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EL CONSENSO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN INSTITUCIONAL DE NORMAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL Jaume Ferrer Lloret CONSEJO EDITORIAL MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones EL CONSENSO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN INSTITUCIONAL DE NORMAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL Jaume Ferrer Lloret Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Alicante. Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Comunitario Europeo Colección: Atelier Internacinal Director: Sixto Sánchez Lorenzo Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. © 2006 Jaume Ferrer Lloret © 2006 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: [email protected] www.atelierlibros.es tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 84-96354-75-X Depósito legal: B. 13.345-2006 Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris 92. 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics A la memòria de Paco Soliveres Soliveres. A la Marina. ÍNDICE ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El fracaso de los trabajos del IDI sobre el consenso . . . . . . . . . . 2. Objeto de investigación: el necesario estudio de la práctica en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Metodología y plan de exposición: las dimensiones procedimental y sustantiva o material del consenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN DE 15 . . . . . . . . 19 19 . . . . 24 . . . . 30 LA PRÁCTICA INTERNACIONAL EN LA APLICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. De la unanimidad al tránsito hacia las fórmulas de mayoría en el Derecho internacional clásico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La Conferencia de La Haya de 1930 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La aparición de las primeras Organizaciones Internacionales y la creación de la Sociedad de Naciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Las uniones administrativas y la Organización Internacional del Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. El Pacto de la Sociedad de Naciones . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La consolidación de la regla de la mayoría al finalizar la Segunda Guerra Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La creación de la Organización de las Naciones Unidas y las primeras conferencias codificadoras convocadas por esta OI . . . . . 2.2. La Convención de Viena de 1969: la confirmación de la regla de la mayoría de los dos tercios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El consenso como primera alternativa en los procesos de formación de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El recurso al consenso en la práctica desarrollada desde principios de los años sesenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La práctica en la Asamblea General de NU . . . . . . . . . . . . . . . . DEL CONSENSO 9 . 35 . . . 35 35 38 . 40 . . 40 43 . 46 . 46 . 48 . 50 . . 50 56 Jaume Ferrer Lloret 3.3. De la fructífera aplicación del consenso en el Derecho del Espacio Ultraterrestre en su etapa inicial (1960-1974), a la crisis actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. El reconocimiento de la aplicación general del consenso: los trabajos desarrollados en la AG en los ochenta . . . . . . . . . . . . . 3.5. La Convención de Viena de 1986: la mayoría de los dos tercios como regla residual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Riesgos e incertidumbres del consenso a la luz del proceso codificador en el Derecho del Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El primer convenio negociado y adoptado por consenso en una conferencia internacional: el Convenio de Londres de 1972 . . 4.2. La maratoniana Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. El Acuerdo de 1994: el malabarista equilibrio institucional en el seno de la Autoridad de los Fondos Marinos . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. La Parte XI de la Convención de 1982 . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. El Acuerdo de 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. La respuesta a las reivindicaciones de los Estados ribereños sobre los recursos vivos en Alta Mar: el Acuerdo de 1995 . . . . . . . . . . CAPÍTULO II. LA VERTIENTE 1. 2. 3. 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción: las vertientes procedimental y material o sustantiva del consenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El consenso como procedimiento de negociación y adopción de decisiones: su papel en el desarrollo del Derecho internacional económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La formulación del NOEI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La práctica en los organismos subsidiarios: la UNCTAD . . . . . 2.4. La práctica en los organismos especializados de NU: El Fondo Monetario Internacional y el Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. La práctica en la Organización Mundial del Comercio (OMC) . 2.5.1. El consenso como regla general para la adopción de decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2. El recurso al consenso en el sistema de solución de diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El consenso como acuerdo general alcanzado sin votación . . . . . 3.1. El consenso como obligación de comportamiento y como obligación de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Las limitaciones del consenso como obligación de comportamiento: la Conferencia de Roma de 1998 . . . . . . . . 3.2.1. La negociación y adopción del Estatuto de Roma . . . . 3.2.2. La práctica posterior a la adopción del Estatuto . . . . . 3.2.3. La Corte Penal Internacional como nueva OI . . . . . . . El consenso como acuerdo general no necesariamente unánime . . PROCEDIMENTAL DEL CONSENSO 10 . 60 . 64 . 65 . 71 . 71 . 73 . . . 85 85 88 . 94 . . . . 99 . . . . 99 . . . . . . . . . . . . 101 101 105 108 . . . . . . . . 112 119 . . . . 119 . . . . . . . . 126 129 . . . . 129 . . . . . 132 132 135 141 142 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El consenso en el proceso de formación institucional de normas... 4.1. La tenue distinción entre consenso y unanimidad . . . . . . . . . . . . 4.2. Conservadora pero efectiva aplicación del consenso en la codificación del Derecho internacional humanitario: los Protocolos de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. La práctica en el Consejo de Seguridad de NU . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO III. LA VERTIENTE MATERIAL O SUSTANTIVA DEL CONSENSO (I) . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción: las limitaciones del consenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Equilibrio de intereses y consenso en la práctica internacional . . . . . . 2.1. La Convención de Nueva York sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos (1973) . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados (2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El modelo extremo del consenso: la formación del Derecho internacional del desarme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Introducción: la Conferencia sobre Desarme . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Armas biológicas y armas químicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Las limitaciones del consenso: de la Convención de 1972 . . 3.2.2. A la Convención de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Desarme nuclear . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Las limitaciones del consenso: el Tratado de 1968 . . . . . . . 3.3.2. El fracaso en la búsqueda del consenso: el Tratado de 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Desarme en otros ámbitos: armas pequeñas y ligeras, y minas antipersona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. Las limitaciones del consenso: la Conferencia de NU sobre Armas pequeñas y ligeras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. Las limitaciones de las fórmulas de mayoría: la Convención de 1997 sobre minas antipersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El papel del consenso en el cauteloso desarrollo del Derecho internacional del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La protección de la capa de ozono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. La protección de la biodiversidad y la lucha contra el cambio climático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. La gestación de esta normativa convencional . . . . . . . . . . 4.2.2. La aplicación de esta normativa convencional . . . . . . . . . . 4.2.3. El Convenio sobre la diversidad biológica de 1992 . . . . . . 4.2.4. La Convención contra el cambio climático de 1992 y su Protocolo de Kyoto de 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La ausencia de consenso y el fracaso del proceso codificador . . . . . . . 5.1. La Convención sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las OI (1975) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. La sucesión de Estados en materia de tratados, y en materia de bienes, archivos y deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 142 145 151 . . . 161 161 166 . 166 . 169 . . . . . . . 173 173 176 176 178 180 180 . 182 . 184 . 184 . 186 . . 190 191 . . . . 194 194 197 199 . . 201 206 . 208 . 211 Jaume Ferrer Lloret 5.2.1. Del Convenio de Viena de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2. Al Convenio de Viena de 1983 . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El papel del consenso en los procesos de interacción normativa . . 6.1. El valor jurídico de las resoluciones y los tratados negociados y adoptados por consenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Un caso test: la codificación de los principios estructurales del ordenamiento internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Consentimiento, consenso y consensualismo . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. El consenso refuerza al consensus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. El difícil equilibrio entre consenso y consentimiento . . . . . . CAPÍTULO IV. LA VERTIENTE . . . . . . . . . . . . 211 213 215 . . . . 215 . . . . . . . . 222 226 226 232 . . 237 . . . . . . 237 238 238 . . 241 . . . . . . 241 244 248 . . . . . . . . 248 250 252 253 . . . . . . 253 255 258 . . 258 . . 264 . . 277 . . . . 281 283 . . 285 . . 293 . . . . MATERIAL O SUSTANTIVA DEL CONSENSO (II) . . . . . . . . . . . 1. Introducción: las limitaciones del consenso en la práctica internacional de ámbito regional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La práctica en las OI regionales de cooperación . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El Consejo de Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. El consenso en la Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa (CSCE) . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. El consenso en la OSCE tras el fin de la guerra fría . . . . . 2.3. Breve referencia a otros ámbitos regionales . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Las Organizaciones regionales en el continente americano: El MERCOSUR, la Comunidad Andina y el SICA . . . . . . . 2.3.2. Las Organizaciones regionales en África . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. La Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN) . . 2.4. El consenso y el opting out: la OCDE y la OTAN . . . . . . . . . . . 2.4.1. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. La Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) . . 3. La práctica en las OI de integración: la Unión Europea . . . . . . . . . . 3.1. La aplicación del consenso como obligación de resultado: el Consejo Europeo, la reforma de los tratados constitutivos y la adhesión de nuevos Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El consenso como obligación de comportamiento: la práctica del Consejo de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El consenso como obligación de resultado y como teórica obligación de comportamiento en el ámbito de la PESC . . . . . . 3.4. El consenso y el mecanismo de la coordinación de políticas nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. La AELC y el Espacio Económico Europeo (EEE) . . . . . . . . . . . 4. La democracia en los procesos de formación de normas de un ordenamiento jurídico descentralizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Valoración de conjunto del papel del consenso en el proceso de formación institucional de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 . . . . El consenso en el proceso de formación institucional de normas... CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 1. Manuales, Cursos Generales de La Haya y obras generales sobre el método y fuentes del Derecho Internacional y del Derecho de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Monografías y obras colectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Artículos y estudios en obras colectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 317 324 13 ABREVIATURAS Publicaciones periódicas ADI AFDI AIDI Anuario CDI Anuario IHLADI AJIL Australian Yearbook BOE BYIL CEBDI DOCE EJIL GJ GYIL ICJ Reports ICLQ ILM Italian Yearbook IYIL NILR NYIL R des C Anuario de Derecho Internacional Annuaire Français de Droit International Annuaire de l’Institut de Droit International Anuario de la Comisión de Derecho Internacional Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional American Journal of International Law Australian Yearbook of International Law Boletín Oficial del Estado British Yearbook of International Law Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional Diario Oficial de las Comunidades Europeas European Journal of International Law Gaceta Jurídica German Yearbook of International Law International Court of Justice. Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders International and Comparative Law Quarterly International Legal Materials Italian Yearbook of International Law Indian Yearbook of International Law Netherlands International Law Review Netherlands Yearbook of International Law Recueil des Cours de l’Académie de Droit International 15 Jaume Ferrer Lloret RDCE REDI REEI RGDIP SFDI SIPRI Yearbook SYIL Revista de Derecho Comunitario Europeo Revista Española de Derecho Internacional Revista Electrónica de Estudios Internacionales Revue Générale de Droit International Public Société Française de Droit International Stockholm International Peace Research Institute Yearbook Spanish Yearbook of International Law Abreviaturas en general AELC/EFTA AG ALCA ASEAN ASPA BIRD CC-EEE CDI CE CIG CIJ COREPER CPI CSCE DI ECOSOC EEE FMI GATT MERCOSUR NAFTA NOEI NU OACI OCDE OI OIEA OIT Asociación Europea de Libre Comercio Asamblea General de las Naciones Unidas Área de Libre Comercio de las Américas Asociación de Naciones del Asia Sudoriental American Servicemembers’ Protection Act Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo Comité Consultivo del EEE Comisión de Derecho Internacional Comunidad Europea Conferencia Intergubernamental Corte Internacional de Justicia Comité de Representantes Permanentes Corte Penal Internacional Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europea Derecho Internacional Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas Espacio Económico Europeo Fondo Monetario Internacional General Agreement on Tariffs and Trade Mercado Común del Sur North American Free Trade Agreement Nuevo Orden Económico Internacional Naciones Unidas Organización de la Aviación Civil Internacional Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos Organización Internacional Organización Internacional de la Energía Atómica Organización Internacional del Trabajo 16 El consenso en el proceso de formación institucional de normas... OMC OMM OMS ONG ONUDI OSCE OSD OTAN OUA PESC PNUMA SG C. de S. TCE TJCE TPJI TUE UE UNCED UNCTAD UNESCO UNIKOM UPU Organización Mundial del Comercio Organización Meteorológica Mundial Organización Mundial de la Salud Organización No Gubernamental Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa Órgano de Solución de Diferencias de la OMC Organización del Tratado del Atlántico Norte Organización de la Unidad Africana Política Exterior y de Seguridad Común Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente Secretario General de las Naciones Unidas Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas Tratado constitutivo de la Comunidad Europea Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal Permanente de Justicia Internacional Tratado de la Unión Europea Unión Europea Conferencia de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura Misión de Observación de las Naciones Unidas para el Iraq y Kuwait Unión Postal Universal 17
