Estado-pueblos indígenas,
coadyuvando al fortalecimiento del sistema de
gestión y prevención de los conflictos sociales en el
país.
Negar la diversidad y la correspondiente necesidad
de implementar la consulta previa como mecanismo
de diálogo intercultural con los pueblos indígenas
implicaría, con toda certeza, el incremento de la
conflictividad social.
LA EFICACIA HORIZONTAL DEL DERECHO A LA
33
EDUCACIÓN UNIVERSITARIA
Por: MILAGROS GRANADOS MANDUJANO
Abogada de la Dirección de Desarrollo Jurídico y
Proyectos Normativos de la Dirección General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
1. Introducción
Los derechos fundamentales no solo resultan
vinculantes en el ámbito de las relaciones entre
particulares y el Estado (lo que se conoce como
eficacia vertical), sino también en aquellas
establecidas entre particulares (lo que se denomina
eficacia horizontal). De ahí que el Tribunal
34
Constitucional
señale
que
los
derechos
fundamentales informan y se irradian por todos los
sectores del ordenamiento jurídico.
La eficacia horizontal de los derechos fundamentales
parte del supuesto de que las personas, en ciertos
33
El presente artículo solo analizara la exigibilidad del
derecho a la educación universitaria desde la arista
constitucional.
34
Véase la Sentencia del 15 de octubre de 2002, recaída en el
Expediente N° 410-2002-AA/TC, fundamento 6.
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
casos, no se encuentran en un plano de igualdad,
porque a algunos de ellos se les ha otorgado
determinadas
atribuciones,
lo
que
puede
virtualmente colocar a los demás en un estado de
subordinación o indefensión. La idea que inspira
brindar tutela frente a actos de particulares, no es
otra que controlar el abuso de poder en que estos
pueden incurrir.
contra su centro de estudios, en la que se solicitaba
que se le permitiera rendir sus evaluaciones a pesar
de que no se encontraba al día en sus pagos. En
dicha oportunidad, el Tribunal aplicó el test de
proporcionalidad, considerando que la medida
empleada por la universidad de impedir a su alumno
el rendimiento de sus evaluaciones, representaba una
intervención grave en el derecho del estudiante a
recibir de modo regular y continuo el servicio
Entre
otras
circunstancias,
la
educativo, con la consiguiente pérdida del
equidistancia entre los particulares se
tiempo invertido y el registro
“En aquellos casos en que los
suspende, cuando a algunos de
desaprobatorio de sus notas por
derechos económicos de una
estos se les encarga la prestación
causas no académicas. Frente a
institución educativa entren en
de
un
servicio
público
dicha afectación grave del
conflicto con el núcleo esencial
considerado
por
nuestra
derecho a la educación, el grado
del derecho a la educación del
Constitución como derecho
de protección del derecho de la
alumno y no sea posible su
fundamental, tal como la
institución educativa era leve, en
armonización, es deber del juez
constitucional brindar
educación
universitaria.
En
el
entendido
de
que
la
protección a este último con el fin
dicho contexto, cuando la
universidad no perdía el derecho
de impedir su violación
educación
universitaria
es
ni la oportunidad para hacer
indefinida”.
brindada por un privado, resulta
efectivo
el
cobro
de
la
frecuente
que
las
instituciones
contraprestación adeudada, pues tenía la
educativas empleen medidas que anulan los
facultad de hacerlo en la próxima matrícula.
35
contenidos esenciales de este derecho , con el fin de
Por lo tanto, concluyó que la medida empleada por la
36
proteger sus intereses, olvidándose que está en juego
universidad no resultaba proporcional.
el ejercicio de un derecho fundamental. Así, es común
que, frente a la falta de pago de las pensiones, las
La doctrina considera que el Tribunal Constitucional,
universidades no permitan el ingreso de sus
a través de la ponderación, ha identificado una regla
estudiantes, les impidan rendir sus evaluaciones, no
para brindar tutela al derecho a la educación frente a
les otorguen el certificado de estudio o el título
normas o conductas coactivas de cobro de pensiones
profesional.
u otros montos realizadas por universidades privadas.
Dicha regla dispondría lo siguiente: mientras no
2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
concluya el ciclo en el que se encuentre matriculado
peruano
el alumno moroso, la universidad no debe impedir el
rendimiento de sus exámenes, sin perjuicio de su
El Tribunal Constitucional peruano ha emitido
derecho a condicionar la siguiente matrícula del
pronunciamiento sobre esta materia, cuando resolvió
alumno al pago del monto adeudado por concepto
37
la demanda de amparo interpuesta por un alumno
de pensiones.
35
Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene que el
derecho a la educación universitaria tiene tres contenidos
esenciales: (i) el derecho a acceder a las universidades, en
condiciones de igualdad y previo al cumplimiento de los
requisitos que razonablemente impuestos, (ii) el derecho a
permanecer en las universidades libres de limitaciones
arbitrarias y durante el tiempo en que se desarrollen los
estudios y la actividad de investigación; y, (iii) el derecho a
obtener el correspondiente título universitario cuando se
halla
cumplido
con
los
requisitos
académicos
correspondientes. Véase la Sentencia del 5 de marzo de
2005, recaída en el Expediente N° 04232-2004-PA/TC,
fundamento 21.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
36
Véase la Sentencia del 15 de marzo del 2010, recaída en el
Expediente N° 0607-2009-PA/TC, fundamentos 12-14.
37
ALVITES ALVITES, Elena, ―El derecho a la educación
universitaria como limite al ejercicio de la libertad de
empresa en la prestación del servicio público a la
educación‖. Gaceta Constitucional, Lima, 2010. N° 29. p.
130.
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BOLETÍN DGDOJ
3. Pronunciamiento de la Corte Constitucional
colombiana
Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana, en
reiterados pronunciamientos, ha sostenido que no se
puede desconocer la facultad que tienen las
universidades para cobrar por sus servicios (v. gr.
matrícula, derechos de grado, expedición de
certificados, entre otros), no obstante, resulta
irrazonable establecer una limitación al derecho a la
educación para obtener el pago de esas obligaciones,
puesto que las universidades cuentan con otras vías
para la protección de sus intereses económicos,
como las acciones judiciales o la constitución de
38
garantías.
En tal sentido, la Corte Constitucional Colombiana ha
establecido una regla de prevalencia del derecho a la
educación frente al derecho de la institución
educativa a obtener el pago derivado de la prestación
del servicio. Esta regla ha sido aplicada en aquellos
casos, en los que debido al incumplimiento de las
obligaciones económicas los alumnos no eran
39
evaluados o si lo eran se hacía con notas que no
reflejaban su rendimiento académico o se les retenía
40
las calificaciones , así como cuando se les denegada
41
el otorgamiento del título profesional . A
consideración de esta Corte, estas medidas frustran
de manera grave e indefinida las aspiraciones de vida
de los estudiantes en los aspectos educativo,
profesional e incluso laboral, por lo que resultan
irrazonables.
No obstante, esta Corte Constitucional con la
finalidad de evitar que los estudiantes adopten una
actitud abusiva, en el sentido de omitir el pago de sus
obligaciones de manera sistemática y sin justificación
alguna, ha condicionado la procedencia de la tutela a
los siguientes requisitos, que deben ser acreditados
por el peticionario:
38
Véase la Sentencia T-041, del 29 de enero de 2009,
fundamento 6.
39
Sentencia T-019 del 22 de enero de 1999.
40
Sentencia T-310 del 6 de mayo de 1999, fundamento 13.
41
Véase la Sentencia T-041, del 29 de enero de 2009,
fundamento 11.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
“(i) La efectiva imposibilidad del estudiante de cumplir
con las obligaciones financieras pendientes con el
establecimiento educativo, (ii) que tales circunstancias
encuentran fundamento en una justa causa y, además,
(iii) que el deudor haya adelantado gestiones dirigidas
a lograr un acuerdo de pago o el cumplimiento de la
42
obligación, dentro del ámbito de sus posibilidades”.
La Corte Constitucional Colombiana ha establecido
estas reglas con el fin de evitar que una
interpretación equivocada de la jurisprudencia
fomente la cultura del no pago y, orientar al juez
constitucional, para que éste pueda, con un mayor
nivel de certidumbre, impedir que al amparo de la
protección de los derechos fundamentales, sus
titulares actúen en forma temeraria.
4. Conclusiones
En conclusión, puede afirmarse que el derecho a la
educación universitaria resulta plenamente exigible
en las relaciones jurídicas entre particulares. En
aquellos casos en que los derechos económicos de
una institución educativa entren en conflicto con el
núcleo esencial del derecho a la educación del
alumno y no sea posible su armonización, es deber
del juez constitucional brindar protección a este
último con el fin de impedir su violación indefinida.
Ello no implica desconocer la existencia del derecho
de crédito de la institución educativa ni la posibilidad
de que pueda hacerlo efectivo a través de los medios
jurídicos existentes.
Sin perjuicio de ello, a efectos de evitar que se
otorgue tutela a quien no lo merece, resultaría ideal
que los jueces nacionales tomaran en consideración
los requisitos establecidos por la Corte Constitucional
Colombiana para identificar los casos en que debe
otorgarse prevalencia al derecho a la educación
universitaria.
42
Sentencias SU-624 de 1999, T-933 de 2005, T-041 de 2009,
T-720 de 2009 y T-180A/10 de 2010.
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AÑO Nº 1, Nº 6, JULIO – AGOSTO DE 2012
V. NORMAS RELEVANTES
A DEL SECTOR JUSTICIA
NORMA RELEVANTE
Fecha de Publicación
Decreto Supremo Nº 012-2012-JUS
Adscriben el Consejo Nacional de Calificación de
Víctimas de Accidentes, Actos de Terrorismo o
Narcotráfico al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos
6 de julio de 2012
Decreto Supremo Nº 013-2012-JUS
Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 29709, Ley
de la Carrera Especial Pública Penitenciaria
23 de julio de 2012
Decreto Supremo Nº 014-2012-JUS
Decreto Supremo que modifica el Artículo 9° del
Reglamento que establece disposiciones relativas
a la publicidad, publicación de Proyectos
Normativos y Difusión de Normas Legales de
Carácter General
29 de agosto de 2012
Resolución Suprema Nº 120-2012-JUS
Aprueban el Cuadro para Asignación de Personal
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
31 de julio de 2012
Resolución Ministerial Nº 0167-2012-JUS
Aprueban Reglamento Interno del Consejo
Nacional de Derechos Humanos del Ministerio
03 de julio de 2012
Resolución Ministerial Nº 0168-2012-JUS
Aprueban ―Lineamientos para la Contratación de
Servicios Jurídicos por locación de servicios bajo la
modalidad de pago por resultados, en el marco
del Decreto Legislativo Nº 1068, Decreto
Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del
Estado‖
03 de julio de 2012
Resolución Ministerial Nº 0191-2012-JUS
Autorizan realización de la XVI Convención de
Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica
y Gerencias Legales del Sector Público: ―Apuntes
para un diseño más garantista del procedimiento
sancionador‖, en la ciudad de Lima
02 de agosto de 2012
Resolución Ministerial Nº 0192-2012-JUS
Aprueban Reglamento que norma las funciones
que ejerce el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos con relación a los cursos de Fedatarios
Juramentados con Especialización en Informática,
el Registro Nacional de Fedatarios y la
acreditación de Asociaciones de Fedatarios
02 de agosto de 2012
Resolución Ministerial Nº 0202-2012-JUS
Autorizan transferencia financiera a favor de
diversos Gobiernos Locales, para financiar
proyectos y actividades del Programa de
Reparaciones Colectivas
23 de agosto de 2012
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Página 22