análisis cualitativo de las controversias judiciales más relevantes en
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ANÁLISIS CUALITATIVO DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL PORTADA_Controvers_LOMO 10mm.indd 1 ANÁLISIS CUALITATIVO DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL IT 0151 - 2012 20/12/13 11:22 ANÁLISIS CUALITATIVO DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL. Manuel Luque Parra Catedrático acreditado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Profesor de la Universitat Pompeu Fabra. Anna Ginès i Fabrellas Doctora en Derecho y Lectora acreditada. Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat Pompeu Fabra IT 0151 - 2012 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 1 20/12/13 11:23 Edita: Foment del Treball Nacional [email protected] Con la financiación de: Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales Autores: Manuel Luque Parra Anna Ginès i Fabrellas ISBN: 84-695-9220-3 Código de acción: IT 0151/2012 Diseño gráfico: Veus Veus Maquetación e impresión: Anglofort, S.A. Dep. Legal: B. 26.119-2013 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 2 20/12/13 11:23 ÍNDICE 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 3 20/12/13 11:23 Índice Introducción 15 C1 17 1.1 Introducción 19 1.2. Metodología 19 1.3. Estudio cuantitativo de las cuatro controversias más relevantes en materia de seguridad y salud laboral: resultados 21 C2 29 2.1. Concepto de accidente de trabajo, en especial sobre el accidente in itinere como concepto excluido de la noción de riesgo derivado del trabajo 31 2.2. Recargo de prestaciones de las prestaciones de Seguridad Social: necesidad de supresión o reformulación 55 2.3. El efecto de la culpa del trabajador sobre la responsabilidad empresarial: la ausencia de una doctrina jurisprudencial unificada y coherente requiere una intervención normativa 84 Análisis cuantitativo: controversias judiciales más relevantes en materia de seguridad y salud laboral (2011 y 2012) Análisis de las controversias judiciales más relevantes en materia de seguridad y salud laboral en la jurisprudencia actual 2.4. Pluralidad empresarial y coordinación de actividades: necesidad de una simplificación de las obligaciones empresariales exigibles 116 C3 157 3.1. 10 Propuestas de lege ferenda 159 3.2. 10 Propuestas de interpretación técnico-jurídica 160 3.3. Configuración de Notas Técnicas de Prevención 161 Propuestas de lege ferenda, de interpretación judicial y de configuración de criterios técnicos 5 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 5 20/12/13 11:23 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 6 20/12/13 11:23 Índice de preguntas C2 2.1. Concepto de accidente de trabajo, en especial sobre el accidente in itinere como concepto excluido de la noción de riesgo derivado del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. ¿Cómo se define el concepto de accidente de trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.En relación con el requisito de lesión corporal, ¿es necesario que ésta sea producida por una causa violenta y súbita?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. ¿Es suficiente la concurrencia de una lesión corporal para apreciar la existencia de un accidente de trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 4. ¿La prestación de servicios debe ser la causa única y exclusiva de causación de la lesión para apreciar la existencia de accidente de trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 5. En relación con las enfermedades del trabajo ¿es suficiente, también, que la relación de causalidad sea indirecta?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 6. ¿El accidente de trabajo es únicamente apreciable en las relaciones de trabajo por cuenta ajena o también lo es con relación a los trabajadores autónomos?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 7. Además de la definición del artículo 115.1 LGSS, ¿existen otras contingencias que tienen la consideración de accidente de trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 8. Ante la producción de una contingencia o lesión, ¿se presume siempre la existencia de accidente de trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 9. Entonces, ¿siempre y en todo caso la contingencia producida en tiempo y lugar de trabajo tiene la consideración de accidente de trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 10. ¿La presunción de laboralidad también alcanza las enfermedades del trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 11. ¿Existen supuestos excluidos del concepto de accidente de trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 12. ¿Cómo se define el concepto de «daño derivado del trabajo»?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 13. ¿El concepto de «daño derivado del trabajo» está relacionado con la prevención de riesgos laborales?.36 14. ¿Todo riesgo derivado del trabajo es un accidente de trabajo? ¿Y viceversa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 15. ¿Por qué existe esta disociación entre los conceptos de accidente de trabajo y daño derivado del trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 16. ¿La concurrencia de un accidente de trabajo puede dar lugar a algún tipo de responsabilidad empresarial?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 17. ¿Un accidente de trabajo siempre da lugar a responsabilidad empresarial?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 18. Y la existencia de un daño derivado del trabajo, ¿puede dar lugar a alguna responsabilidad empresarial? ¿Siempre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 19. Si tanto el accidente de trabajo como el daño derivado del trabajo pueden dar lugar a alguna responsabilidad empresarial cuando existe incumplimiento empresarial, ¿cuál es la diferencia entre ambos conceptos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 20. ¿Qué es el accidente in itinere?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 21. ¿El accidente in itinere es considerado un accidente de trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 22. ¿Siempre y en todo caso el accidente producido al ir o volver del lugar de trabajo tiene la consideración de accidente de trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 23. ¿Qué requisitos se exigen para apreciar la existencia de un accidente in itinere?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 24. ¿En qué supuestos el accidente producido al ir o volver del lugar de trabajo tiene la consideración de accidente de trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 7 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 7 20/12/13 11:23 25. ¿Y en qué supuestos no tiene tal consideración?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 26. ¿Cómo debe interpretarse el término «domicilio»?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 27. ¿Qué implicaciones tiene la definición del Tribunal Supremo de «domicilio» en la determinación del alcance del accidente in itinere?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 28. ¿Cómo debe interpretarse que la causa o finalidad del desplazamiento debe ser únicamente el trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 29. ¿Qué implicaciones tiene la interpretación jurisprudencial de la finalidad o causa del desplazamiento?. 45 30. ¿Qué efectos tiene la imprudencia del trabajador en la calificación de la contingencia como accidente in itinere? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 31. ¿El infarto de miocardio sufrido por el trabajador durante el trayecto de ida o vuelta del trabajo tiene la consideración de accidente in itinere?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 32. ¿La agresión criminal sufrida por el trabajador por parte de un tercero durante el trayecto de ida y vuelta del trabajo tiene la consideración de accidente in itinere? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 33. El accidente in itinere es un accidente de trabajo. Pero, ¿es considerado también un daño derivado del trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 34. ¿El accidente in itinere da lugar a responsabilidad empresarial?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 35. Siendo así, ¿es jurídicamente correcto que el Manual de Buenas Prácticas en la Prevención de Accidentes de Tráfico Laborales incorpore el accidente in itinere al ámbito de actuación de la prevención de riesgos laborales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 36. ¿Qué es un accidente de trabajo en misión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 37. ¿El accidente sufrido en el trayecto de ida y vuelta del trabajo en transporte proporcionado por la empresa tiene la consideración de accidente in itinere?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 38. Cuando la empresa proporciona transporte a sus trabajadores, ¿el posible accidente in itinere se convierte en daño derivado del trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 39. Si el accidente in itinere no es un daño derivado del trabajo ni da lugar a responsabilidad, ¿qué implicaciones tiene su consideración como accidente de trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 40. ¿La mayor protección de las contingencias profesionales tiene consecuencias en un elevado índice de judicialización? ¿Y en relación con el accidente in itinere?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 41. ¿Es razonable proponer la asimilación del concepto de accidente de trabajo con la obligación empresarial de prevención?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 42. En defecto, ¿resultaría adecuado proponer la redefinición del concepto de accidente in itinere para aclarar que no constituye un daño derivado del trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2.2. Recargo de prestaciones de las prestaciones de Seguridad Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. ¿Qué es el recargo de prestaciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Cuál es el origen normativo del recargo de prestaciones?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En la actualidad, ¿en qué norma se regula el recargo de prestaciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Desde un punto de vista estadístico ¿es posible afirmar que el recargo es la responsabilidad derivada de AT/EP con mayor índice de judicialización?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Es posible que se imponga el recargo de prestaciones por poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores sin que se haya producido un AT/EP?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Es posible la imposición de un recargo de prestaciones en casos de AT sin baja?. . . . . . . . . . . . . . . . . En un supuesto de AT sin baja ¿es posible la imposición de otras responsabilidades diferentes al recargo de prestaciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Producido un AT/EP ¿la imposición de recargo es automática o se exige la existencia de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Siendo así, en caso de no existir incumplimiento alguno de una obligación específica en materia preventiva, ¿es posible que se imponga el recargo en base al incumplimiento de una obligación genérica de protección eficaz?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Además de existir un daño derivado del trabajo (AT/EP) y un incumplimiento de una obligación, específica o genérica, en materia preventiva, ¿para la imposición del recargo debe existir una relación de causalidad (causa-efecto) entre dicho daño y el incumplimiento probado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Para la imposición del recargo ¿debe probarse un comportamiento doloso o culpable del empresario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aún siendo excepcionales, entre las sentencias analizadas ¿podría destacar un ejemplo de accidente en el que no se aprecie culpa empresarial?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 55 55 56 56 56 56 57 57 59 59 62 8 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 8 20/12/13 11:23 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. ¿Cuál es el alcance del recargo de prestaciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En concreto, ¿a qué prestaciones de Seguridad Social son las que pueden ser objeto de recargo? . . . . ¿Existen criterios normativos precisos para graduar la cuantía del recargo entre un 30 y un 50%?. . . . . ¿Qué organismo, autoridad administrativa o judicial impone el recargo de prestaciones? . . . . . . . . . . . . ¿El trabajador puede ser quién inicie el procedimiento para la imposición del recargo?. . . . . . . . . . . . . . En todo caso, ¿cuál es el procedimiento por el que normalmente se sustancia la imposición del recargo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Cuál es el plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones?. . . . . . . . . . . . . . . . . ¿En qué supuestos se interrumpe el cómputo del plazo de prescripción?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Cómo se calcula la cuantía del recargo de prestaciones y de qué manera se hace efectiva?. . . . . . . . . Desde un punto de vista práctico, ¿es habitual que un recargo impuesto por la Administración se suprima o se reduzca por los órganos judiciales?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Quién es el responsable del pago del recargo de prestaciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En los casos en los que quién ha cometido la infracción que genera la imposición del recargo sea un trabajador de la empresa ¿sigue siendo responsable el empresario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En los casos en los que quién ha cometido la infracción que genera la imposición del recargo sea un prevencionista del SPP de la empresa ¿sigue siendo responsable el empresario?. . . . . . . . . . . . . . . . En los casos en los que quién ha cometido la infracción que genera la imposición del recargo sea un trabajador del SPA ¿sigue siendo responsable el empresario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En el caso de que se produzca un accidente de un trabajador por una coordinación inadecuada en materia preventiva entre dos empresarios concurrentes en un mismo centro de trabajo, ¿quién respondería del pago del recargo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En el caso de que se produzca un accidente de un trabajador de una ETT cedido a una EU ¿quién respondería del pago del recargo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Es posible concertar un seguro civil que cubra la responsabilidad del recargo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿El empresario puede ser responsable del pago del recargo en casos en que se pruebe la imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿El empresario puede ser responsable del pago del recargo en casos en que se pruebe la imprudencia no temeraria del propio trabajador accidentado?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Es posible imponer el recargo de prestaciones en un caso en el que el empresario ya haya sido declarado responsable penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Es posible imponer el recargo de prestaciones en un caso en el que la empresa ya haya sido declarada responsable administrativa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Es posible imponer el recargo de prestaciones en un caso en el que la empresa ya haya sido declarada responsable civil?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dado que el recargo de prestaciones es una cuantía que paga la empresa y que es percibida por el trabajador dañado o, en caso de muerte, por sus beneficiarios ¿es posible reducir lo pagado por recargo de prestaciones de la eventual cuantía que se reconozca por daños y perjuicios, o a la inversa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El recargo de prestaciones ¿es una responsabilidad o una forma de compensar el daño derivado de AT/EP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Desde un punto de vista comparado, ¿existe algún país en el que exista este tipo de responsabilidad pública?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En conclusión, ¿cuáles son los 10 aspectos que caracterizan la configuración legal y judicial del recargo de prestaciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Es razonable proponer la supresión del recargo de prestaciones?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 64 65 66 67 67 67 68 69 70 71 71 71 71 71 73 75 75 78 80 81 81 81 81 82 82 83 2.3. El efecto de la culpa del trabajador sobre la responsabilidad empresarial: la ausencia de una doctrina jurisprudencial unificada y coherente requiere una intervención normativa. . . . . . . . . . . . . . . 84 1. ¿Cuál es el efecto de la culpa del trabajador en la causación del daño en la responsabilidad empresarial?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Desde un punto de vista estadístico, ¿es relevante la judicialización del efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad de la empresa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. ¿Existen dos modalidades de imprudencia del trabajador?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. ¿Cómo podemos definir la imprudencia temeraria del trabajador? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. ¿La imprudencia temeraria debe ser ajena al trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 84 85 85 86 9 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 9 20/12/13 11:23 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. ¿Qué supuestos se han considerado imprudencia temeraria del trabajador en la jurisprudencia?. . . . . . 86 ¿Cómo podemos definir la imprudencia profesional del trabajador?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 ¿La imprudencia profesional debe ser leve o no grave?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 ¿Qué supuestos se han considerado imprudencia profesional del trabajador en la jurisprudencia?. . . . . 89 ¿Es posible identificar, ex ante, conductas como constituyentes de imprudencia temeraria y otras como imprudencia profesional?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 ¿La empresa tiene la obligación de prever las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de sus trabajadores?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 ¿Qué efecto tiene la imprudencia temeraria del trabajador en la causación de la contingencia sobre la responsabilidad empresarial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Antes de entrar a analizar los efectos de la imprudencia profesional del trabajador, ¿qué requisitos exige la responsabilidad civil del empresario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 En el ámbito de la responsabilidad civil, ¿cuál es el efecto de la culpa de la víctima?. . . . . . . . . . . . . . . . 93 ¿Qué se entiende por la doctrina de la concurrencia de culpas?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Llegados a este punto, ¿la imprudencia profesional del trabajador exonera la responsabilidad civil del empresario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 ¿Es posible la responsabilidad civil del empresario en casos en los que la imprudencia profesional del trabajador sea la causa única y exclusiva de la contingencia?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 ¿Es posible la responsabilidad civil del empresario en casos en los que concurra imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 ¿Es posible la responsabilidad civil del empresario en casos en los que concurra imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales, pero en los que el incumplimiento empresarial no haya intervenido en la producción del daño?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 La doctrina de la concurrencia de culpas y moderación de la responsabilidad civil del empresario ¿se aplica incluso en casos en los que la empresa haya incumplido obligaciones de prevención esenciales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 La doctrina de la concurrencia de culpas y moderación de la responsabilidad civil del empresario ¿se aplica en casos en que la conducta imprudente del trabajador era conocida o permitida por la empresa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 En concreto, ¿se aplica dicha doctrina en casos de no utilización de casco o cinturón de seguridad por parte del trabajador?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 En concreto, ¿se aplica dicha doctrina en casos de limpieza o desatasco de una máquina en funcionamiento?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 ¿Qué efecto tiene la edad, falta de formación o experiencia del trabajador accidentado en este contexto?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 ¿Qué sucede cuando la imprudencia profesional del trabajador es leve? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 En conclusión, ¿se aplica el esquema clásico del efecto de la culpa de la víctima en la responsabilidad derivada de contingencias profesionales?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 ¿Es adecuada la doctrina jurisprudencial en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador en la responsabilidad civil de la empresa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Antes de entrar a analizar el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre el recargo de prestaciones, ¿qué requisitos exige su imposición?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 ¿Qué efectos tiene la imprudencia profesional del trabajador sobre la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones? ¿Sigue el mismo esquema que para la responsabilidad civil? . . . . . . . . . . . . . 108 Cuando la imprudencia profesional del trabajador es la causa única y exclusiva de la contingencia, ¿impide la imposición del recargo de prestaciones?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 ¿Se modera la cuantía del recargo de prestaciones en casos en que la causación de la contingencia se deriva de la imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial? ¿Y en casos de incumplimiento empresarial de obligaciones de prevención esenciales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 ¿Se modera la cuantía del recargo de prestaciones también cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o admitida por la empresa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 ¿Se modera la cuantía del recargo de prestaciones en casos en que concurra imprudencia leve del trabajador?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 ¿Cómo se modera la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones?. . . . . . . . . . . . 112 ¿Es adecuada la doctrina jurisprudencial en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre el recargo de prestaciones?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 10 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 10 20/12/13 11:23 36. ¿La imprudencia profesional del trabajador excluye la posible responsabilidad administrativa de la empresa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37. ¿Qué efecto tiene sobre la imposición de una sanción administrativa la imprudencia profesional del trabajador?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38. ¿Y la responsabilidad penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39. ¿Cuál es el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad empresarial?. . . . . . . . . . . . . . 40. ¿Existe una doctrina jurisprudencial unificada y coherente en relación con el efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad empresarial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41. En este contexto, ¿qué medidas resultarían razonables para garantizar una doctrina jurisprudencial unificada y coherente en esta materia?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 113 113 114 115 115 2,4. Pluralidad empresarial y coordinación de actividades: necesidad de una simplificación de las obligaciones empresariales exigibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Cuando hablamos de normativa preventiva aplicable a los supuestos de pluralidad empresarial ¿a qué situaciones nos estamos refiriendo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. ¿Qué norma en materia de seguridad y salud laboral regula esta situación?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A nivel estatal, ¿qué normas reglamentarias básicas se han aprobado en materia de coordinación de la actividad preventiva en supuestos de pluralidad empresarial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. ¿Cuál es la finalidad principal que trata de satisfacer todo este cuerpo normativo en materia de coordinación de la actividad preventiva? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La Directiva utiliza los términos «cooperar» y «coordinarse», el Convenio OIT se refiere a «colaborar» y en la norma española se emplean los términos «cooperar» y «medios de coordinación», ¿es posible afirmar que la utilización de todos estos conceptos se hace de manera análoga? ¿Estamos ante conceptos análogos?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Desde un punto de vista estadístico ¿es posible afirmar que existe una importante judicialización en materia de pluralidad de empresarios y coordinación de actividades?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. ¿Quiénes son los sujetos obligados al cumplimiento de las obligaciones en materia de coordinación de actividades preventivas en la normativa comunitaria y en el COIT? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Para la normativa española ¿los únicos sujetos empresariales obligados son los empresarios concurrentes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. ¿Por qué se presentan en este estudio los tipos de empresario de una manera diferente a cómo aparecen en la Ley y en el Real Decreto?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. ¿Es fácil la determinación de qué empresario tiene la titularidad de un centro de trabajo a los efectos de prevención de riesgos laborales?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Siendo así, ¿en materia preventiva ha de asociarse «centro de trabajo» a «lugar de trabajo»?. . . . . . . . . 12. En conclusión, a efectos de la normativa española ¿empresario titular del centro de trabajo es aquél que para la Administración Laboral es el titular del mismo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. ¿Es posible que a los efectos de las obligaciones en materia de coordinación de actividades preventivas haya varios titulares de centro de trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. ¿Quiénes son los empresarios concurrentes?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. En la realidad empresarial ¿empresario contratista y empresario subcontratista son conceptos sinónimos?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. ¿Los empresarios contratistas y/o subcontratistas han de ser considerados siempre empresarios concurrentes a efectos preventivos?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. ¿Un empresario autónomo puede ser considerado empresario concurrente?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. ¿Quién ostenta la condición de empresario principal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19. En la práctica empresarial y judicial ¿es sencillo determinar qué es «propia actividad»?. . . . . . . . . . . . . . 20. ¿La noción de empresario principal que se prevé en la normativa preventiva es la misma o similar que la utilizada en otras normas laborales (salario, Seguridad Social)?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. ¿Qué tipo de obligaciones preventivas ha de cumplir el empresario titular? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22. Deber de informar y dar instrucciones adecuadas ¿no es decir lo mismo dos veces? . . . . . . . . . . . . . . . 23. ¿Cuál es el alcance del deber de informar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. ¿En qué momento y de qué forma se ha de dar cumplimiento a este deber de informar? . . . . . . . . . . . . 25. Si el empresario concurrente o el trabajador autónomo solamente van a estar en el centro de trabajo 1 hora, ¿el empresario titular debe dar igualmente la citada información?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 117 118 118 118 120 120 120 120 121 121 122 122 123 123 123 124 124 124 127 127 127 128 128 128 11 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 11 20/12/13 11:23 26. ¿Cuál es el alcance de dar «instrucciones adecuadas»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 27. El empresario titular cuyos trabajadores no coincidan en espacio y tiempo con trabajadores de alguno de los empresarios concurrentes ¿debe dar igualmente información e instrucciones a dicho empresario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 28. El empresario titular ¿ha de informar o dar instrucciones a empresarios o trabajadores autónomos concurrentes no subcontratados directamente por él?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 29. ¿De qué manera puede articularse el cumplimiento de dichos deberes informativos y/o de instrucción?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 30. Los empresarios concurrentes que reciben la información y/o instrucciones por parte del empresario titular del centro de trabajo, ¿deben hacer algo más que recepcionarla (darla por entregada)? . . . . . . . . 130 31. ¿Es cierto que nos encontramos ante el supuesto para el que la norma prevé un mayor número de obligaciones?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 32. ¿Los empresarios concurrentes han de cooperar, colaborar o coordinarse entre ellos?. . . . . . . . . . . . . . 130 33. ¿De qué manera se pueden articular las diferentes obligaciones correspondientes a los empresarios concurrentes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 34. ¿La norma reglamentaria alude a cuáles han de ser los medios de coordinación?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 35. ¿Corresponde a alguno de los empresarios concurrentes la iniciativa para determinar dichos medios de coordinación?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 36. El deber de cooperación ¿lo han de cumplir aquellos empresarios que concurran en el centro de trabajo aunque no exista una relación comercial/contractual entre todos ellos?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 37. Imagínese el supuesto en que en un centro de trabajo presten servicios durante diferentes momentos del día trabajadores de 5 empresarios. En caso de que en horario de 10 a 13h sólo concurran trabajadores de 2 de dichos cinco empresarios ¿deben coordinarse los cinco en materia de actividad preventiva durante dicho espacio temporal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 38. Ahora bien, imagínese que la actividad concurrente de dichos dos empresarios es una compleja fumigación que genera riesgos hasta las 22h del mismo día, siendo que una de las tres empresas restante desarrollará sus servicios en horario de 15 a 23h en dicho centro de trabajo. A pesar de no existir una concurrencia en sentido estricto entre las primeras dos empresas con la tercera, ¿deben proceder a coordinarse en materia preventiva? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 39. Si en cualquiera de los casos expuestos en las dos preguntas precedentes no se lleva a cabo la coordinación entre las empresas concurrentes ¿sería posible considerar que una de las empresas y no todas son las responsables del incumplimiento por ostentar la condición de empresario principal o de empresario titular ya analizadas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 40. ¿Qué obligaciones preventivas se disponen en la LPRL con relación al empresario principal?. . . . . . . . . 134 41. Qué obligaciones preventivas tiene un empresario que contrata con un tercero su propia actividad pero que se desarrolla en el centro de trabajo del contratista y con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles del mismo contratista?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 42. El empresario principal, a efectos preventivos del deber de «vigilancia», ¿acumula siempre la condición de empresario titular del centro de trabajo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 43. El empresario principal, además de la condición de titular, ¿acumula normalmente la de empresario concurrente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 44. ¿Qué ha de entenderse por «vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales»?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 45. Esta obligación preventiva de vigilancia del empresario principal, exonera al empresario contratista y/o subcontratista de vigilar el cumplimiento de la normativa preventiva por parte de sus trabajadores?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 46. El recurso preventivo ¿puede desarrollar las funciones de vigilancia asignadas al empresario principal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 47. ¿Dónde se encuentra regulada la figura del recurso preventivo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 48. ¿El recurso preventivo es un medio de vigilancia ordinario o común en materia de prevención de riesgos laborales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 49. El recurso preventivo ¿puede desarrollar las funciones de vigilancia asignadas al empresario principal?.141 50. ¿Quién debe designar al recurso preventivo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 51. ¿La función principal del recurso preventivo es la vigilancia del cumplimiento de la actividad preventiva?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 52. Si el recurso preventivo observa la necesidad de corregir un comportamiento/medida preventiva ¿cómo ha de actuar?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 12 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 12 20/12/13 11:23 53. ¿Cualquier profesional puede desarrollar las funciones de recurso preventivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54. ¿Qué requisitos formativos, cuantitativos y de presencia se exigen del recurso preventivo? . . . . . . . . . . 55. Con relación a la formación ¿es suficiente que el recurso preventivo tenga la formación correspondiente al nivel básico?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56. ¿Cómo debe articularse el cumplimiento de la obligación de permanencia/presencia en el centro de trabajo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57. ¿Es posible afirmar que el recurso preventivo tiene la consideración de prevencionista?. . . . . . . . . . . . . 58. ¿Puede un prevencionista desarrollar las funciones de recurso preventivo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59. ¿Puede un delegado de prevención ser recurso preventivo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60. En materia de pluralidad de empresarios y prevención de riesgos, ¿qué obligaciones empresariales son exigibles con relación a los delegados de prevención?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61. En materia de pluralidad de empresarios y prevención de riesgos, ¿qué obligaciones empresariales son exigibles con relación al Comité de seguridad y salud laboral?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62. ¿Qué caracteriza la regulación en materia de coordinación de actividades en el ámbito de la construcción? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63. ¿Quiénes son?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64. ¿Qué posición tiene el promotor como sujeto obligado/responsable en materia de seguridad y salud laboral? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65. ¿Cuál es la definición de contratista en el ámbito de la construcción? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66. ¿Cuáles son sus obligaciones en materia de coordinación?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67. ¿Quién es el coordinador de seguridad y salud laboral?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68. ¿Quién lo nombra?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69. El nombramiento del coordinador ¿exime de responsabilidades al promotor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70. ¿Cuáles son las funciones del coordinador en seguridad y salud laboral en la fase de proyecto? . . . . . . 71. ¿Cuáles son las funciones del coordinador en seguridad y salud laboral en la fase de ejecución?. . . . . . 72. Por sus funciones, ¿el coordinador de seguridad y salud laboral en la fase de ejecución es especialmente vulnerable a ser declarado responsable, singularmente penal, frente a un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73. ¿Cuál es la importancia del recurso preventivo en el sector de la construcción?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74. En la construcción, ¿quién tiene la obligación de dotarse de un recurso preventivo?. . . . . . . . . . . . . . . . 75. ¿Cuál debería ser el instrumento de previsión de los medios de coordinación y vigilancia en el ámbito de la construcción?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 144 144 144 144 145 146 146 146 147 147 147 148 148 149 149 149 149 150 150 153 154 155 13 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 13 20/12/13 11:23 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 14 20/12/13 11:23 Introducción El estudio sobre judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral (2012), editado por Foment del Treball y financiado por la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, tuvo por objeto constatar la relevancia cuantitativa de los conflictos judiciales en materia de seguridad y salud laboral en los años 2005 y 2011.1 En el contexto de dicho estudio, además de ratificar la importancia cuantitativa de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral en comparación con otros debates judiciales entre empresario y trabajador, se concluyó que las controversias judiciales más relevantes en materia de seguridad y salud laboral eran los cinco siguientes: a.Responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones de la Seguridad Social y pluralidad empresarial. b.Responsabilidad civil del empresario y coordinación de actividades preventivas en supuestos de pluralidad empresarial. c.Efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad civil del empresario. d.Calificación del infarto como contingencia profesional. e.Calificación de enfermedades psicosociales como contingencia profesional. Utilizando como fundamento estadístico los anteriores resultados el presente estudio tiene por objeto analizar, desde una perspectiva cualitativa, las más reseñables de dichas controversias cualitativas, con la finalidad de realizar propuestas de lege ferenda, de interpretación judicial y proceder a configurar algún criterio técnico sobre la materia. Concretamente, en las páginas que se suceden, se analizan las que son, en la actualidad, las cuatro controversias más relevantes en materia de seguridad y salud laboral: 1.Concepto de accidente de trabajo, en especial sobre el accidente de trabajo in itinere como supuesto excluido de la noción de riesgo derivado del trabajo. 2. Recargo de prestaciones de la Seguridad Social: necesidad de supresión o reformulación. 3. E l efecto de la culpa del trabajador sobre la responsabilidad empresarial: la ausencia de una doctrina jurisprudencial unificada y coherente requiere una intervención normativa. 4. P luralidad empresarial y coordinación de actividades de prevención: necesidad de una simplificación de las obligaciones empresariales exigibles. El análisis de cada uno de estos apartados se ha realizado de manera sumamente práctica, esto es, mediante la fórmula preguntas-respuestas que, consideramos, facilita enormemente la comprensión de materias que son especialmente complejas. Así, en las más de 160 páginas que siguen, se incluyen un total de 196 preguntas-respuestas, cuyo índice hemos incorporado también al inicio del estudio para facilitar el manejo del mismo. Luque Parra, M. y Ginès i Fabrellas, A., La judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, Foment del Treball Nacional y Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, 2012. 1 15 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 15 20/12/13 11:23 La configuración de este abanico de preguntas-respuestas se ha realizado a partir de los pronunciamientos judiciales de los años 2011-2012, tanto de los Tribunales Superiores de Justicia de cada una de las CC.AA, como de los del Tribunal Supremo. Además, en esta ocasión nos hemos obligado a responder más de la mitad de las preguntas planteadas con un sí o un no, incluyendo, lógicamente, la posterior explicación de ambas respuestas. Una opción poco habitual entre juristas, entre los que el «depende» es nuestra respuesta favorita, singularmente porque la realidad judicial nos lleva en muchas ocasiones a que aquélla sea la única respuesta segura. La opción de configurar preguntas que nos exigían un sí o un no, no ha sido una cuestión nada, nada fácil. Igualmente, en este estudio hemos introducido otra importante innovación como es incorporar numerosos ejemplos prácticos a modo de cuadro, configurados, en su mayoría, en base a casos reales. Una opción metodológica que, entendemos, facilita enormemente la utilización de esta investigación. Siendo así, son varias las lecturas posibles de esta obra: • Buscando la mera respuesta sí o no (lectura de primer nivel o rápida y aplicativa) • Interesándose por la lectura de lo resaltado en negrita (lectura de segundo nivel o medio) • Lectura completa de cada respuesta (lectura de tercer nivel) • Y, cualquiera de las tres lecturas anteriores, completada con los numerosos ejemplos prácticos introducidos (lectura aplicativa-ejemplificativa) Además, al ser un estudio cualitativo, hemos analizado la doctrina más relevante sobre cada una de las materias, intentando hacer un uso limitado de la misma para no dificultar la comprensión a quienes no sean juristas. Sin duda, nuestra experiencia de más de 20 años en el campo de la seguridad y salud laboral han ayudado de manera muy relevante a la hora de enfocar las preguntas-respuestas desde una perspectiva, consideramos, de suma utilidad práctica. 16 00 INDICE e INTRODUC_CONTROVER.indd 16 20/12/13 11:23 C1 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 17 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) 20/12/13 11:24 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 18 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) 1.1. Introducción El primer capítulo del presente estudio tiene por finalidad realizar una detallado análisis cuantitativo de las cuatro controversias judiciales más relevantes en materia de seguridad y salud laboral, objeto de estudio detallado en las páginas siguientes: • Concepto de accidente de trabajo, en especial accidente in itinere. • Recargo de prestaciones de la Seguridad Social. • Efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad empresarial. • Pluralidad empresarial y coordinación de actividades preventivas. Concretamente, a continuación se analizan las sentencias judiciales dictadas por el Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales en 2011 y 2012 en estas cuatro materias. El objeto del presente estudio cuantitativo es, antes de proceder a su análisis detallado, determinar la relevancia cuantitativa de las sentencias dictadas en 2011 y 2012 sobre las citadas cuestiones y, en relación con cada una de ellas, determinar las cuestiones más conflictivas desde un punto de vista judicial. 1.2. Metodología Para el desarrollo de este estudio cuantitativo se han analizado, salvo error, la totalidad de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales competentes en 2011 y 2012 en las cuatro materias objeto de estudio. Para ello, se han utilizado las sentencias disponibles en la base de datos Westlaw.es2 y clasificadas por las categorías: «Accidente de trabajo», «Indemnización por daños y perjuicios», «Culpa extracontractual» y «Recargo de prestaciones». Posteriormente, se ha realizado, dentro de cada categoría, una clasificación en atención a los temas más recurrentes o cuantitativamente importantes. En este sentido, se ha efectuado la siguiente clasificación: a. Concepto de accidente de trabajo: incluye las sentencias en las que se analiza si un determinado suceso tiene o no la calificación de accidente de trabajo. • Accidente en misión: incluye las sentencias en las que se analiza la calificación o no del accidente de trabajo sufrido por el trabajador desplazado o en misión. • Accidente in itinere: incluye las sentencias en las que se analiza la procedencia de calificación como contingencia profesional del sufrido por el trabajador al ir o volver del trabajo. • Accidente ocurrido en tiempo y lugar de trabajo: incluye las sentencias en las que se discute la calificación o no como accidente de trabajo de aquel producido en tiempo y lugar de trabajo. • Agravación de enfermedades anteriores: incluye las sentencias en las que se discute la calificación como accidente de trabajo de la agravación de enfermedades o dolencias padecidas con anterioridad por el trabajador y agravadas como consecuencia del trabajo. Concretamente, se han utilizado para el presente estudio cuantitativo las sentencias judiciales en estas cuatro materias disponibles en la base de datos Westlaw.es a la fecha de cierre del presente estudio (23.7.2013). 2 19 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 19 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) • Enfermedades del trabajo: incluye las sentencias en las que se analiza la calificación como accidente de trabajo de enfermedades comunes ocasionadas con ocasión o por consecuencia del trabajo, excluyendo el infarto de miocardio –incluido, por su importancia cuantitativa, en una subcategoría específica–. • Enfermedades intercurrentes: incluye las sentencias en las que se analiza la calificación o no como contingencia profesional de las enfermedades intercurrentes –derivadas de otras enfermedades– o complicaciones del proceso patológico. • Imprudencia del trabajador: incluye las sentencias en las que se discute el efecto de la imprudencia o negligencia del trabajador en la cualificación del suceso como accidente de trabajo. • Infarto: incluye las sentencias en las que se discute la cualificación o no del infarto como accidente de trabajo. • Riesgos psicosociales: incluye las sentencias en las que se discute la calificación o no como accidente de trabajo del producido como consecuencia de riesgos psicosociales: estrés, depresión, etc. • Suicidio: incluye las sentencias en las que se discute la calificación o no del suicidio como accidente de trabajo. b. Recargo de prestaciones: incluye las sentencias en las que se analiza la existencia o no de responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones de la Seguridad Social. • Ausencia responsabilidad: incluye las sentencias que desestiman la demanda interpuesta en materia de recargo de prestaciones por contingencia profesional. Es decir, aquellas que declaran la ausencia de responsabilidad empresarial por apreciar la inexistencia de infracción empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales o de relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador. • Imprudencia del trabajador: incluye las sentencias en las que se analiza el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad del empresario derivada del recargo de prestaciones. • Incumplimiento y/o causalidad: incluye las demás sentencias, no incluidas en los anteriores apartados, que se centran únicamente en analizar la existencia de incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral y/o relación de causalidad entre, en su caso, dicho incumplimiento y la contingencia, con el fin de determinar la procedencia o no de la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones. • Pluralidad empresarial: incluye las sentencias en las que se analiza la existencia de responsabilidad derivada del recargo de prestaciones en supuestos de pluralidad empresarial. • Porcentaje recargo: incluye las sentencias en las que se analiza la fórmula de determinación del porcentaje concreto del recargo de prestaciones a aplicar en un determinado supuesto. • Otras cuestiones: incluye las sentencias en las que se analizan cuestiones distintas a las apuntadas en las anteriores subcategorías. c. Efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad empresarial: incluye las sentencias en las que se analiza el efecto de la imprudencia del trabajador sobre la responsabilidad civil y derivada del recargo de prestaciones. • Recargo de prestaciones: incluye las sentencias en las que se analiza el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones. • Responsabilidad civil: incluye las sentencias en las que se analiza el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad civil del empresario derivada de accidente de trabajo. d. Pluralidad empresarial y coordinación de actividades preventivas: incluye las sentencias en las que se analiza la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones y responsabilidad civil en supuestos de pluralidad empresarial. • Recargo de prestaciones: incluye las sentencias en las que se analiza el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones. • Responsabilidad civil: incluye las sentencias en las que se analiza el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad civil del empresario derivada de accidente de trabajo. 20 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 20 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) 1.3. Estudio cuantitativo de las cuatro controversias más relevantes en materia de seguridad y salud laboral: resultados 1.3.1. Concepto de accidente de trabajo El análisis de las sentencias dictadas durante los años 2011 y 2012 por parte del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia en materia de concepto de accidente de trabajo permite extraer los siguientes datos cuantitativos: SENTENCIAS DICTADAS EN 2011 Y 2012 EN MATERIA DE CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRABAJO 2011 2012 Total Tribunal Supremo 2 3 5 Tribunal Superior de Justicia 78 88 166 Accidente en misión 7 5 12 Accidente in itinere 21 23 44 Agravación enfermedades 6 9 15 Enf. Intercurrentes 2 3 5 Enf. trabajo (no infarto) 7 8 15 Imprudencia trabajador 9 3 12 Infarto 14 20 34 Presunción laboralidad 9 27 36 Riesgos psicosociales 7 5 12 Suicidio 4 3 7 Total 80 91 171 Fuente: elaboración propia Gráfico 1 Sentencias dictadas en 2011 y 2012 en materia de concepto de accidente de trabajo 2 Tribunal Supremo 2011 3 2012 78 Tribunal Superior de Justicia 88 Fuente: elaboración propia 21 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 21 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) Como puede observarse de la anterior tabla y gráfico, en 2011 y 2012 se dictaron un total de 171 sentencias en las que se analiza la calificación o no de una contingencia como accidente de trabajo. Concretamente, 5 por el Tribunal Supremo y 166 por los Tribunales Superiores de Justicia. Entre las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en esta materia, es interesante destacar la importancia cuantitativa de los pronunciamientos judiciales en que se determina la calificación o no como accidente de trabajo del accidente in itinere (26,5%), del producido en tiempo y lugar de trabajo (21,7%) y del infarto (20,5%). Aunque en menor medida, también son cuantitativamente importantes las sentencias en las que se analiza la calificación como contingencia profesional de las enfermedades del trabajador (con exclusión del infarto) y agravación de enfermedades padecidas con anterioridad, que representan el 9% cada una. Asimismo, las sentencias que analizan el efecto de la imprudencia del trabajador en la calificación de la contingencia, los riesgos psicosociales y el accidente en misión (7,2% cada una). Residualmente, el 4,2% de las sentencias analizan la calificación o no como contingencia profesional del suicidio y el 3% de las enfermedades intercurrentes y complicaciones derivadas del proceso patológico. Véase el gráfico que se presenta a continuación: Gráfico 2 Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en 2011 y 2012 en materia de concepto de accidente de trabajo 12 Accidente en misión 44 Accidente in itinere 15 Agravación enfermedades Enf. Intercurrentes 5 Enf. trabajo (no infarto) 15 12 Imprudencia trabajador Infarto 34 Presunción laboralidad 36 12 Riesgos psicosociales Suicidios 7 Fuente: elaboración propia 22 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 22 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) Debe destacarse, aunque no es una materia propiamente de seguridad y salud laboral, la importancia cuantitativa de las controversias judiciales en materia de accidente in itinere. Como se ha apuntado, el 26,5% de las sentencias dictadas en 2011 y 2012 por los Tribunales Superiores de Justicia en materia de concepto de accidente de trabajo, versan sobre la calificación o no como contingencia profesional del accidente sufrido por el trabajador al ir o venir del trabajo. Esta importancia cuantitativa de las sentencias en esta materia justifica la especial mención que se realiza en el apartado 2.1 del Capítulo 2 al accidente in itinere. 1.3.2. Recargo de prestaciones de la Seguridad Social El recargo de prestaciones de la Seguridad Social es, desde un punto de vista cuantitativo, la controversia en materia de seguridad y salud laboral con mayor protagonismo; conclusión que ratifica la ya alcanzada en el estudio en materia de judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral.3 En este mismo sentido, en 2011 y 2012 se dictaron un total de 623 sentencias en materia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social; 9 por el Tribunal Supremo y 614 por los Tribunales Superiores de Justicia. SENTENCIAS DICTADAS EN 2011 Y 2012 EN MATERIA DE RECARGO DE PRESTACIONES 2011 2012 Total Tribunal Supremo 4 5 9 Tribunal Superior de Justicia 301 313 614 Ausencia responsabilidad recargo 46 48 94 Imprudencia trabajador 60 94 154 Incumplimiento y/o causalidad 120 116 236 Pluralidad empresarial 73 50 123 Porcentaje recargo 26 26 52 Otras cuestiones 3 4 7 Total 305 318 623 Fuente: elaboración propia Gráfico 3 Sentencias dictadas en 2011 y 2012 en materia de recargo de prestaciones Tribunal Supremo 4 2011 5 2012 301 Tribunal Superior de Justicia 313 Fuente: elaboración propia Luque Parra, M. y Ginès i Fabrellas, A., La judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, op. cit., p. 115. 3 23 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 23 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) Véase el gráfico siguiente, en el que se incluyen las sentencias dictadas en 2011 y 2012 por los Tribunales Superiores de Justicia en materia de recargo de prestaciones, clasificadas según materia: Gráfico 4 Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en 2011 y 2012 en materia de recargo de prestaciones Ausencia responsabilidad 94 154 Imprudencia trabajador Incumplimiento y/o causalidad 236 123 Pluralidad empresarial 52 Porcentaje recargo Otras cuestiones 7 Fuente: elaboración propia Entre las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia destacan, como se observa en el gráfico anterior, las que analizan el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones, (25,1%), la imposición del recargo de prestaciones en supuestos de pluralidad empresarial (20%) y la fórmula y criterios para la determinación del porcentaje del recargo de prestaciones aplicable al caso (8,5%). El 38,4% de las sentencias, incluidas en la categoría «Otras sentencias responsabilidad recargo», analizan la existencia de incumplimiento empresarial y/o relación de causalidad entre el mismo y la contingencia para determinar la procedencia o no del recargo. Finalmente, es importante mencionar que el 15,3% de las sentencias dictadas en 2011 y 2012 por los Tribunales Superiores de Justicia en esta materia desestiman la imposición del recargo de prestaciones. Es decir, el 15,3% de las sentencias concluyen que no procede el recargo de prestaciones por ausencia de incumplimiento empresarial o falta de nexo causal entre, en su caso, el incumplimiento y la contingencia. En sentido contrario, por tanto, el 84,7% de las sentencias analizadas en este apartado estiman la procedencia del recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional. 24 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 24 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) 1.3.3. El efecto de la imprudencia del trabajador sobre la responsabilidad civil y derivada del recargo de prestaciones El análisis de las sentencias dictadas durante los años 2011 y 2012 por parte del Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales en materia de imprudencia del trabajador y responsabilidad civil y derivada del recargo de prestaciones permite extraer los siguientes datos cuantitativos: SENTENCIAS DICTADAS EN 2011 Y 2012 EN MATERIA DE IMPRUDENCIA DEL TRABAJADOR Y RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERIVADA DEL RECARGO DE PRESTACIONES 2011 2012 Total Tribunal Supremo 3 4 7 Responsabilidad civil 2 2 4 Recargo de prestaciones 1 0 1 Tribunal Superior de Justicia 86 119 205 Responsabilidad civil 26 23 49 Recargo de prestaciones 60 96 156 Total 89 123 212 Fuente: elaboración propia En 2011 y 2012 se han dictado un total de 212 sentencias por parte del Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales competentes en materia de imprudencia del trabajador y responsabilidad civil derivada de contingencias profesionales y recargo de prestaciones de la Seguridad Social. Como se observa en el gráfico siguiente, 7 fueron dictadas por el Tribunal Supremo y 205 por los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales competentes. Gráfico 5 Sentencias dictadas en 2011 y 2012 en materia de imprudencia del trabajador y responsabilidad civil y recargo de prestaciones 3 Tribunal Supremo 2011 4 2012 86 Tribunal Superior de Justicia 119 Fuente: elaboración propia 25 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 25 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) En términos absolutos, como se observa en los gráficos que se presentan a continuación, son cuantitativamente más importantes las sentencias que analizan el efecto de la imprudencia del trabajador sobre el recargo de prestaciones. En este sentido, del total de sentencias en esta materia dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, el 76,1% analizan el efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones, mientras que únicamente el 23,9% sobre la responsabilidad civil derivada de contingencia profesional. Esta diferencia, no obstante, puede explicarse por la mayor conflictividad jurisprudencial en relación con el recargo de prestaciones. Gráfico 6 Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en 2011 y 2012 en materia de imprudencia del trabajador 23,9% Responsabilidad civil empresa Recargo de prestaciones 76,1% Fuente: elaboración propia Gráfico 7 Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en 2011 y 2012 en materia de imprudencia del trabajador 60 Recargo de Prestaciones 96 2011 2012 Responsabilidad civil 26 23 Fuente: elaboración propia 26 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 26 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) 1.3.4. Pluralidad empresarial y coordinación de actividades preventivas Finalmente, las sentencias en materia de responsabilidad civil y derivada del recargo de prestaciones en supuestos de pluralidad empresarial también son cuantitativamente importantes. En este sentido, como se observa en la tabla y gráfico que se incluyen a continuación, en 2011 y 2012 se dictaron un total de 167 sentencias en esta materia. SENTENCIAS DICTADAS EN 2011 Y 2012 EN MATERIA DE PLURALIDAD EMPRESARIAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERIVADA DEL RECARGO DE PRESTACIONES 2011 2012 Total Tribunal Supremo 2 2 4 Recargo de prestaciones 1 1 2 Responsabilidad civil 1 1 2 Tribunal Superior de Justicia 88 75 163 Recargo de prestaciones 73 48 121 Responsabilidad civil 15 27 42 Total 90 77 167 Gráfico 8 Sentencias dictadas en 2011 y 2012 en materia de imprudencia del trabajador y responsabilidad civil y recargo de prestaciones 2 Tribunal Supremo 2011 2 2012 88 Tribunal Superior de Justicia 75 Fuente: elaboración propia 27 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 27 20/12/13 11:24 C1 Capítulo 1 ANÁLISIS CUANTITATIVO: CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (2011 Y 2012) Al igual que sucedía con las sentencias en materia de imprudencia del trabajador analizadas en el apartado anterior, existe una mayor conflictividad judicial en materia de pluralidad empresarial y recargo de prestaciones. El 74,2% de las sentencias analizan las consecuencias de la pluralidad empresarial e incumplimiento de la obligación de coordinación de actividades preventivas sobre el recargo de prestaciones, mientras que únicamente, el 25,8% sobre la responsabilidad civil derivada de contingencia profesional. Nuevamente, no obstante, esta diferencia viene causada por la mayor conflictividad jurisprudencial en relación con el recargo de prestaciones. Gráfico 9 Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en 2011 y 2012 en materia de pluralidad empresarial 25,8% Responsabilidad civil Recargo de prestaciones 74,2% Fuente: elaboración propia Gráfico 10 Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en 2011 y 2012 en materia de pluralidad empresarial 73 Recargo de Prestaciones 48 2011 2012 Responsabilidad civil 15 27 Fuente: elaboración propia 28 01 CAPITULO 1_CONTROVERSIAS.indd 28 20/12/13 11:24 C2 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 29 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 20/12/13 11:25 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 30 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 2.1. Concepto de accidente de trabajo, en especial sobre el accidente in itinere como concepto excluidode la noción de riesgo derivado del trabajo A continuación se presentan las 42 preguntas/respuestas más relevantes en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social en base a los siguientes 2 bloques: Bloque A. Accidente de trabajo v. daño derivado del trabajo • Concepto de accidente de trabajo • Concepto de «daño derivado del trabajo» • Accidente de trabajo y responsabilidad empresarial Bloque B. Accidente de trabajo in itinere v. daño derivado del trabajo • Accidente in itinere como accidente de trabajo • Requisitos del accidente in itinere • Accidente in itinere y supuestos especiales: imprudencia del trabajador, infarto de miocardio y agresión criminal • Accidente in itinere y daño derivado del trabajo Bloque A. Accidente de trabajo v. daño derivado del trabajo A.1. Concepto de accidente de trabajo 1. ¿Cómo se define el concepto de accidente de trabajo? El concepto de accidente de trabajo se encuentra definido en el artículo 115.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS, en adelante). Este precepto define accidente de trabajo como «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.»4 De esta definición, se deriva la necesaria concurrencia de tres requisitos para apreciar la existencia de accidente de trabajo: a. Lesión corporal b. Relación de causalidad entre dicha lesión y la prestación de servicios c. Trabajo por cuenta ajena 2. En relación con el requisito de lesión corporal, ¿es necesario que ésta sea producida por una causa violenta y súbita? No. Para un más completo análisis del concepto de accidente de trabajo, véase Martín Valverde, A., «El accidente de trabajo: formación y desarrollo de un concepto legal», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 219-256; Fernández Avilés, J. A., «Concepto de accidente de trabajo. El riesgo objeto de protección jurídica», en Monereo Pérez, J. L. (Director), Tratado práctico a la legislación reguladora de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Comares, Granada, 2006, p. 71-89; Chacartegui Jávega, C., El concepto de accidente de trabajo: su construcción por la jurisprudencia, Bomarzo, Albacete, 2007; entre otros. 4 31 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 31 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL En primer lugar, como se ha apuntado, para apreciar la existencia de un accidente de trabajo es necesaria la concurrencia de una lesión corporal. Es decir, se requiere que el trabajador haya sufrido una lesión o perjuicio corporal. Según el artículo 100 de la Ley 50/1980, de 8 octubre, del Contrato de Seguro, el concepto «lesión corporal» debe identificarse con aquella lesión producida por una causa violenta, súbita, externa y ajena a la voluntariedad del asegurado. Sin embargo, en el ámbito de los accidentes de trabajo, no únicamente se consideran accidente de trabajo aquellas lesiones producidas por una acción súbita y violenta de un agente exterior, dado que la jurisprudencia ha ampliado el concepto «lesión corporal» a enfermedades o patologías de lenta aparición o desenlace.5 Actualmente, las denominadas enfermedades de trabajo, reconocidas en el artículo 115.2.e) LGSS, se asimilan al concepto de accidente de trabajo. Como se analiza más adelante, las enfermedades del trabajo son aquellas que, sin tener la consideración de enfermedades profesionales, son consecuencia de la prestación de servicios. 3. ¿Es suficiente la concurrencia de una lesión corporal para apreciar la existencia de un accidente de trabajo? No. Como se ha mencionado anteriormente, además de la existencia de una lesión corporal, es necesaria la existencia de una relación de causalidad entre dicha lesión y la prestación de servicios. Es decir, la lesión corporal sufrida por el trabajador debe ser por consecuencia o con ocasión del trabajo. En fin, la prestación de servicios debe ser la causa de la lesión o daño sufrido por el trabajador. 4. ¿La prestación de servicios debe ser la causa única y exclusiva de causación de la lesión para apreciar la existencia de accidente de trabajo? No. Como se ha mencionado con anterioridad, para apreciar la existencia de accidente de trabajo, se requiere la existencia de una relación o nexo de causalidad entre la lesión corporal sufrida por el trabajador y la prestación de servicios por cuenta ajena. Es decir, la lesión debe ser derivada del trabajo. Sin embargo, el artículo 115 LGSS admite dos modalidades o grados en la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo: estricta o directa (por consecuencia) o indirecta (con ocasión). La consecuencia de esta segunda modalidad de relación de causalidad es que no se precisa que el trabajo sea la causa única, exclusiva y directa de la lesión. Por el contrario, es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, donde la prestación de servicios sea una de las causas de la lesión.6 En este sentido, el Tribunal Supremo afirma que la relación de causalidad exigida en el concepto de accidente de trabajo es «de manera estricta [«por consecuencia»] o bien en forma más amplia o relajada [«con ocasión»], de manera que en este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral -tan sólo- la ocasionalidad pura. A lo que entendemos, la diferencia queda más resaltada si se considera que en el primer supuesto [«por consecuencia»] estamos en presencia de una verdadera «causa» [aquello por lo que –propter quod– se produce el En este sentido, véase, por todas, las siguientes sentencias de la sala social del Tribunal Supremo: 27.10.1992 (RJ 1992/7844), 27.12.1995 (RJ 1995/9846), 23.1.1998 (RJ 1998/1008), 18.3.1999 (RJ 1999/3006), 28.9.2000 (RJ 2000/9649), 27.2.2008 (RJ 2008/1546) y 15.6.2010 (RJ 2010/2705). 6 En relación con esta cuestión, véase, Fernández López, M. F., «Accidente de trabajo y relación de causalidad», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 323-335. 5 32 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 32 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL accidente], mientras que en el segundo caso [«con ocasión»], propiamente se describe una condición [aquello sin lo que –sine qua non– se produce el accidente], más que una causa en sentido estricto».7 Recuérdese, que no es posible la ausencia total de nexo causal entre la lesión sufrida por el trabajador y el trabajo. En este sentido, recuerda el Tribunal Supremo que únicamente podrá descartarse la existencia de accidente de trabajo cuando sea evidente la absoluta carencia de nexo causal entre la contingencia y el trabajo. «Ha de calificarse como accidente laboral aquél en el que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación.».8 5. En relación con las enfermedades del trabajo ¿es suficiente, también, que la relación de causalidad sea indirecta? No. Es importante tener en cuenta, que en relación con las enfermedades del trabajo –incluidas en el concepto de accidente de trabajo en virtud del artículo 115.2.e) LGSS– se exige un nexo de causalidad entre trabajo y enfermedad más fuerte que la que se exige entre accidente y trabajo. Como se analiza a continuación, con carácter general, respecto de las enfermedades se precisa que la ejecución del trabajo sea causa directa y exclusiva de la enfermedad, eliminándose así, del ámbito de las enfermedades laborales o de trabajo, las relaciones de causalidad indirectas. 6. ¿El accidente de trabajo es únicamente apreciable en las relaciones de trabajo por cuenta ajena o también lo es con relación a los trabajadores autónomos? No. El concepto de accidente de trabajo del artículo 115 LGSS, como se ha apuntado, exige la existencia de una relación laboral por cuenta ajena. El accidente de trabajo únicamente se reconoce a aquellos trabajadores que trabajan por cuenta ajena. Es decir, a los trabajadores que prestan servicios bajo las cuatro notas de laboralidad del artículo 1.1 ET: ajenidad, subordinación y dependencia jurídica, voluntariedad y retribución.9 No obstante lo anterior, téngase en cuenta que los trabajadores por cuenta propia también se encuentran protegidos frente a contingencias profesionales. En este sentido, la disposición adicional 34 LGSS establece que «se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del dicho Régimen Especial.» Siendo así, el concepto de accidente de trabajo configurado para los trabajadores autónomos es más estricto, dado que requiere la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre la lesión sufrida y el trabajo por cuenta propia. Por el contrario, en relación con los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE), el artículo 26.3 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que se regula el Estatuto del Trabajo Autónomo define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que sufra el TRADE con ocasión o por consecuencia de la actividad profesional. STS, 4ª, 27.2.2008 (RJ 2008/1546). STS, 4ª, 7.3.1987 (RJ 1987/1350). 9 Según el artículo 1.1 ET, son trabajadores por cuenta ajena aquéllos que «voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». 7 8 33 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 33 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Como puede observarse, dicho concepto de accidente de trabajo coincide con el del artículo 115 LGSS en relación con los trabajadores por cuenta ajena.10 7. Además de la definición del artículo 115.1 LGSS, ¿existen otras contingencias que tienen la consideración de accidente de trabajo? Sí. Además de la definición de accidente de trabajo contenida en el apartado primero del artículo 115 LGSS, el apartado segundo de dicho precepto establece un listado de contingencias que también tienen la consideración de accidente de trabajo. En este sentido, lo serán los producidos: a. Al ir o volver del lugar de trabajo (accidente de trabajo in itinere). b.Con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos. c.Con ocasión o por consecuencia de tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa. d.En actos de salvamento o de naturaleza análoga, cuando tengan conexión con la prestación de servicios. e.Las enfermedades que, sin tener la consideración de enfermedades profesionales, contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que el mismo es la causa exclusiva de la enfermedad. f.Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. g.Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. Como puede observarse, el artículo 115.2 LGSS, recogiendo la jurisprudencia producida a partir de la interpretación del término «con ocasión o por consecuencia del trabajo», supone una ampliación legislativa del concepto de accidente de trabajo.11 8. Ante la producción de una contingencia o lesión, ¿se presume siempre la existencia de accidente de trabajo? No. Depende de cuándo y dónde se produzca la contingencia o lesión en cuestión. El articulo 115.3 LGSS establece que «se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo». Como puede observarse, por tanto, existe una presunción de calificación de accidente de trabajo de aquellas lesiones que sufra el trabajador en tiempo y lugar de trabajo.12 Por consiguiente, adquieren la calificación de accidentes de trabajo todas aquellas lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo, sin necesidad de probar la existencia de nexo de causalidad entre la prestación de servicios y la lesión. Chacartegui Jávega, C., El concepto de accidente de trabajo, op. cit., p. 18. y Cavas Martínez, F. y Fernández Orrico, F., La cobertura de las contingencias profesionales en el sistema español de Seguridad Social, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, p. 59-70. 11 Véase Martín Valverde, A., «El accidente de trabajo: formación y desarrollo de un concepto legal», op. cit., p. 219-256 para un excelente repaso de la evolución de la definición de accidente de trabajo en el ordenamiento jurídico español. 12 Cruz Villalón cuestiona si la presunción de laboralidad del accidente ocurrido en lugar y tiempo de trabajo debería jugar únicamente en determinados supuestos «según la actividad que estuviera realizando el trabajador y donde éste se encontrara» (Cruz Villalón, J., «El accidente de trabajo más allá del ejercicio de la actividad profesional», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-Muprespa y UNED, Madrid 2000, p. 280). 10 34 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 34 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL La presunción de laboralidad únicamente se aplica, no obstante, a las lesiones ocurridas en tiempo y lugar de trabajo. Por tanto, no se presupone la existencia de nexo causal entre el trabajo y las lesiones producidas fuera del tiempo y lugar de trabajo. En estos supuestos, corresponde al trabajador probar la efectiva existencia de la relación de causalidad existente entre las lesiones ocurridas y la prestación de servicios. 9. Entonces, ¿siempre y en todo caso la contingencia producida en tiempo y lugar de trabajo tiene la consideración de accidente de trabajo? No. La presunción de laboralidad del artículo 115.3 LGSS es una presunción iuris tantum; es decir, admite prueba en contra. Por consiguiente, la presunción de laboralidad supone la inversión de la carga de la prueba. Es decir, quien quiera desvirtuar la calificación como accidente de trabajo de un accidente ocurrido en tiempo y lugar de trabajo deberá probar la ausencia de nexo de causalidad entre el trabajo y el accidente. Corresponde a, en su caso, la empresa probar la inexistencia de relación de causalidad entre el trabajo y el accidente ocurrido en tiempo y lugar de trabajo. Así lo establece el Tribunal Supremo: «la presunción «iuris tantum» sólo quedará desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación de causalidad entre el trabajo que el operario realiza, con todos los matices psíquicos o físicos que lo rodean, y el siniestro».13 10. ¿La presunción de laboralidad también alcanza a las enfermedades del trabajo? Sí. La presunción de laboralidad alcanza a las enfermedades de trabajo.14 El Tribunal Supremo ha calificado como accidentes de trabajo los infartos de miocardio ocurridos en tiempo y lugar de trabajo. Aunque, ciertamente, el infarto puede tener etiología común, esta presunción es de aplicación porque «no es descartable una influencia de los factores laborales en la formación del desencadenamiento de una crisis cardíaca».15 11. ¿Existen supuestos excluidos del concepto de accidente de trabajo? Sí. El apartado cuarto del artículo 115 LGSS excluye dos contingencias del concepto de accidente de trabajo: En primer lugar, las lesiones o accidentes debidos a fuerza mayor extraña al trabajo. Téngase en cuenta, no obstante, que lo que excluye la calificación de accidente de trabajo no es la fuerza mayor, sino su extrañeza con el trabajo.16 Por consiguiente, no se excluyen del concepto de accidente de trabajo aquellos producidos por fuerza mayor relacionada con la prestación de servicios. En este sentido, el precepto excluye expresamente como supuestos de fuerza mayor la insolación, el rayo y otros fenómenos naturales análogos. En segundo lugar, las lesiones o accidentes debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Es decir, según definición jurisprudencial, aquellos debidos a la conducta del propio trabajador accidentado, conducta ajena a la usual de las personas y a la prudencia más elemental.17 STS, 4ª, 22.3.1985 (RJ 1985/1374). Por todas, véase STS, 4ª, 29.9.1988 (RJ 1988/7148). 15 STS, 4ª, 14.7.1997 (RJ 1997/6260). 16 Alonso Olea, M., «La responsabilidad por accidente de trabajo», Revista Iberoamericana de Seguridad Social, nº 5, 1958, p. 1392-1396. 17 En relación con el concepto de imprudencia temeraria, véase el apartado 2.3 de este capítulo. 13 14 35 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 35 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL No obstante lo anterior, la imprudencia profesional del trabajador no impedirá la calificación de la contingencia como accidente de trabajo (artículo 115.5.a) LGSS). La imprudencia del trabajador derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira no desvirtúa la calificación de la contingencia como accidente de trabajo.18 Tampoco impide la calificación de accidente de trabajo la «concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo» (artículo 115.5.b) LGSS). A.2. Concepto de «daño derivado del trabajo» 12. ¿Cómo se define el concepto de «daño derivado del trabajo»? El artículo 4.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL, en adelante) define «daño derivado del trabajo» como «las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo». El término «enfermedad» hace referencia a alternaciones físicas o psíquicas de desarrollo lento, «lesión» a aquellas que se presentan de forma súbita y traumática y «patología» permite dar cobertura a las demás alternaciones de la salud que no pueden calificarse como enfermedad ni lesión.19 Es decir, tiene la consideración de daño derivado del trabajo cualquier/toda alteración física o psíquica que sufra el trabajador como consecuencia, con motivo u ocasión de la prestación de servicios. 13. ¿El concepto de «daño derivado del trabajo» está relacionado con la prevención de riesgos laborales? Sí. El concepto de «daño derivado del trabajo» está claramente relacionado con la prevención de riesgos laborales. Como se analiza a continuación, el daño derivado del trabajo lleva aparejado la existencia de una obligación empresarial de prevención. La LPRL, como es bien sabido, tiene por objeto promover la seguridad y salud de los trabajadores «mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo» (artículo 2.1). A tales efectos, continúa estableciendo dicho precepto, se establecen los principios generales de la prevención de riesgos profesionales «para la protección de la seguridad y de la salud, la eliminación o disminución de los riesgos derivados del trabajo, la información, la consulta, la participación equilibrada y la formación de los trabajadores en materia preventiva». En este mismo sentido, el artículo 4.1 LPRL define «prevención» como aquel conjunto de actividades o medidas adoptadas en la empresa para evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo; esto es, evitar o reducir los daños derivados del trabajo. Por consiguiente, como se deriva de estos dos preceptos, existe una conexión entre el concepto de daño derivado del trabajo y la obligación empresarial de prevención. Es decir, tiene la consideración de «daño derivado del trabajo» aquella alteración física o psíquica que sufra el trabajador con ocasión del trabajo y en relación con la cual exista una obligación empresarial de prevención. En relación con el concepto de imprudencia profesional, véase el apartado 2.3 de este capítulo. Blasco Mayor, A., «Daños derivados del trabajo», Actualidad Laboral, nº 8, 2001, p. 177. 18 19 36 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 36 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 14. ¿Todo riesgo derivado del trabajo es un accidente de trabajo? ¿Y viceversa? No. No es posible asimilar daño derivado del trabajo con accidente de trabajo. Ni todo «daño derivado del trabajo» es un accidente de trabajo, ni todo accidente de trabajo es un «daño derivado del trabajo». El concepto de daño derivado del trabajo hace referencia a aquellos daños sufridos con ocasión de la prestación de servicios en relación con los cuales existe una obligación empresarial de prevención. Por el contrario, el concepto de accidente de trabajo no necesariamente va asociado a una obligación de prevención de la empresa. A modo de ejemplo, el accidente in itinere –objeto de estudio detallado en las páginas siguientes–, aunque expresamente incluido en el concepto de accidente de trabajo, no tiene la consideración de daño derivado del trabajo en tanto la obligación empresarial de prevención se circunscribe al centro de trabajo. 15. ¿Por qué existe esta disociación entre los conceptos de accidente de trabajo y daño derivado del trabajo? La disociación entre los conceptos daño derivado del trabajo y accidente de trabajo tiene su causa en la progresiva ampliación judicial y normativa de la noción de accidente de trabajo. La noción de accidente de trabajo fue extendiéndose mediante la labor de la jurisprudencia, dando lugar a la subsiguiente inclusión legislativa del accidente de trabajo in itinere, de las enfermedades del trabajo, etc.20 Esta progresiva ampliación del concepto de accidente de trabajo supuso la pérdida de la nota de responsabilidad empresarial como elemento configurador.21 En este contexto, un sector importante de la doctrina iuslaboralista se ha mostrado especialmente crítico con la inclusión dentro del concepto de accidente de trabajo de daños que claramente escapan del control del empresario –por ejemplo, el accidente de trabajo in itinere–.22 A.3. Accidente de trabajo y responsabilidad empresarial 16. ¿La concurrencia de un accidente de trabajo puede dar lugar a algún tipo de responsabilidad empresarial?23 Sí. Ante la existencia de un accidente laboral pueden derivarse cuatro responsabilidades empresariales distintas: responsabilidad derivada del recargo de prestaciones, responsabilidad civil, administrativa y/o penal. El recargo de prestaciones, regulado en el artículo 123 LGSS y analizado en el apartado siguiente de este estudio, genera el incremento entre el 30 y 50% de las prestaciones de Seguridad Social con cargo al empresario cuando el accidente de trabajo o enfermedad profesional haya sido producido como consecuencia del incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral. Véase Marín Correa, J. M., «Accidente de trabajo. Ampliación del concepto», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 257-269. 21 Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A., «La conformación de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social», Relaciones Laborales, nº 2, 2010, p. 18; Fernández Avilés, J. A., «Concepto de accidente de trabajo…», op. cit., p. 71. 22 Desdentado Bonete, A., «Comentario al art. 115 LGSS», Monereo Pérez, J. L. y Moreno Vida, M. N. (Directores), Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, p. 1103; García-Perrote Escartín I. y Mercader Uguina, J. R., «Un paso más en la metamorfosis del concepto de accidente de trabajo: el caso del «asesino de la baraja»», Editorial, Justicia Laboral, nº 26, 2006, p. 6-7; Cruz Villalón, J., «El accidente de trabajo…», op. cit., p. 273; Aramendi Sánchez, P., «Responsabilidad contractual por accidente de trabajo», Revista de derecho social, nº 2, 1998, p. 83-84; entre otros. 23 En materia de responsabilidad empresarial véase el apartado 2 de este capítulo en relación con el recargo de prestaciones y las preguntas nº 13, 14 y 15 del apartado 3 de este capítulo en relación con la responsabilidad administrativa, penal y civil, respectivamente. 20 37 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 37 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL La responsabilidad civil del empresario supone la obligación empresarial de resarcir los daños y perjuicios sufridos por el trabajador o sus causahabientes como consecuencia de la producción de la contingencia profesional por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales (artículos 1101 del Código Civil, 42.1 LPRL y 123.3 LGSS). La responsabilidad administrativa implica la imposición de una sanción económica a la empresa por el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales (artículos 11 a 13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS, en adelante)). Finalmente, un accidente de trabajo puede dar lugar a responsabilidad penal en aquellos supuestos en que el acto del que derive el siniestro sea constitutivo del ilícito penal, regulado en los artículos 316 a 318 del Código Penal (CP, en adelante), de «con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física». 17. ¿Un accidente de trabajo siempre da lugar a responsabilidad empresarial? No. Como se desprende de la definición de las cuatro modalidades de responsabilidad empresarial apuntadas anteriormente, no necesariamente la producción de un accidente de trabajo da lugar a responsabilidad empresarial. Existen importantes diferencias, cuyo estudio escapa del objeto del presente trabajo, entre las distintas modalidades de responsabilidades empresariales derivadas de accidente de trabajo. Sin embargo, tienen un elemento común. Todas las responsabilidades empresariales apuntadas son responsabilidades fundamentadas en la existencia de culpa o negligencia. Es decir, tanto el recargo de prestaciones y la responsabilidad civil como la responsabilidad administrativa y penal requieren la concurrencia de un incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral para su imposición. Por consiguiente, no siempre la producción de un accidente de trabajo da lugar a responsabilidad empresarial; únicamente cuando exista un incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones de prevención de riesgos laborales. 18. Y la existencia de un daño derivado del trabajo, ¿puede dar lugar a alguna responsabilidad empresarial? ¿Siempre? Sí y no, respectivamente. Nuevamente, igual a lo apuntado en relación con el accidente de trabajo, la existencia de un daño derivado del trabajo puede dar lugar a responsabilidad derivada del recargo de prestaciones, responsabilidad civil, administrativa y/o penal. No obstante lo anterior, la existencia de un daño derivado del trabajo no genera necesariamente la responsabilidad de la empresa, ya que se requiere que, además, concurra un incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral. 38 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 38 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 19. Si tanto el accidente de trabajo como el daño derivado del trabajo pueden dar lugar a alguna responsabilidad empresarial cuando existe incumplimiento empresarial, ¿cuál es la diferencia entre ambos conceptos? Como se ha apuntado anteriormente, no existe una total equivalencia entre accidente de trabajo y daño derivado del trabajo. Accidente de trabajo es aquel definido en el artículo 115 LGSS, mientras que daño derivado del trabajo es aquel derivado de la prestación de servicios en relación con el que existe una obligación empresarial de prevención. Por consiguiente, es posible afirmar que todo daño derivado del trabajo es susceptible de generar responsabilidad empresarial –cuando concurran los requisitos oportunos, principalmente la existencia de dolo, culpa o negligencia empresarial–. Por el contrario, no todo accidente de trabajo es susceptible de generar responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales. A modo de ejemplo, el accidente in itinere tiene la consideración de accidente de trabajo pero, en tanto escapa del ámbito de control del empresario, no es susceptible de generar responsabilidad empresarial. Bloque B. Accidente de trabajo in itinere v. daño derivado del trabajo B.1. Accidente in itinere como accidente de trabajo 20. ¿Qué es el accidente in itinere? El accidente in itinere es aquel producido durante el desplazamiento que realiza el trabajador para ir y volver del trabajo a su domicilio. Es decir, la lesión o contingencia, cualquiera su modalidad, que sufra el trabajador en el tiempo que emplea para desplazarse de su residencia habitual al centro de trabajo.24 21. ¿El accidente in itinere es considerado un accidente de trabajo? Sí. Como se ha mencionado anteriormente, el accidente in itinere tiene la consideración de accidente de trabajo. El artículo 115.2.a) ET expresamente incluye en el concepto de accidente de trabajo «los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.» Es decir, el accidente de trabajo sufrido por el trabajador durante el desplazamiento de ida y vuelta del trabajo a su domicilio tiene la consideración de accidente de trabajo; accidente denominado accidente in itinere. 22. ¿Siempre y en todo caso el accidente producido al ir o volver del lugar de trabajo tiene la consideración de accidente de trabajo? No. La fundamentación o idea básica que subyace en la calificación como accidente de trabajo del accidente in itinere es, según la doctrina del Tribunal Supremo, que «solo puede calificarse como tal aquél que se produce porque el desplazamiento viene impuesto por la obligación de acudir al trabajo.»25 En relación con el accidente in itinere, véase, Cavas Martínez, F., El accidente de trabajo in itinere, Colección Jurisprudencial Práctica, Tecnos, Madrid, 1994; Sánchez-Rodas Navarro, C., El accidente «in itinere»», Comares, Granada, 1998; Ballester Pastor, M. A., Significado actual del accidente de trabajo in itinere: paradojas y perspectivas, Bomarzo, Albacete, 2007; García Blasco, J. y Pedrosa Alquézar, S. I., El accidente in itinere. Un enfoque esencialmente preventivo, Comares, Granada, 2009; Sánchez Pérez, J., «El accidente de trabajo in itinere y su análisis jurisprudencial», Aranzadi Social, nº 11, 2013, p. 1-22 (versión digital). 25 STS, 4ª, 14.2.2011 (RJ 2011/2736). 24 39 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 39 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Es decir, para apreciar la existencia de un accidente in itinere –calificable como accidente de trabajo– es necesaria la existencia de una conexión, a través del trayecto o desplazamiento, del lugar de trabajo y del domicilio del trabajador.26 El nexo de causalidad, aunque existente, no es directo, como en el accidente de trabajo en sentido estricto, sino mediato o remoto.27 La relación con el trabajo –también presente el accidente in itinere– no debe encontrarse en la contingencia y el trabajo, sino en el desplazamiento y el trabajo. Por consiguiente, cuando no exista esta conexión entre el desplazamiento, el trabajo y el domicilio del trabajador, la contingencia sufrida por el trabajador al ir o volver del trabajo no tendrá la consideración de accidente de trabajo28. B.2. Requisitos del accidente in itinere 23. ¿Qué requisitos se exigen para apreciar la existencia de un accidente in itinere? Como se ha mencionado, es necesaria la existencia de relación o conexión del traslado con el trabajo. Procede determinar, ahora, cuando existe esta relación o conexión. Según doctrina unificada del Tribunal Supremo, para apreciar la existencia de un accidente in itinere es necesaria «la simultánea concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que la finalidad principal y directa del viaje esté determinada por el trabajo (elemento teleológico); b) que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico); c) que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico), o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo; d) que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio)».29 Es decir, para apreciar la existencia de un accidente in itinere es necesaria la concurrencia de los siguientes cuatro requisitos: • Requisito teleológico: la causa o finalidad del desplazamiento debe ser únicamente el trabajo. Es decir, el desplazamiento debe ser motivado exclusivamente por la asistencia al lugar de trabajo o vuelta al domicilio. • Requisito cronológico: el accidente o contingencia debe ocurrir en un tiempo inmediato o razonablemente próximo a las horas de entrada o salida del trabajo. Es decir, que se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto. • Requisito topográfico: el accidente debe ocurrir en el desplazamiento de ida y vuelta del trabajo al domicilio del trabajador y en uso del trayecto normal o habitualmente utilizado por éste para ir y volver del trabajo. Es decir, que el desplazamiento no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales no normales motivadas por el interés particular del trabajador. • Requisito mecánico: el medio de transporte utilizado por el trabajador debe ser el racional y adecuado para realizar el desplazamiento de su domicilio hasta el trabajo. La concurrencia de estos cuatro requisitos debe producirse de forma simultánea. Cuando concurren los cuatro requisitos se entiende que el desplazamiento ha sido motivado por el trabajo y, por ende, existe relación de causalidad entre el accidente y el trabajo. La ausencia de alguno –cualquiera– de ellos rompe el nexo de causalidad e impide la calificación de la contingencia como accidente de trabajo. «En efecto, como esta Sala ha señalado con reiteración (por todas, TS 19-1-2005 (RJ 2005,2534) y 29-3-2007 (RJ 2007,3530)), la idea básica que subyace en la construcción jurisprudencial del accidente «in itinere» es que solo puede calificarse como tal aquél que se produce porque el desplazamiento viene impuesto por la obligación de acudir al trabajo. Por tal razón, «la noción de accidente «in itinere» se construye a partir de dos términos (el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador) y de la conexión entre ellos a través del trayecto» (TS 29-9-97 (RJ 1997, 6851)).» STS, 4ª, 14.2.2011 (RJ 2011/2736). 27 Sempere Navarro, A.V., «Una reflexión crítica sobre el accidente «in itinere»», Aranzadi Social, vol. V, 1999, p. 2 (versión digital) 28 A los efectos de ejemplos; véanse respuestas a la preguntas 24 y 25. 29 STS, 4ª, 14.2.2011 (RJ 2011/2736). En este mismo sentido, véase STS, 4ª, 4.7.1995 (RJ 1995/5906), 21.12.1998 (RJ 1999/314), 30.5.2000 (RJ 2000/5891), 20.6.2002 (RJ 2002/7490), 26.2.2008 (RJ 2008/3033), 19.1.2005 (RJ 2005/2534), 20.9.2005 (RJ 2005/7331)10.12.2009 (RJ 2010/2108), 15.4.2013 (JUR 2013/153213). 26 40 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 40 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 24. ¿En qué supuestos el accidente producido al ir o volver del lugar de trabajo tiene la consideración de accidente de trabajo? El ejemplo paradigmático de accidente in itinere es el accidente de tránsito sufrido por el trabajador en el trayecto desde su domicilio habitual hasta el centro de trabajo. Ejemplo de accidente de tránsito calificado como accidente in itinere STSJ Galicia 11.10.2011 (AS 2011/2908): El trabajador, en nombre de la empresa, se dirige a visitar un cliente de la empresa con quién había concertado una cita, que duró de las 17:30 a las 19h. Ese mismo día, y teniendo que visitar posteriormente a otro cliente de camino hasta su domicilio, el trabajador y su mujer, que conducía el vehículo, sufrieron un accidente de circulación sobre las 20:10h al ser investido por un coche que se saltó un STOP. El trabajador falleció y su mujer resultó herida leve. • El tribunal declara la existencia de accidente in itinere por entender que se cumplen los requisitos teológico, cronológico, topográfico y mecánico, dado que el desplazamiento estaba completamente conectado con el trabajo: «el trabajador fallecido acababa de visitar un cliente con el que había permanecido hasta las 19,00 horas y a continuación se dirigía a visitar a otro cliente de la empresa». • Según el tribunal, el hecho que fuera la mujer del trabajador quien conducía no rompe el nexo caudal, por cuanto «por un lado refuerza la tesis de que se dirigían a su domicilio y por otro no sirve para romper el nexo causal por cuanto ni consta dato alguno añadido de que dicha conducción agravara el riesgo.» 25. ¿Y en qué supuestos no tiene tal consideración? Para poner un ejemplo de accidente sufrido por el trabajador que no tiene la consideración de accidente in itinere, es interesante mencionar el supuesto de hecho enjuiciado en la STSJ Cataluña 28.1.2011 (AS 2011/1021) en el que se produce un accidente de tráfico fuera del trayecto habitual al lugar de trabajo y en hora no cercana al inicio de la prestación de servicios. Ejemplo de accidente de tránsito no calificado como accidente in itinere STSJ Cataluña 28.1.2011 (AS 2011/1021): El día del accidente, el trabajador circulaba con una motocicleta con otra persona por la Diagonal de Barcelona. Entorno de las 12.45 horas, su motocicleta fue alcanzada por la parte trasera por un turismo que no frenó a tiempo ante el semáforo en rojo. La jornada laboral del trabajador era de 15 a 21 horas y presta servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en la calle Ramón Turró núm. 171 de Barcelona. Como consecuencia del accidente, el trabajador sufrió lesiones que les causaron una Incapacidad Temporal. • El tribunal entiende que en supuesto de hecho no concurren los requisitos topográfico ni cronológico, por cuanto el accidente se produjo (I) en un punto alejado -6,6 km- y fuera del trayecto lógico y razonable entre el domicilio del trabajador y el trabajo y (II) en hora no cercana al inicio de la jornada laboral. • Por consiguiente, concluye que el accidente sufrido por el trabajador no tiene la consideración de accidente de trabajo. 41 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 41 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 26. ¿Cómo debe interpretarse el término «domicilio»? Como se ha apuntado, uno de los requisitos para apreciar la existencia de accidente in itinere es que el accidente debe ocurrir en el desplazamiento de ida y vuelta del trabajo al domicilio del trabajador. Por tanto, es esencial determinar qué debe interpretarse por «domicilio».30 Según el Tribunal Supremo, como establece en unificación de doctrina en su sentencia de 29.9.1997 (RJ 1997/6851), el concepto «domicilio», a los efectos de determinar el alcance del accidente in itinere, debe interpretarse como «domicilio real o habitual». El alto tribunal afirma que «no se trata sólo del domicilio legal, sino del real y hasta del habitual». En este sentido, domicilio debe entenderse como «lugar cerrado en el que el trabajador desarrolla habitualmente las actividades más características de su vida familiar, personal, privada e íntima».31 Es decir, el término «domicilio» debe equipararse a «vivienda», entendida como, según el Diccionario de la Real Academia Española, el «lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas.» No obstante, el tribunal precisa que «lo esencial no es salir del domicilio o volver al domicilio, aunque esto sea lo más corriente y ordinario, lo esencial es ir al lugar del trabajo o volver del lugar del trabajo». Es decir, el tribunal establece que lo relevante es que la contingencia se produzca en el trayecto desde el trabajo y el punto normal de llegada y partida. Por tanto, «el punto de llegada o de vuelta puede ser o no el domicilio del trabajador en tanto no se rompa el nexo necesario con el trabajo». «La noción de domicilio se amplía para incluir lugares de residencia o, incluso, de estancia o comida distintos de la residencia principal del trabajador», siempre dentro de criterios de normalidad entre el desplazamiento y el trabajo. 27. ¿Qué implicaciones tiene la definición del Tribunal Supremo de «domicilio» en la determinación del alcance del accidente in itinere? En el apartado anterior se ha determinado que el término «domicilio», en el contexto del accidente in itinere, debe definirse como: (a) domicilio real o habitual, entendido como lugar cerrado donde el trabajador desarrolla las actividades más privadas o, en su caso, (b) el punto normal de llegada y partida. Definido el término, es necesario, en este punto, analizar qué implicaciones tiene esta conceptuación en el alcance del accidente in itinere, destacando tres supuestos que en la práctica han generado numerosos pronunciamientos judiciales. En primer lugar, la configuración del «domicilio», no como domicilio legal, sino como habitual o real, permite declarar como accidente in itinere el sufrido por el trabajador al ir o volver del trabajo a, por ejemplo, su segunda residencia. En este punto es interesante mencionar la STS, 4ª, 16.10.1984 (RJ 1984/5284) que, aunque antigua, sigue siendo referenciada en la actualidad.32 Véase, Navas-Parejo Alonso, M., «La delimitación del inicio del trayecto en los accidentes de trabajo in itinere: el peculiar tratamiento laboral del domicilio del trabajador y su relación con la prevención de riesgos laborales», Aranzadi Social, nº 10, 2012, p. 1-12 (versión digital). 31 STS, 4ª, 14.2.2011 (RJ 2011/2736). 32 En este sentido, véase la STSJ Cataluña 2.2.2012 (AS 2012/256). 30 42 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 42 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de accidente de tránsito calificado como accidente in itinere en el trayecto del domicilio de verano al trabajo STS, 4ª, 16.10.1984 (RJ 1984/5284): El trabajador sufre un accidente en el trayecto de su domicilio de verano al trabajo. • El tribunal entiende que «el lugar del que partió para acudir a su trabajo era su domicilio real y habitual durante la temporada de verano sin que pueda tenerse por ocasional e imprevisto puesto que diariamente volvía a él después de su jornada laboral y partía desde él para iniciarla». • Por consiguiente, concluye que el accidente sufrido por el trabajador no tiene la consideración de accidente de trabajo. También tiene la consideración de domicilio habitual el domicilio familiar cuando éste no coincide con el domicilio empleado durante los días laborales, siempre que se acredite que el domicilio familiar es el habitual durante los fines de semana y festivos. Ejemplo de domicilio familiar que también tiene la consideración de domicilio habitual STSJ Galicia 18.10.2011 (JUR 2011/397494): El trabajador fue contratado para prestar servicios en la obra que la empresa tenía en la autovía La RodaOcaña. Durante la semana, el trabajador residía cerca de la obra, junto con otros dos compañeros de trabajo, y los fines de semana volvía a su domicilio, donde residía su esposa e hijos en Verín. Un viernes, después de finalizar la jornada laboral, el trabajador sufrió un accidente cuando se dirigía, como hacía todos los viernes, a su domicilio en Verín. • Según el tribunal, tiene la consideración de domicilio habitual tanto el domicilio que comparte con otros dos compañeros de trabajo durante la semana, como el que comparte con su esposa e hijos durante los fines de semana. Para el tribunal, el comportamiento habitual del trabajador era «durante los fines de semana, tras su jornada se desplazaba al domicilio accidental y de él partía hacia el trabajo; pero el viernes tras su jornada iba hacia su domicilio familiar (no se trata de una abuela u otro familiar, sino de su esposa e hijos) y el lunes volvía de él al trabajo. Por lo tanto, concurren todos los elementos antes citados para atribuirle al accidente la calificación de contingencia profesional.» • Por todo lo anterior, el tribunal califica el accidente como accidente in itinere. Ejemplo de domicilio familiar que no tiene la consideración de domicilio habitual STSJ Cataluña 2.2.2012 (AS 2012/256): a trabajadora tiene un accidente cuando se dirige al trabajo. Sin embargo, el día del accidente, la trabajadoL ra no provenía de la localidad donde reside (Son del Pi), sino de la localidad donde su esposo y sus hijos tienen su domicilio habitual (Tremp) porque había aprovechado la fiesta local para ir a verlos. • El tribunal entiende que, dadas las circunstancias del caso concreto, no tiene la consideración de domicilio habitual el domicilio familiar al que se había desplazado el día anterior al accidente. • Entiende que no queda acreditado que el domicilio de su esposo e hijos en Tremp fuera también su domicilio familiar. «La Sala entiende que podría haberse conceptuado como accidente in itinere el sufrido por la trabajadora en el caso de que constara acreditado que su domicilio familiar estaba en la localidad de la que volvía el día del accidente, y que debía de residir en otro domicilio por estricta razón de su trabajo, al estar situado más cerca de éste. En estos casos de desplazamiento obligado por razón del trabajo y de vuelta semanal al domicilio familiar, debería entenderse a nuestro juicio, que el domicilio habitual también era el familiar al que el trabajador se desplazara para estar con su familia nuclear, además del lugar en que residía por necesidad del trabajo. Pero no consta acreditado que sea éste el supuesto de autos…» • Por consiguiente, el tribunal concluye que el accidente sufrido por el trabajador no tiene la consideración de accidente de trabajo. 43 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 43 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL En cualquier caso, es claro que el accidente sufrido en el trayecto entre un domicilio y el otro para reincorporarse al trabajo el día siguiente no tiene la consideración de accidente de trabajo.33 Por el contrario, no tiene la consideración de accidente in itinere el sufrido en el desplazamiento desde el trabajo a otro domicilio que no es el propio ni habitual como, por ejemplo, casa de su padre.34 Tampoco tiene la consideración el sufrido al dirigirse a casa de su esposa de la que estaba separado judicialmente y que residía en localidad distinta y alejada del trabajo.35 En segundo lugar, la equiparación de «domicilio» con «vivienda», como lugar cerrado en el que el trabajador realiza las actividades más características de su vida familiar y privada, implica que «el que está todavía en el domicilio, antes de salir o después de entrar en él, no está en el trayecto protegido y, por tanto lo que en él acaezca no es accidente in itinere».36 Es decir, el accidente sufrido por el trabajador dentro de su vivienda, aún incluso cuando se disponía a salir o acabada de entrar del trabajo no tiene la consideración de accidente in itinere. Ejemplo de accidente sufrido dentro de la vivienda que no tiene la consideración de accidente in itinere STSJ Andalucía 2.6.2011 (JUR 2011/326686): El trabajador sufre un accidente en el porche de su chalet adosado cuando se disponía a ir al trabajo • El tribunal entiende que el accidente no tiene la consideración de accidente in itinere. • Dado que el lugar donde ocurrió el accidente no es común ni de acceso libre a los restantes habitantes de la zona urbanizada, hay que entender «que el accidente tuvo lugar en el ámbito privado del domicilio familiar del trabajador, lo que excluye la existencia de un desplazamiento con finalidad laboral.» Ejemplo de accidente sufrido dentro de la vivienda que sí tiene la consideración de accidente in itinere STS, 4ª, 14.2.2011 (RJ 2011/2736): El trabajador sufrió un accidente cuando se disponía a salir para asistir al trabajo y, estando todavía en su propiedad, resbaló cuando estaba guiando la motocicleta con la mano. • El Tribunal Supremo entiende que dicho accidente debe tener la consideración de accidente in itinere y, por tanto, accidente laboral, por cuanto «el trabajador ya había dejado atrás ese espacio personal y privado que, al margen del título jurídico, constituía su verdadero domicilio y, por otra, también había comenzado el trayecto». En tercer y último lugar, el hecho que el Tribunal Supremo haya entendido que lo relevante no es el domicilio del trabajador sino el punto normal de llegada y partida permite calificar como accidente de trabajo el sufrido en el trayecto de ida y vuelta del trabajo o del domicilio a, por ejemplo, un restaurante para comer. STSJ Asturias 11.2.2011 (JUR 2011/103673). STSJ Castilla-La Mancha 26.12.2012 (JUR 2013/27745). 35 Según el tribunal, «se trata de un viaje cuya finalidad principal y directa no estuvo determinado por el trabajo sino por el deseo de pasar un día de convivencia con sus familiares (ausencia del elemento teleológico)… Finalmente no concurre el elemento geográfico, puesto que el accidente se produjo en un trayecto totalmente ajeno al normal que debía recorrer para acudir al trabajo» (STSJ Castilla-La Mancha 9.7.2012 (JUR 2012/274546)). 36 STS, 4ª, 26.2.2008 (RJ 2008/3033). 33 34 44 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 44 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de accidente que tiene la consideración de accidente in itinere STSJ Galicia 15.12.2011 (JUR 2012/8429): El trabajador sufrió un accidente alrededor de las 14.30h y cerca del centro de trabajo. El trabajador residía en una localidad distinta al trabajo y su jornada laboral empezaba a las 16h. • Según el tribunal, a pesar del intervalo temporal de hora y media entre el accidente y el inicio de la jornada laboral, concurren los elementos cronológicos y teleológicos, por cuanto el desplazamiento está motivado con el inicio de la jornada de trabajo. • [E]se intervalo de tiempo, que el trabajador podía dedicar simplemente a comer, a tomar un café, o a buscar simplemente aparcamiento no es lo suficientemente amplio como para que quede desconectado del trabajo». • Por consiguiente, califica el accidente sufrido por el trabajador como accidente in itinere. 28. ¿Cómo debe interpretarse que la causa o finalidad del desplazamiento debe ser únicamente el trabajo? Un requisito fundamental para apreciar la existencia de accidente in itinere, como se ha analizado, es que la causa o fin del desplazamiento debe ser únicamente el trabajo. Es decir, el desplazamiento debe ser motivado exclusivamente por la ida o vuelta del lugar de trabajo, sin que existan interrupciones o desviaciones del trayecto normal por motivos personales del trabajador totalmente ajenos al trabajo. No obstante lo anterior, como se analiza a continuación, es importante tener en cuenta que la jurisprudencia admite pequeñas desviaciones o interrupciones para realizar actos necesarios, siempre que éstos sean habituales o usuales del comportamiento normal de las personas. En estos supuestos, estas desviaciones o interrupciones no rompen la relación de causalidad en el desplazamiento. 29. ¿Qué implicaciones tiene la interpretación jurisprudencial de la finalidad o causa del desplazamiento? Como consecuencia de la interpretación jurisprudencial de la finalidad o causa del desplazamiento a y desde el domicilio al trabajo, no tiene la consideración de accidente in itinere el sufrido por el trabajador en el desplazamiento del trabajo para realizar una gestión personal como, por ejemplo, gestiones burocráticas37 o asistir a una consulta médica.38 Las sentencias de los TSJ citadas que deniegan la calificación del accidente como in itinere se fundamentan en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo según la cual, en estos supuestos «es evidente que la finalidad principal y directa del viaje en el que se produjo el accidente del actor… ninguna relación tenía con el trabajo ni aconteció en el trayecto habitual de ida y vuelta entre el domicilio y el lugar de trabajo pues se debió a un motivo de interés particular que rompió el nexo causal con esa ida o vuelta.»39 Lo anterior es independiente de la gestión personal se realice durante la jornada laboral y con autorización del empresario. Distinto es el supuesto en el que trabajadora sufre un accidente de tránsito en el trayecto del trabajo a su domicilio, habiendo salido antes del trabajo para, con autorización de la empresa, llevar a su marido a una consulta médica40 o el sufrido en el trayecto del hospital, donde el trabajador había acudido para una consulta médica, al trabajo.41 STSJ Galicia 5.3.2012 (JUR 2012/108820). STS, 4ª, 15.4.2013 (JUR 2013/153213), STSJ Cataluña 20.4.2011 (JUR 2011/215229), 9.5.2012 (JUR 2012/222277) y Galicia 18.10.2012 (AS 2012/3011), entre otras. 39 STS, 4ª, 29.3.2007 (RJ 2007/3530). 40 STSJ Castilla-La Mancha 11.12.2012 (JUR 2013/27742). 41 STSJ Cataluña 15.7.2011 (JUR 2011/330724). En este supuesto, según el tribunal, «el trabajador se dirigía hacia su lugar de trabajo (…), «a reincorporarse al trabajo» (…), después de haber acudido al hospital, conforme la empresa le había dado permiso el día anterior (…), usando el medio de transporte habitual (…). Por tanto, se aprecia que concurren las exigencias que configuran el hecho como accidente de trabajo». 37 38 45 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 45 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Rompe la relación de causalidad entre el trabajo y el accidente, la interrupción del trayecto en un bar unos tres cuartos de hora. La STSJ Castilla-La Mancha 27.4.2011 (JUR 2011/196794) considera que el accidente sufrido por el trabajador, al ser atropellado cuando cruzaba un paso de cebra al salir de bar, no tiene la consideración de accidente in itienere por cuanto el consumo de alcohol, aunque no causó el accidente, pone de manifiesto «que el tiempo y la aplicación del trabajador a una actividad personal de ocio o entretenimiento, tuvo una entidad que por su propia naturaleza desvincula el desplazamiento del necesario para llegar del trabajo al domicilio particular.» Sin embargo, recuérdese que la jurisprudencia admite pequeñas interrupciones o desviaciones del trayecto normal siempre que no rompan el nexo causal, necesario para apreciar la existencia de accidente in itinere. El ejemplo paradigmático de interrupciones o desviaciones del trayecto normal que no rompen el nexo causal entre el desplazamiento y el trabajo son aquellas motivadas por la necesidad de conciliar la vida laboral y familiar. Ejemplo de interrupción o desviación del trayecto normal que no rompe el nexo de causalidad STSJ Galicia 26.3.2012 (JUR 2012/133396): La trabajadora sufrió un accidente cuando se dirigía al trabajo. Sin embargo, ese día, la trabajadora había realizado una parada en el domicilio de su madre para dejar a sus dos hijos como consecuencia de la ausencia de colegio por Semana Santa. • Según el tribunal, esta parada no rompe el nexo causal, por cuanto «lo importante es que el accidente sucede al ir al trabajo y aunque el trayecto no fue el habitual, la circunstancia de ser día no lectivo y tener que dejar a sus hijos en casa de su madre, no hace más que mostrar la costumbre o realidad social en que nos movemos en la actualidad, tratando la codemandada, con toda seguridad, de conciliar su vida familiar con la laboral y como remedio para cuidar de los hijos.» • Por consiguiente, califica el accidente como un accidente in itinere. También tiene la consideración de accidente in itinere el sufrido por el trabajador en una desviación necesaria para dejar a uno de los compañeros con los que se turnaba en la conducción del vehículo. En el supuesto enjuiciado por el STSJ Andalucía 2.2.2011 (JUR 2012/233265), el trabajador accidentado acudía a diario a Almería desde Granada, junto con dos compañeros de trabajo que se turnaban en el uso de los respectivos coches. El tribunal entiende que el trayecto habitual incluye las desviaciones para dejar a los compañeros y, por consiguiente, se dan todos los requisitos necesarios para apreciar un accidente intinere. Finalmente, es interesante mencionar que según la jurisprudencia, tampoco rompen el nexo de causalidad aquellas paradas o desviaciones para «tomar algo con unos amigos, o para airearse tras la jornada laboral», siempre que sean breves y dentro del trayecto entre el trabajo y el domicilio. En este sentido, la STSJ Galicia 3.2.2012 (AS 2012/257) califica como accidente de trabajo el sufrido por un trabajador en formación que, a la finalización del curso de formación, realiza una parada de menos de treinta minutos para encontrarse con unos amigos en el trayecto del trabajo y su domicilio. El tribunal considera que la parada realizada fue «breve e irrelevante para romper el nexo causal y rechazar que el accidente se produjo en el trayecto entre el trabajo y el domicilio.» B.3. Accidente in itinere y supuestos especiales: imprudencia del trabajador, infarto de miocardio y agresión criminal 30. ¿Qué efectos tiene la imprudencia del trabajador en la calificación de la contingencia como accidente in itinere? La imprudencia del trabajador, como se ha mencionado, tiene efectos sobre la calificación de la contingencia como profesional. En este sentido, el dolo o imprudencia temeraria del trabajador, a diferencia de su imprudencia leve o profesional, excluyen la calificación de la lesión como accidente de trabajo (artículo 115.4 LGSS). 46 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 46 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL La imprudencia temeraria, como después se analizará detalladamente, ha sido definida por la jurisprudencia como aquella conducta ajena al comportamiento normal de las personas que asume riesgos especialmente graves e innecesarios, con un claro desprecio del riesgo y la prudencia más elemental. En el ámbito del accidente in itinere tiene especial importancia práctica el accidente de tránsito sufrido por el trabajador en el trayecto de ida o vuelta del trabajo por infracción de las normas de circulación o consumo de alcohol o drogas. En relación con esta cuestión, el Tribunal Supremo parte de la premisa que «la simple infracción de las normas reguladoras del tráfico no implica, por sí sola, la imprudencia temeraria del infractor, pues no todas las contravenciones de las normas de tráfico entraña idéntica gravedad».42 Por consiguiente, entiende que deben analizarse las circunstancias concretas del supuesto para determinar si existe o no imprudencia temeraria, sin que sean posibles las declaraciones con vocación de generalidad. Tampoco la conducción después de haber consumido alcohol o sustancias tóxicas es considerada imprudencia temeraria cuando la tasa de alcohol en sangre o en aire no supera el máximo legal.43 Ejemplo de accidente de tránsito con infracción de normas de circulación y consumo alcohol calificado como accidente in itinere por no apreciar imprudencia temeraria del trabajador STSJ C. Valenciana 10.1.2012 (JUR 2012/158986): El trabajador prestaba servicios como encofrador para una empresa de construcción. El día del accidente, cuando el trabajador fue a incorporarse a su jornada de tarde a las 15 horas, su superior le indicó que abandonara su puesto de trabajo por encontrarse ebrio, con el correspondiente riesgo para él y sus compañeros a la hora de realizar trabajos en altura. El trabajador, cogió su motocicleta y abandonó la obra. En el trayecto hacia su domicilio, el trabajador adelantó en la autovía por la que circulaba a un turismo. Y al pasar del carril izquierdo al derecho se golpeó con la parte posterior de una furgoneta que se acababa de incorporar a la vía. Al ser intervenido en urgencias, se detectaron en sangre restos de cocaína y de benzodiacepinas. • El tribunal, después de analizar el supuesto de hecho, concluye que no existe imprudencia temeraria. Entiende que, aunque existió una conducta antirreglamentaria del trabajador de invadir el carril contrario, ésta «no tiene la intensidad y gravedad como para derivar de ella el desprecio de las normas básicas de convivencia en relación con la conducción que requiere el concepto de imprudencia temeraria.» • Asimismo, entiende que el consumo de sustancias tóxicas tampoco es de entidad suficiente para suponer el desprecio a la precaución más elemental, dado que «su presencia en sangre se limita a restos» y no es posible concluir que su consumo fuera determinante del accidente. • Por todo lo anterior, el tribunal concluye que no existe imprudencia temeraria del trabajador y, por ende, el accidente puede calificarse como accidente in itinere. Por el contrario, se aprecia imprudencia temeraria del trabajador cuando, como se ha mencionado anteriormente, concurra en la conducta del trabajador la asunción de un riesgo especialmente grave, innecesario y consciente. A modo de ejemplo, la jurisprudencia ha apreciado imprudencia temeraria la conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias.44 STS, 4ª, 18.9.2007 (RJ 2007/8446). STSJ C. Valenciana 10.1.2012 (JUR 2012/158986). 44 STSJ Galicia 5.3.2012 (JUR 2012/109012). 42 43 47 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 47 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de accidente de tránsito con infracción de normas de circulación y consumo alcohol no calificado como accidente in itinere por apreciar imprudencia temeraria del trabajador STSJ Galicia 5.3.2012 (JUR 2012/109012): El trabajador sufrió un accidente de circulación alrededor de las 6.50 horas, cuando se dirigía en moto a su domicilio procedente de la vivienda de su prima, para acudir a las 8 horas al trabajo. El trabajador circulaba con su ciclomotor cuando perdió el control y colisionó con la mediana de la vía. En las diligencias de identificación del trabajador consta que éste carecía de permiso o licencia para conducir. Y, aunque no consta prueba de alcoholemia, el afectivo que lo atendió manifestó que se encontraba «piripi», refiriéndose a que estaba intoxicado por alguna sustancia. • El tribunal descarta la calificación del accidente como accidente in itinere por cuanto «falta el elemento teleológico y el geográfico, ya que la causa del desplazamiento no es el ir al trabajo, sino a su domicilio, y el trayecto no es desde su domicilio al centro de trabajo.» • Asimismo, entiende que existe imprudencia temeraria del trabajador, dado que se observa en su conducta el desprecio a los más elementales criterios de precaución, prudencia o cautela y, por tanto, una consciencia clara de peligro. «El trabajador dio lugar al accidente por conducir sin estar en condiciones para ello, y ser la causa del siniestro por su inexcusable falta de precaución». También se considera imprudencia temeraria la conducta de la trabajadora de irrumpir súbita y antirreglamentariamente en una calzada de cuatro carriles de velocidad 50km/h por la que circulaba un coche, existiendo un paso de peatones y semáforo con pulsador a pocos metros. Según el tribunal, «no es exagerado confirmar que efectivamente hubo imprudencia temeraria de la trabajadora que pudiendo atravesar la calzada de mucho tránsito por el punto autorizado del paso de peatones con semáforo y pulsador de paso, lo despreció para atravesarla por donde voluntariamente quiso, corriendo un riesgo extraordinario».45 31. ¿El infarto de miocardio sufrido por el trabajador durante el trayecto de ida o vuelta del trabajo tiene la consideración de accidente in itinere? No, como norma general. El infarto de miocardio, recuérdese, puede constituir, en virtud del artículo 115.2.e) LGSS, un accidente de trabajo. Cuando producido en tiempo y lugar de trabajo, se presume su carácter profesional (artículo 115.3 LGSS). Por el contrario, fuera de la jornada y lugar de trabajo, deberá probarse la relación de causalidad entre el mismo y la prestación de servicios. En relación con el accidente in itinere, la jurisprudencia es unánime al excluir la consideración de accidente de trabajo al infarto producido en el trayecto de ida y vuelta del trabajo. Según afirma el Tribunal Supremo, «1) la presunción de laboralidad del accidente o dolencia de trabajo establecida en el artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, aplicable al caso (precepto recogido sin variaciones en el artículo 115.3 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994), sólo alcanza a los acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo, y no a los ocurridos en el trayecto de ida al trabajo o vuelta del mismo; y 2) la asimilación a accidente de trabajo del accidente de trayecto («in itinere») se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones súbitas y violentas producidas por agente externo) y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y modo de manifestación.»46 STSJ Islas Canarias 26.4.2011 (JUR 2011/281923). STS, 4ª, 18.1.2011 (RJ 2011/252). En este mismo sentido, véase, por todas, STS, 4ª, 20.3.1997 (RJ 1997/2590), 16.11.1998 (RJ 1998/9825), 21.12.1998 (RJ 1999/314), 30.5.2000 (RJ 2000/5891), 30.5.2003 (RJ 2003/5326), entre otras. 45 46 48 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 48 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL En este sentido, la STSJ Cataluña 19.9.2011 (AS 2011/2845) también descarta la consideración de accidente de trabajo el infarto de miocardio sufrido por el trabajador en el trayecto de regreso a su domicilio, aunque durante la jornada laboral se hubiera sentido indispuesto si bien continuó prestando servicios hasta la finalización de su jornada. Según el tribunal, «no es posible calificar como accidente de trabajo una enfermedad, que en principio es de etiología común, y que se manifestó de forma súbita y repentina cuando el trabajador regresaba a su domicilio una vez acabada su jornada, ya que no es posible establecer una relación causal directa entre el trabajo y la enfermedad padecida.» Así mismo, la STSJ Murcia 1.10.2012 (JUR 2012/366559) descarta la calificación como accidente in itinere el fallo cardiorrespiratorio que sufrió al trabajador en el trayecto de ida al trabajo. El trabajador llegó al centro de trabajo pero permaneció en su coche alegando que no se encontraba bien. Al cabo de un rato, bajo del coche para intentar iniciar el trabajo pero, sintiéndose peor, volvió al coche. Finalmente, el encargado y otros compañeros lo trasladaron para que recibiera asistencia médica, pero al llegar a la localidad fue declarado el fallecimiento. No obstante lo anterior, sí tendrá consideración de accidente de trabajo si se prueba la relación de causalidad existente entre el infarto y la prestación de servicios. Por consiguiente, si se consigue probar que el infarto fue causado exclusivamente por el trabajo tendrá la consideración de accidente de trabajo. «La lesión cerebral o el infarto se reputarán accidente laboral siempre que aparezcan por razón o como consecuencia dela actividad profesional desempeñada, pues al no haber sobrevenido en el lugar y durante el tiempo de trabajo no pueden beneficiarse de la presunción de siniestralidad laboral, debiendo acreditarse necesariamente la relación de causalidad entre ésta y la actividad profesional del trabajador para que prevalezca su consideración comoaccidente de trabajo».47 32. ¿La agresión criminal sufrida por el trabajador por parte de un tercero durante el trayecto de ida y vuelta del trabajo tiene la consideración de accidente in itinere? Sí, como norma general. Para responder a esta pregunta es necesario recordar el artículo 115.5 LGSS, que establece que la existencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, compañero de trabajo o tercero no excluyen la consideración de la contingencia como accidente de trabajo, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. Este precepto, también aplicable a los accidentes in itinere, implica que la agresión criminal sufrida por el trabajador en el trayecto de ida y vuelta del trabajo tiene la consideración de accidente laboral.48 A modo de ejemplo, aunque se trata de sentencias antiguas, la jurisprudencia ha considerado accidente in itinere el fallecimiento del trabajador en un atentado,49 por agresión a mano airada50 o al recibir un tiro en la cabeza51 cuando volvía del trabajo, al estar dichas agresiones relacionadas con el trabajo. Por el contrario, no tiene tal consideración cuando dicha agresión obedece a motivos o circunstancias personales entre agresor y agredido. En este sentido, no tiene la consideración de accidente in itinere la muerte del trabajador por un compañero de trabajo a causa de problemas personales relacionados con la esposa de uno de los afectados.52 STSJ Cataluña 19.9.2011 (AS 2011/2845). STS, 4ª, 20.6.2002 (RJ 2002/7490). 49 STS, 4ª, 14.12.1981 (RJ 1981/5081). 50 STS, 4ª, 21.12.1982 (RJ 1982/7877). 51 STS, 4ª, 20.2.2006 (RJ 2006/739). 52 STS, 4ª, 20.6.2002 (RJ 2002/7490). 47 48 49 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 49 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL B.4. Accidente in itinere y daño derivado del trabajo 33. El accidente in itinere es un accidente de trabajo. Pero, ¿es considerado también un daño derivado del trabajo? No, rotundamente no. El accidente in itinere no es un daño derivado del trabajo. Efectivamente, el accidente sufrido por el trabajador al ir o volver del trabajo tiene la consideración de accidente de trabajo cuando, claro está, se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Sin embargo, no es un daño derivado del trabajo. El daño derivado del trabajo, recuérdese, es definido como toda alteración física o psíquica que sufra el trabajador con ocasión del trabajo y en relación con la cual exista una obligación empresarial de prevención. Por consiguiente, en tanto la obligación empresarial de prevención se circunscribe al tiempo y lugar de trabajo, el accidente in itinere no es un daño derivado del trabajo. No existe obligación empresarial de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores en el trayecto de ida y vuelta al trabajo; no existe la obligación de la empresa de prevenir los posibles riesgos existentes para los trabajadores en los respectivos trayectos de ida y vuelta del trabajo. 34. ¿El accidente in itinere da lugar a responsabilidad empresarial? No. En tanto, como se ha concluido en la pregunta anterior, no existe obligación empresarial de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el desplazamiento del trabajo a su domicilio, la producción de un accidente in itinere, aunque calificable como accidente de trabajo, no dará lugar a responsabilidad empresarial alguna. En este sentido, es interesante citar la STSJ Islas Canarias 7.7.2004 (JUR 2004/267484), que establece que no «puede entenderse infringido el artículo 1101 del Código Civil al tratarse de un accidente in itinere que no lleva aparejado consigo esa pretendida indemnización, al no haber norma que ampare estos casos y que obligue a ese resarcimiento cuando, por otro lado, ninguna negligencia se deriva de la empresa al ser un hecho fortuito y acaecido en el trayecto de su trabajo hacia su domicilio». 35. Siendo así, ¿es jurídicamente correcto que el titulado Manual de Buenas Prácticas en la Prevención de Accidentes de Tráfico Laborales incorpore el accidente in itinere al ámbito de actuación de la prevención de riesgos laborales? No, rotundamente no. El Manual de Buenas Prácticas en la Prevención de Accidentes de Tráfico Laborales (manual, en adelante) fue elaborado por la Fundación Española para la Seguridad Vial para la Dirección General de Tráfico y el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en 2011. El manual fue elaborado con el objetivo «extender las actitudes y hábitos propios de la seguridad vial al mundo laboral» (p. 4) y contribuir «a mejorar la concienciación de las empresas y sus trabajadores sobre el problema del tráfico, y a reducir la accidentabilidad laboral vial» (p. 80). En él se incluyen experiencias reales de empresas, administraciones, asociaciones empresariales y sindicatos en materia de seguridad vial, con la finalidad de «difundir experiencias reales de promoción de la cultura de la seguridad vial en el mundo laboral, para que puedan ser tomadas como modelo y sean de utilidad para desarrollar nuevas actuaciones que faciliten la reducción de los riesgos laborales viales» (p. 5). 50 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 50 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL El manual, fundamentándose en la importancia estadística del tráfico como causa de siniestralidad laboral y la previsión normativa del accidente in itinere como accidente de trabajo, afirma que «la conducción de un vehículo, dado los riesgos que entraña, debe ser considerada como una actividad de intervención prioritaria para la gestión de la prevención de riesgos laborales». Concretamente, establece que «desde el momento en que, según reconoce la legislación de Seguridad Social (Ley General de la Seguridad Social artículo 115.2), se considera que los accidentes que suceden en los desplazamientos que realiza un trabajador al ir o volver del lugar de trabajo –esto es, los accidentes in itinere–, se consideran accidentes laborales, y por lo tanto, son competencia de la gestión de la prevención de riesgos laborales en la empresa» (p. 7). Es decir, el manual considera la seguridad vial como integrante de la obligación empresarial de prevención de riesgos laborales. Establece que es un daño derivado del trabajo en relación con el cual existe una obligación empresarial y, por ende, su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad empresarial. «El riesgo de accidente laboral de tráfico debe contemplarse en la evaluación de riesgos y la planificación preventiva, actuación que se encuentra bajo la responsabilidad de las empresas. Así mismo, la empresa debe ofrecer sus empleados la información y la formación específicas sobre los riesgos asociados a la seguridad vial y las medidas preventivas y de protección que se deben adoptar. Por su parte, los Servicios de Prevención deben colaborar con las empresas en cuestiones como (I) la detección de puestos de trabajo con especial riesgo (aquellos donde la conducción es una parte importante de las funciones y tareas a realizar, aquellos que se encuentren incluidos en turnos de noche o rotatorios…), (II) la implantación de estrategias organizativas que repercuten en la mejora notable de la seguridad vial de los trabajadores, (III) la realización de campañas divulgativas y de sensibilización, (IV) la formación a los trabajadores sobre la prevención de los trabajadores viales y laborales u (V) el desarrollo de planes de seguridad vial, en los que se contemplen asuntos tan esenciales como la valoración de los riesgos, el mantenimiento de los vehículos, la gestión del tráfico, la planificación de las rutas y la gestión de los recursos humanos» (p. 77-78). Como ya se ha explicado en las preguntas precedentes, esta conceptuación del accidente de trabajo in itinere como daño derivado del trabajo es del todo contraria a derecho y, por tanto, inexigible judicialmente. 36. ¿Qué es un accidente de trabajo en misión? El accidente de trabajo en misión es aquel sufrido por el trabajador en el desarrollo de las funciones laborales o como consecuencia del cumplimiento de órdenes del empresario. Es decir, es un accidente de trabajo en sentido estricto, aunque producido fuera del lugar de trabajo. Aunque sin entrar en analizar en profundidad el régimen jurídico del accidente de trabajo en misión, es posible afirmar que éste constituye un daño derivado del trabajo. Es decir, existe la obligación empresarial de prevención en relación con los riesgos que pudiera estar expuesto al trabajador en desarrollo de sus funciones laborales fuera del centro de trabajo. 37. ¿El accidente sufrido en el trayecto de ida y vuelta del trabajo en transporte proporcionado por la empresa tiene la consideración de accidente in itinere? Sí y no, depende. En respuesta a esta pregunta, parece lógico que, en tanto concurran los requisitos exigidos, el accidente sufrido por el trabajador en el desplazamiento a y desde el trabajo en el transporte proporcionado por la empresa tenga la consideración de accidente in itinere. Es decir, el hecho que la empresa proporcione el medio de transporte no desvirtúa la consideración de accidente in itinere. Más complejo, no obstante, es determinar si el accidente sufrido cuando el trabajador utiliza un medio de transporte distinto al estipulado por la empresa como obligatorio también tiene la consideración de accidente in itinere. 51 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 51 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL El Tribunal Supremo, aunque en una sentencia dictada en 1980, se pronuncia sobre esta cuestión y establece que no tiene la consideración de accidente in itinere el sufrido por la trabajadora que, no utilizando el transporte proporcionado por la empresa y estipulado como obligatorio en el contrato de trabajo, empleó transporte privado. El tribunal establece que, si bien la empresa no puede limitar «el derecho de los trabajadores a utilizar los medios de transporte a su alcance y más adecuados en orden a las necesidades de su desplazamiento, hemos de afirmar, que la prohibición expresa y razonable con constancia contractual es exonerante… lo que es manifiesta la falta de relación de causalidad, lo que supone la ausencia de uno de los requisitos básicos para calificar el accidente en cuestión como laboral».53 En este punto, es necesario puntualizar la razonabilidad de la prohibición empresarial para que produzca efectos exonerantes.54 A contrario sensu, esta sentencia parece admitir la consideración de accidente in itinere el sufrido por el trabajador en el trayecto de ida y vuelta del trabajo en transporte distinto al proporcionado por la empresa, cuando éste es proporcionado para su uso voluntario –siempre, claro está, que se cumpla también con el requisito mecánico necesario para apreciar el accidente in itinere–. 38. Cuando la empresa proporciona transporte a sus trabajadores, ¿el posible accidente in itinere se convierte en daño derivado del trabajo? Sí y no, depende. Cuando la empresa proporciona transporte a sus trabajadores para realizar el trayecto de ida y vuelta del trabajo, cabe preguntarse si el posible accidente in itinere sufrido en el transporte proporcionado por la empresa se convierte en un daño derivado del trabajo. Es decir, ¿se deriva una obligación empresarial de prevención? Y, por tanto, ¿se podría derivar responsabilidad empresarial por el posible incumplimiento empresarial? Ésta es una cuestión que todavía no ha sido resuelta por la jurisprudencia. Es decir, no existe una posición jurisprudencial en relación con los efectos e implicaciones que tiene sobre el régimen jurídico del accidente in itinere, el hecho que el medio de transporte sea proporcionado por la empresa. En nuestra opinión, habrá que estar a la manera en que dicho transporte se pone a disposición del trabajador, pues no será lo mismo que se le facilite un coche o vehículo de transporte con una capacidad de gestión plena del trabajador, del supuesto, por ejemplo, del autocar de empresa. Mientras en el primer supuesto un eventual accidente sería considerado in itinere pero no daño derivado del trabajo, en el segundo supuesto sí sería cuestionable y examinable si se han adoptado por la empresa (y/o la empresa contratada para el transporte) las adecuadas medidas de prevención de riesgos laborales. 39. Si el accidente in itinere no es un daño derivado del trabajo ni da lugar a responsabilidad, ¿qué implicaciones tiene su consideración como accidente de trabajo? La calificación de una contingencia como profesional o común tiene importantes implicaciones: la acción protectora de la Seguridad Social es mayor en las contingencias profesionales que en las comunes.55 STS, 4ª, 24.1.1980 (RJ 1980/620). Sánchez Pérez, J., «El accidente de trabajo in itinere y su análisis jurisprudencial», op. cit., p. 15. 55 En relación con esta cuestión, véase, Cavas Martínez, F. y Fernández Orrico, F.J., La cobertura de las contingencias profesionales…, op. cit., p. 23-24; Fernández Avilés, A., El accidente de trabajo en el Sistema de Seguridad Social, Atelier, Barcelona, 2007, p. 147; Cruz Villalón, J., «El accidente de trabajo…», op. cit., p. 271; Fernández López, M. F., «Accidente de trabajo y relación de causalidad», op. cit., p. 335; entre otros. El trato privilegiado de la protección por contingencias profesionales ha sido cuestionado por algunos autores por considerarlo al principio de igualdad. Por todos, véase, Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A., «La conformación de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social», op. cit., p. 27. 53 54 52 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 52 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Resumidamente, la calificación de un accidente como laboral implica, principalmente, las siguientes consecuencias: • Prestaciones económicas más elevadas y reconocimiento de prestaciones especiales, tales como la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes y las indemnizaciones a tanto alzado por fallecimiento a favor del cónyuge y huérfanos. • Atenuación de los requisitos para acceder a las prestaciones, al no exigir período de carencia, operar el principio de automaticidad y presumirse el alta de pleno derecho aunque el empresario haya incumplido tales obligaciones. • Mejora de la base de cotización, al incluir también las horas extraordinarias. • Incorporación en múltiples convenios colectivos de mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad Social. 40. ¿La mayor protección de las contingencias profesionales tiene consecuencias en un elevado índice judicialización? ¿Y en relación con el accidente in itinere? Sí. Es posible afirmar que la mayor protección que el sistema de Seguridad Social ofrece a las contingencias profesionales tiene consecuencias en un elevado índice de judicialización, especialmente en materia de accidente in itinere. En este sentido, según se concluye en el estudio, editado por Foment del Treball con la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, en materia de judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, del total de sentencias dictadas en 2011 en esta materia el 6,6% versaban sobre el concepto de accidente de trabajo.56 En relación con la judicialización por accidente in itinere, es una de las controversias cuantitativamente más importante. Como se ha concluido anteriormente, el 26,5% de las sentencias dictadas en 2011 y 2012 por los Tribunales Superiores de Justicia en materia de concepto de accidente de trabajo, versan sobre la calificación o no como contingencia profesional del accidente sufrido por el trabajador al ir o venir del trabajo. 41. ¿Es razonable proponer la asimilación del concepto de accidente de trabajo con la obligación empresarial de prevención? Sí. Es razonable proponer la asimilación del concepto de accidente de trabajo con la obligación empresarial de prevención. Es decir, proponemos la reformulación del concepto de accidente de trabajo para asimilarlo al concepto de daño derivado del trabajo.57 Con esta modificación, téngase en cuenta, no se deja sin protección al daño sufrido por el trabajador en el trayecto de ida o vuelta del trabajo, por cuanto éste resultaría protegido por el sistema de Seguridad Social como contingencia profesional. La protección del accidente in itinere es, claro está, necesaria. Sin embargo, no resulta adecuado, a nuestro entender, que tenga naturaleza de accidente de trabajo. Luque Parra, M. y Ginès i Fabrellas, A., La judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, op. cit., p. 32. En este mismo sentido se ha pronunciado un importante sector de la doctrina iuslaboralista. Véase, por todos, Sempere Navarro, A.V., «Una reflexión crítica sobre el accidente in itinere», op. cit., p. 6; Luque Parra, M., La responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral, CES, Madrid, 2002, p. 48-49; Navas-Parejo Alonso, M., «La delimitación del inicio del trayecto en los accidentes de trabajo in itinere…», op. cit., p. 10. 56 57 53 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 53 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 42. En defecto, ¿resultaría adecuado proponer la redefinición del concepto de accidente in itinere para aclarar que no constituye un daño derivado del trabajo? Sí. En su defecto, consideramos necesario redefinir el concepto de accidente in itinere para especificar que, como norma general, no constituye un daño derivado del trabajo.58 Es decir, proponemos modificar el redactado del artículo 115.2.a) LGSS e incluir que el accidente sufrido en el trayecto de ida o vuelta del trabajo no constituye un daño derivado del trabajo y, por consiguiente, no existe obligación empresarial de prevención. No obstante lo anterior, téngase en cuenta, como se ha apuntado anteriormente, la posibilidad que jurisprudencialmente se extienda la obligación de prevención cuando el medio de transporte sea proporcionado por la empresa. Sempere Navarro propone modificar el redactado del artículo 115.2.a) LGSS para actualizar el concepto de accidente in itinere e introducir las precisiones oportunas para aclarar las dudas que se plantean (Sempere Navarro, A.V., «Una reflexión crítica sobre el accidente in itinere», op. cit., p. 6). 58 54 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 54 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 2.2. Recargo de prestaciones de las prestaciones de Seguridad Social: necesidad de supresión o refundación A continuación se presentan las 39 preguntas/respuestas más relevantes en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social en base a los siguientes 7 apartados: • Origen normativo y relevancia estadística del recargo de prestaciones • Elementos configuradores del recargo de prestaciones • Alcance del recargo de prestaciones y procedimiento de imposición • Sujeto responsable del pago del recargo • Recargo de prestaciones y concurrencia de culpa del trabajador • Recargo de prestaciones y otras responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral • Recargo de prestaciones y derecho comparado A. Origen normativo y relevancia estadística del recargo de prestaciones 1. ¿Qué es el recargo de prestaciones? El recargo de prestaciones es una de las cuatro responsabilidades que en España se pueden derivar de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral, junto a la responsabilidad penal, la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil por daños y perjuicios. 2. ¿Cuál es el origen normativo del recargo de prestaciones? Nada más y nada menos que una norma de 1900 (la Ley de Seguro de Accidentes de Trabajo de 30 de Enero) es el origen de la institución del recargo en nuestro país, cuando en su artículo 5.5 disponía que «las indemnizaciones determinadas por esta Ley se aumentaran en una mitad más de su cuantía, cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obras cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución (…)». Dicha previsión de hace más de un siglo, con ligeras variantes que no son relevantes para este estudio, se mantuvo –si bien con una clara evolución de ampliación del ámbito de aplicación del recargo– en las sucesivas normas sobre accidente de trabajo: artículo 6.5 de la Ley de 10 de enero de 1922, el artículo 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922; artículo 27 del Texto Refundido de 22 de Junio de 1956 y el artículo 55 del Reglamento de desarrollo del mismo año 1956. No obstante, fue el artículo 147 de la Ley de Seguridad Social de 1966 quién realizó ya una previsión muy parecida a la vigente, por cuanto estipuló su cuantificación entre el 30 y el 50%, aunque sin que fuese de aplicación a la muy común situación de incapacidad laboral transitoria (ILT, actual incapacidad temporal –IT–). Fue a partir de la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de 1972 cuando el recargo se extiende a todas las prestaciones económicas derivadas de AT/EP, manteniéndose en el artículo 93.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y en el vigente art 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994. 3. En la actualidad, ¿en qué norma se regula el recargo de prestaciones? Como se ha indicado, es el artículo 123 LGSS en el que se dispone que: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas 55 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 55 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características de la edad, sexo y demás condiciones de trabajo». 4. Desde un punto de vista estadístico ¿es posible afirmar que el recargo es la responsabilidad derivada de AT/EP con mayor índice de judicialización? Sin duda, sí. En efecto, como se ha destacado en el apartado 1.3.2 del primer capítulo de este estudio, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social es, desde un punto de vista cuantitativo, la controversia en materia de seguridad y salud laboral con mayor protagonismo; conclusión alcanzada ya en el estudio en materia de judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral.59 Así, se ha señalado que en 2011 y 2012 se dictaron un total de 623 sentencias en materia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social; 9 por el Tribunal Supremo y 614 por los Tribunales Superiores de Justicia. B. Elementos configuradores del recargo de prestaciones 5. ¿Es posible que se imponga el recargo de prestaciones por poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores sin que se haya producido un AT/EP? No, rotundamente no. A diferencia de lo que sucede en relación con la responsabilidad penal y a la responsabilidad administrativa, que actúan sin la necesidad de que exista un daño derivado del trabajo (AT/EP), el recargo de prestaciones –como sucede con la responsabilidad civil– requiere siempre la existencia de un AT/EP para que sea posible su imposición. 6. ¿Es posible la imposición de un recargo de prestaciones en casos de AT sin baja60? Nuevamente, no. En efecto, la imposición del recargo no sólo requiere la existencia de un AT/EP sino que exige que el mismo haya generado una baja laboral de la que se derive una prestación temporal (incapacidad temporal, lesiones permanentes no invalidantes, incapacidad permanente parcial y/o prestación de orfandad) o permanente (incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; viudedad) de la Seguridad Social.61 7. En un supuesto de AT sin baja ¿es posible la imposición de otras responsabilidades diferentes al recargo de prestaciones? Sí. Ya hemos afirmado que la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa pueden ser exigibles tanto en supuestos en los que se haya producido un AT/EP, como en aquellos casos en los que no exista ningún daño derivado del trabajo pero en los que sí concurra un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral. Luque Parra, M. y Ginès i Fabrellas, A., La judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, op. cit., p. 115. Solo incluimos accidente de trabajo y no enfermedad profesional por la propia configuración de la enfermedad profesional. 61 Según datos del INE, en 2012 se registraron 400.844 accidentes de trabajo con baja laboral, mientras que en 2005 se registraron 906.836. En relación con los accidentes in itinere, en 2012 se produjeron 61.216 accidentes y 92.205 en 2005. 59 60 56 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 56 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de sanción administrativa sin producción de AT/EP STSJ Madrid 27.12.2012 (JUR 2013/44376): • Empresario titular del centro de trabajo que no informa a aquellos otros que desarrollan actividades en el mismo, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia, cuando se trata de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. • No producción de AT/EP. • Imposición de sanción administrativa. De hecho, los accidentes de trabajo sin baja médica se deben comunicar a la Administración con la finalidad de tener la mayor información posible sobre la situación preventiva de cada una de las empresas. En concreto, en la CC.AA de Cataluña, dicha comunicación ha de realizarse al Servicio Territorial del Departamento de Empresa y Empleo que corresponda al ámbito geográfico en el que se ubique el centro de trabajo del trabajador accidentado. Debiéndose realizar a través del nuevo portal de Comunicación y Notificación de Trabajadores Accidentados (CoNTA). 8. Producido un AT/EP ¿la imposición de recargo es automática o se exige la existencia de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral? No. Para que sea posible la imposición del recargo se requiere no sólo la existencia de un resultado, es decir, de un AT/ EP, sino que además, es preciso que el AT/EP sea consecuencia del incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, bien por infracción de alguna obligación concreta, bien por incumplimiento del deber genérico que a la protección eficaz de los trabajadores se impone al empresario en el artículo 14.1 LPRL. 9. Siendo así, en caso de no existir incumplimiento alguno de una obligación específica en materia preventiva, ¿es posible que se imponga el recargo en base al incumplimiento de una obligación genérica de protección eficaz? Sí. El Tribunal Supremo se ha manifestado de manera muy clara con relación a esta cuestión. En efecto, entre muchas, la STS, 4ª, 26.5.2009 (RJ 2009/3256) expresó que para que proceda la imposición del recargo es necesario que se den, entre otras circunstancias: «Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador».62 Los argumentos normativos que utilizan nuestros tribunales para analizar si, no existiendo incumplimiento alguno de obligación específica, es posible imponer el recargo por incumplimiento del deber genérico son los siguientes: El primer pronunciamiento post LPRL del Tribunal Supremo fue (STS, 4ª, 26.3.1999 (RJ 1999/3521)). En el mismo sentido STS, 4ª, 2.10.2000 (RJ 2000/9673) y 12.6.2007 (RJ 2007/6733). 62 57 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 57 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • Artículo 16 del Convenio núm. 155 OIT (de 1981, ratificado por España en 1985: «Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores». • Artículo 14.2 LPRL: «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». • Artículo 15.4 LPRL: «la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». • Artículo 17.1 LPRL: «el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». En suma, una de las grandes dificultades, que genera gran inseguridad empresarial, viene referida precisamente a la determinación del cumplimiento o no de dicho deber genérico de protección eficaz, por cuanto mientras la identificación de las obligaciones especificas en materia de seguridad y salud laboral así como sus incumplimientos es una tarea relativamente sencilla63 sin embargo, la determinación del significado de la obligación genérica de protección eficaz de los trabajadores que se contiene en el artículo 14.2 LPRL es una labor ciertamente compleja. En otras palabras, mientras será relativamente sencillo determinar cuándo no se ha dado cumplimiento, por ejemplo, al régimen jurídico de protección de la trabajadora embarazada (artículo 26 LPRL); no lo será tanto determinar cuándo se ha vulnerado el deber de protección eficaz del trabajador una vez se han cumplido todas las obligaciones específicas previstas en la normativa prevencionista. En cualquier caso, a la luz de los pronunciamientos judiciales analizados, una cosa es clara en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.2 LPRL: el cumplimiento de todas las obligaciones específicas sobre seguridad y salud laboral no evita que cuando una medida preventiva no expresamente prevista resulte racionalmente necesaria, el empresario esté obligado a adoptarla64. En este sentido, consideramos de utilidad las doce especificidades en las que, según Palomeque López, descansa el deber de protección del empresario y que nos pueden servir de guía para estructurar y ordenar las referidas obligaciones específicas: la primera, el respeto de los principios generales de la acción preventiva dispuestos en la LPRL (artículo 15); la segunda, la evaluación de los riesgos (artículos 16 y 23.1.a) y c)), su planificación y la facilitación de los equipos de trabajo y medios de protección individual a los trabajadores (artículos 17 y 23.1.b); la tercera, la formación de los trabajadores (artículo 19 ET); la cuarta, la actuación en situaciones de emergencia (artículo 20) y de riesgo grave e inminente (artículo 21); la quinta, la vigilancia periódica del estado de la salud de los trabajadores (artículos 22 y 23); la sexta, la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos (artículo 25); la séptima, la protección de la maternidad (artículo 6); la octava, la protección de los menores (artículo 27); la novena, la protección de los trabajadores temporales (artículo 28); la décima, la organización y constitución de los servicios de prevención (artículos 30 y ss); la undécima, la intervención colectiva de los trabajadores en la prevención (artículos 33 y ss); y la duodécima, la coordinación de las actividades empresariales (artículo 24); todo ello en Palomeque López, M. C., «La protección del trabajador frente a los riesgos laborales», Derecho y Salud, vol. 4, nº 1, 1996, p. 31 y 32. De alguna forma, y siguiendo a González Ortega, «el legislador acaba determinando las opciones del empresario-deudor de seguridad por la vía de detallar al máximo las obligaciones a cumplir y coartando su libertad en cuanto a los procedimientos técnicos u organizativos para garantizar ese cumplimiento», en González Ortega, S., «La organización de la prevención por el empresario: los servicios de prevención», Temas Laborales, nº 50, 1999, p. 20. En cualquier caso, como nos indica González de Lena Álvarez, en muchas ocasiones incluso en las obligaciones específicas se establecen conceptos generales que requerirán la aplicación conjunta de esta norma con otras diferentes, normalmente de carácter reglamentario. Pero es que hay casos en los que estas otras normas de referencia vuelven a utilizar conceptos genéricos y será en este caso cuando habrá particularmente que acudir a pautas o criterios técnicos de general reconocimiento, bien porque a ellos se remita directamente la norma, bien porque sean una forma razonable de interpretar este concepto genérico. Como señala el citado autor, «la utilización de estos criterios técnicos como elemento de determinación de conductas correctas configuran un sistema de estándares técnicos, y la forma de exteriorizarse éstos son las llamadas <normas o especificaciones técnicas>, que se definen en el artículo 8.3 Ley de Industria como <la especificación técnica de aplicación repetitiva o continuada cuya observancia no es obligatoria, establecida con participación de todas las partes interesadas que aprueba un Organismo reconocido, a nivel nacional o internacional, por su actividad normalizada». Ejemplos de estos estándares serían las conocidas como <normas técnicas armonizadas>: Normas EN, emanadas de los organismos de normalización CEN o CENELEC a escala de la Unión Europea y que se publican periódicamente en el DOCE, o en España las normas UNE, reguladas en el RD 1614/1985, procedentes de AENOR, o, en el ámbito concreto de la construcción, las Normas Tecnológicas de la Edificación (OM 23 de mayo de 1983). También, las Guías destinadas a la evaluación y prevención de riesgos laborales elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, y a las que se aluden en el Reglamento de los Servicios de Prevención al tratar de los métodos de evaluación de riesgos. A este respecto consúltese el autor citado en González de Lena Álvarez, F., «Las técnicas de regulación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y sus efectos en la aplicación del deber de prevención», Relaciones Laborales, nº 12, 2000, p. 1-38 (versión La Ley Digital). 64 Como señala acertadamente Alarcón Caracuel «el empresario está obligado a <adoptar cuantas medidas sean necesarias> –como dice el artículo 14.2– para garantizar la seguridad de sus trabajadores, estén o no contempladas específicamente esas medidas en una norma concreta, sea la LPRL 63 58 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 58 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 10. Además de existir un daño derivado del trabajo (AT/EP) y un incumplimiento de una obligación, específica o genérica, en materia preventiva, ¿para la imposición del recargo debe existir una relación de causalidad (causa-efecto) entre dicho daño y el incumplimiento probado? Sin duda, sí. La existencia de un daño y de una acción u omisión empresarial antijurídica no son suficientes para irrogar una responsabilidad en materia de recargo al empresario, pues son factores que tienen que estar relacionados causalmente, debe de existir una relación de causa-efecto entre ambos65. En este punto, es importante referirse a la diferente percepción de la causalidad cuando nos encontramos ante una contingencia profesional. En estas situaciones, partiremos de un doble nexo causal, el que vincula al accidente de trabajo o enfermedad profesional con la prestación de servicios que se desarrolla (artículos 115 y 116 LGSS) y el que relaciona a dichas contingencias con una acción u omisión antijurídica del empresario en materia de seguridad y salud laboral. Obviamente, y como se analiza más adelante, los supuestos que interrumpen el nexo causal: la culpa exclusiva de la víctima, el caso fortuito y la fuerza mayor. 11. Para la imposición del recargo ¿debe probarse un comportamiento doloso o culpable del empresario? En estricta aplicación de la norma, sí. En la realidad judicial, la respuesta es que no. Seguramente ésta importante contradicción entre lo que la norma exige y la interpretación práctica que se ha efectuado de la misma, es una de las respuestas más importantes, por su rotundidad y significado, de las que incluimos en este apartado. Una respuesta que ha sido posible alcanzar tras el pormenorizado análisis de los pronunciamientos judiciales que son objeto de este segundo estudio (2011 y 2012). Una conclusión que, por otra parte, podemos afirmar, es compartida por la mayoría de la doctrina que ha analizado la institución del recargo de prestaciones,66 lo que, sin duda, agrava la percepción actual del recargo por parte de la inmensa mayoría de las empresas. Y lo más «curioso», por decirlo de alguna manera, es que los tribunales son conscientes de que como responsabilidad pública, por inasegurable (ver pregunta nº 29), que es el recargo, se exige, como sucede con la responsabilidad penal y administrativa una prueba sobre la culpa del empresario en la infracción de la norma en materia de prevención de riesgos laborales que ha generado finalmente un AT/EP, negando que estemos ante una responsabilidad objetiva. De hecho no es extraño que muchas sentencias incorporen en su fundamentación jurídica una afirmación como la que sigue: «El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el artículo 123 de la Ley de Seguridad Social (RCL 1994, 1825), que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad; y teniendo u otra cualquiera. Dicho de otro modo: el incumplimiento de las medidas normativamente previstas convierte ipso facto al empresario en infractor; pero el cumplimiento de todas ellas no le inmuniza automáticamente de toda responsabilidad, si se demuestra que alguna medida era racionalmente necesaria –aunque no estuviera normativamente prevista– y no fue adoptada», en Alarcón Caracuel, M. R., «Los deberes del empresario respecto a la seguridad y salud de sus trabajadores», en Ojeda Avilés, A., Alarcón Caracuel M. R. y Rodríguez Ramos, M. J. (Coordinadores), La Ley de prevención de riesgos laborales. Aspectos clave de la Ley 31/1995, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 108. 65 Así se pronunció ya el Tribunal Supremo en sentencia de 6.5.1998 (RJ 1998/4096). O, entre las sentencias objeto de análisis, STSJ Extremadura 19.7.2012 (AS 2012\2854). 66 Por todos, Sempere Navarro, A.V. y Martín Jiménez, R., «El recargo de prestaciones: puntos críticos», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 53, 2004, p. 395-437. 59 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 59 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL en cuenta que por el aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo, aunque no sea una propia sanción, habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.» (Una de las más recientes: STSJ C. Valenciana 15.1.2013 (AS 2013/874)). Desde esta perspectiva, por criterios de imputación subjetiva de la responsabilidad del recargo (como sucede con la responsabilidad civil del empresario), puede afirmarse que la acción u omisión que sean la causa de un daño producido al trabajador deben ser atribuidos bien a una deliberada voluntad empresarial de dañar (dolo), bien a una negligencia o imprudencia (culpa) del empresario. En cuanto a la conceptuación del dolo y de la negligencia en nuestro ámbito de estudio, puede señalarse que por dolo cabe entender toda acción u omisión del empresario que suponga una infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico concreto en materia de seguridad y salud laboral67 o del deber genérico de protección eficaz (artículo 14.2 LPRL) e incluso del deber, también genérico, de no causar daño a otro (artículo 1902 CC). Por su parte, la negligencia se conceptúa en el artículo 1104 CC como toda omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la diligencia requerida no se especifique contractual o legalmente, el precepto indica que «se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia». Sin embargo y como se indicaba, el análisis pormenorizado de las sentencias de los últimos ejercicios judiciales en materia de recargo de prestaciones (2011, 2012 e incluyendo las ya publicadas del 2013) nos lleva a concluir que dicho recargo judicialmente se está configurando como una responsabilidad empresarial cuasiobjetiva. Este proceso de objetivación ha tenido un objetivo claro: el favorecimiento de la posición del sujeto dañado, sobre todo, ante la multiplicación de las ocasiones de daño que se ha producido con el incremento de la circulación y el desarrollo de la industria y de la complejidad de los procesos productivos.68 Y se ha basado en una construcción dogmática precisa: la teoría del riesgo, en función de la cual «quien crea las condiciones para que el riesgo se produzca debe responder de ello».69 Ejemplo de pronunciamiento judicial que reconoce la naturaleza cuasiobjetiva del recargo de prestaciones STS, 4ª, 21.2.2002 (RJ 2001/4539): Para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere: a.Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del artículo 4.2.d) ET; como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición. b. Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de seguridad. c. Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de ésta se configure de forma «cuasi objetiva», y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador. Para cuya identificación tendremos que atender a lo previsto en la LPRL y a su normativa reglamentaria de desarrollo. Como afirma Barceló Doménech, la crisis del principio «no hay responsabilidad sin culpa» viene determinado por varios factores: «La revolución industrial lleva aparejada una importante multiplicación de los daños. La aplicación rigurosa del principio culpabilístico conduce, sin embargo, a una fuerte reducción del número de daños a resarcir, puesto que la víctima queda indefensa ante los llamados daños anónimos, en los que no ha sido identificado un culpable concreto y, además, existen daños en los que la identificación de su autor no tiene como consecuencia directa su resarcimiento, al faltar una verdadera culpa en la condena del dañador», en Barceló Doménech, J., Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 166. 69 Por todos, Aramendi Sánchez, P.: «Responsabilidad contractual por..., op. cit., p. 95 y 96. 67 68 60 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 60 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Siendo así, de las sentencias analizadas cabe concluir que no se viene exigiendo la concurrencia de culpabilidad para imponer el recargo, a diferencia de lo que sucede con relación a otras responsabilidades punitivas (penal y administrativo), donde la culpabilidad es ineludible. Así, en los casos en los que no hay un incumplimiento de una obligación preventiva específica, cuando existe un AT/EP se considera que ello ha sido debido a un incumplimiento como mínimo de aquélla obligación genérica, sin que se entre a valorar si tal infracción se ha producido por la imprudencia empresarial, modulándose –a lo sumo– dicha responsabilidad de apreciarse imprudencia del trabajador70, siendo excepcionales los supuestos en los que ocurrido un accidente de trabajo no se aprecia infracción empresarial por absoluta desconexión con el accidente producido o la imprudencia relevante del trabajador se valora como la única causa del accidente71. Ejemplo de imposición de recargo sin probar comportamiento empresarial doloso/culpable72 STSJ Galicia 27.7.2012 (AS 2012/2470): Del relato fáctico de la sentencia se deduce que si bien el dispositivo de parada de emergencia no fue obligatorio hasta el 23 de noviembre de 2002, la máquina tenía botón de parada en el lado opuesto de la posición del trabajador, lo que impedía la manipulación de los mandos con seguridad y no existían medios de protección adecuados para evitar el atrapamiento del brazo, lo que indudablemente supone una infracción por parte de la empresa de al menos las normas genéricas en materia de prevención de riesgos, omisión de medidas de seguridad que indudablemente ha ocasionado el siniestro producido, pues de haberse adoptado las medidas oportunas para que el botón de parado se encontrara en el mismo lado que el trabajador y haberle dotado de los correspondientes medios de protección individuales, o bien el atrapamiento del brazo no hubiera tenido lugar, o bien los resultados lesivos no hubieran ocurrido o tendrían menor entidad, y la adopción de las medidas era fácil y, además, corresponden a la diligencia media exigible a un prudente empleador, y su omisión ha provocado la condena penal, por conductas imprudente, del representante de la empresa, concurriendo por ello los elementos precisos para que deba imponerse el recargo por falta de medidas de seguridad. No es óbice para ello el que el trabajador tenga una elevada formación y experiencia y esté en posesión de diversos títulos habilitantes, ni que portara un jersey no reglamentario, que evidentemente ha influido, por su holgura, en el atrapamiento producido, pues la empresa está obligada directamente a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, adoptando las medidas que la legislación establece con esta finalidad, • Para el Tribunal: «La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador (…)» Por todas, STSJ Castilla y León 27.6.2007 (AS 2007/2585). Entre otras, STSJ C. Valenciana 4.5.2004 (AS 2003/362) y Madrid 2.4.2007. 72 De manera también clara: STSJ País Vasco 21.2.2012 (AS 2012\2420). En consonancia con la anterior doctrina, esta sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del artículo 123.1 LGSS (sentencias de 28.2.1993, 18.10.1993 (AS 1993/4294), 22.11.1994, 25.4.1995, 12.12.1995 (AS 1995/3451), 7.11.1995, 29.12.1995, 13.2.1996, 7.5.1996, 14.5.1996, 18.2.1997, 11.3.1997 (AS 1997/1770), 8.9.1998, 16.10.1998, 24.11.1998, 9.12.1998, 23.2.1999, 11.6.2000 (AS 2000/2485), 21.1.2003 (AS 2003/682) y 22.6.2004, que «lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 123-1 LGSS.» 70 71 61 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 61 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL En suma, ya hemos dicho que el recargo es una sanción pública e insasegurable, y técnicamente debería exigirse no sólo la existencia (1) de un daño derivado del trabajo, (2) de un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y (3) de una relación o nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, sino que, además, (4) debería ser exigible un juicio sobre la culpabilidad de la empresa, que requeriría la concurrencia de una negligencia empresarial por la que se haya producido el incumplimiento que haya generado un AT/EP. La situación contraria, que es la que a nuestro juicio sucede en la mayoría de numerosas ocasiones, esto es, la sancionabilidad de tales infracciones cuando no sean producto de la actuación negligente del empresario (responsabilidad objetiva), comporta la propia desnaturalización de esta responsabilidad. Por todo ello, cabe afirmar que la configuración judicial del recargo es de una responsabilidad cuaiobjetiva, sin que –como suele ocurrir cuando se trata de este tipo de responsabilidades– se permita (incluso se exija) su aseguramiento. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador. 12. Aun siendo excepcionales, entre las sentencias analizadas ¿podría destacar un ejemplo de accidente en el que no se aprecie culpa empresarial? Sí. Para que pueda realmente apreciarse la excepcionalidad de los supuestos a los que nos estamos refiriendo, los dos casos vienen referidos curiosamente a la apreciación de un caso fortuito o imprevisible. Supuesto que no evita la consideración del accidente como profesional a los efectos de que el trabajador perciba la prestación económica correspondiente por parte del INSS o MATEP73, pero sí barra cualquier posibilidad de que a la misma se añada el recargo de prestaciones. Ejemplo 1: Caso fortuito STSJ Cataluña 18.5.2012 (AS. 2012/2673): Hechos declarados probados más relevantes: El trabajador D. Luis Miguel prestaba servicios para la empresa Empresa A, desde el 5-10-2.004, con la categoría profesional de Especialista A. El trabajador habitualmente estaba destinado como maquinista en la línea de extrusión 327. El día del accidente (4-6-2.008) se encontraba en formación como maquinista en la línea de extrusión 330, siendo el maquinista de dicha línea, el encargado de explicarle la tarea a realizar. El día del accidente se disponían a realizar la tarea consistente en la limpieza semanal del aspirador de granza instalado en la parte superior de la línea de extrusión 330; con el TPM se vacía y limpia el residuo de polvo del PVC del interior. Para ello se conecta un aspirador a la parte inferior de la instalación fija, a nivel del suelo, y a continuación los operarios acceden al piso superior en el que hay una plataforma de trabajo protegida con una barandilla mediante escala fija anclada a la máquina; una vez arriba, la operación consiste en emplear la boca de aspiración instalada de forma permanente para limpiar el interior. Anibal, el trabajador-formador, a fin de explicar al actor la tarea descrita, ascendió por la escala fija y se situó en la plataforma de trabajo situada en el piso superior, plataforma que se encuentra debidamente protegida, y cuando el trabajador Luis Miguel se hallaba ascendiendo por la escala fija, se resbaló desde el sexto o séptimo peldaño, siendo la altura aproximada de 1,80 metros, cayendo y resultando con una herida en la zona occipital y una fuerte contusión en la espalda. A estos efectos no eran de interés sentencias que no declaran por imprudencia temeraria porque eso anula el propio concepto de ATn No obstante, lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo: 73 a. Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. b. Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. 62 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 62 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL El trabajador accidentado, en el momento del accidente, llevaba puesto el calzado de seguridad. El trabajador había recibido formación sobre nuevas incorporaciones, sobre accidentes e incidentes, sobre riesgos en extruxión y vulca, sobre manipulación de productos químicos, sobre riesgos en manipulación de cargas; habiendo recibido también información sobre los riesgos del puesto de trabajo de Extrusora 330. • No imposición del recargo por caso fortuito. Para el Tribunal: «No incurre en el caso que nos ocupa la resolución de instancia en la infracción que se le imputa, básicamente porque habiéndose producido el accidente enjuiciado de la forma descrita en su hecho probado cuarto, no hay dato alguno en el «factum» de instancia para atribuir otra causa al accidente distinta de la propia maniobra del recurrente que, cuando se hallaba ascendiendo por una escala fija, se resbaló desde el sexto o séptimo peldaño, a una altura aproximada de 1,80 metros, cayendo y resultando con heridas en cabeza y espalda. De la simple producción del accidente no cabe en modo alguno presumir la objetiva existencia de falta de medidas de seguridad en el trabajo, máxime si consideramos, de un lado, que la caída del operario no fue debida a la inestabilidad de la escalera que, según el informe de la Inspección de Trabajo, cumplía las disposiciones de seguridad reglamentariamente exigibles, a lo que se añade que el accidentado portaba calzado de seguridad y había recibido la correspondiente formación sobre riesgos de su puesto de trabajo. Por otra parte, no consta debidamente acreditado que la escalera estuviera en mal estado o que, en el momento del accidente, estuviera manchada de grasa o resbaladiza. Tampoco consta que en el suelo de la nave hubieran restos de aceite que pudieran haber hecho que el calzado del actor estuviere resbaladizo. Así las cosas, no hay infracción de medida concreta de seguridad susceptible de fundar el recargo, y la obligada conclusión es que, según se desprende del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el accidente se produce por caso fortuito, al perder el trabajador el agarre en ambas manos, por mal apoyo, resbalón u otra causa no precisada.» Ejemplo 2: Caso fortuito, imprevisto e imprevisible STSJ Galicia 11.5.2012 (AS. 2012/2233): Hechos declarados probados más relevantes: El accidente tuvo lugar el día 13-09-97 a bordo del buque Arneles cuando este se encontraba faenando en las Malvinas. El trabajador accidentado, junto con otro compañero estaba largando la red como encargados de inyectar la mayeta (cable forrado) que va a ras de suelo y con una altura de 1,5 m, el barco cabeceo levantando mucho la proa y bajando la popa dando lugar a que se levantase la mayeta y cabeceara, golpeando al marinero, hoy actor a la altura del brazo y las costillas. Don Everardo, contramaestre grito al Sr. Constancio para que se resguardase yendo hacia proa y lo mismo hizo su compañero de red, Sr. Francisco, que sujetaba o inyectaba la mayeta por el otro lado, quedándose parado el Sr. Constancio. Después de recibir el golpe, el demandante subió al puente, donde se le examino el brazo, no apreciándosele hematoma o herida. Quedó de baja de todo trabajo, quejándose al día siguiente donde había recibido el golpe: se hablo con el armador y se procede como medida preventiva a trasladarle a puerto para reconocimiento médico. A consecuencia de dicho accidente el actor paso a la situación de incapacidad permanente total. • No imposición del recargo por caso fortuito. Para el Tribunal «es obvio que la empresa no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, pues ninguna medida concreta de seguridad e higiene en el trabajo se cita por el actor como realmente infringida; del examen de las actuaciones resulta que las condiciones atmosféricas eran adecuadas para realizar las tareas de pesca, de hecho se solían realizar a menudo en peores condiciones; el que el buque cabecee es en cierto modo normal, pero es del todo imprevisible que se produzca una elevación de la proa tan importante como la acontecida en el supuesto de autos que produjo el levantamiento de la malleta pues exige la presencia de una ola de longitud y velocidad elevadas; que además el actor llevaba tres años trabajando en tal tipo de buque por lo que se le ha de presumir experiencia en la tarea que desempeñaba, tareas que llega a realizar hasta tres veces al día; que además el actor fue avisado del movimiento indicándosele que se apartase, no reaccionando ante el aviso, mientras 63 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 63 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL que su compañero en la tarea si se aparto; por ello la sala estima que no resulta acreditada culpa alguna por parte de la empresa o el capitán en la realización deltrabajo que incidiera en la producción del siniestro; por ello al no acreditarse, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, o sea excluyéndose la responsabilidad empresarial, cuando además en la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. C. Alcance del recargo de prestaciones y procedimiento de imposición 13. ¿Cuál es el alcance del recargo de prestaciones? Como se ha antedicho en la respuesta a la pregunta segunda, desde 1966 el recargo de prestaciones es una responsabilidad pública (inasegurable) que oscila entre un mínimo del 30% y un máximo del 50% de la prestación económica de Seguridad Social que se derive de un accidente de trabajo. 14. En concreto, ¿a qué prestaciones de Seguridad Social son las que pueden ser objeto de recargo? Como se ha señalado con anterioridad, la imposición del recargo no sólo requiere la existencia de un AT/EP sino que exige que el mismo haya generado una baja laboral de la que se derive una prestación temporal (incapacidad temporal, lesiones permanentes no invalidantes, incapacidad permanente parcial y/o prestación de orfandad) o permanente (incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; viudedad) de la Seguridad Social. A continuación, apuntamos los aspectos más destacados de cada una de estas prestaciones. • Incapacidad Temporal Cuando un trabajador aquejado de una contingencia laboral (accidente o enfermedad profesional) esté impedido para realizar su trabajo y esté recibiendo asistencia médica, éste se encuentra en situación de incapacidad temporal. Mientras se encuentre en esta situación, el trabajador tendrá derecho al cobro de una prestación diaria equivalente al 75% de su base de cotización diaria durante el mes anterior al accidente, sin perjuicio de otros beneficios que otorguen los convenios sectoriales. La duración máxima de esta prestación es de 12 meses, pudiéndose prorrogar otros 6 meses cuando se prevea la curación del trabajador en ese periodo. • Invalidez, muerte y supervivencia El pago de prestaciones de esta índole sólo hace referencia a los trabajadores fallecidos o con secuelas derivadas de accidente laboral y enfermedad profesional. • Lesiones permanentes no invalidantes Son aquellas secuelas, consecuencia de un accidente laboral, que suponen una merma o alteración de la integridad física del trabajador, pero no influyen en su capacidad para realizar su trabajo habitual. Se indemnizan con una cantidad a tanto alzado, recogidas en el baremo que establece el artículo 150 LGSS. 64 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 64 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • Incapacidad permanente parcial Se califica con este grado a toda aquella lesión residual que inhabilita al trabajador para el desarrollo de su profesión habitual en más de un 33%, pero le permite seguir realizando las tareas fundamentales de la misma. Se indemniza con una cantidad a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades del salario que sirvió para el cálculo de la incapacidad temporal. • Incapacidad permanente total Cuando el grado de las lesiones que sufre el trabajador supera un 33% y le imposibilita para la realización de su profesión habitual, pero puede realizar otras, el trabajador afectado tiene derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su salario anual. Si el trabajador afectado tiene más de 55 años y no realiza trabajo alguno remunerado, la pensión será de un 75% de su salario anual. • Incapacidad permanente absoluta Si el trabajador afectado por las lesiones queda imposibilitado para la realización de cualquier trabajo remunerado, recibirá una pensión vitalicia del 100% de su salario anual. • Gran invalidez Cuando el trabajador, además de no poder realizar actividad remunerada alguna, necesite de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida cotidiana (comer, lavarse, vestirse,...), recibirá una pensión equivalente a la pensión de la incapacidad permanente absoluta más un complemento consistente en el 45% de la base de cotización mínima vigente más el 30% de la última base de cotización del trabajador, sin que en ningún caso dicho complemento sea inferior al 45% de la pensión recibida. • Pensiones de viudedad u orfandad En caso de fallecimiento del trabajador, las prestaciones económicas son: • Auxilio por defunción: 30,05€. • Indemnización a tanto alzado: 6 mensualidades para el/la viudo/a, más una por cada hijo (sin sobrepasar nunca las 12 mensualidades). • Pensión: 52% del salario anual para el cónyuge o pareja de hecho, más un 20% por cada hijo (sin sobrepasar nunca el 100% del salario anual). 15. ¿Existen criterios normativos precisos para graduar la cuantía del recargo entre un 30 y un 50%? No. El artículo 123.1 LGSS no contiene unos criterios de graduación precisos para la determinación de la cuantía porcentual del recargo, limitándose a indicar una directriz general, como es la «gravedad de la falta» que se sanciona, lo que, en la práctica, supone dejar un amplio margen de apreciación al órgano administrativo y/o judicial que finalmente lo concreta. De hecho, hasta los mismos tribunales reconocen dicho amplio margen de discrecionalidad: «Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución (RCL 1978, 2836). Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje pue- 65 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 65 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL de ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta» (STS, 4ª, 19.1.1996 (RJ 1996/112) o 1.2.2006 (RJ 2006, 4362)).74 El estudio judicial realizado nos muestra que nuestros tribunales toman circunstancias adicionales a la mera gravedad de la falta o la infracción de medidas de seguridad para modular el recargo de prestaciones, tales como: • Peligrosidad de la actividad empresarial. • Número de trabajadores afectados. • Mayor o menor posibilidad de accidente. • Mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias. • Mejores o peores antecedentes preventivos de la empresa. No obstante lo anterior, lo cierto es que del mismo análisis de sentencias judiciales cabe concluir como se iniciaba esta respuesta, la Administración laboral ostenta un amplio margen de discrecionalidad para determinar el grado del recargo. Un margen que, como se analiza en la respuesta a la pregunta nº 31 últimamente si se ve reducido de concurrir culpa del trabajador en la propia producción de su accidente. 16. ¿Qué organismo, autoridad administrativa o judicial impone el recargo de prestaciones? La tramitación del expediente de recargo puede iniciarse bien de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a instancia de la Inspección de Trabajo, o bien a instancia del propio interesado o de su representante legal. En todo caso, se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe-propuesta sobre: • Hechos y circunstancias concurrentes. • Disposición infringida. • Causa concreta, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones. • El porcentaje de éste que se considere procedente. El procedimiento para acordar el recargo de prestaciones lo tramita el INSS y acaba con una resolución que declara la existencia o inexistencia de falta de medidas de Seguridad Social y en su caso el grado de incremento, entre el 30% y el 50%. Iniciado el expediente, el INSS tiene el deber de poner en conocimiento de los interesados la apertura del mismo. Posteriormente se dará trámite de audiencia al empresario, presunto responsable, para que en un plazo de 10 días formule alegaciones y presente los documentos que estime pertinentes, poniendo fin al procedimiento la resolución de la Dirección Provincial del INSS. El plazo máximo para resolver el expediente de recargo es de 135 días hábiles, desde la fecha del acuerdo de iniciación del procedimiento de oficio o de la recepción de la solicitud de iniciación del mismo. La resolución que ponga fin al procedimiento deberá ser motivada, con expresión de las circunstancias concurrentes, disposición infringida, causa concreta de las enumeradas en el artículo 123 LGSS y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que resulte procedente. Más recientemente y entre las sentencias analizadas: STSJ Galicia 27.7.2012 (AS 2012\2470) y 11.6.2012 (AS 2012/2370). «Esta norma no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta», configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. 74 66 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 66 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Transcurrido el cual sin que recaiga resolución expresa, la solicitud se entiende desestimada y el interesado podrá ejercitar las reclamaciones judiciales oportunas. Procedimiento de oposición Propuesta de recargo Reclamación previa (equivalente a un escrito de alegaciones) Resolución administrativa Recurso de alzada Resolución administrativa Demanda ante la Jurisdicción Social. 17. ¿El trabajador puede ser quién inicie el procedimiento para la imposición del recargo? Sí. Ya se ha comentado, el trabajador puede reclamar el recargo aunque la Inspección de Trabajo no hubiese actuado contra la empresa en el momento del accidente. 18. En todo caso, ¿cuál es el procedimiento por el que normalmente se sustancia la imposición del recargo? El procedimiento habitual es que la Inspección de Trabajo, cuando conoce de la existencia de un accidente que puede dar lugar a un recargo por falta de medidas de seguridad, realice un informe, con una propuesta de recargo y lo remita al INSS para que este trámite el expediente y en su caso acuerde el recargo. Debe saber además que normalmente cuando hay un accidente de trabajo, dado que la empresa tiene el deber de tramitar un parte de accidente de trabajo, la Inspección de Trabajo ya conocerá de la existencia del accidente y es normal que en tal caso se haya iniciado ya el expediente de posible recargo a instancias de la Inspección de Trabajo. Ahora bien, si la empresa no tramitó el correspondiente parte de accidente, por el motivo que sea, el trabajador podrá presentar denuncia a la Inspección de Trabajo, a fin de que por parte de la Inspección se realice la investigación pertinente, aunque haya pasado ya tiempo, a fin de que en su caso proponga ese recargo de prestaciones en materia de Seguridad Social. 19. ¿Cuál es el plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones? Cinco años. Un plazo que deberá computarse desde la fecha de la declaración del derecho a la prestación de Seguridad Social que se derivó del AT/EP. Dicho lo anterior, lo cierto es que sobre el plazo de prescripción para reclamar el recargo no existe disposición legal expresa, por lo que doctrinalmente se han diferenciado las siguientes posibilidades: • Aplicar el plazo de prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo, es decir un año, en base al llamado deber de seguridad o deuda de seguridad de la empresa con sus trabajadores, recogido en los artículos 4.2 d) y 19.1 ET; • Aplicar el plazo de prescripción de las infracciones a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales; • O bien, aplicar el plazo de prescripción previsto con carácter general para el reconocimiento de las prestaciones de la Seguridad Social, cinco años. La posición actual de nuestros tribunales es que, aunque el recargo no es una prestación de Seguridad Social, por razones de afinidad y sistemática legislativa, le resulta aplicable el plazo de prescripción de cinco años, iniciándose el cómputo de dicho plazo desde la fecha de la declaración del derecho a la prestación de que se trate. 67 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 67 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL En la STS, 4ª, 7.7.2009 (RJ 2009/4432) se establece que, «la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al artículo 43.1LGSS, un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 (RJ 2006,2229) –recurso 4100/2004, 27-marzo-2007 (RJ 2007,6237) –recurso 639/2006, 17-abril-2007 (RJ 2007,4802) –recurso 756/2006, 26-septiembre-2007 (RJ 2007,7122) –recurso 2573/2006, 27-diciembre-2007 –recurso 4945/2006) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse “un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones”. (SSTS/IV 9-febrero-2006 –recurso 4100/2004–, con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 (RJ 1998,10501) –rec. 4078/1997– Sala General, 12-febrero-2007 (RJ 2007,1016) –rec. 4491/200–).» 20. ¿En qué supuestos se interrumpe el cómputo del plazo de prescripción? Nuestros tribunales han diferenciado cuatro supuestos en los que el plazo de prescripción anteriormente señalado se interrumpe: a.Cuando a consecuencia del accidente sufrido por un trabajador, se haya seguido expediente ante el INSS en solicitud de prestaciones de Seguridad Social reanudándose el cómputo del plazo a partir de la fecha del hecho causante de la prestación de que se trate, pudiendo considerarse que la fecha inicial de la prescripción de cinco años que corresponde al recargo es única para todas las prestaciones y nace con la última prestación reconocida.75 b.En el caso de que se hayan seguido actuaciones penales derivadas del accidente laboral, se ha concluido que «desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del artículo 43.3 LGSS , precepto relativo al “reconocimiento de las prestaciones” y conforme al cual “en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza”.»76 c.Igualmente, en el caso de que se haya seguido expediente administrativo sancionador, «el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex artículo 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales».77 d.Y, finalmente, en el supuesto de que el INSS hubiese incoado expediente para la imposición del recargo, «... en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión (135 días según el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 2006), y ello como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el artículo 42.1 de la LRJAP-PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el artículo 43.1 LGSS se prolonga –en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa– durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo»78 Por todas, STS, 4ª, 9.2.2006 (RJ 2006/2229), 5.2.2007 (RJ 2007/3343), 12.2.2007 (RJ 2007/1016), 14.2.2007 (RJ 2007/4158). STS, 4ª, 2.10.2008 (RJ 2008/6968), 12.3.2007 (RJ 2007/2278), 27.3.2007, 17.4.2007 (RJ 2007/4802), 26.9.2007, 18.10.2007 (RJ 2008/799), 27.12.2007 (RJ 2008/1778), 13.2.2008 y 7.7.2009 (RJ 2009/4432). 77 STS, 4ª, 12.3.2007 (RJ 2007/2278) y 7.7.2009 (RJ 2009/4432). 78 STS, 4ª, 27.12.2007 (RJ 2008/1778) y 7.7.2009 (RJ 2009/4432). 75 76 68 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 68 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Prescripción: ejemplo de apreciación judicial STSJ Galicia 9.10.2012 (AS 2013/407): AT cuya declaración de IPT fue el 27.10.2000 No se han producido acciones penales Sí se han producido actuaciones frente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: acta de infracción el 29.6.1999, sin que se interpusiese recurso. El INSS dicta propuesta de resolución sancionadora el 9.2.2007. El INSS dicta resolución sancionadora el 29.1.2008. El plazo de 5 años se interrumpió con la sustanciación del expediente sancionador pero se reanudó a partir del 29.6.1999. Para el Tribunal el plazo de 5 años se ha superado tanto si se toma en consideración la fecha del acta de infracción (29.06.1999), como la de declaración de IPT (27.10.2000) «el recargo de prestaciones está prescrito por razones de seguridad jurídica y porque hay que presumir la renuncia o abandono del derecho a sancionar por parte del titular que no lo ejercita. Es decir, que la prolongación del plazo de prescripción “durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la resolución que recaiga, hay que entenderlo con el límite máximo de los cinco años del artículo 43. 1LGSS”, de modo que la resolución expresa tardía, dictada una vez transcurridos los cinco años, no impide apreciar la prescripción alegada, pues cuando la resolución se dicta el derecho a la imposición del recargo ya está prescrito. El expediente administrativo para imponer el recargo interrumpe el plazo de prescripción durante los 5 años, de modo que si no hay otros actos interruptivos (por ej: ejercicio de la acción por el trabajador o sus causahabientes; actos interruptivos claros en el expediente dirigidos a dictar la resolución etc..), y se dicta la resolución una vez transcurridos esos 5 años, el aludido derecho a la imposición del recargo debe considerarse prescrito por razones de seguridad jurídica, que es el fundamento objetivo de la prescripción. En caso contrario, la paralización del expediente administrativo y el incumplimiento del deber de dictar resolución expresa más allá del plazo de prescripción, constituiría un mecanismo espurio para burlar dicho plazo prescriptivo previsto en la ley. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que de forma correcta y ajustada a derecho apreció la excepción de prescripción.» 21. ¿Cómo se calcula la cuantía del recargo de prestaciones y de qué manera se hace efectiva? El empresario declarado responsable debe consignar el capital-coste del recargo ante la Dirección Provincial de la TGSS, dentro del plazo que finaliza el último día del mes siguiente al de la notificación de la reclamación de la deuda por la TGSS. Ingresado el capital-coste del recargo, la TGSS lo comunicará al INSS para que éste proceda al abono del mismo al beneficiario. Si el empresario no ingresa el capital-coste en período voluntario, la TGSS iniciará la vía ejecutiva. En cuanto al capital-coste del recargo, su cuantía variará en función tanto de la duración prestación de Seguridad Social a recargar (temporal, permanente), como de la edad del trabajador accidentado o de sus beneficiarios, como, finalmente, del salario79 Como se indica en la STSJ Madrid 20.9.2012 (RJCA 2012\737): «El cálculo de los capitales de coste de renta no obedece a un número determinado de mensualidades, sino que intervienen 2 principios: uno financiero y otro, biométrico, que se fundamenta en la supervivencia del conjunto de personas en que se basan las tablas de mortalidad y tasas de interés establecidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (…).» 79 69 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 69 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo:80 • Trabajador accidentado: – Género → Hombre. – Edad → 32 años. • Prestación de Seguridad Social → Incapacidad permanente. • Salario → 1.200 euros: Cálculo: – Incapacidad Permanente Parcial: 28.800 euros. – Incapacidad Permanente Total: 143.665 euros. – Incapacidad Permanente Absoluta: 261.210 euros. 22. Desde un punto de vista práctico, ¿es habitual que un recargo impuesto por la Administración se suprima o se reduzca por los órganos judiciales? No. De los pronunciamientos judiciales analizados (2011 y 2012) la respuesta ha de ser negativa en cuanto a la supresión y con tendencia positiva para la minoración, nos explicamos. Es del todo excepcional que un recargo impuesto por la Administración laboral se suprima judicialmente al no constatarse incumplimiento, apreciarse caso fortuito o, en fin, imprudencia temeraria del trabajador. En cambio, de los mismos pronunciamientos analizados se desprende una creciente apreciación por parte de la segunda instancia judicial (Tribunales Superiores de Justicia) de la concurrencia de negligencia/culpa del trabajador en la producción del accidente, procediendo a minorar, reducir, el porcentaje del recargo impuesto por la Administración Laboral y no revisado en primera instancia judicial (Juzgados de lo Social), como se analiza en la respuesta a la pregunta nº 31. En cualquier caso, la propia dinámica del proceso judicial sobre recargo de prestaciones no facilita su revisión supresora o reductora, por cuanto corresponde al empresario (deudor de seguridad) y a otros empresarios/trabajadores concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. En este punto y como se aprecia en el apartado 2.3 de este capítulo, no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. En suma, si se produce un accidente de trabajo, en caso de demanda judicial corresponde a la empresa probar que adoptó todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo. Por tanto, se produce una inversión de la carga de la prueba, de manera que será la empresa (y no el trabajador demandante) la que deberá probar que actuó correctamente en caso de accidente de trabajo. Lo cual, unido a la normal y ya explicada concepción del recargo como responsabilidad cuasi-objetiva81 explica porqué en la práctica es excepcional su supresión por parte de los órganos judiciales, debiendo –nuevamente– destacarse la marcada tendencia a revisar su cuantía –aminorándola– de probarse la concurrencia del culpa del trabajador accidentado en la producción de su propio daño derivado del trabajo. http://www.spasepeyo.es/websp/homespa.nsf/Recargo_de_Prestaciones/principal/Recargo_de_Prestaciones.htm?open&perfil=sp2e&opsel=E46 Ver respuesta a pregunta nº 11 de este apartado. 80 81 70 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 70 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL D. Sujeto responsable del pago del recargo 23. ¿Quién es el responsable del pago del recargo de prestaciones? Sin duda, el empresario del trabajador que sufre un daño derivado del trabajo. En efecto, el artículo 14 LPRL postula que «1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.» Como se observará en este apartado sobre el sujeto responsable del pago del recargo, la anterior conclusión no impide que junto al empresario del trabajador concurra la responsabilidad de otros empresarios (en casos de pluralidad empresarial/coordinación de la actividad preventiva; ETT v. EU), ni la modulación de la responsabilidad empresarial por concurrencia de culpa del propio trabajador dañado, ni la acción de repetición mercantil o laboral/ disciplinaria del empresario responsable del pago del recargo con relación a sujeto, respectivamente, empresarial (por ejemplo SPA) o laboral (directivo, prevencionista interno, trabajador) infractor de la norma que ha generado la imposición de aquél. 24. En los casos en los que quién ha cometido la infracción que genera la imposición del recargo sea un trabajador de la empresa ¿sigue siendo responsable el empresario? Sí, en todo caso. Así, el artículo 14.4 LPRL es sumamente claro al respecto: «4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.» De conformidad con ello, aunque la infracción en materia de seguridad y salud laboral se deba, como sucede en la mayoría de las ocasiones en medianas y grandes empresas, a una actuación incorrecta de un trabajador en quién se tiene delegadas las facultades de organización y dirección, la responsabilidad sobre el pago del recargo recae exclusivamente en la empresa como tal. Lo que no impide que, con posterioridad, el empresario pueda actuar de manera disciplinaria e incluso civil contra el trabajador por cuya infracción preventiva se ha respondido. 25. En los casos en los que quién ha cometido la infracción que genera la imposición del recargo sea un prevencionista del SPP de la empresa ¿sigue siendo responsable el empresario? Sí. Los trabajadores que forman parte del SPP son dependientes del empresario y, en función de lo estipulado en el artículo 14 LPRL, nos encontraríamos ante la misma respuesta ofrecida en la pregunta anterior. «4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.» 71 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 71 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 26. En los casos en los que quién ha cometido la infracción que genera la imposición del recargo sea un trabajador del SPA ¿sigue siendo responsable el empresario? Sí, nuevamente, sí. Sin perjuicio, obviamente, de las acciones mercantiles que – por daños y perjuicios – pueda iniciar la empresa sancionada con el pago del recargo respecto de la empresa SPA por cuya infracción se ha impuesto aquél. Nuevamente el artículo 14.4 LPRL es muy claro al respecto: «4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.» 27. En el caso de que se produzca un accidente de un trabajador por una coordinación inadecuada en materia preventiva entre dos empresarios concurrentes en un mismo centro de trabajo, ¿quién respondería del pago del recargo? Del presente estudio realizado sobre las sentencias de los años 2011 y 2012 en materia de recargo de prestaciones cabe concluir que ganan terreno el número de pronunciamientos sobre recargo que se producen en un entorno de pluralidad empresarial y coordinación de actividades (artículo 24 LPRL y RD 171/2004 y RD 1627/1997). Desde el punto de vista de las responsabilidades públicas (penal, administrativas y recargo de prestaciones) que se pueden derivar de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral, sólo con relación a las administrativas tenemos una previsión precisa en materia de concurrencia en un mismo centro de trabajo de trabajadores de varios empresarios (pluralidad empresarial), como es el artículo 42.3 LISOS: «La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.» Sería un error (un importante error) considerar que toda co-responsabilidad, en nuestro caso, en materia de recargo de prestaciones y pluralidad empresarial se reduce al supuesto trascrito anteriormente, esto es, que junto con el empresario del trabajador accidentado por un incumplimiento de la normativa preventiva responda solidariamente del pago del recargo la empresa principal (esto es, aquélla que subcontrate en el centro de trabajo del que es titular, su propia actividad con un tercero). Como se analiza en el apartado 2.4 de este capítulo, el mundo de la pluralidad de empresarios y prevención de riesgos laborales es mucho más complejo que el, diríamos, excepcional previsto en el artículo 42.3 LISOS. Siendo así, en base a las diferentes obligaciones y sujetos obligados en materia preventiva que normativamente disponen en supuestos de pluralidad empresarial (artículo 24 LPRL, RD 1627/1997 –construcción– y 171/2004 –resto de sectores–), es posible diferenciar los siguientes supuestos82: En efecto, ya el Tribunal Supremo en sentencia de 7.10.2008 (RJ 2008/6969) afirmó que «cuando el artículo 123. LGSS, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer “sobre el empresario infractor” ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables». 82 72 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 72 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • Que el daño derivado del trabajo tenga su causa en el incumplimiento por parte de la empresa titular del centro de trabajo de sus obligaciones informativas y/o de instrucción con relación a los empresarios contratistas y/o subcontratistas. En este caso, la empresa titular del centro de trabajo puede ser responsable del pago del recargo relativo a un trabajador de la empresa contratista/subcontratista. A poco que las empresas lleven un tiempo de colaboración cuando el daño se produce (caso habitual) y la norma/directriz preventiva sea razonable o de fácil detección y aplicación, la responsabilidad será directa y solidaria con la empresa del trabajador, por cuanto aunque el accidente tiene su causa en un incumplimiento del empresario titular, cabrá entender que también se ha incumplido, y por ambas, una adecuada coordinación de la actividad preventiva. • Que el daño derivado del trabajo tenga su causa en el incumplimiento por parte de todas o parte de las empresas concurrentes del deber de coordinación de la actividad preventiva. En este supuesto, la responsabilidad directa y solidaria afectará a las empresas a las que quepa identificar como incumplidoras del deber de coordinación. • Finalmente, en aquellos supuestos en los que el daño se derive de un incumplimiento por parte de la empresa principal (esto es, aquélla que subcontrate en el centro de trabajo del que es titular, su propia actividad con un tercero) de su deber de vigilancia preventiva, responderá directa y solidariamente del pago del recargo junto con la empresa del trabajador. Ejemplo de recargo e incumplimiento del deber de coordinación por empresas concurrentes STSJ Cataluña, de 8 de mayo de 2012 (AS 2012\2539): • Infracción específica en materia de trabajos expuestos a sustancias tóxicas. • Fumigación de local; actividad subcontratada. • Con ausencia de coordinación de actividades entre las diversas empresas involucradas: falta de información, vigilancia y control del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Ejemplo de recargo e incumplimiento del deber de vigilancia por empresario principal STSJ de Galicia, de 8 de junio de 2012 (AS 2012/1880): • La empresa contratante NO VARUE SL. tiene como actividad los trabajos propios de la construcción naval. • Subcontrata dicha actividad con las empresa METAL MOAÑA SL. • La actividad de construcción NAVAL se realiza en el centro de trabajo de NO VARUE, SL. • Accidente de trabajo de dos trabajadores de METAL MOAÑA SL. • Causa del accidente: caída por incorrecto uso y estado de las barandillas de seguridad. • Para el tribunal, responsabilidad directa y solidaria de NO VARUE, SL, junto con la empresa de los trabajadores porque les incumbía vigilar el cumplimiento por la subcontratista de la normativa de prevención de riesgos laborales, obligación que incumplieron flagrantemente, no vigilando el correcto uso y estado de las barandillas de seguridad empleadas en la ejecución de la obra. Por tanto, no cabe duda de que se ha de calificar como empresario infractor a los efectos que nos ocupan, no solo a la empresa subcontratista, la empleadora directa del obrero, a cuya plantilla pertenecida el trabajador lesionado; sino también a la empresa principal, la contratante, y a la propietaria del astillero, por las razones mencionadas. 28. En el caso de que se produzca un accidente de un trabajador de una ETT cedido a una EU ¿quién respondería del pago del recargo? Menos frecuente que el anterior pero igualmente importante es el supuesto de recargo de prestaciones en daños derivados del trabajo afectante a un trabajador de una ETT mientras desarrolla su prestación de servicios en la empresa usuaria. 73 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 73 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL De la misma manera que sucede con relación al supuesto de pluralidad de empresarios, para determinar quién es el sujeto responsable del pago del recargo de prestaciones por daño producido a un trabajador cedido por una ETT a una empresa usuaria habrá que estar a la concreta obligación preventiva incumplida para determinar si era la ETT, la EU o ambas quienes eran, normativamente hablando, responsables de su cumplimiento (artículo 28 LPRL y RD 216/1999). Con relación a la responsabilidad administrativa, el artículo 42.3 LISOS nos indica que: «En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.» No obstante la aparente preeminencia de la empresa usuaria en cuanto a ser la única sujeto responsable de las responsabilidades, en este caso administrativas, que se deriven de un incumplimiento durante la cesión del trabajador, lo cierto es que de las sentencias analizadas se desprende de manera muy, muy clara que cuando, por ejemplo, el daño se produce por una incorrecta formación preventiva del trabajador, ambas empresas son responsables; por cuanto la ETT es la obligada de formar al trabajador, pero la EU está compelida a comprobar que el trabajador cedido ha sido correctamente formado83. Siendo así, en la práctica, podemos diferenciar tres supuestos básicos: • Daño derivado del trabajo con causa en una inexistente o insuficiente información/formación preventiva del trabajador de la ETT. En este supuesto, tanto la ETT como la EU serán responsables del pago del recargo, por cuanto, normativamente hablando, mientras la ETT tiene el deber prevalente de informar y formar, a la EU se le exige comprobar que el trabajador cedido está informado y formado. • Daño derivado del trabajo con causa en una incorrecta vigilancia de la actuación del trabajador durante su cesión, sin que dicho incumplimiento afecte a su vigilancia de la salud. En este caso la única responsabilidad será de la EU. • Daño derivado del trabajo con causa en una incorrecta vigilancia de la salud del trabajador durante su cesión. En este caso la única responsabilidad será de la ETT, salvo que su incumplimiento venga debido a una incorrecta coordinación con la EU y con causa en la EU, siendo –entonces– ambas responsables directas y solidarias frente al pago del recargo. Entre las sentencias analizadas para el presente estudio, un buen ejemplo en este sentido es la STSJ C. Valenciana 16.5.2012 (JUR 2012/328608): «de ahí se deduce que las empresas de trabajo temporal tienen una responsabilidad compartida, con la empresa usuaria, ya que tiene una obligación legal de informar a sus trabajadores sobre los riesgos a que pueden ser expuestos, y en su caso, sobre la protección y prevención frente a los mismos, siendo indiferente el hecho que haya sido exonerada de cualquier tipo de responsabilidad en vía penal, ya que la responsabilidad penal y/o civil, derivada de los daños personales acaecidos a resultas del accidente de trabajo, no tiene su adecuada concomitancia de forma necesaria con los correspondientes recargos de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, sino que ésta es una responsabilidad distinta, independiente y compatible, –con algunas particularidades– con el recargo por falta de medidas de seguridad. Si el trabajador no recibió formación práctica por parte de la ETT, no existió evaluación del riesgo en el desempeño de su quehacer laboral, es claro que la empresa, no ha cumplido con las normas sobre deuda laboral de seguridad exigible por aplicación del artículo 123 de la LGSS (RCL 1994, 1825).» 83 74 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 74 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de responsabilidad ETT y EU STSJ C. Valenciana 16.5.2012 (JUR 2012/328608): «Pues bien, con estos datos y con independencia de que desde luego concurra la responsabilidad de la empresa propietaria de la máquina donde se produjo el accidente (empresa usuaria), resulta claro que la empresa recurrente incumplió las obligaciones de formación, evaluación de riesgos y supervisión impuestas en los preceptos más arriba mencionados, siendo insuficiente la formación de la trabajadora no solo porque no abarcaba formación práctica alguna, sino porque además se impartió con desconocimiento de las funciones que iba a desarrollar la trabajadora en la empresa usuaria. Y es que la empresa recurrente no cumple con la formación en los riesgos más frecuentes, informando de las normas o medidas preventivas básicas para los trabajos en el sector, ya que la formación del trabajador debe incluir, para considerarse suficiente, la concreta evaluación de los riesgos a que efectivamente va a ser sometida la trabajadora en el puesto de trabajo y las concretas protecciones y actuaciones que debía utilizar, para lo que resulta preciso que la empresa conozca los equipos y máquinas en los que se desarrollará el trabajo, lo que resulta en este supuesto absolutamente desconocido por la empresa recurrente. En consecuencia es acertada la sentencia recurrida que razona «es evidente que la ETT al no verificar, ni exigir, de la empresa usuaria, la más completa información sobre las condiciones de la evaluación de riesgos, y método de trabajo, permitió que la información, y formación, de la trabajadora, sobre los peligros reales que la limpieza de la máquina, que originó el siniestro, pudieran acarrearle, fueran totalmente insuficientes; coadyuvando, con su negligencia, al más perfecto desconocimiento de los mismos; y favoreciendo, en definitiva, la producción del siniestro y daño concretado», lo que conduce a que el recurso deba ser desestimado.» 29. ¿Es posible concertar un seguro civil que cubra la responsabilidad del recargo? No, rotundamente no. En efecto, como ya se ha dicho, el recargo es una responsabilidad con una doble naturaleza (punitiva y resarcitoria). Así, de un lado se le reconoce un carácter sancionador, punitivo o público, imponiéndose por la Administración Laboral y prohibiéndose terminantemente que el empresario responsable pueda concertar un seguro que cubra esta responsabilidad. Por otro lado, es una responsabilidad dirigida también al resarcimiento de los daños producidos en el trabajador como consecuencia de un incumplimiento empresarial de la normativa prevencionista. En suma, el recargo cumple una función coercitiva, sancionadora y resarcitoria. Por tanto, su naturaleza es pública, por cuanto constituye una pena patrimonial para el empresario que no puede ni transmitir (asegurar) ni compensar; y privada, ya que acrece la prestación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes. E. Recargo de prestaciones y concurrencia de culpa del trabajador 30. ¿El empresario puede ser responsable del pago del recargo en casos en que se pruebe la imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado? No. No cabría la imposición de recargo alguno por cuanto la imprudencia temeraria del trabajador anula la propia noción de AT/EP. En efecto, a pesar de que desde el punto de vista preventivo la noción relevante es la de «daño derivado del trabajo» y no tanto la de AT/EP dado que la aplicabilidad del derecho de la seguridad y salud laboral (LPRL y normas reglamentarias de desarrollo) supera la relación estrictamente laboral (contratos de trabajo) contenida en el ET y a 75 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 75 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL la que cabe aplicar las nociones de AT/EP, lo cierto es que por ser la relación laboral el ámbito absolutamente mayoritario de aplicación de la normativa preventiva y por la propia influencia que la configuración judicial sobre los conceptos de AT/EP tiene en la práctica84, hay que concluir que probada la imprudencia temeraria de un trabajador en la producción de un accidente, dicho daño ni podrá ser calificado como daño derivado del trabajo (LPRL), ni como AT/EP por cuanto el propio artículo 115.4 LGSS dispone: 4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo: a.Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. b. Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Llegados a este punto, interesa referir que nuestros tribunales conceptúan la imprudencia temeraria aquella conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, ajenos al usual comportamiento de las personas. Puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible. Se produce así una situación en la que el trabajador excediéndose del comportamiento normal de una persona, corre un riesgo innecesario que pone en peligro la vida o los bienes conscientemente85. Es obvio que la conceptuación de la temeridad, tal y como ha quedado expuesta, implica que la conducta del trabajador se constituya en causa determinante del accidente. La apreciación de un supuesto de imprudencia temeraria es muy casuística86. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1999 ya nos aclaró que la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del Juzgador en cada caso concreto, para determinar o no si aquella existe. Ejemplo de no imposición de recargo por concurrir imprudencia temeraria del trabajador STSJ C. Valenciana 22.3.2012 (AS 2012/24): Hechos relevantes: • Descripción del equipo de trabajo en el que se produjo el accidente: – El equipo de trabajo «pivatic puching», máquina automática encontrándose el lateral de la misma donde se encuentra el puesto de mando y cajones de recogida de piezas terminadas convenientemente protegido, existiendo en la periferia de la máquina un sistema de seguridad consistente en unos detectores y unas rayas amarillas de pintada en el suelo. – El trabajador accidentado seguía el proceso de producción del citado equipo, colocando la bobina de chapa hasta que el proceso de troquelado comenzaba, por lo que debía proceder a su puesta en marcha a través del puesto de control numérico. – Dicho proceso, realiza un ciclo inicial en el que se seccionan tres o cuatro piezas de chapas, proceso que suele durar unos 95 segundos desde el accionamiento hasta la bajada del primer tramo de la cinta transportadora que empieza a recoger las piezas correctas. Recuérdese que la disposición adicional primera de la LPRL dispone que «sin perjuicio de la utilización de las definiciones contenidas en esta Ley en el ámbito de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, tanto la definición de los conceptos de accidente de trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad común, como el régimen jurídico establecido para estas contingencias en la normativa de Seguridad Social, continuarán siendo de aplicación en los términos y con los efectos previstos en dicho ámbito normativo.» 85 STSJ Cataluña 11.6.2012 (AS 2013/312). Se requiere, en definitiva, que concurra una actuación del trabajador que «consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal»; o, y en otros términos, que se haya asumido libre y conscientemente un riesgo que, además, debe ser de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo. 86 En relación con el concepto de imprudencia temeraria, véase el apartado 2.3 de este capítulo. 84 76 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 76 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • Datos relevantes desde el punto de vista preventivo. – El trabajador accidentado ha recibido formación en materia de seguridad y salud, en el manejo del equipo de trabajo, habiendo sido entregadas las medidas de protección personal y pasado el reconocimiento médico con resultado de apto. – Consta la existencia de una evaluación de Riesgos el 8 de febrero de 2005 para el puesto de trabajo de máquina de corte donde se especificaba el riesgo desencadenante del suceso R-110: atrapamiento por o entre objetos y se establecía como medida preventiva respetar las medidas de seguridad implantadas en la máquina. – El otro trabajador que llevaba la máquina afirma que tanto él como el compañero accidentado conocían que el sistema lateral fotoeléctrico estaba desactivado. – El trabajador debía proceder a la puesta en marcha a través del puesto de control numérico, durando el proceso 95 segundos desde el accionamiento hasta la bajada del primer tramo de la cinta transportadora. La zona trasera (E) de la máquina no se contempla en ningún caso como zona de trabajo, además se encuentra obstaculizada por otras máquinas y pilares. Si se accede de la zona de mando de trabajo a la máquina (D), se para porque la célula fotoeléctrica que se encuentra en esa zona funcionaba correctamente en el momento del accidente, siendo el paro inmediato y su puesta en marcha mediante la pulsación del botón verde del cuadro de mando (4), continuando el ciclo donde se paró no siendo necesario rearme o programación alguna. Las piezas de desecho caen en un cajón situado bajo el primer tramo de la cinta transportadora al encontrarse ésta levantada. – La máquina Pivatic dispone de cinco setas de parada de emergencia con pulsadores adicionales de paro en marcha que funcionaban en el momento del accidente. • Descripción del accidente. – En este intervalo de tiempo, sin saber la razón por la que el trabajador actuó de esta manera, se dirigió caminando hacia el cajón de recogida de desecho de piezas, pero en vez de realizarlo por el trayecto más corto, procedió a rodear todo el equipo de trabajo, pasando por la parte final de la máquina. – El trabajador accidentado se agachó, colocó la cabeza bajo la cinta transportadora, momento en que el ciclo de inició de producción concluyó accionándose los brazos neumáticos y basculando la plataforma en sentido descendente, lo que provocó el atrapamiento de la cabeza del trabajador entre la cinta transportadora y el cajón de desecho. • La desconexión de la célula fotoeléctrica no era conocida por ninguno de los administradores, gerentes, apoderados o directores de responsabilidad de la empresa salvo el encargado de la informatización de la máquina Don Victorio quien practicó la desconexión, si bien lo sabían al menos los trabajadores encargados de dicha máquina. En base a tales hechos probados, para el Tribunal: • El resultado dañoso sufrido por el trabajador no ha sido debido a omisión de medidas de seguridad imputable a la empresa. • La medida preventiva a observar para evitar el riesgo de atrapamiento en la máquina de corte consistía en respetar las medidas de seguridad implantadas en la máquina, que eran los detectores mediante células fotoeléctricas y las rayas amarillas pintadas en el suelo. • Ha resultado acreditado que el sistema de células fotoeléctricas se hallaba parcialmente inutilizado, lo que era totalmente desconocido por la dirección y gerencia de la empresa. Tal desactivación la llevó a cabo Don. Victorio , encargado de los programas informáticos, el cual avisó a todos los trabajadores que manipulaban la máquina donde ocurrió el siniestro. • La máquina estaba dotada de los sistemas de seguridad necesarios y adecuados, siendo un concreto trabajador el que, por las razones que fueren, desactivó una parte del sistema, con desconocimiento de la empresa. • El empresario tiene el deber de vigilar que las medidas de seguridad sean escrupulosamente cumplidas, pero ello no puede llevar al extremo de que, habiendo dotado a la máquina de los pertinentes sistemas de seguridad, tenga que prever comportamientos que se salen de toda previsibilidad, como fue el de Don Victorio, encargado de la informatización de la máquina. 77 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 77 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • El trabajador accidentado, dejando su lugar de trabajo, acometió una inexplicable maniobra de acceso al cajón de desechos de piezas, sin que se le hubiera mandado, sin que tuviera instrucciones al respecto, sin que se hubiera parado la máquina por atasco u otro problema técnico. El acceso lo hizo por el camino más extraño, el más largo y más lejano de la zona de trabajo, rodeando todo el equipo de trabajo y pasando por la parte final de la máquina. La zona trasera de la máquina no se contempla en ningún caso como zona de trabajo, encontrándose obstaculizada por otras máquinas y pilares. Si el acceso hubiera sido de la zona de mando de trabajo, la máquina se hubiera parado, porque la célula fotoeléctrica de esa zona estaba activa. Sin embargo, el trabajador, que accedió por el lugar más largo y obstaculizado, con olvido de las más elementales normas de cuidado y precaución, a sabiendas de la parcial desconexión de las células fotoeléctricas y sin intención ni acción de parar la máquina, se colocó en una zona de altísimo riesgo, pues puso la cabeza debajo de una parte de la máquina, la cinta transportadora, quedando atrapado entre el cajón y la bancada y sufriendo lesiones que le provocaron la muerte. • Si interrelacionamos las circunstancias concretas en las que se produjo el desgraciado y trágico accidente de trabajo sufrido por el Sr. Elias , con las exigencias legales y jurisprudenciales que determinarían la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad a imponer a la empresa demandante, deberá concluirse en la imposibilidad de dar lugar a dicha imposición, en tanto en cuanto que, por un lado, no se puede hablar de infracción cometida por de la empresa; no hay empresario infractor y sí una concreta desactivación parcial de un sistema por un trabajador encargado de la informatización de la máquina. Por otra parte y aunque entendamos que la empresa omitió su labor de control o vigilancia, no podemos apreciar relación de causalidad entre el resultado dañoso derivado del accidente y la conducta desplegada en materia de seguridad e higiene laboral ya que concurre una imprudencia temeraria del trabajador, que actuó de manera inexplicable y con olvido de las más elementales normas de precaución y cuidado. 31. ¿El empresario puede ser responsable del pago del recargo en casos en que se pruebe la imprudencia no temeraria del propio trabajador accidentado? Sí, si bien cabiendo la posibilidad de que se cuantifique a la baja la cuantía del recargo. En efecto, para entender la respuesta a esta pregunta hay que tener en cuenta dos apuntes normativos: • El artículo 15.4 LPRL, en cuanto dispone que «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». • El artículo 115.1.a) LGSS indica que «no impedirá la calificación de un accidente como de trabajo la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira». Es decir, ni las distracciones o imprudencias leves o incluso medianas del trabajador, así como tampoco la imprudencia profesional del trabajador excluyen ni la consideración del accidente como de trabajo, ni la responsabilidad empresarial ni la imposición del recargo. Sobre el concepto de imprudencia profesional, y para su debida comprensión, conviene citar expresamente la sentencia del Tribunal Supremo, 4ª, de 21.2.2002. Refiere dicha sentencia que: «El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2010 (RJ 2010, 3110), entre otras, que la posible concurrencia de culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo –en este caso los incumplimientos de la empresa–, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima, lo que no ocurre en el presente caso, pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2894), “el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consis- 78 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 78 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL tente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos” de modo que la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, pues incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia que pudiera cometer el trabajador.» Dada la situación descrita, existe la obligación por parte del empresario de adoptar todas las medidas necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudieran derivarse de la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador. De ahí que sea posible la imposición del recargo en los supuestos de tolerancia o falta de vigilancia de las conductas imprudentes del trabajador, caracterizándose la imprudencia profesional en la forma descrita, como el exceso de confianza y la puesta en peligro de su integridad que el trabajador asume como práctica habitual en el desarrollo de sus tareas movido por un exceso de confianza. Llegados a este punto, hay que constatar que –como se analiza con mayor detalle en el apartado 2.3 de este capítulo– cada vez es más habitual que nuestros tribunales (marcadamente los que configuran la segunda instancia) consideren la concurrencia de culpa profesional o no temeraria del trabajador accidentado para moderar el porcentaje de recargo87. Entre las sentencias analizadas, cabe destacar la STSJ Galicia 27.7.2012 (AS 2012\2470): «Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo. Pero también es cierto que debe valorarse igualmente la actuación o conducta del trabajador en la producción del daño o en su minoración o agravación, y la gravedad de las lesiones sufridas.» Así, en el caso que se enjuicia en esta sentencia, se acaba imponiendo un 30%, dado que «A la vista de los elementos fácticos antes citados, resulta evidente que la empresa ha incumplido la obligación de dotar al trabajador de medios individuales de protección adecuados, además de no adaptar el mecanismo de parado a la posible posición del trabajador, posibilitando con esta negligente actuación la producción del accidente; también que el trabajador ha sufrido una grave lesión impeditiva, al producirse el seccionamiento del brazo derecho –miembro principal– a la altura del codo; igualmente es evidente que el trabajador tenía experiencia y formación para realizar el trabajo encomendado; finalmente debe resaltarse que el portar ropa no reglamentaria, ha agravado sin duda la posibilidad de atrapamiento y contribuído a la gravedad de las lesiones. Por ello esta Sala debe concluir que dada la concurrencia de culpas y la experiencia del trabajador, debe imponerse el recargo en su cuantía mínima del 30%, como ha hecho el juez a quo, por lo que el recurso debe ser desestimado.» 87 En relación con el concepto de imprudencia profesional, véase el apartado 2.3 de este capítulo. 79 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 79 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de graduación del recargo teniendo en cuenta concurrencia de culpa por parte del trabajador dañado STSJ Galicia 11.6.2012 (AS 2012\2370): • En el caso de autos no se aprecia tal imprudencia temeraria, sino una imprudencia basada en la confianza por la reiteración de los servicios prestados, ya que todos los trabajadores de la empresa utilizaban indistintamente la carretilla con la que ocurre el accidente, todos la tenían que utilizar marcha atrás cuando tenían que descender por la misma, y no puede concluirse que el trabajador fallecido no la utilizase habitualmente o que careciera de autorización para la misma, o que el accidente se produjese por realización de tareas ajenas a las de su función, ya que no se puede concluir que el accidente se produjese al transportase mercancía del interior al exterior de la nave, sino al contrario. • En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar la compensación de culpas empresario trabajador (STSJ Valladolid 15.5.2000 (AS 2000/2614), Galicia 11.7.2000 (AS 2000/1959)); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (STSJ Cataluña 11.11.1999 (AS 1999/4796)). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por RDL 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales. • Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros la graduación del recargo impuesta en vía administrativa, y confirmada en vía judicial, no es incorrecta ya que según hace constar la sentencia de instancia la rampa era utilizada por todos los trabajadores, por lo que el riesgo era evidente no solo al trabajador fallecido, sino a todos los trabajadores que utilizaban la instalación. F. Recargo de prestaciones y otras responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral 32. ¿Es posible imponer el recargo de prestaciones en un caso en el que el empresario ya haya sido declarado responsable penal? Sí. De hecho será en la práctica sumamente difícil que declarada la responsabilidad penal del empresario no se declare su responsabilidad en materia de recargo. En cambio, nada impide que sin declararse responsabilidad penal del empresario, se le acabe imputando la responsabilidad sobre el pago del recargo al funcionar aquélla penal como ultima ratio88. No así a la inversa. De hecho, tanto el artículo 42.1 LPRL, como el artículo 123 LGSS admiten expresamente la compatibilidad entre ambas responsabilidades. Artículo 42 LPRL. Responsabilidades y su compatibilidad 1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. Véase del Rey Guanter, S. (Director) y Luque Parra, M. (Coordinador), Responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral. Propuestas de reforma a la luz de la experiencia comparada, La Ley, Madrid, 2008, p. 28-36. 88 80 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 80 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Artículo 123 LGSS. Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. 33. ¿Es posible imponer el recargo de prestaciones en un caso en el que la empresa ya haya sido declarada responsable administrativa? Nuevamente, sí. El artículo 42.3 LGSS dispone expresamente que: «Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.» 34. ¿Es posible imponer el recargo de prestaciones en un caso en el que la empresa ya haya sido declarado responsable civil? Sí, una vez más, sí. El artículo 42 LPRL, en su apartado primero, expresamente dispone que: «1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.» Igualmente el artículo 123.1 LGSS: «La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.» 35. Dado que el recargo de prestaciones es una cuantía que paga la empresa y que es percibida por el trabajador dañado o, en caso de muerte, por sus beneficiarios ¿es posible reducir lo pagado por recargo de prestaciones de la eventual cuantía que se reconozca por daños y perjuicios, o a la inversa? No. Desde la STS, 4ª, 2.10.2000 (RJ 2000/9673) se viene manteniendo que el recargo por falta de medidas de seguridad es independiente y no se descuenta de la valoración e indemnización de daños y perjuicios, al hacerse primar su finalidad y naturaleza punitiva y sancionadora, sobre la resarcitoria. Esto es, jugando un rol de daños punitivos en el sentido el más estricto, por cuanto –como se conoce– no se permite que sea descontado de la indemnización de daños y perjuicios ni, en su caso, a la inversa. 36. El recargo de prestaciones ¿es una responsabilidad o una forma de compensar el daño derivado de AT/EP? En este punto conviene recordar que algún tipo de responsabilidades derivadas de un incumplimiento de la normativa preventiva, a su vez, tienen una finalidad de compensar el daño causado. Así, es posible diferenciar la siguiente tipología89: Sobre esta cuestión véase la reciente monografía de la coautora del presente estudio Ginès i Fabrellas, A., Instrumentos de compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional, La Ley, Madrid, 2012. 89 81 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 81 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • Responsabilidades empresariales no compensatorias de daño: penal y administrativa. En cuanto que son responsabilidades públicas, por tanto inasegurables, que implican sanciones que, en ningún caso, compensan económicamente al trabajador dañado o a sus beneficiarios (por ejemplo, la eventual sanción económica administrativa se ingresa en las cuentas del Estado). • Responsabilidades empresariales compensatorias de daño: recargo de prestaciones de la Seguridad Social y responsabilidad civil. En efecto, tanto el recargo de las prestaciones, como la responsabilidad civil comportan una cuantía económica (insasegurable en el primer caso y asegurable en el segundo) que son percibidas por el trabajador dañado o por sus beneficiarios. • Formas de compensar el daño que no se configuran como una responsabilidad empresarial: prestaciones de Seguridad Social y mejoras voluntarias de dichas prestaciones. En este sentido, no cabe conceptuar la prestación de Seguridad Social que se deriva de un accidente de trabajo como una responsabilidad con causa en el mismo, por cuanto su percepción por parte del trabajador es indiferente a la existencia o no de culpa o responsabilidad empresarial en la producción del daño. Por otra parte, es habitual que los convenios colectivos aplicables en muchas empresas se prevea un incremento de la prestación de Seguridad Social con cargo al empresario (mejora voluntaria: artículo 192 LGSS). Mejora voluntaria, cuya percepción por el trabajador es, nuevamente, independiente de que se haya producido un incumplimiento que causase el daño. G. Recargo de prestaciones y derecho comparado 37. Desde un punto de vista comparado, ¿existe algún país en el que exista este tipo de responsabilidad pública? No. Del estudio realizado por nuestra parte de los sistemas de responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales de Francia, Italia, Portugal, Alemania y Reino Unido, concluimos que en ninguno de ellos se prevé la figura del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social tal y como se concibe y regula en nuestro país, esto es, como una sanción pública, y por tanto inasegurable, que percibe el trabajador accidentado o beneficiario y cuya cuantía se acumula a la que se pueda percibir eventualmente derivada de una acción de responsabilidad civil. H. A modo de conclusiones 38. En conclusión, ¿cuáles son los 10 aspectos que caracterizan la configuración legal y judicial del recargo de prestaciones? 1. Es una responsabilidad pública, por tanto inasegurable. 2. Estadísticamente es la responsabilidad más judicializada (con mayor número de sentencias) de las que pueden derivarse de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral. 3. Requiere en todo caso que concurra una infracción en materia de seguridad y salud laboral que sea la causa de un daño derivado del trabajo. 4. Es posible imponerlo aunque no se haya incumplido obligación específica alguna, pero se considere que se ha incumplido el deber genérico de protección eficaz del trabajador. 5. Es una responsabilidad cuasi-objetiva, dado que judicialmente no se exige que concurra una actuación dolosa-culposa por parte de la empresa responsable. 6. El único responsable es el empresario, aunque el incumplimiento que genera el daño tenga su causa en un incumplimiento de uno de sus trabajadores. 7. Su imposición no impide que se impongan otras responsabilidades públicas (penal, administrativa) o privadas (daños y perjuicios) por los mismos hechos. 8. Existe un amplio margen de discrecionalidad administrativa y/o judicial para modular el recargo entre un 30 y un 50%. 9. Es excepcional que un recargo impuesto por la administración se suprima judicialmente, si bien se destaca una tendencia judicial a modular la cuantía del recargo en caso de existir culpa profesional o no temeraria del trabajador dañado. 10. La figura del recargo no existe en otros países de nuestro entorno. 82 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 82 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 39. ¿Es razonable proponer la supresión del recargo de prestaciones? Sí. De los 10 factores caracterizadores del recargo anteriormente referenciados, el hecho de que sea una responsabilidad inexistente en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, unido a que no se haya constatado que su existencia de casi 100 años haya incidido en una mejoría de nuestra siniestralidad, además de concurrir factores técnicamente muy discutibles como su carácter cuasi-objetivo, su concurrencia con otras responsabilidades públicas y su no descuento con relación a una posible indemnización de daños y perjuicios, nos hacen concluir que el recargo está sobredimensionando nuestro sistema de responsabilidades, contribuyendo a su ineficiencia, por cuanto, reiteramos, no se ha probado su eficacia. 83 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 83 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 2.3. El efecto de la culpa del trabajador sobre la responsabilidad empresarial: la ausencia de una doctrina jurisprudencial unificada y coherente requiere una intervención normativa A continuación se presentan las 41 preguntas/respuestas más relevantes en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social en base a los siguientes 10 apartados: • Introducción. • Dos modalidades de imprudencia del trabajador: temeraria y profesional. • La imprudencia temeraria del trabajador. • La imprudencia profesional del trabajador. • Obligación empresarial de prever las imprudencias de los trabajadores. • Imprudencia temeraria del trabajador y responsabilidad empresarial. • Imprudencia profesional del trabajador y responsabilidad civil. • Imprudencia profesional del trabajador y recargo de prestaciones. • Imprudencia profesional del trabajador y responsabilidad administrativa y penal de la empresa. • A modo de conclusiones. A. Introducción 1. ¿Cuál es el efecto de la culpa del trabajador en la causación del daño en la responsabilidad empresarial? El efecto de la culpa o imprudencia del trabajador en la causación del daño sobre la responsabilidad empresarial depende, como se analiza a lo largo de este apartado, de las siguientes variables: (I) tipo de incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral, (II) tipo responsabilidad empresarial –responsabilidad civil, administrativa, ,penal o recargo de prestaciones– y (III) tipo de imprudencia del trabajador –imprudencia temeraria o profesional– . 2. Desde un punto de vista estadístico, ¿es relevante la judicialización del efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad de la empresa? Sí. Desde un punto de vista estadístico, las sentencias que analizan el efecto de la culpa o imprudencia del trabajador en la causación del accidente de trabajo sobre la responsabilidad empresarial –tanto la responsabilidad civil como la derivada del recargo de prestaciones– son cuantitativamente relevantes. Ésta es una de las conclusiones alcanzadas en el estudio, editado por Fomento del Trabajo con la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, en materia de judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral. Del total de sentencias dictadas en 2011 por Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales en materia de recargo de prestaciones, el 20% analizan el efecto de la imprudencia del trabajador en la causación de la contingencia. Ligeramente superior, el 22,2% de las sentencias en materia de responsabilidad civil del empresario analizan las consecuencias de la imprudencia del trabajador en la causación de la contingencia sobre la imputación a la empresa de la responsabilidad por daños y perjuicios.90 Luque Parra, M. y Ginès i Fabrellas, A., La judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, op. cit., p. 43 y 44, respectivamente. 90 84 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 84 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL B. Dos modalidades de imprudencia del trabajador: temeraria y profesional 3. ¿Existen dos modalidades de imprudencia del trabajador? Sí. Existen dos modalidades de imprudencia del trabajador: imprudencia temeraria e imprudencia profesional. En la LGSS y la LPRL existen dos referencias a la imprudencia del trabajador: • El artículo 115.5 LGSS excluye expresamente del concepto de accidente de trabajo el producido por dolo o imprudencia temeraria del trabajador, mientras que incluye el debido a imprudencia profesional. • El artículo 15.4 LPRL, como se analiza a continuación, obliga a la empresa a prever las posibles distracciones o imprudencias no temerarias de sus trabajadores. De estos dos preceptos, se derivan dos criterios o variables de calificación de la imprudencia del trabajador: temeridad y profesionalidad. Así, en un primer momento podría pensarse que existen cuatro modalidades de imprudencia del trabajador: (I) temeraria o no temeraria, en atención a su gravedad y (II) profesional o no profesional, en atención a su vinculación con el trabajo. No obstante lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina han entendido que estos dos criterios son excluyentes. Es decir, se ha identificado la imprudencia temeraria con aquella grave y la imprudencia profesional como aquella no grave o leve y relacionada con la prestación de servicios.91 C. La imprudencia temeraria del trabajador 4. ¿Cómo podemos definir la imprudencia temeraria del trabajador? La imprudencia temeraria del trabajador accidentado, según definición jurisprudencial, es aquella conducta ajena a la conducta usual de las personas y a la prudencia más elemental, que asume riesgos manifiestamente innecesarios y especialmente graves, con conocimiento de poner en peligro la vida o los bienes y un patente y claro desprecio por el riesgo.92 Según doctrina unificada del Tribunal Supremo, «la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 (RJ 1985,3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente».93 Como consecuencia de la equiparación, por parte del artículo 115.5 LGSS, de los efectos de la imprudencia temeraria con los del dolo, la jurisprudencia ha definido la imprudencia temeraria muy restrictivamente. La imprudencia temeraria exige un grado muy notable de gravedad o negligencia rayana al absurdo, que implica la aceptación de un daño probable.94 En este mismo sentido, véase, Valle Muñoz, F. A., «El accidente de trabajo por imprudencia del trabajador», Estudios Financieros, nº 194, 1999, p. 27; Gorelli Hernández, J., Responsabilidad patrimonial del empresario derivada de riesgos profesionales, Editorial Tecnos, Madrid, 2006, p. 100; Pérez Capitán, L., La imprudencia del trabajador accidentado y su incidencia en la responsabilidad empresarial, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2009, p. 41. 92 Véase, por todas, STS, 4ª, 16.7.1985 (RJ 1985/3787), 10.5.1988 (RJ 1988/3595), 30.5.1998 (RJ 1998/9206), 18.9.2007 (RJ 2007/8446) y 22.1.2008 (RJ 2008/2076). 93 STS, 4ª, 18.9.2007 (RJ 2007/8446). 94 Alonso Olea, M., «La responsabilidad por accidente de trabajo», op. cit., p. 34; Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., «Conducta temeraria del trabajador y accidente de trabajo», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 377. 91 85 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 85 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL La imprudencia temeraria no tiene en el ámbito de los accidentes de trabajo la misma significación que en el ámbito penal, «pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes».95 5. ¿La imprudencia temeraria debe ser ajena al trabajo? No necesariamente. La jurisprudencia y doctrina mayoritaria, como se ha apuntado, identifican la imprudencia temeraria como aquella grave, independientemente de su vinculación o relación con la prestación de servicios. Es decir, la imprudencia temeraria no necesariamente debe ser ajena al trabajo, atribuyéndose también dicha calificación a aquellas conductas relacionadas con la prestación de servicios con un especial elemento de gravedad o temeridad. No obstante lo anterior, existe un amplio sector doctrinal que entiende que, en tanto la imprudencia temeraria impide –como se analiza a continuación– la consideración de la contingencia como accidente de trabajo, debe identificarse con aquella que, además de grave, es ajena al trabajo.96 Es decir, este sector aboga por considerar imprudencia temeraria aquella grave y ajena al trabajo. Por consiguiente, la imprudencia grave relacionada con la prestación de servicios no impediría la calificación de la contingencia como profesional. 6. ¿Qué supuestos se han considerado imprudencia temeraria del trabajador en la jurisprudencia? Existe una importante casuística en la jurisprudencia en relación con qué conductas constituyen imprudencia temeraria. En cualquier caso, recuérdese que para calificar como temeraria la conducta imprudente de un trabajador, ésta debe cumplir con los requisitos establecidos por la doctrina unificada del Tribunal Supremo: (I) conducta ajena a la conducta usual de las personas y a la prudencia más elemental, (II) que asume riesgos manifiestamente innecesarios y especialmente graves, (III) con conocimiento de poner en peligro la vida o los bienes y un patente y claro desprecio por el riesgo. En este sentido, la jurisprudencia suele considerar imprudencia temeraria aquellas conductas de los trabajadores realizadas contraviniendo las indicaciones o instrucciones del empresario97 o la conducta imprudente que el trabajador realiza por iniciativa propia.98 STS, 4ª, 18.9.2007 (RJ 2007/8446). Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., «Culpa de la víctima y accidente de trabajo», Anuario de Derecho Civil, XXIII, Tomo III, 1970, p. 580 y 583; Alonso Olea, M. y Tortuero Plaza, J. L., Instituciones de Seguridad Social, Civitas, Madrid, p. 82: Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., «Conducta temeraria del trabajador y accidente de trabajo», op. cit., p. 378-379; Sánchez Icart, F. J., «La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo», en Mora Alarcón, J. A. (Director), Hacia una legislación integral sobre el accidente de trabajo, CGPJ, Madrid, 2007, p. 97. 97 STSJ C. Valenciana 6.3.2012 (AS 2012/2065). 98 STSJ C. Valenciana 22.3.2012 (AS 2012/2429), Castilla y León 19.7.2012 (AS 2012/2852), entre otras. 95 96 86 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 86 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de imprudencia temeraria del trabajador STSJ Extremadura 26.7.2012 (JUR 2012/274476): • El trabajador prestaba servicios en una obra con categoría profesional oficial de segunda yesista. • El día del accidente, el trabajador se encontraba realizando su labor, estando de espaldas al hueco de la escalera cuando, andando hacia atrás, cayó por él desde una altura de 3,16 metros, causándole una incapacidad permanente absoluta. • El trabajador accidentado y su compañero habían recibido la orden del encargado de la obra de colocar la protección del hueco del ascensor antes de empezar a trabajar. Y tenían a su disposición planchas y puntales para colocarla. Sin embargo, los trabajadores hicieron caso omiso. • Según el tribunal, la conducta del trabajador accidentado constituye un supuesto de imprudencia temeraria por cuanto obvió en su actuación las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela, «pese a ser consciente de que el hueco era peligroso y debían taparlo, teniendo en cuenta además que el demandante era una persona experta en el desempeño de su labor.» Ejemplo de imprudencia temeraria del trabajador STSJ Castilla y León 19.7.2012 (AS 2012/2852): El trabajador accidentado fue contratado, mediante un contrato eventual, para realizar tareas de limpieza en una explotación ganadera. En la explotación ganadera también prestan servicios otros dos trabajadores, dedicados a las tareas propias de la explotación. Los trabajadores disponen de descanso de 13.30 a 16h. El trabajador accidentado, con permiso de la empresa, permanecía en la oficina de la granja durante este período de descanso. La explotación ganadera cuenta con tres naves mecanizadas. Frente a las naves existen dos depósitos metálicos para almacenar el pienso y en la parte intermedia un convoy de dos vagones que se desplaza a través de raíles desde el exterior al interior de la nave y viceversa. El convoy funciona con electricidad, iniciándose el movimiento a través de dos cajas de mandos. El día del accidente, tras dejar las vagonetas llenas de agua y pienso dentro de la nave, los dos trabajadores dedicados a las tareas propias de la granja se fueron a comer y el trabajador accidentado, como de costumbre, se quedó en la oficina. Al volver de comer, se encontraron en las vagonetas fuera de la nave al trabajador atrapado y muerto entre uno de los pilares que sujetan los silos de pienso y la primera de las vagonetas. • Según el tribunal, la actitud del trabajador constituye imprudencia temeraria por cuanto entiende que el trabajador fallecido asumió con su actuación un riesgo evidente para su vida. • El tribunal alcanza esta conclusión basándose en el hecho que el trabajador puso en marcha las vagonetas «cuando tales actividades ni le fueron encomendadas, ni tenía órdenes expresas de realizarlas, máxime cuando fueron llevadas a cabo fuera del horario de trabajo, cuando sus compañeros se encontraban fuera de las instalaciones y sin posibilidad de auxilio alguno caso de accidente, como así desafortunadamente ocurrió.» Es importante tener en cuenta que la jurisprudencia pone especial importancia, no únicamente en la gravedad de la conducta, sino también en la consciencia de peligro por parte del trabajador imprudente. 87 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 87 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de imprudencia del trabajador no calificada como imprudente STSJ Madrid 20.11.2012 (JUR 2013/16652): El trabajador, que prestaba servicios en una obra como Oficial de 2ª, sufrió un accidente cuando desmontaba una grúa excavadora a instancias del padre del representante de la empresa. Sin embargo, el encargado en aquel momento de la obra indicó al trabajador que no lo hiciera y se esperara, por cuanto eran necesarias dos personas para desmontar la grúa. No obstante, mientras el encargado de la obra estaba manejando otra excavadora, el trabajador inició el desmontaje de la grúa en solitario y desde el interior. El un punto del proceso de desmontaje, el trabajador quedo atrapado en sus extremidades inferiores, requiriendo su amputación. El trabajador no había recibido formación específica sobre riesgos en el montaje y desmontaje de la grúa, aunque sí información y formación general en prevención de riesgos. La empresa no disponía de utensilios ni medios adecuados para el desmontaje de la grúa en condiciones de seguridad desde el exterior ni de señalización de prohibición de acceso al interior de la grúa. • El tribunal entiende que la conducta del trabajador no constituye imprudencia temeraria, porque «ese actuar consciente no se puede admitir respecto de quién desconoce los riesgos». • Por consiguiente, concluye que «la conducta del trabajador aunque es imprudente no exonera la responsabilidad empresarial que con su falta de medias de seguridad e higiene en el trabajo, ha contribuido al siniestro». Ejemplo de imprudencia del trabajador no calificada como imprudente STSJ Andalucía 14.4.2011 (JUR 2011/208798): El trabajador prestaba servicios en la construcción de una nave industrial. Dicho trabajador había recibido un curso de formación en montaje de redes de seguridad de 150 horas y fue él mismo quien montó la red de seguridad en la nave, que estaba en perfectas condiciones. El día del accidente, el trabajador se encontraba en la cubierta junto con otro compañero cuando hubo un corte de suministro de energía eléctrica. El trabajador saltó sobre la red y avisó a los compañeros de abajo para que volvieran a conectar la corriente eléctrica, como había hecho en otras ocasiones. Al intentar volver a subir a la cubierta, se acercó al punto de sujeción de uno de los extremos y tomó impuso varias veces, pero la cuerda se rompió y cayó al vacío desde unos 20 metros, lo que le provocó la muerte. • El tribunal, como no podía ser de otra manera, califica la conducta del trabajador como imprudente. Sin embargo, entiende que no tiene la consideración de temeraria, por cuanto el trabajador no tenía consciencia de riesgo. «Fundamentalmente porque fue el mismo trabajador quién había colocado las redes de seguridad, y en consecuencia, las consideraba seguras, lo que obviamente atenuaba considerablemente su idea del peligro que suponía su acción, máxime si la había repetido con anterioridad en otras ocasiones.» Máxime si tenemos en cuenta que la red se instaló precisamente para acoger a cualquier persona que cayera sobre ella. 88 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 88 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL D. La imprudencia profesional del trabajador 7. ¿Cómo podemos definir la imprudencia profesional del trabajador? La imprudencia profesional del trabajador es definida como aquella imprudencia derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos.99 La reiteración de ocasiones de peligro minimiza la consciencia y alcance del mismo, y crea la idea de que será fácilmente superado por la propia habilidad del trabajador.100 Es decir, la imprudencia profesional, «que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos».101 Como se ha mencionado anteriormente, la imprudencia profesional no impide la calificación de la contingencia como accidente de trabajo. 8. ¿La imprudencia profesional debe ser leve o no grave? Sí. Como se ha apuntado anteriormente, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria identifica la imprudencia profesional como aquella relacionada con la prestación de servicios no grave o leve. Es decir, el sector jurisprudencial y doctrinal mayoritario entienden que la imprudencia profesional es aquella no temeraria relacionada con la prestación de servicios; esto es, aquella imprudencia relacionada con el trabajo y la confianza que éste inspira y de carácter no grave o leve. 9. ¿Qué supuestos se han considerado imprudencia profesional del trabajador en la jurisprudencia? Los ejemplos paradigmáticos de imprudencia profesional existentes en la jurisprudencia actual son el uso del montacargas para subir y bajar personas,102 limpiar o retirar algún resto de la máquina o cinta transportadora en funcionamiento,103 manipular una máquina sin guantes de protección104 o no utilizar los cascos y/o cinturones de seguridad o no llevarlo sujeto a la línea de vida.105 Por todas, véase, STS, 4ª, 21.4.1988 (RJ 1988/3010), 18.9.2007 (RJ 2007/8446), 13.3.2008 (RJ 2008/3040). Sánchez Icart, F. J., «La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo», op. cit., p. 113. 101 STS, 4ª, 18.9.2007 (RJ 2007/8446). 102 STSJ Castilla-La Mancha 7.2.2012 (AS 2012/194). En este mismo sentido, véase STSJ Castilla-La Mancha 16.3.2006 (AS 2006/1494), 7.2.2012 (AS 2012/194), Madrid 2.6.2008 (AS 2008/1754), Cataluña 25.11.2010 (AS 2011/1492), entre otras. 103 STSJ Cataluña 22.2.2012 (AS 2012/1314). Véase, asimismo, STS, 1ª, 30.6.1997 (RJ 1997/5409), 21.3.2000 (RJ 2000/2023), 22.11.2002 (RJ 2002/10092), 5.5.2003 (RJ 2003/3743), STS, 4ª, 12.7.2007 (RJ 2007/8226), STSJ C. Valenciana 18.6.2008 (AS 2008/2128), Cataluña 6.10.2008 (AS 2008/3122), Andalucía 22.1.2009 (AS 2009/313), entre otras. 104 STSJ Extremadura 20.11.2012 (AS 2013/577). 105 STS, 1ª, 20.10.2011 (RJ 2012/424). Asimismo, STS, 1ª, 31.12.2002 (RJ 2003/339), 27.5.2003 (RJ 2003/3930), 15.12.2003 (RJ 2003/8663), entre otras. 99 100 89 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 89 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de imprudencia profesional del trabajador STSJ Cataluña 22.2.2012 (AS 2012/1314): El trabajador prestaba servicios como segundo ayudante de máquina estucadora en una empresa dedicada a la fabricación de papel. El día del accidente, el trabajador procedía a desembozar el sumidero de una máquina estucadora valiéndose de una manguera sin haber parado la máquina e introduciendo parte de su cuerpo en la misma. En un momento dado, se puso en marcha automáticamente un rastrillo, atrapando al trabajador por la espalda y causándole una contusión abdominal de carácter leve. • El tribunal considera que la conducta del trabajador debe calificarse de imprudencia profesional y no temeraria, por cuanto «no supuso un desprecio absoluto hacia su vida o integridad física, sino un exceso de confianza de quien, habituado a realizar sus tareas profesionales, no prevé la exclusión de todos y cada uno de los elementos que pueden generar una ocasión de riesgo.» Ejemplo de imprudencia profesional del trabajador STSJ Madrid 13.7.2011 (AS 2012/608): La trabajadora presta servicios para una empresa de limpieza –empresa contratista– como limpiadora en las oficinas de la empresa principal. El día del accidente la trabajadora se encontraba prestando servicios en las oficinas de la empresa principal cuando cayó de una silla a la que se había subido para limpiar la parte superior de un armario. Las lesiones sufridas le provocaron una gran invalidez. La trabajadora disponía de una escalera portátil en el centro de trabajo. • El tribunal entiende que la conducta de la trabajadora debe calificarse como imprudencia profesional, por cuanto se debió a la inconsciencia del riesgo que entrañaba subirse a una silla, como consecuencia de la confianza que el trabajo inspira –especialmente después de 15 años de experiencia–. 10. ¿Es posible identificar, ex ante, conductas como constituyentes de imprudencia temeraria y otras como imprudencia profesional? No. Más allá de las definiciones apuntadas, no es posible identificar ex ante conductas como constitutivas de imprudencia profesional o temeraria. Es decir, no es factible identificar conductas negligentes que en todo caso tendrán la consideración de imprudencia temeraria o profesional. Por consiguiente, es necesario analizar caso por caso las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho para determinar si la conducta negligente o imprudente del trabajador puede calificarse, en dicho contexto, como profesional o temeraria. Es necesario analizar en cada caso concreto «las circunstancias de hecho que concurren en el supuesto litigioso en relación con las particularidades que rodean la conducta del trabajador que ha de valorarse a los efectos de encuadrarla como temeraria o no».106 STS, 4ª, 22.1.2008 (RJ 2008/2076). 106 90 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 90 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL E. Obligación empresarial de prever las imprudencias de los trabajadores 11. ¿La empresa tiene la obligación de prever las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de sus trabajadores? Sí. La empresa tiene la obligación –legal, como se analiza a continuación– de adoptar medidas que prevean las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de sus trabajadores. El artículo 15.4 LPRL establece que «la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.» Es decir, la empresa, además de adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales para garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores –deuda general de seguridad del artículo 14 LPRL–, tiene la obligación de prever las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de sus trabajadores y adoptar medidas para neutralizarlas. Este artículo introduce un principio de desconfianza. Como norma general, en los demás ámbitos de siniestralidad rige un principio de confianza: la diligencia exigible a un agente presupone que los demás también actuaran de forma diligente.107 Sin embargo, en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, la empresa debe actuar –a la hora de diseñar las medidas preventivas– «de forma desconfiada». Es decir, la empresa debe presuponer la existencia de distracciones e imprudencias no temerarias, derivadas de la experiencia i confianza que el trabajo inspira.108 A la empresa, como vemos, se le exige una mayor diligencia para prevenir las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de sus trabajadores. La obligación empresarial de prevención, por tanto, no se agota con la formación e información en materia de riesgos laborales o la puesta a disposición de los medios de protección necesarios. Por el contrario, requiere la adopción de cuantas –cualesquiera– medidas sean necesarias para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores y la prevención de las posibles distracciones e imprudencias no temerarias. En este sentido, el Tribunal Supremo establece que «el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador».109 Es importante subrayar que la empresa, lógicamente, no tiene la obligación de prever las posibles imprudencias temerarias de sus trabajadores. El artículo 15.4 LPRL es claro en su redactado y establece únicamente la obligación empresarial de prever las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de sus trabajadores. De hecho, de la definición de imprudencia temeraria adoptada por la jurisprudencia se deriva la imposibilidad empresarial de prever dichas conductas temerarias. En tanto la imprudencia temeraria se ha definido como aquella conducta totalmente ajena al comportamiento normal de las personas, resultaría literalmente imposible a la empresa prever dichas conductas. Díez-Picazo y Ponce de León, L., Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 343-344. Gómez Pomar, F. y Agrafojo Vázquez, I., «Culpa de la víctima y derecho sancionador: el caso de la seguridad laboral», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 127, 2005, p. 259 y Ginès i Fabrellas, A., Instrumentos de compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional, op. cit., p. 349-352. 109 Por todas, véase, STS, 4ª, 8.10.2001 (RJ 2002/1424), 12.7.2007 (RJ 2007/8226), 26.5.2009 (RJ 2009/3256), 30.6.2010 (RJ 2010/6775) y 22.7.2010 (RJ 2010/7281). 107 108 91 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 91 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL F. Imprudencia temeraria del trabajador y responsabilidad empresarial 12. ¿Qué efecto tiene la imprudencia temeraria del trabajador en la causación de la contingencia sobre la responsabilidad empresarial? La imprudencia temeraria del trabajador, como se ha apuntado anteriormente, impide la consideración de la contingencia como una contingencia profesional. Recuérdese que el artículo 115.4 LGSS excluye del concepto de accidente de trabajo aquel causado por, además de fuerza mayor extraña al trabajo, dolo o imprudencia temeraria del trabajador. Por consiguiente, la existencia de imprudencia temeraria del trabajador en la causación de la contingencia impide la imposición a la empresa del recargo de prestaciones o de responsabilidad civil.110 Es decir, cuando el accidente ha sido causado por la imprudencia temeraria del trabajador no podrá imputarse a la empresa el recargo de prestaciones ni responsabilidad civil por dicho accidente. Aunque la imprudencia temeraria del trabajador no es, técnicamente, una causa de ruptura del nexo causal entre la contingencia y el incumplimiento empresarial –sino una causa que impide la calificación del siniestro como un accidente de trabajo–, el Tribunal Supremo establece que «sólo las imprudencias personales y temerarias pueden romper la relación causal, de tal manera que únicamente aquellos comportamientos graves abiertamente contrarios al actuar propio de una persona de diligencia normal pueden dar lugar a un cambio de signo en orden a las responsabilidades derivadas de un hecho laboral».111 G. Imprudencia profesional del trabajador y responsabilidad civil 13. Antes de entrar a analizar los efectos de la imprudencia profesional del trabajador, ¿qué requisitos exige la responsabilidad civil del empresario? La responsabilidad civil de la empresa por accidente de trabajo o enfermedad profesional encuentra su fundamento en el artículo 1101 CC. Dicho precepto, regulador la responsabilidad contractual, establece que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla.»112 De forma concreta, el artículo 42.1 LPRL establece que «el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades… civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.» Como se deriva de estos dos preceptos, para apreciar responsabilidad civil de la empresa por accidente de trabajo o enfermedad profesional es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos básicos: (I) incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones empresariales en materia de seguridad y salud laboral, (II) por dolo o negligencia, (III) accidente de trabajo o enfermedad profesional y (IV) relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la contingencia profesional sufrida por el trabajador. Véase, en relación con la imposición del recargo de prestaciones, STS, 4ª, 20.3.1985 (RJ 1985/1356), 21.4.1988 (RJ 1988/3010), 30.6.2003 (RJ 2003/7694), 16.1.2006 (RJ 2006/816), 26.9.2007 (RJ 2007/8606), 30.6.2008 (RJ 2008/6098), entre otras. En relación con la responsabilidad civil de la empresa, véase, por todas, STS, 1ª, 30.6.2005 (JUR 2005/174131). 111 STS, 4ª, 9.5.1985 (RJ 1985/2685). 112 En el debate jurisprudencial y doctrinal acerca de la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil del empresario por contingencia profesional, entendemos que estamos ante una responsabilidad contractual dado que, en virtud del artículo 3 ET, las obligaciones empresariales en materia de seguridad y salud laboral deben entenderse como una obligación propia de la relación laboral y, por consiguiente, incluidas en el contenido del contrato de trabajo. En relación con la discusión entre la jurisdicción social y civil acerca de la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil por contingencias profesionales y sus consiguientes afectaciones en la determinación de la jurisdicción competente véase, por todas, STS, 1ª, 4.6.2008 (RJ 2008/4238). 110 92 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 92 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 14. En el ámbito de la responsabilidad civil, ¿cuál es el efecto de la culpa de la víctima? En el ámbito de la responsabilidad civil, el efecto de la culpa o negligencia de la víctima en la producción del daño depende de su intensidad y afectación sobre la relación de causalidad entre dicho daño y la acción u omisión del causante del mismo. Así, cabe diferenciar los siguientes supuestos: • En este sentido, cuando la culpa de la víctima es la única causa del daño no existe responsabilidad civil. En tanto la causa del daño se encuentra en la conducta culposa o negligente de la víctima, y no en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones de una tercera persona, no puede derivarse responsabilidad civil de ésta. En este supuesto, por tanto, la víctima no tendrá derecho a obtener una indemnización por daños y perjuicios, debiendo asumir ella la totalidad del daño. • Tampoco existirá responsabilidad civil cuando la culpa de la víctima rompa la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión del causante del daño. Es decir, cuando, a pesar de la existencia de un incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte de una persona obligada a cierto nivel de diligencia o cuidado, la culpa o negligencia de la víctima rompa dicho nexo causal, aquél quedará exonerado de toda responsabilidad civil.113 • Incluso, se entiende que no existe responsabilidad civil del demandado en supuestos de causalidad alternativa hipotética.114 Esto es, no existe responsabilidad civil en aquellos supuestos en que la culpa o negligencia de la víctima rompa el nexo causal, aunque a pesar de la intervención de la víctima, el daño se hubiera producido igualmente y en la misma entidad como consecuencia de la actuación culposa o negligente del demandado. • A diferencia de los tres casos anteriores, sí que existe responsabilidad civil en supuestos de concurrencia de culpas. Es decir, cuando la culpa de la víctima concurre con la del causante, sin romper la relación de causalidad entre dicha conducta y el resultado dañoso, la culpa de la víctima no exonera de responsabilidad civil al causante del daño.115 La intervención de la culpa de la víctima, juntamente con el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones de diligencia del demandado, en la causación de la contingencia no es suficiente para romper el nexo de causalidad y, por ende, exonerar de responsabilidad civil al causante del daño. Sólo en el cuarto supuesto aludido, entra en juego la doctrina de la concurrencia o compensación de culpas. Según esta doctrina, como se analiza en mayor detalle a continuación, la concurrencia de culpas de la víctima y del causante en la producción del daño permite la moderación de la responsabilidad civil; esto es, la reducción de la indemnización por daños y perjuicios a abonar a la víctima.116 • Finalmente, en supuestos en que la culpa o imprudencia de la víctima es prácticamente inexistente o poco relevante y no tiene incidencia causal suficiente, no procede la moderación de la responsabilidad civil. 15. ¿Qué se entiende por la doctrina de la concurrencia de culpas? La doctrina de la concurrencia de culpas, como se ha apuntado, permite, en supuestos de concurrencia de culpa de la víctima y del causante del daño en la producción del mismo, la moderación de la responsabilidad civil. STS, 1ª, 9.7.1999 (RJ 1999/6768), 4.3.2002 (RJ 2002/2422), 31.12.2002 (RJ 2002/10759), 31.3.2003 (RJ 2003/2837), 5.5.2003 (RJ 2003/3743), 11.2.2004 (RJ 2004/400), 6.9.2005 (RJ 2005/6745), 26.5.2006 (RJ 2006/3786), 19.6.2006 (RJ 2006/3383), 23.11.2006 (RJ 2006/8125), 21.5.2008 (RJ 2008/4149), 23.7.2008 (RJ 2008/5509), 22.2.2010 (RJ 2010/1290), entre otras. 114 Díez-Picazo y Ponce de León, L., Derecho de daños, op. cit., p. 314. 115 León González, J. M., «Significado y función de la culpa en el actual derecho de daños: (Especial consideración de la culpa de la víctima)», en Murillo Villar, A. (Coordinador), La responsabilidad civil: de Roma al derecho moderno: IV Congreso Internacional y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Universidad de Burgos, 2001, p. 28; Reglero Campos, L. F. y Medina Alcoz, L., «El nexo causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor», en Reglero Campos, L. F. (Coordinador), Tratado de Responsabilidad civil, Tomo I, 4ª edición, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 908. 116 STS, 1ª, 10.10.1996 (RJ 1996/7554), 21.12.2002 (RJ 2002/10934), 30.1.2003 (RJ 2003/2024), 20.6.2003 (RJ 2003/4250), 21.2.2006 (RJ 2006/2147), 11.5.2007 (RJ 2007/2403), entre otras. 113 93 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 93 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL La doctrina de la concurrencia de culpas encuentra su fundamento en el artículo 1103 CC, según el cual «la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.» Asimismo, también encuentra su fundamento en el artículo 114 CP, norma civil aunque incluida en el Código Penal,117 que establece que «si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.» En atención a dichos preceptos, la concurrencia de la culpa de la víctima en la causación del daño, aunque insuficiente para romper el nexo de causalidad entre el daño y la conducta culposa del causante del daño, permite la moderación de la responsabilidad. Es decir, la aplicación de la doctrina de la concurrencia de culpas supone la moderación o reducción de la indemnización a abonar por el causante del daño y a recibir por la víctima. Esto es, tanto el causante del daño –en términos de indemnización– como la víctima –en términos de una indemnización menor– asumen una parte del coste del mismo. Cuestión compleja es determinar qué parte del coste del daño debe soportar el causante del mismo y qué parte debe soportar la víctima. Según la sala civil del Tribunal Supremo, en supuestos de concurrencia de culpas, la responsabilidad debe ser adecuada al grado y naturaleza de la culpabilidad. En este sentido, el tribunal afirma que «si la víctima contribuyó culpabilísticamente a la causación de su daño, en la misma medida de la intensidad y carácter de su aporte culpabilístico, deberá reducirse la responsabilidad de los demás quienes correlativamente al suyo personal responderán frente a la misma, solidariamente.»118 Es decir, la responsabilidad civil del causante del daño deberá reducirse –en términos de menor indemnización– en la cuantía correspondiente a la intensidad y carácter de la culpa de la víctima. En otros términos, cada parte deberá soportar la parte del daño derivado de su culpa o negligencia. En atención a esta jurisprudencia, existen dos posibles criterios de reparto.119 En primer lugar, es posible distribuir la responsabilidad entre el causante del daño y la víctima en atención a la entidad de la culpa de cada parte. Por tanto, deberá soportar una mayor porción del daño aquella parte cuya culpa o negligencia sea de mayor entidad o intensidad. En segundo lugar, para el reparto se atiende a la intervención que la culpa de cada parte ha tenido sobre la producción del daño. Por ejemplo, si la conducta negligente de la víctima ha causado el daño en un 40%, en aplicación de este segundo criterio de reparto, ésta deberá soportar únicamente el 40% del coste del accidente. Es decir, independientemente de la entidad o intensidad de la culpa de cada parte, en este ejemplo, la responsabilidad civil del causante se reducirá en la parte correspondiente a la culpa de la víctima; esto es, un 40%. Aunque existen algunos pronunciamientos que emplean el criterio de la gravedad de la culpa para distribuir la responsabilidad entre la víctima y el causante del daño,120 es posible afirmar que la doctrina jurisprudencial mayoritaria opta por el criterio de la intervención o participación. Es decir, la jurisprudencia mayoritariamente modera la indemnización, en supuestos de concurrencia de culpas, en atención a la incidencia que la culpa de cada parte ha tenido sobre el resultado dañoso.121 Reglero Campos, L. F. y Medina Alcoz, L., «El nexo causal…», op. cit., p. 910. STS, 1ª, 7.10.1988 (RJ 1988/7388). 119 Gómez Pomar, F. y Pastor Prieto, S., «El derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un análisis económico y jurídico», Anuario de Derecho Civil, Tomo II, 1990, p. 524. 120 A modo de ejemplo, véase, STS, 1ª, 30.1.2003 (RJ 2003/2024) o SAP Huesca 30.9.2010 (AC 2010/2015). 121 STS, 1ª, 14.2.2000 (RJ 2000/675), 26.6.2001 (RJ 2001/5082), 20.6.2003 (RJ 2003/4250), 19.9.2006 (RJ 2006/6354), 30.4.2007 (RJ 2007/2318), SAP Alicante 11.1.2001 (AC 2001/7169), 30.4.2008 (AC 2008/1428), Valencia 30.6.2006 (AC 2006/1644), Granada 1.2.2008 (AC 2008/1755), Madrid 20.3.2009 (AC 2009/1370), Islas Baleares 19.3.2010 (AC 2010/1319), entre otras. 117 118 94 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 94 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 16. Llegados a este punto, ¿la imprudencia profesional del trabajador exonera la responsabilidad civil del empresario? No. La imprudencia profesional del trabajador no exonera, en todo caso, la responsabilidad civil del empresario por contingencias profesionales. A diferencia de la imprudencia temeraria, no es posible afirmar, ex ante, que la imprudencia profesional del trabajador en la causación de la contingencia siempre y en todo caso rompe la relación de causalidad entre dicha lesión y el incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral. En este sentido, el Tribunal Supremo establece que la imprudencia profesional o exceso de confianza en la prestación de servicios no tiene –salvo en los supuestos de culpa exclusiva de la víctima– «entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar incluso que la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia [no] temerarias [sic] que pudiera cometer el trabajado»122 Como se analiza a continuación, la existencia de imprudencia profesional del trabajador en la causación de la contingencia tendrá el siguiente efecto sobre la responsabilidad civil del empresario, en atención a su intensidad y afectación en el nexo de causalidad entre la lesión y el incumplimiento empresarial: a. La imprudencia profesional del trabajador cuando constituya la causa única y exclusiva de la contingencia tendrá la consideración de culpa exclusiva de la víctima, dando lugar a la exoneración de la responsabilidad civil del empresario. b. La imprudencia profesional del trabajador cuando concurre con el incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales no exonera de responsabilidad civil al empresario, aunque permite su moderación. No obstante lo anterior, ésta es una cuestión muy casuística y, aunque puedan establecerse una líneas generales en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre la responsabilidad civil de la empresa, existen numerosos pronunciamientos contradictorios. 17. ¿Es posible la responsabilidad civil del empresario en casos de que la imprudencia profesional del trabajador sea la causa única y exclusiva de la contingencia? No. Cuando la imprudencia profesional del trabajador es la única y exclusiva causa del accidente de trabajo, como se ha apuntado anteriormente, sí procede la exoneración de responsabilidad civil del empresario. Es decir, en supuestos de culpa exclusiva del trabajador, no es posible atribuir –ya sea por ausencia de incumplimiento empresarial o rotura del nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento– responsabilidad civil al empresario. STS, 4ª, 12.7.2007 (RJ 2007/8226). 122 95 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 95 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de culpa exclusiva del trabajador STS, 1ª, 16.2.2011 (RJ 2011/2356): El trabajador accidentado prestaba servicios como oficial de segunda de mantenimiento en Mercavalencia. El día del accidente, el trabajador estaba realizando tareas de mantenimiento y supervisión de los electromecánicos en la sala de matanza. Para hacerlo, tuvo que subir a un altillo donde se encontraban los cuadros eléctricos, para lo cual utilizo una escalera manual. En un momento dado sonó su walkie talkie, soltó la mano de la escalera y cayó desde una altura aproximada de 2 metros. • El Tribunal Supremo entiende que estamos ante un supuesto de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto «no ha habido una omisión de medidas de seguridad, vigilancia y cuidado, que de haberse tomado, con absoluta certeza, o al menos gran probabilidad, habrían podido evitar el accidente». • El tribunal también afirma que tampoco hay causalidad jurídica, por cuanto la causa del accidente no es la falta de medidas de prevención de riesgos necesarias para garantizar la seguridad del trabajador, sino que «en el hecho fue determinante la acción del propio trabajador que habiéndole sonado el walkie talkie «soltó la mano de la escalera, resbaló y se cayó».» • Por consiguiente, excluye la responsabilidad civil de la empresa. La jurisprudencia también suele apreciar culpa exclusiva de la víctima en aquellos supuestos de, además de una conducta imprudente o negligente por parte del trabajador, se produzca una desobediencia de instrucciones o indicaciones de la empresa o realización de tareas no atribuidas.123 También en supuestos de consumo de alcohol u otras sustancias tóxicas.124 18. ¿Es posible la responsabilidad civil del empresario en casos de que concurra imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales? Sí. La intervención de imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral en la producción de la contingencia no exonera de responsabilidad al empresario. Según la posición mantenida por el Tribunal Supremo, la concurrencia de culpas de la empresa y trabajador en la causación de la lesión permite la moderación de la responsabilidad empresarial; la reducción de la indemnización por daños y perjuicios que debe abonar la empresa en compensación de los daños causados al trabajador accidentado.125 En este sentido véase STSJ Galicia 29.9.2011 (AS 2011/2871), Cataluña 12.6.2012 (AS 2012/2386) y Extremadura 26.11.2012 (AS 2013/595). STSJ Andalucía 30.6.2011 (AS 2011/2682) y Galicia 20.3.2012 (JUR 2012/128820). 125 Véase las STS, 1ª, 30.6.1997 (RJ 1997/5409), 11.7.1997 (RJ 1997/5605), 26.9.1998 (RJ 1998/7071), 31.12.2002 (RJ 2003/339), 15.12.2003 (RJ 2003/8663) y 30.11.2004 (RJ 2004/7744), entre otras. 123 124 96 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 96 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de concurrencia de culpas STSJ Castilla y León 26.9.2012 (JUR 2012/361842): El trabajador accidentado prestaba servicios para una empresa dedicada a la actividad de montaje de muebles. El día del accidente, el trabajador se encontraba realizando el montaje de un mueble cuando al ver el saliente de un embellecedor, procedió a corlarlo sin colocarse las gafas de protección. Al estar compuesto el embellecedor de una pieza de metal, al cortarlo saltó una partícula que le impactó en el ojo izquierdo. La empresa disponía de diversas gafas de seguridad que no estaban asignadas de forma individual si no según el trabajo a realizar. El trabajador no había recibido formación en materia de riesgos laborales derivadas de la actividad de carpintería. • El tribunal entiende que estamos ante un supuesto de concurrencia de culpas, por cuanto, por un lado, existe un incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y, por el otro, el trabajador incumplió su obligación de utilizar las gafas de protección. «El actor tenía gafas a su disposición puestas por la empresa como trabajador que era de la mismas aunque no fueran personales y, dada la tarea que se encontraba realizando el actor en el momento del accidente (cortar un mueble con una ingletadora), parece evidente que debió proceder a su uso.» En este punto, recuérdese la obligación empresarial, contenida en el artículo 15.4 LPRL, de prever las posibles distracciones o imprudencias no temerarias de los trabajadores. Este precepto opera como una verdadera obligación de prevención, pudiendo dar lugar su incumplimiento a la imposición del recargo de prestaciones. Por consiguiente, estaremos ante un supuesto de concurrencia de culpas cuando la imprudencia del trabajador concurra con el incumplimiento empresarial de prever las posibles distracciones o imprudencias no temerarias de los trabajadores. Ejemplo de imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de prever las distracciones de los trabajadores STSJ Galicia 30.3.2012 (AS 2012/1508): • El trabajador prestaba servicios para una empresa de electricidad y falleció al caer desde un poste de luz desde una altura de 12 metros. • Para realizar sus tareas, el trabajador tenía un doble sistema de protección: una cuerda de anclaje y otra de emergencia, sujetas por un extremo a la cruceta del poste y por el otro al cinturón de seguridad del trabajador, de modo que, para variar de posición sobre el poste, desenganchaban una y luego la otra de modo sucesivo, previo enganche de la primera en la nueva posición, de tal modo que siempre y en todo momento contarán al menos con una sujeción efectiva. • En un momento dado, al querer variar su posición sobre el poste, el trabajador, por error, ancló la cuerda de sujeción a una argolla de plástico no destinada a tal fin. De modo que, cuando iba a desenganchar el otro anclaje para finalizar el traslado de posición, al desplazar el peso de su cuerpo hacia atrás, la argolla de plástico cedió y el trabajador cayó al vacío y falleció. • El trabajador había participado en cursos –obligatorios– de formación de riesgos laborales derivados de trabajos en alturas organizados por la empresa. • No habían medidas de protección colectivas. 97 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 97 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • El tribunal afirma que la actuación del trabajador ha contribuido a la producción del accidente. • Sin embargo, entiende que también existe un incumplimiento empresarial que también ha contribuido a la causación del accidente: no se habían previsto medidas de protección colectiva ni tampoco medidas de seguridad para caso de fallo en el sistema de traslado. El tribunal entiende que la empresa no ha asegurado «el eventual descuido del trabajador que trabajaba a gran altura y tiene que deslazarse, de forma que si por cualquier causa (accidente, distracción u olvido) no funciona o no sirve el único medio de seguridad que porta». Concluye que correspondía a la empresa «haber dispuesto, ante tal eventualidad, una cuerda de seguridad de emergencia y otro sistema análogo compensatorio y eficaz de seguridad.» • Por consiguiente reconoce la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, moderando la indemnización correspondiente por la concurrencia de culpa del trabajador. 19. ¿Es posible la responsabilidad civil del empresario en casos de que concurra imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales, pero en los que el incumplimiento empresarial no haya intervenido en la producción del daño? No. Se aprecia culpa exclusiva de la víctima en supuestos de incumplimiento empresarial de obligaciones en materia de prevención, cuando la única causa del accidente se encuentra en imprudencia del trabajador, esto es, cuando entre el incumplimiento empresarial y el daño no hay relación causal.126 Ejemplo de culpa exclusiva del trabajador, a pesar de incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales STSJ Andalucía 2.6.2011 (JUR 2011/326675): El trabajador accidentado prestaba servicios como peón de limpieza de las instalaciones de una empresa dedicada a la actividad hotelera, turismo y ocio, incluida la cuadra de caballos. El día del accidente, el trabajador entró en la cuadra donde estaba el encargado abrochando las bridas a un caballo. El trabajador se dirigió hacia el encargado en silencio y por detrás del caballo, cuando recibió una coz en la cara. El encargado no vio al trabajador hasta oír el ruido y encontrarlo caído en el suelo. La empresa no disponía de un plan de prevención de riesgos laborales y el trabajador no había recibido formación ni información en materia de seguridad y salud laboral. • El tribunal entiende que no procede declarar la responsabilidad civil de la empresa, por cuanto no existe «relación de causalidad entre estos incumplimientos y el accidente acaecido al actor en tiempo y lugar de trabajo». Aunque efectivamente la empresa ha incumplido obligaciones de prevención –que darán lugar a la responsabilidad administrativa correspondiente–, éstas no tienen relación de causalidad con el accidente. • Efectivamente la empresa incumplió su obligación de información y formación al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales. Sin embargo, teniendo en cuenta la experiencia del trabajador tratando con caballos y el hecho que, según el tribunal, es de sentido común no colocarse justo detrás de un caballo, el tribunal entiende que el accidente fue causado por culpa exclusiva del trabajador. Véase STSJ Galicia 30.5.2012 (AS 2012/1512). 126 98 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 98 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 20. La doctrina de la concurrencia de culpas y moderación de la responsabilidad civil del empresario ¿se aplica incluso en casos en los que la empresa haya incumplido obligaciones de prevención esenciales? Sí. Como norma general, la jurisprudencia aplica la doctrina de la concurrencia de culpas –y consiguiente moderación de la responsabilidad empresarial– cuando en la causación del accidente concurre imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de obligaciones de prevención esenciales. Es decir, la posición jurisprudencial mayoritaria también aplica la doctrina de la concurrencia de culpas en supuestos en que la empresa ha incumplido obligaciones de prevención esenciales, tales como evaluación de riesgos, formación e información en materia de prevención de riesgos laborales e, incluso, provisión de equipos o medios de seguridad adecuados.127 En este sentido, es interesante citar tres sentencias del Tribunal Supremo que, a pesar del incumplimiento por parte del empresario de obligaciones de prevención esenciales, aplica la doctrina de la concurrencia de culpas. • La STS, 1ª, 12.7.1999 (RJ 1999/4772) analiza el accidente de trabajo sufrido por un trabajador que, cuando realizaba trabajos encima de una cubierta, cayó al vació por no llevar sujeto el cinturón de seguridad a la línea de vida. Constan como hechos probados la insuficiencia de puntos y elementos de seguridad para el enganche de los cinturones de seguridad, el incumplimiento empresarial de las obligaciones de información y formación en prevención de riesgos laborales y de vigilancia y control de la prestación de servicios y correcto uso de las medidas de prevención por parte de los trabajadores. Sin embargo, el tribunal aprecia concurrencia de culpas de la empresa y trabajador y, por consiguiente, modera la responsabilidad empresarial. • En sentido similar, la STS, 1ª, 27.5.2003 (RJ 2003/3930) analiza la responsabilidad civil del empresario derivada del fallecimiento del trabajador que, estando a 7 metros de altura, cayó como consecuencia del desprendimiento del andamio. Se acreditan defectos en el montaje de dicho andamio, la ausencia de controles en su colocación y resistencia, el estado «deficiente» del cinturón de seguridad y la falta de la adopción de medidas de control del uso efectivo y correcto del cinturón por parte de los trabajadores. Ante esta situación, el tribunal aprecia «una cierta despreocupación o dejadez en un tema tan relevante como el de la prevención de riesgos laborales por parte del empresario». No obstante lo anterior, debido a que el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad, el tribunal establece que la imprudencia del trabajador influye en la causación de la contingencia y, por tanto, modera la responsabilidad empresarial. • Finalmente, es interesante apuntar la STS, 1ª, 18.12.1997 (RJ 1997/9105). En este supuesto, el trabajador, que actuaba como destilador en una empresa, «por descuido u olvido» levantó la tapa de una de las potas, provocando la salida violenta de vapor, causándole heridas importantes. Como consecuencia de la carencia de aparatos de presión, mal estado del material industrial, ausencia de control de los trabajadores y el hecho que los trabajos eran realizados manualmente sin ayuda de medios técnicos, el tribunal entiende que «primitivas y deficientes instalaciones de la fábrica, carente de elementales y adecuadas medidas de seguridad, acordes con los progresos de la ciencia en estos tiempos», «lo que potenciaba el riesgo instaurado y hacía previsible la causación de daño». No obstante lo anterior, el tribunal, atendiendo a la conducta del trabajador de levantar la tapa de una de las potas, aprecia concurrencia de culpas y procede a moderar la responsabilidad empresarial. Entre otras, véase STS, 1ª, 18.12.1997 (RJ 1997/9105), 12.7.1999 (RJ 1999/4772), 21.3.2000 (RJ 2000/2023), 27.5.2003 (RJ 2003/3930), 19.7.2005 (RJ 2005/5340), 20.10.2011 (RJ 2011/424). 127 99 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 99 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 21. La doctrina de la concurrencia de culpas y moderación de la responsabilidad civil del empresario ¿se aplica en casos en que la conducta imprudente del trabajador era conocida o permitida por la empresa? Sí. La doctrina jurisprudencial mayoritaria también modera la responsabilidad empresarial cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o, incluso, permitida por la empresa. A modo de ejemplo, la STS, 1ª, 21.3.2000 (RJ 2000/2023) la sala modera la responsabilidad del empresario derivada de la muerte de un trabajador producida por la caída de la cinta transportadora, cuando éste intentaba desplazarla sin bajarla. Aunque era necesario bajar la cinta transportadora antes de desplazarla y los trabajadores conocían este hecho, la empresa conocía el incumplimiento de esta operación por parte delos trabajadores. Se acredita, también, el estado defectuoso de la cinta transportadora y la ausencia de dispositivos de seguridad para evitar su caída. No obstante lo anterior, el tribunal aprecia la concurrencia de culpas en la causación de la contingencia y, por consiguiente, procede a moderar la responsabilidad civil de la empresa. En este mismo sentido se pronuncia la STS, 1ª, 19.7.2005 (RJ 2005/5340). En esta sentencia, el tribunal analiza el accidente sufrido por un trabajador cuando estaba limpiando una torva desde su interior. El trabajador no había bloqueado, como se hacía con regularidad, el funcionamiento de la máquina y, por el movimiento del propio operario, la torva se puso en marcha. Ante esta situación, el tribunal estima la concurrencia de imprudencia del trabajador. Sin embargo, entiende que también existe incumplimiento empresarial por cuanto la empresa no había «advertido suficientemente» a los trabajadores de los peligros de limpiar la torva ni adoptado medidas para la limpieza desde el exterior o neutralizar su mecanismo de arranque. El tribunal afirma que la empresa no puede eludir su responsabilidad por el hecho que la operación de limpieza la realizara el jefe de máquinas y, por tanto, experto en su manejo «pues dado que el evento de su puesta en funcionamiento era factible, debió adaptar con antelación aquellas medidas necesarias.» Por todo lo anterior, el tribunal considera que existe concurrencia de culpas en la causación de la contingencia y, por tanto, entiende procedente la moderación de la responsabilidad empresarial. El efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad civil de la empresa es, no obstante, una cuestión muy casuística. Por consiguiente, a pesar de existir una doctrina jurisprudencial unificada, es posible encontrar, en ocasiones, pronunciamientos contradictorios. Es posible, por tanto, encontrar pronunciamientos judiciales que establecen que no procede la moderación de la responsabilidad cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o permitida por la empresa. Ejemplo de imprudencia del trabajador que no supone la moderación de la responsabilidad por tratarse de conducta permitida por la empresa STSJ C. Valenciana 6.3.2012 (AS 2012/2066): El trabajador accidentado prestaba servicios por una empresa dedicada al montaje de cámaras frigoríficas. El día del accidente, el trabajador se encontraba, junto con otros trabajadores, instalando una cámara frigorífica para una empresa. El trabajador estaba montando la parte superior de la cámara, trabajando en lo alto de una plataforma elevadora de tijera. Una vez montados los paneles, uno de los trabajadores procedió a desplazar la plataforma con los trabajadores sobre la misma, produciéndose un balanceo de la plataforma que hizo salir despedido al trabajador accidentado y se precipitó al suelo desde unos 3,5 metros de altura. En el momento del accidente, estaba presente el trabajador designado por la empresa como encargado o responsable del equipo de trabajo. El trabajador accidentado había recibido formación sobre uso de aparatos elevadores. • El tribunal concluye que el procedimiento utilizado era inadecuado. • Además, entiende que dicho procedimiento era consentido por la empresa, por cuanto el encargado de la misma «no solo no puso objeción alguna sobre la forma de elevación de los paneles, sino que tampoco 100 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 100 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL consta que urgiese a los trabajadores a llevar a cabo la misma para que hicieran uso de los cinturones de seguridad o de los arneses…». Por consiguiente, entiende que la empresa incumplió con su obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores. • El tribunal, a pesar de apreciar cierta conducta imprudente por parte del trabajador accidentado, entiende que ésta no tiene relevancia alguna a los efectos de una posible compensación de culpas y responsabilidades. Afirma que la imprudencia del trabajador puede atribuirse a la negligencia empresarial, «puesto que si el procedimiento adoptado para la elevación de los paneles contaba con el visto bueno del encargado de la empresa que indudablemente debe de contar con una formación a la suya, no tenía porque dudar de la seguridad del indicado procedimiento y por consiguiente lo llevó a cabo en la creencia de que era correcto y no entrañaba ningún peligro.» 22. En concreto, ¿se aplica dicha doctrina en casos de no utilización de casco o cinturón de seguridad por parte del trabajador? Sí. Según la posición jurisprudencial mayoritaria, la no utilización de casco o cinturón de seguridad por parte del trabajador, cuando concurre con el incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral, da lugar a la moderación de la indemnización por daños y perjuicios.128 Ejemplo de imprudencia profesional del trabajador por no utilización cinturón de seguridad e incumplimiento empresarial STS, 1ª, 20.10.2011 (RJ 2012/424): El día del accidente, el trabajador accidentado, obrero de la construcción, se encontraba junto con el encargado de la obra ascendiendo hacia la azotea de un edificio subidos en el andamio. A la altura del octavo piso, el andamio empezó a inclinarse, provocando el desequilibrio de toda la estructura. Como consecuencia de este desequilibrio y por la insuficiencia de contrapeso, cedió una de las plumas de sujeción y cayó la estructura junto con los dos trabajadores hasta la base del edificio. Como consecuencia del accidente, el encargado de la obra falleció y el trabajador accidentado sufrió lesiones graves. En el momento del accidente, los trabajadores no habían enganchado la línea de vida a un punto fijo. • El Tribunal Supremo entiende que no estamos ante un supuesto de culpa exclusiva del trabajador, dado que debe reprocharse a la empresa «una conducta omisiva consistente en no haber adoptado las medidas precisas de vigilancia para exigir su cumplimiento obligando al actor a enganchar el cable de vida a un punto fijo». • Afirma que no es posible entender que la conducta imprudente del trabajador ha roto el nexo de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el accidente, por cuanto «la causa del accidente está tanto en una ineficaz puesta a disposición del trabajador de los medios de protección, pues no se usaron, mediante el enganche del cable a un punto fijo, junto a un fallo en el mecanismo y funcionamiento del andamio, como en la desatención de estos medios por parte de quien debió utilizarlos». • Por consiguiente, concluye que estamos ante un supuestos de concurrencia de culpas y establece una responsabilidad compartida (60% trabajador y 40% empresa). Véase, STS, 1ª, 20.10.2011 (RJ 2012/424), AS Salamanca 23.6.2011 (AC 2011/2014), entre otras. 128 101 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 101 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL No obstante lo anterior, téngase en cuenta que la no utilización del casco o cinturón de seguridad por parte del trabajador constituye un supuesto de culpa exclusiva de la víctima cuando no existe ningún incumplimiento empresarial, tampoco de sus obligaciones de vigilancia y control y prevención de las distracciones e imprudencias no temerarias de los trabajadores. Ejemplo de culpa exclusiva del trabajador por no utilización cinturón de seguridad e incumplimiento empresarial STSJ Andalucía 22.6.2011 (AS 2011/1940): El trabajador accidentado prestaba servicios para una empresa dedicada a la actividad de construcción. El día del accidente, el trabajador se disponía, junto con dos compañeros, a desencofrar el balcón corrido de la tercera planta desde el forjado de la segunda planta. En un momento dado, el trabajador se coloco entre el forjado y el voladizo de tablones montado, y cayó al vacío desde una altura de ocho metros. Los trabajadores no llevaban puesto el cinturón de seguridad que les había proporcionado la empresa para no perder tiempo ni movilidad. En la segunda planta, la empresa había dispuesto medidas de protección colectivas. Pero los trabajadores, sin que conste orden del encargado de la obra, las habían retirado. El encargado y jefe de seguridad de la empresa en la obra solía recriminar a los trabajadores si no utilizaban los medios de protección individual. En el momento del accidente, no obstante, éste se encontraba realizando otras tareas lejos del lugar. El trabajador tenía experiencia en los trabajos de encofrado y desencofrado y había recibido cursos sobre seguridad en el trabajo. • El tribunal concluye que no existe ningún incumplimiento por parte de la empresa de su obligación de prevención de riesgos laborales. • Ha quedado acreditado que la empresa «tenía elaborado un Plan de Prevención de Riesgos Laborales, que el trabajador había sido adecuadamente formado, que habían sido instaladas medidas colectivas de seguridad y que se entregó al productor el arnés y el cinturón con los que debía trabajar, siendo el propio demandante y su cuadrilla los que retiraron las medidas colectivas (parte superior de la barandilla de la segunda planta), no poniéndose el cinturón de seguridad para su mejor movilidad, existiendo además constancia que ello se produjo cuando el Jefe de Obra se encontraba alejado del lugar del accidente.» • El tribunal concluye que la causa única del accidente es la imprudencia del trabajador, sin que pueda imputarse a la empresa omisión alguna de seguridad. 23. En concreto, ¿se aplica dicha doctrina en casos de limpieza o desatasco de una máquina en funcionamiento? Sí. Es posible afirmar que la limpieza o desatasco de una máquina en funcionamiento, cuando dicha imprudencia del trabajador concurre con un incumplimiento empresarial, tiene como efecto la moderación de la responsabilidad empresarial. Al igual que sucede con la no utilización del casco y/o cinturón de seguridad, limpiar o remover un elemento para evitar el atasco de una máquina sin parar su funcionamiento es considerado por la jurisprudencia mayoritaria como un supuesto de imprudencia profesional del trabajador que, cuando concurre con un incumplimiento empresarial, permite la moderación de la indemnización por daños y perjuicios. 102 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 102 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de imprudencia profesional del trabajador por limpieza de máquina en funcionamiento AP Palencia 30.9.2011 (JUR 2011/370941): El trabajador accidentado prestaba servicios como peón de prensas para una empresa. El día del accidente, el trabajador cogió una lámina de fibra de vidrio con el objeto de introducirla en la máquina cortadora. Sin embargo, el trabajador observó suciedad en la lámina y, con la finalidad de limpiarla, introdujo la mano protegida con un guante, siendo atrapada por los rodillos de alimentación de la máquina. La máquina cortadora había sido recientemente adquirida por la empresa y, en el día del accidente, la evaluación de riesgos laborales de la empresa no incluía los riesgos derivados de la máquina. La máquina no disponía de protección mediante resguardos o dispositivos de seguridad de la zona accesible de los rodillos de alimentación de la máquina de corte. El trabajador había recibido la formación e información básica de los riesgos existentes en su puesto de trabajo, así como nociones de utilización de la máquina que estaba manejando. • El tribunal aprecia concurrencia de culpas en la causación de la contingencia. • La falta de formación adecuada del trabajador y la ausencia de mecanismos de protección y seguridad de la máquina determina la responsabilidad de la empresa por incumplimiento de su obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores. El tribunal afirma que la empresa «debe atraer hacia sí su responsabilidad por un resultado antijurídico derivado de un riesgo asumido o consentido por ella, pues… se acometieron el 17-2-2.009 y a partir del accidente, o precisamente a causa de él, cuatro modificaciones que incrementaron la seguridad de dicha máquina.» • Por consiguiente, establece que la responsabilidad debe repartirse entre la empresa (75%) y el trabajador (25%). 24. ¿Qué efecto tiene la edad, falta de formación o experiencia del trabajador accidentado en este contexto? Según la jurisprudencia mayoritaria, la falta de formación o experiencia del trabajador accidentado permite imputar la totalidad de la responsabilidad a la empresa. Es decir, a diferencia de los supuestos analizados anteriormente, según la posición jurisprudencial mayoritaria, en supuestos de imprudencia profesional del trabajador sin formación o experiencia no procede la aplicación de la doctrina de la concurrencia de culpas; esto es, la moderación de la indemnización por daños y perjuicios. Ejemplo de ausencia de imprudencia del trabajador por falta de formación STS, 1ª, 28.2.2011 (RJ 2011/454): El día del accidente el trabajador se encontraba desarrollando tareas de abastecimiento de una máquina de fleje, mediante el transporte de un rollo de fleje de laminado en caliente desde el almacén hasta la nave de fabricación. El trabajador deposito el rollo en un carro autopropulsor, pero al comprobar que éste no funcionaba correctamente, se introdujo en el foso para desenganchar las eslingas –maroma provista de ganchos para levantar grandes pesos– que sujetaban el rollo. Éste le cayó encima, causándole una tetraplejia. Se acredita la falta de información y formación específica en prevención de riesgos laborales, así como falta de capacitación técnica del trabajador. • El tribunal afirma que la empresa incumplió con sus obligaciones de formación del trabajador y con las relacionadas con la peligrosidad inherente a las funciones desarrolladas por el trabajador. Por consiguiente, confirma la sentencia recurrida que entiende «considerado probada la culpa del empresario porque se incumplió por su parte el deber de cuidado inherente a las obligaciones generadas por el contrato de trabajo y más concretamente, las relativas a la salud y la integridad física del trabajador». • Por consiguiente, declara la responsabilidad empresarial, sin que pueda moderarse por existencia de imprudencia del trabajador. 103 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 103 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de ausencia de imprudencia del trabajador por falta de formación y experiencia STS, 4ª, 30.6.2010 (RJ 2010/6775): En esta sentencia se analiza el accidente sufrido por un trabajador en formación que estaba desmontando un rocódromo. El trabajador, encontrándose a una altura de 5 metros, llevaba puesto el cinturón de seguridad, pero lo tenía amarrado a la propia estructura, de forma que cuando ésta cayó al suelo arrastró al trabajador. La empresa no había formado al trabajador en materia de prevención de riesgos y se acredita que éste no tenía experiencia alguna en trabajos de desmontajes de estructuras de altura. Más allá, el trabajador, siguiendo órdenes de un compañero, se encontraba realizando funciones no correspondientes a su contrato de trabajo. • El tribunal entiende que, dada su inexperiencia, falta de formación y cumplimiento de órdenes, no existe imprudencia del trabajador. • Por consiguiente, imputa la totalidad de responsabilidad civil a la empresa. Afirma que, «frente a esta clara negligencia empresarial, la que pueda atribuirse al accidentado (…) se presenta incluso como consecuencia de aquélla, puesto que la actuación indebida del Aprendiz más que nada ha de atribuirse no sólo a su inexperiencia [componente decisivo en el mecanismo compensatorio] sino muy especialmente a la falta de formación y –sobre todo– a la ausencia del obligado tutor; y, en su caso, a que hubiese sido requerido por un compañero experimentado.» 25. ¿Qué sucede cuando la imprudencia profesional del trabajador es leve? No existe una posición jurisprudencial unificada en relación con el efecto de la imprudencia profesional leve del trabajador. Existen pronunciamientos judiciales que aplican igualmente la doctrina de la concurrencia de culpas en supuestos de imprudencia profesional leve del trabajador; reduciendo, por tanto, la indemnización por daños y perjuicios que debe abonar el empresario.129 Ejemplo de imprudencia profesional leve del trabajador que da lugar a la moderación de la responsabilidad empresarial STSJ Galicia 29.4.2011 (AS 2011/1768): El trabajador prestaba servicios para una empresa dedicada a la construcción de envases metálicos como jefe de taller. El día del accidente, el trabajador accidentado se encontraba en su despacho, mientras que otros dos trabajadores estaban realizando su trabajo habitual de alimentación de las mesas del robot de soldadura. Para realizar esta labor se utilizan dos mesas de soldadura, desplazándose el brazo de soldadura de una a otra. Al ir el brazo del robot desde una mesa a la otra, unos perfiles metálicos que estaban apoyados cerca de la mesa cayeron sobre uno de los trabajadores, quedando atrapada su pierna izquierda. El jefe del taller, acudió a ver qué ocurría y, sin pulsar el botón de parada de emergencia del robot ni el interruptor general, se colocó debajo de la mesa móvil para ayudar al trabajador atrapado. En dicho momento, el brazo del robot volvió a la mesa y le atrapó. La máquina carecía de dispositivos protectores contra atrapamientos o goles provocados por los movimientos en la mesa de soldadura. El jefe de taller había recibido formación sobre la programación del robot, pero no en materia de prevención de riesgos laborales. Véase STS, 1ª, 31.7.1997 (RJ 1997/5529), 23.1.2002 (RJ 2002/23), 6.11.2002 (RJ 2002/9637), 21.7.2003 (RJ 2006/6039), 21.2.2006 (RJ 2006/2147), 24.7.2008 (RJ 2008/6904), entre otras. 129 104 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 104 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • El tribunal entiende que constituye un supuesto de concurrencia de culpas. • Por un lado, la empresa ha incumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos: falta de formación del trabajador en prevención de riesgos laborales y ausencia de protección del robot frente a atrapamientos. • Por el otro, el trabajador también contribuyó con su conducta imprudente al accidente, por cuanto con su formación «sobre la programación del robot y ejerciendo funciones de Jefe de Taller pudo parar la máquina y no lo hizo». • Por consiguiente, el tribunal aplica la doctrina de la concurrencia de culpas: trabajador (33,33%) y empresa (66,67%). Incluso, existen sentencias en las que el tribunal aprecia concurrencia de culpas, fundamentando la imprudencia del trabajador en su experiencia o conocimientos. A modo de ejemplo, la STS, 1ª, 21.2.2006 (RJ 2006/2147) parece basar la imprudencia profesional del trabajador en el hecho que «tenía conocimientos suficientes para saber que lo debería hacer»; la STS, 1ª, 11.7.1997 (RJ 1997/5605), en que el trabajador «estaba realizando una operación que no le era inusual y para la que poseía capacitación profesional suficiente»; o la STS, 1ª, 23.1.2002 (RJ 2002/23) en el hecho que «el accidentado colaboró con su conducta no excesivamente cuidadosa con la producción del resultado fatal, ya que era un trabajo, el que efectuaba, ya largamente practicado por él, y conocía perfectamente el lugar». Sin embargo, existen otras sentencias que entienden que la imprudencia profesional del trabajador, cuando es leve o levísima, no afecta el nexo de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la contingencia. Y, por consiguiente entienden que no procedente moderar la responsabilidad empresarial. Ejemplo de imprudencia profesional leve del trabajador que no supone la moderación de la responsabilidad empresarial STSJ Asturias 20.1.2012 (AS 2012/482): El trabajador accidentado prestaba servicios en una empresa de construcción. El día del accidente el trabajador se encontraba sobre la marquesina situada a la altura del primer piso de la obra (3,5 metros) con el objeto de colocar unas tablas de protección y una red mosquitera. Antes de acceder a la marquesina el trabajador se puso arnés anticaída que amarró con el mosquetón a una cuera de unos 3 o 4 metros que fijó a un puntal situado en uno de los ventanales de la primera planta. En un momento dado, el trabajador percibió que la marquesina se movía, lo que le hizo perder el equilibrio y caer por el hueco lateral. El trabajador pudo dirigir en cierto modo la caída, lo que le permitió caer de pie. Sin embargo, sufrió secuelas como consecuencia de la caída. En el momento del accidente no había ningún responsable en la obra y el trabajador no había recibido instrucciones sobre la forma de realizar su trabajo. No consta que la empresa hubiese realizado un estudio de las medidas que debían adoptarse en caso de trabajos en altura. • El tribunal afirma que resulta incuestionable el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones de prevención de riesgos laborales. Es cierto que el trabajador estaba provisto de un arnés, pero también lo es que «la responsabilidad de la empresa no acaba con la puesta a disposición de sus trabajadores de medidas precautorias sino que se exige la vigilancia en el cumplimiento de las normas mínimas de seguridad (debiendo la empresa o sus encargados adoptar incluso medidas disciplinarias) ya que, de lo contrario, incurre en culpa in vigilando». • El tribunal excluye la posibilidad que el trabajador haya contribuido a la causación del accidente. Afirma que «ante la inactividad de las empresas en lo que a la seguridad laboral se refiere, la longitud excesiva de la cuerda utilizada por aquel no deja de ser una circunstancia de escasa relevancia en el devenir de los hechos.» • Por consiguiente, atendiendo a lo anterior, el tribunal declara la responsabilidad de la empresa, sin que ésta pueda moderarse por imprudencia profesional del trabajador. 105 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 105 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 26. En conclusión, ¿se aplica el esquema clásico del efecto de la culpa de la víctima en la responsabilidad derivada de contingencias profesionales? Sí. Es posible afirmar que la jurisprudencia mayoritaria aplica el esquema clásico del efecto de la culpa de la víctima también en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Como se ha apuntado con anterioridad, en el ámbito de la responsabilidad civil, la intervención de culpa de la víctima en la causación de la contingencia: a. Exonera de responsabilidad civil cuando la culpa de la víctima es la única causa del daño. b. También cuando rompe la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión del causante del mismo. c.Modera la responsabilidad civil en supuestos de concurrencia de culpa de la víctima y del causante del daño. d.No procede la moderación de la responsabilidad civil cuando la imprudencia de la víctima, prácticamente inexistente o poco relevante, no tiene incidencia causal suficiente. Según se deriva del análisis jurisprudencial realizado en las páginas anteriores, este mismo esquema es de aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional. La intervención de imprudencia del trabajador en la causación de la contingencia a. Exonera de responsabilidad empresarial en supuestos de imprudencia temeraria. b. También cuando la imprudencia profesional es la causa única y exclusiva de la contingencia. c.Modera la responsabilidad civil en supuestos de concurrencia de imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales. d.No afecta la responsabilidad empresarial –aunque existen pronunciamientos contradictorios– en supuestos de imprudencia leve, determinada en atención a la edad, falta de formación o experiencia del trabajador. Esta cuestión no es sorprendente si se tiene en cuenta que el orden jurisdiccional civil, hasta la entrada en vigor de la LJS, también se consideraba competente para conocer de demandas en materia de responsabilidad civil del empresario por contingencias profesionales. De hecho, una porción importante de las sentencias en materia de responsabilidad civil por accidente de trabajo –y analizadas en esta publicación– son dictadas por el orden jurisdiccional civil. 27. ¿Es adecuada la doctrina jurisprudencial en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador en la responsabilidad civil de la empresa? Sí. El sector mayoritario de la doctrina, siguiendo la doctrina jurisprudencial mayoritaria, considera que en supuestos de concurrencia de imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial procede la moderación de la responsabilidad civil de la empresa.130 Calvo Gallego, F. J., La obligación general de prevención y la responsabilidad civil o contractual del empleador, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 98; Luque Parra, M., La responsabilidad civil del empresario…, op. cit., p. 63; Monereo Pérez, J. L., «Las Responsabilidades civiles», en Monereo Pérez, J. L. (Director), Tratado práctico a la legislación reguladora de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Comares, 2006, p. 811; Gorelli Hernández, J., Responsabilidad patrimonial del empresario derivada de riesgos profesionales, op. cit., p. 96; Saura Súcar, M., «Accidentes de trabajo, daño, indemnizaciones y evaluación», en Ajustí Juliá, J. (Coordinador), La imputación de responsabilidades en las relaciones laborales, Editorial Bomarzo, 2008, p. 207; Capilla Bolaños, J. A., «Recargo de prestaciones en materia de accidente laboral y estudio de la indemnización. Criterios de cuantificación», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 74, 2008, p. 18; Pérez Capitán, L., La imprudencia del trabajador…, op. cit., p. 184. 130 106 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 106 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Existe, no obstante, un sector minoritario que aboga por no moderar la responsabilidad empresarial en supuestos de imprudencia profesional, imprudencia no temeraria, actividades peligrosas y/o incumplimiento empresarial de obligaciones de prevención esenciales.131 En este sentido, la posición mayoritaria de doctrina y pronunciamientos judiciales es la adecuada, sin que ello impida que en aplicación de una adecuada coordinación entre las diferentes responsabilidades que se derivan de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral pueda recurrirse, singularmente, a la responsabilidad administrativa para sancionar de manera adecuada el incumplimiento empresarial. No obstante lo anterior, consideramos que es discutible la posición mayoritaria de la jurisprudencia según la cual también procede la moderación de la responsabilidad en supuestos de incumplimiento empresarial de obligaciones de prevención esenciales, cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o consentida por la empresa o en supuestos de culpa leve del trabajador con escasa incidencia en el nexo de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la contingencia. H. Imprudencia profesional del trabajador y recargo de prestaciones 28. Antes de entrar a analizar el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre el recargo de prestaciones, ¿qué requisitos exige su imposición? Como se ha analizado en el apartado 2.2 de este capítulo, el recargo de prestaciones, está regulado en el artículo 123.1 LGSS y supone el incremento del 30 al 50% de las prestaciones de la Seguridad Social «cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador». Según se deriva de este artículo 123.1 LGSS, el recargo de prestaciones requiere la concurrencia de tres requisitos para su imposición: (I) existencia de una contingencia profesional que dé lugar a prestaciones de la Seguridad Social, (II) incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral y (III) relación de causalidad entre dicha infracción y la contingencia profesional. Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 12.7.2007 (RJ 2007/8226), para que surja la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: «a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 [RJ 1999, 3521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4096]).» Alonso Olea, M., y Tortuero Plaza, J. L., Instituciones de Seguridad Social, op. cit., p. 80; Gorelli Hernández, J., Responsabilidad patrimonial del empresario derivada de riesgos profesionales, op. cit., p. 99; Gómez Pomar, F. y Agrafojo Vázquez, I., «Culpa de la víctima y derecho sancionador…», op. cit., p. 259; Pérez Capitán, L., La imprudencia del trabajador…, op. cit., p. 25; Gutiérrez-Solar Calvo, B., «Responsabilidad civil por accidentes de trabajo a cuya producción ha contribuido el trabajador», en Borrajo Dacruz, E. (Coordinador), Nueva sociedad y derecho del trabajo, 2004, p. 453; Gutiérrez-Solar Calvo, B. y Lahera Forteza, J., Compensaciones económicas derivadas de accidentes de trabajo, Comares, Granada, 2009, 84; Alfonso Mellado, C. L., «Responsabilidad civil por accidente de trabajo: cuestiones actuales», Revista jurídica de Catalunya, vol. 108, nº 3, 2009, p. 15 (versión digital); Ginès i Fabrellas, A., Instrumentos de compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional, op. cit., p. 347-352; Martínez Barroso, M. R., «La concurrencia de culpas en la responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo», en AAVV, La responsabilidad civil por daños en las relaciones laborales. XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013 (en prensa), p. 11. 131 107 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 107 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 29. ¿Qué efectos tiene la imprudencia profesional del trabajador sobre la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones? ¿Sigue el mismo esquema que para la responsabilidad civil? Sí. El efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones sigue el mismo esquema que para la responsabilidad civil. Como se analiza a continuación, la imprudencia profesional o no temeraria del trabajador tiene el siguiente efecto sobre la imposición del recargo de prestaciones: a. La imprudencia profesional o no temeraria no exonera la imposición del recargo de prestaciones, salvo en aquellos supuestos en que es la causa única y exclusiva de la contingencia. b.En supuestos de concurrencia de imprudencia del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral, la imprudencia del trabajador permite la moderación de la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones. c.La imprudencia leve del trabajador, aún con escasa incidencia en el nexo de causalidad entre la contingencia y el incumplimiento empresarial, también da lugar a la moderación de la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones. 30. Cuando la imprudencia profesional del trabajador es la causa única y exclusiva de la contingencia, ¿impide la imposición del recargo de prestaciones? Sí. Para nuestros tribunales, cuando la imprudencia profesional del trabajador es la única y exclusiva causa del accidente de trabajo, no procede la imposición del recargo de prestaciones. Como se ha apuntado anteriormente, la imprudencia profesional no exonera, automáticamente, la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o no temeraria del trabajador no rompe la relación de causalidad entre la lesión y el incumplimiento empresarial y, por consiguiente, corresponde la imposición del recargo.132 «La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa».133 Sin embargo, cuando la imprudencia profesional del trabajador opera como causa exclusiva del accidente no corresponde la imposición del recargo de prestaciones, porque no existe uno de los requisitos necesarios para su imposición: existencia de incumplimiento empresarial de sus obligaciones de seguridad y salud laboral. En este punto, no obstante, téngase en cuenta la obligación empresarial, contenida en el artículo 15.4 LPRL, de prever las posibles distracciones o imprudencias no temerarias de los trabajadores. Este precepto opera como una verdadera obligación de prevención, pudiendo dar lugar su incumplimiento la imposición del recargo de prestaciones. Por consiguiente, la imprudencia del trabajador no constituirá un supuesto de culpa exclusiva cuando la empresa haya incumplido sus obligaciones de vigilancia y control y prever las distracciones o imprudencias no temerarias de sus trabajadores. Únicamente existirá culpa exclusiva del trabajador cuando la empresa pruebe que, además de las demás obligaciones de prevención, adoptó las medidas de seguridad necesarias para neutralizar o impedir las distracciones o imprudencias no temerarias de los trabajadores. Véase STS, 4ª, 12.7.2007 (RJ 2007/8226), 20.1.2010 (RJ 2010/3110), 22.7.2010 (RJ 2010/7281 y RJ 2010/7282), entre las más recientes. STS, 4ª, 20.1.2010 (RJ 2010/3110). 132 133 108 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 108 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 31. ¿Se modera la cuantía del recargo de prestaciones en casos en que la causación de la contingencia se deriva de la imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial? ¿Y en casos de incumplimiento empresarial de obligaciones de prevención esenciales? Sí. La concurrencia de imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales permite moderar la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones; también cuando la empresa incumple obligaciones de prevención esenciales. En sentido similar a los supuestos analizados en materia de responsabilidad civil, la jurisprudencia aprecia concurrencia de culpas cuando en la causación de la contingencia ha intervenido el incumplimiento empresarial de sus obligaciones de prevención de riesgos laborales y la conducta imprudente del trabajador, tal como limpiar o retirar algún resto de una máquina en funcionamiento,134 no utilizar los cascos y/o cinturones de seguridad o no llevarlo sujeto a la línea de vida,135 no utilizar equipos de protección individual como guantes o gafas de seguridad,136 etc. Ejemplo de concurrencia de culpas STSJ Cataluña 15.3.2011 (AS 2011/1532): El trabajador accidentado prestaba servicios para una empresa con categoría profesional de mozo de almacén. El día del accidente, otro trabajador ordenó al trabajador accidentado que preparara la mezcla química correspondiente al producto Briquilat, entregándole la ficha correspondiente. Sin embargo, al realizar la mezcla, el trabajador se equivocó y añadió ácido fórmico en lugar de ácido fosfórico. Tras realizar la mezcla, el trabajador dejo la garrafa que contenía el producto y fue a fumar un cigarro. Al volver, vio que la garrafa se había hinchado y al proceder a abrir la tapa para liberar los gases acumulados, ésta explotó alcanzando restos del producto en el cuerpo y cara del trabajador. En el momento de realizar la mezcla el trabajador llevaba las gafas de protección, pero no en el momento de destapar la garrafa. Los recipientes que contienen los productos químicos para realizar las mezclas se encuentran etiquetados con su nombre. En el momento del accidente de trabajo no se habían colocado las fichas de seguridad de los productos químicos en el almacén. El trabajador no había recibido formación adecuada en relación con los riesgos derivados de la manipulación de productos químicos. • En atención a los hechos transcritos, el tribunal aprecia concurrencia de culpas en la causación de la contingencia. • Por consiguiente, reduce la cuantía del recargo de prestaciones del 50% -impuesta por el juzgado de instancia- al 40%. 32. ¿Se modera la cuantía del recargo de prestaciones también cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o admitida por la empresa? Sí. La doctrina jurisprudencial mayoritaria también modera la responsabilidad empresarial cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o, incluso, permitida por la empresa.137 STSJ Cataluña 18.1.2011 (AS 2011/1346), 15.7.2011 (AS 2011/2744), 22.2.2012 (AS 2012/1314), 11.6.2012 (AS 2013/312), Galicia 30.3.2012 (AS 2012/1511), entre otras. 135 STSJ Extremadura 30.6.2011 (AS 2011/2672), Cataluña 30.1.2012 (AS 2012/522), Asturias 24.2.2012 (AS 2012/693), Galicia 6.3.2012 (AS 2012/738), Andalucía 28.6.2012 (JUR 2012/328486), entre otras. 136 STSJ Aragón 27.4.2011 (JUR 2011/240416), Islas Baleares 8.3.2012 (AS 2012/1356), Galicia 27.7.2012 (AS 2012/2470), entre otras. 137 En este sentido, véase, entre otras, STSJ Cataluña 28.11.2011 (JUR 2011/35221), Andalucía 22.3.2012 (AS 2012/1470) y Galicia 30.3.2012 (AS 2012/1511). 134 109 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 109 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de imprudencia del trabajador conocida por la empresa y que permite la moderación del recargo de prestaciones STSJ Cataluña 28.11.2011 (JUR 2011/35221): El trabajador accidentado prestaba servicios para una empresa dedicada a la fabricación de pan y bollería. La empresa dispone de una línea de fabricación de baguettes, que dispone de una cámara de reposo donde mediante un sistema de cadenas con cestas se consigue que la baguette repose el tiempo necesario. El accidente se produjo en la sección de baguettes cuando el trabajador se encontraba supervisando el proceso y observó que caían dos baguettes. El trabajador accedió al interior de la cámara de reposo a través de una abertura y se atrapó el brazo con el sistema de transmisión de movimiento a la cadena. La cámara de reposo cuenta con una protección fija que se había retirado antes del accidente, mediante una llave allen. De hecho, es práctica frecuente en la empresa que cuando se caían baguettes el trabajador quite la protección y las retire con la mano con la máquina parada e, incluso, con la máquina en funcionamiento. El trabajador no había recibido formación específica en materia de seguridad laboral en su puesto de trabajo. • El tribunal afirma que la conducta de la empresa incumplió sus obligaciones de prevención de riesgos laborales. Además de la obligación de formación, «la empresa incumplió su obligación de vigilar que se cumpliera las normas de prevención, y en este sentido, incumplió su deber de vigilar para que el uso de los equipos de trabajo se hiciera sin suprimir los mecanismos de seguridad y de protección previamente instalados». • Ciertamente el tribunal aprecia imprudencia del trabajador. Sin embargo, establece que «no podemos pasar por alto, que era frecuente que se quitase la tapa de protección que impedía el acceso a la cestilla que transportaba las baguetes, que se hacía utilizando una llave de allen, lo que pone de manifiesto la laboriosidad de la operación, y que la empresa no adoptó las medidas para impedirlo, cuando, pudo conocer perfectamente dicha práctica sólo revisando de vez en cuando si estaban en buen estado los mecanismos de protección.» • Por consiguiente, aprecia concurrencia de culpas en la causación del accidente y modera el recargo de prestaciones. No obstante lo anterior, al ser ésta una cuestión muy casuística, es posible encontrar pronunciamientos contradictorios. Es decir, existe una posición jurisprudencial que entiende que no procede la moderación del recargo de prestaciones cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o permitida por la empresa. Ejemplo de imprudencia del trabajador que no supone la moderación del recargo por tratarse de conducta admitida por la empresa STSJ Castilla-La Mancha 7.2.2012 (AS 2012/194): Los trabajadores accidentados prestaban servicios en una obra, la cual disponía de un montacargas para subir y bajar materiales. El día del accidente, los trabajadores accidentados y un socio de la empresa subían en el montacargas cuando, como consecuencia de un corte inesperado en la alimentación eléctrica del montacargas, éste se desplomó desde la altura del segundo piso, causando lesiones graves a los trabajadores. En caso de fallar la alimentación el montacargas debía quedar parado, sin embargo no fue así por que existía una rotura en el eje del motor de elevación. El montacargas no tenía marcado CE ni certificado de conformidad, y no había cartel con prohibición de uso por los trabajadores. • El tribunal concluye que corresponde la imposición del recargo de prestaciones por cuanto existe un accidente de trabajo con resultado lesivo, un incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales y relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el accidente. • Además, entiende que no procede la moderación de la cuantía del recargo de prestaciones, dado que había una tolerancia por la empresa del empleo por parte de los trabajadores del montacargas –incluso, el accidente se produjo con un socio de la empresa–. 110 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 110 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 33. ¿Se modera la cuantía del recargo de prestaciones en casos en que concurra imprudencia leve del trabajador? Sí. La imprudencia leve del trabajador, al igual que sucede con la responsabilidad civil del empresario, también permite la moderación de la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones. Es decir, la doctrina jurisprudencial mayoritaria entiende que también proceder moderar la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones –estableciendo el porcentaje mínimo del 30%– en supuestos de imprudencia leve del trabajador. En este punto, es interesante citar la STS, 4ª, 22.7.2010 (RJ 2010/7281) en la que el tribunal considera que existe concurrencia de culpas en el accidente de trabajo sufrido por un trabajador cuando reparaba la instalación de una alarma contra incendios. El trabajador se encontraba encima de una escalera de mano y, en un momento dado al intentar alcanzar un punto, perdió el equilibrio y cayó desde una altura de 3-4 metros. Se acredita que no existían puntos de anclaje ni equipos de protección individual. Asimismo, se acredita que la empresa no había realizado ninguna evaluación de riesgos laborales y el trabajador no había recibido ningún tipo de formación o información en prevención. El tribunal aprecia concurrencia de culpas y, por ende, fija el porcentaje del recargo de prestaciones en el 30%. No obstante lo anterior, existen algunos pronunciamientos judiciales que en supuestos de imprudencia leve del trabajador con escasa intervención en el nexo de causalidad entre la lesión y el incumplimiento empresarial, entienden que no procede la moderación de la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones. Ejemplo de imprudencia del trabajador que no supone la moderación del recargo por incidencia causal insuficiente STSJ C. Valenciana 2.10.2012 (AS 2012/393): El trabajador prestaba servicios para una empresa de construcción. El día del accidente, el trabajador estaba realizando tareas de enfoscado de una fachada interior sobre un andamio tubular colocado a unos cuatro metros de altura. El trabajador recibió una gran cantidad de material, mediante la utilización de una grúa torre, y retiro la barandilla exterior de la plataforma del andamio. Tras recibir el material y sin reponer la barandilla de protección a su disposición correcta, el trabajador se apoyó sobre la misma, cediendo esta, debido a la sobrecarga puntual provocada por el peso del trabajador, lo que causó el desequilibrio de éste y su caída. El trabajador llevaba el arnés colocado pero momentos antes del accidente se lo soltó. El andamio fue montado por personal de una empresa contratista interviniente también en la obra. Y en las hojas de control de las condiciones de trabajo por parte de la coordinación de seguridad y salud había constancia de numerosas deficiencias en los andamios y llamadas de atención para que se efectuara una revisión de los mismos, una vez instalados por personas competentes. • El tribunal entiende que, en atención a los hechos, se cumplen los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones, sin que pueda moderarse su cuantía por imprudencia del trabajador. El tribunal afirma que teniendo en cuenta la gravedad de los incumplimientos empresariales que aumenta exponencialmente los riesgos de los trabajos en altura, «aun admitiendo cierta negligencia en la actuación del trabajador accidentado la misma carece de la relevancia suficiente para rebajar el indicado recargo». 111 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 111 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 34. ¿Cómo se modera la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones? Según doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la existencia de imprudencia profesional del trabajador en la causación de la contingencia es una variable a tener en cuenta a la hora de concretar el porcentaje del recargo de prestaciones.138 Es decir, la forma de moderar la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones es estableciendo un porcentaje menor del recargo de prestaciones. Concretamente, en supuestos de concurrencia de imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial los tribunales aplican, generalmente, el porcentaje mínimo del recargo de prestaciones; esto es, un incremento del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social.139 El porcentaje del recargo se aumenta cuando el órgano jurisdiccional otorga mayor preponderancia al incumplimiento empresarial en la causación de la contingencia.140 En cualquier caso, es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha establecido expresamente que, en ningún caso, la concurrencia de culpas –imprudencia del trabajador e incumplimiento empresarial– permite establecer el recargo de prestaciones en un porcentaje inferior al mínimo legal establecido en el artículo 123.1 LGSS; esto es, inferior al 30%. Según la STS, 4ª, 20.1.2010 (RJ 2010/3110) el porcentaje del 30% «es el mínimo que fija el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social. En consecuencia, aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior.» 35. ¿Es adecuada la doctrina jurisprudencial en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre el recargo de prestaciones? Sí. La doctrina jurisprudencial en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre el recargo de prestaciones es, por un lado, adecuada, en tanto existe una doctrina unificada. A diferencia de la doctrina jurisprudencial en relación con el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad civil donde existían importantes contradicciones en los pronunciamientos jurisprudenciales, en relación con el recargo de prestaciones la doctrina jurisprudencial es unificada, garantizando así la seguridad jurídica. Desde nuestro punto de vista y más allá de las propuestas de lege ferenda que se realizan con relación al recargo de prestaciones, la posición jurisprudencial actual es correcta sin que ello impida que en aplicación de una adecuada coordinación entre las diferentes responsabilidades que se derivan de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral pueda recurrirse, singularmente, a la responsabilidad administrativa para sancionar de manera adecuada el incumplimiento empresarial. No obstante lo anterior, nuevamente, consideramos discutible la posición mayoritaria de la jurisprudencia según la cual también procede la moderación de la responsabilidad en supuestos de incumplimiento empresarial de obligaciones de prevención esenciales, cuando la conducta imprudente del trabajador era conocida o consentida por la empresa o en supuestos de culpa leve del trabajador con escasa incidencia en el nexo de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la contingencia. STS, 4ª, 12.7.2007 (RJ 2007/8226), 20.1.2010 (RJ 2010/3110), 22.7.2010 (RJ 2010/7281 y 2010/7282), entre las más recientes. Véase STSJ Cataluña18.1.2011 (AS 2011/1346), 25.1.2011 (AS 2011/1363), Galicia 4.3.2011 (AS 2011/1734), Andalucía 1.6.2011 (JUR 2011/ 326755), Madrid 10.6.2011 (JUR 2011/266431), Asturias 20.1.2012 (JUR 2012/36780), Islas Baleares 8.3.2012 (AS 2012/1356), Madrid 16.11.2012 (JUR 2013/14842), entre otras. 140 A modo de ejemplo, véase, STSJ Castilla y León 28.6.2012 (AS 2012/2763) y Asturias 20.9.2012 (AS 2012/2946), entre otras. 138 139 112 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 112 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL I. Imprudencia profesional del trabajador y responsabilidad administrativa y penal de la empresa 36. ¿La imprudencia profesional del trabajador excluye la posible responsabilidad administrativa de la empresa? No. La imprudencia profesional del trabajador no excluye la responsabilidad administrativa de la empresa que corresponda por el incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral. Es decir, la existencia de imprudencia profesional del trabajador no impide, ante la existencia de un incumplimiento empresarial de sus obligaciones de prevención, la imposición de la responsabilidad administrativa. Recuérdese que la responsabilidad administrativa por infracción de las obligaciones empresariales de prevención de riesgos laborales, regulada en los artículos 11 a 13 LISOS, requiere únicamente para su imposición la existencia de un incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral. Por consiguiente, la intervención de imprudencia profesional del trabajador en la causación de la contingencia no desvirtúa la existencia de un incumplimiento empresarial y, por ende, la procedencia de la responsabilidad administrativa. 37. ¿Qué efecto tiene sobre la imposición de una sanción administrativa la imprudencia profesional del trabajador? Ninguna, salvo que la misma sea de notable entidad. Siendo así, en los pronunciamientos analizados cabe colegir un posicionamiento tácito, que no expreso por cuanto no se explica así, de nuestros tribunales en cuanto a que para imposición del recargo o la cuantificación de la responsabilidad civil por daños y perjuicios generalmente se tiene en cuenta la concurrencia de culpa del trabajador dañado como parámetro modulador a la baja de dicho recargo e indemnización; mientras que dicha culpa no se valora, salvo supuestos excepcionales, cuando se trata de imponer una sanción pública en la relación empresaestado (o norma), como es la responsabilidad administrativa. Incluso, procede la responsabilidad empresarial en supuestos donde la imprudencia profesional del trabajador rompe la relación de causalidad entre la contingencia y el incumplimiento empresarial. Aunque en este supuesto no procederá la responsabilidad civil o recargo de prestaciones. Sin embargo, en tanto existe un incumplimiento empresarial, corresponderá la responsabilidad administrativa. Según el Tribunal Supremo, la imprudencia profesional del trabajador puede tenerse en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la sanción administrativa. Sin embargo, el tribunal matiza esta cuestión y establece que únicamente procede tenerla en cuenta cuando «en el nexo de causalidad entre los hechos acaecidos y la lesión sufrida sea un elemento concurrente de notable importancia la imprudencia del trabajador». Por tanto, a pesar de existir imprudencia del trabajador, no procede ponderar la cuantía de la sanción «cuando lo verdaderamente determinante sea que la empresa no adoptó las medidas oportunas de seguridad, de modo tal que (con o sin imprudencia del trabajador), el riesgo de lesión fuera cierto».141 38. ¿Y la responsabilidad penal? La imprudencia profesional del trabajador tampoco excluye la posible responsabilidad penal de la empresa. La responsabilidad penal derivada del delito contra la seguridad y salud de los trabajadores, regulado en el artículo 316 CP, exige la concurrencia de las siguientes variables: a. infracción de las normas de prevención de riesgos STS, 3ª, 19.4.2004 (RJ 2004/4049). 141 113 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 113 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL laborales, b. por parte de los legalmente obligados, c. no facilitar los medios necesarios a los trabajadores para desarrollar su actividad con la seguridad e higiene adecuada y d. poner en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Como puede observarse, la concurrencia del tipo penal es independiente de la existencia de un accidente de trabajo –nos encontramos ante un delito de riesgo y no de lesiones– y de la intervención imprudente o no del trabajador en la causación de la contingencia. Por consiguiente, dado que la imprudencia profesional del trabajador no desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 316 CP –infracción de las normas de prevención consistente en no facilitar medios de protección que ponga en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores– procede la responsabilidad penal. Téngase en cuenta, sin embargo, que la existencia de imprudencia profesional del trabajador en la causación del accidente de trabajo puede ser utilizada por los órganos jurisdiccionales para ponderar la gravedad de la conducta empresarial o moderar la indemnización correspondiente por responsabilidad civil derivada de delito.142 No obstante lo anterior, desde nuestro punto de vista, la imprudencia profesional del trabajador sí que excluye la existencia de responsabilidad penal cuando rompe la relación de causalidad entre la contingencia y el incumplimiento empresarial. Efectivamente, la responsabilidad penal no exige la existencia de un accidente de trabajo, sino únicamente los requisitos establecidos en el artículo 316 CP. Sin embargo, parece razonable pensar que cuando la imprudencia profesional del trabajador rompe el nexo causal entre el accidente y la infracción empresarial, en la práctica no se cumplirán los requisitos exigidos para apreciar responsabilidad penal. Es difícil pensar que el incumplimiento empresarial haya puesto en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores cuando, a pesar de existir dicho incumplimiento empresarial, la imprudencia profesional ha roto el nexo de causalidad entre dicha infracción y la contingencia. J. A modo de conclusiones 39. ¿Cuál es el efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad empresarial? A modo de resumen, la imprudencia del trabajador tiene el siguiente efecto sobre la responsabilidad civil y responsabilidad derivada del recargo de prestaciones: a.La imprudencia temeraria del trabajador –entendida como aquella conducta ajena a la usual de las personas y la prudencia más elemental que asume riesgos innecesarios, graves y con clara conciencia de riesgo– excluye la calificación del accidente como accidente de trabajo. Por consiguiente, impide la imposición del recargo de prestaciones y la responsabilidad civil. b.La imprudencia profesional o no temeraria del trabajador no exonera la responsabilidad civil del empresario o la imposición del recargo de prestaciones. En este punto, no obstante, es necesario formular tres precisiones: i.Cuando la imprudencia profesional del trabajador es la causa única y exclusiva de la contingencia, no procede la responsabilidad civil y recargo de prestaciones por inexistencia de incumplimiento empresarial. Sin embargo, recuérdese que no existe culpa exclusiva del trabajador cuando la empresa ha incumplido su obligación de prever las distracciones e imprudencias no temerarias de los trabajadores (artículo 15.4 LPRL). Martínez Barroso, M. R., «La concurrencia de culpas en la responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo», op. cit., p. 11. 142 114 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 114 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL ii.La concurrencia de imprudencia profesional del trabajador e incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral –también en supuestos de incumplimiento de obligaciones de prevención esenciales– no exonera de responsabilidad empresarial. Sin embargo, permite reducir la indemnización por daños y perjuicios y establecer el porcentaje mínimo del recargo de prestaciones. iii.La imprudencia leve del trabajador, aún con escasa incidencia en la relación de causalidad entre el accidente y la infracción empresarial, también permite la moderación de la responsabilidad civil y de la derivada del recargo de prestaciones. 40. ¿Existe una doctrina jurisprudencial unificada y coherente en relación con el efecto de la culpa del trabajador en la responsabilidad empresarial? Esta pregunta exige tres respuestas distintas: En primer lugar, sí que existe una doctrina jurisprudencial unificada y coherente en relación con el efecto de la imprudencia temeraria del trabajador en la responsabilidad empresarial. Como se ha apuntado, el artículo 115.4.b) LGSS excluye la consideración de accidente de trabajo aquel producido por dolo o imprudencia temeraria. Por consiguiente, ante esta previsión normativa, la doctrina jurisprudencial es clara y coherente al excluir la responsabilidad civil y la derivada del recargo de prestaciones. En segundo lugar, en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre la responsabilidad civil por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el estudio realizado en las páginas anteriores permite concluir que, no existe una doctrina jurisprudencial unificada y coherente. Como se ha apuntado anteriormente, ésta es una cuestión sumamente casuística. Aunque, existe cierto denominador común en la doctrina jurisprudencial mayoritaria en esta materia, existen muchos pronunciamientos contradictorios ante hechos similares. Existe, por tanto, una importante variabilidad e inseguridad jurídica en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador en la responsabilidad civil del empresario. En tercer lugar, en relación con el recargo de prestaciones, también es posible afirmar que existe una doctrina jurisprudencial unificada. Sí existe un posicionamiento jurisprudencial claro y unificado en relación con el efecto de la imprudencia profesional del trabajador sobre la responsabilidad empresarial derivada del recargo de prestaciones. 41. En este contexto, ¿qué medidas resultarían razonables para garantizar una doctrina jurisprudencial unificada y coherente en esta materia? En este contexto, es necesaria la adopción de la siguiente propuesta de lege ferenda: • Inclusión de una referencia normativa al efecto de la imprudencia del trabajador en la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y en la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones. Esta propuesta de lege ferenda permitiría obtener una doctrina jurisprudencial unificada y coherente en esta materia, evitando pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios y garantizando la seguridad jurídica. 115 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 115 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 2.4. Pluralidad empresarial y coordinación de actividades: necesidad de una simplificación de las obligaciones empresariales exigibles La Directiva 92/57/CEE, impone desde hace nada más y nada menos que 17 años la obligación de coordinación y cooperación en materia de seguridad y salud laborales entre las empresas que comparten un mismo centro de trabajo. Dicho deber legal ha sido desarrollado por dos normas reglamentarias: el RD 1627/1997, relativa al sector de la construcción, cuya redacción fue parcialmente modificada en los años 2006, 2007 y 2010, y el RD 171/1994, aplicable al resto de los sectores.143 Normalmente, toda referencia al complejo entramado de normas y obligaciones preventivas cuando en un centro de trabajo concurren trabajadores de dos o más empresarios se simplifica bajo la denominación «coordinación de la actividad preventiva», si bien, como es bien sabido, entre las obligaciones que pueden exigirse bajo dicha rúbrica se encuentran desde las informativas y/o de instrucción hasta las propiamente de coordinación, sin olvidar las de vigilancia. Si, antes de explicar de manera sucinta las cuestiones juicio más relevantes sobre la coordinación de la actividad preventiva, tuviéramos que señalar el aspecto que, a nuestro juicio, caracteriza a la regulación vigente sobre la materia, no podríamos más que referirnos a su excesiva complejidad. Nuestra opinión es que existe demasiado intervencionismo de la norma a la hora de pautar una obligación cuyo cumplimiento es finalista: que las empresas se coordinen de manera adecuada en materia de prevención cuando sus trabajadores concurren en el mismo centro de trabajo. En síntesis, creemos que todos los que de manera más o menos directa hemos tenido relación con dicha materia coincidimos en que el solo cumplimiento de las obligaciones documentales exigidas por la normativa reglamentaria hace, en muchas ocasiones, difícilmente gestionable el mero hecho documental, siendo fácil que el departamento que gestione dicha documentación afirme que «estamos aplastados por una montaña de papeles», y que en los niveles operativos (los mandos) se discuta la eficiencia real de tanta documentación previa al inicio de la actividad productiva. Sin duda, estamos en un país en el que la prevención está segregada y no integrada, donde muchas habilitaciones profesionales se obtienen sin que el profesional conozca realmente los verdaderos riesgos de su profesión (problema prelaboral), pero si a ello se suma una normativa que, como analizaremos, maneja una serie de conceptos («empresario titular», «empresario principal», etc.) complejos en la práctica y a los que exige un sinfín de obligaciones, quizás entendamos por qué, tal y como se comentará en el último apartado, existe un nivel de conflictividad judicial más que destacable en materia de coordinación de la actividad preventiva. A continuación, y de manera breve, aludimos en un formato muy práctico a las obligaciones más relevantes en materia de coordinación de actividades preventivas en base a la normativa reglamentaria. Concretamente, se presentan las 74 preguntas/respuestas más relevantes en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social en base a los siguientes 8 apartados: • Regulación normativa y relevancia estadística. • Identificación de los diferentes tipos de empresarios como sujetos responsables. • Obligaciones del empresario titular del centro de trabajo. • Obligaciones de los empresarios concurrentes en el centro de trabajo. • Obligaciones del empresario principal. • El recurso preventivo. • Pluralidad de empresarios y derecho de colectivos de los trabajadores. Un acceso fácil y gratuito a la redacción vigente de estas dos normas (o de cualquier otra) se obtiene buscándolas en la página web www.noticiasjuridicas.com. 143 116 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 116 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • Cuestiones más relevantes de la coordinación de las actividades preventivas en el ámbito de la construcción. A. Regulación normativa y relevancia estadística 1. Cuando hablamos de normativa preventiva aplicable a los supuestos de pluralidad empresarial ¿a qué situaciones nos estamos refiriendo? Nos estamos refiriendo a cuando en un mismo centro de trabajo concurren trabajadores de varios empresarios, incluidos los trabajadores autónomos. 2. ¿Qué norma en materia de seguridad y salud laboral regula esta situación? Existen tres normas básicas en esta materia, que pasamos a presentar desde un punto de vista jerárquico (de mayor a menor relevancia): • En primer lugar, el artículo 6.4 de la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo: «Sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Directiva, cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad, la higiene y la salud, así como, habida cuenta el tipo de actividades, coordinarse con vistas a la protección y prevención de riesgos profesionales, informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a sus trabajadores respectivos y / o a sus representantes.» • En segundo lugar, el artículo 17 del Convenio 155 de la OIT (ratificado por España el 26 de julio de 1985): «Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo, tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el prese nte Convenio». • En tercer y último lugar, el artículo 24 LPRL, que trata de dar cumplimiento tanto a lo dispuesto en la Directiva Marco, como en el Convenio OIT citados, pero que –como tendremos la oportunidad de analizar en este apartado– es mucho más exigente, sobretodo en su desarrollo reglamentario, que lo dispuesto en aquellas dos normas supranacionales: «1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. 4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal. 5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo. 6. Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente.» 117 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 117 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 3. A nivel estatal, ¿qué normas reglamentarias básicas se han aprobado en materia de coordinación de la actividad preventiva en supuestos de pluralidad empresarial? La norma reglamentaria que desarrolla el artículo 24 LPRL transcrito es el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero. En el ámbito de las obras de construcción habrá que estar a lo dispuesto en el Real Decreto 1667/1997, de 24 de octubre. 4. ¿Cuál es la finalidad principal que trata de satisfacer todo este cuerpo normativo en materia de coordinación de la actividad preventiva? La finalidad no es otra que, a partir de la concepción comunitaria e internacional de que la concurrencia de trabajadores de diferentes empresarios en un mismo centro de trabajo es, desde una perspectiva objetiva, una situación de especial riesgo, exista una cooperación/coordinación/colaboración entre los empresarios concurrentes a fin y efecto para evitar o, en su caso, controlar que los riesgos se agraven por dicha circunstancia. En concreto, el artículo 3 RD 171/2004 dispone como objetivos de la coordinación: «Garantizar el cumplimiento de los siguientes objetivos: a.La aplicación coherente y responsable de los principios de la acción preventiva establecidos en el artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, por las empresas concurrentes en el centro de trabajo. b. La aplicación correcta de los métodos de trabajo por las empresas concurrentes en el centro de trabajo. c.El control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en el centro de trabajo, en particular cuando puedan generar riesgos calificados como graves o muy graves o cuando se desarrollen en el centro de trabajo actividades incompatibles entre sí por su incidencia en la seguridad y la salud de los trabajadores. d. La adecuación entre los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y las medidas aplicadas para su prevención.» 5. La Directiva utiliza los términos «cooperar» y «coordinarse», el Convenio OIT se refiere a «colaborar» y en la norma española se emplean los términos «cooperar» y «medios de coordinación», ¿es posible afirmar que la utilización de todos estos conceptos se hace de manera análoga? ¿Qué estamos ante conceptos análogos? No, en nuestra opinión, no y de ahí el análisis crítico que es posible hacer de la regulación española. En efecto, léase con atención de qué manera aparecen en las referidas normas los conceptos «cooperar», «coordinarse» y «colaborar» 118 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 118 20/12/13 11:25 C2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Capítulo 2 Directiva Marco Sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Directiva, cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad, la higiene y la salud, así como, habida cuenta el tipo de actividades, coordinarse con vistas a la protección y prevención de riesgos profesionales, informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a sus trabajadores respectivos y / o a sus representantes.» Convenio OIT LPRL «siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo, tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio». 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. Más allá de que, como se observará, la normativa legal y, singularmente, reglamentaria española va mucho más allá, en cuanto a la determinación y entidad de las obligaciones preventivas, que aquello exigible en términos estrictamente comunitarios o internacionales, lo cierto es que incluso la utilización de los conceptos que vertebran las obligaciones de los empresarios concurrentes en un centro o lugar de trabajo ni son exactamente los mismos, ni cuando lo son se utilizan en el mismo sentido. Así, es posible realizar las siguientes apreciaciones: • Semánticamente, «cooperar» y «coordinarse» no son sinónimos en sentido estricto, mientras que «cooperar» y «colaborar» sí lo son. Cooperar significa «obrar conjuntamente con otro u otros para un mismo fin», mientras que «coordinarse» implica «concertar medios, esfuerzos, etc.., para una acción común». En otras palabras, cuando la norma exige a los empresarios coordinarse en algo, está exigiendo algo más que cooperar. • Es en la lógica anterior que la Directiva exige la cooperación en todos los casos de pluralidad empresarial y sólo exige la coordinación «habida cuenta el tipo de actividades». Por lo tanto, sólo cuando por la actividad de que se trate sea exigible ese plus de actuación conjunta. En términos coloquiales (wordreference) no es lo mismo «arrimar el hombro» que «aunar esfuerzos». Además, si se observa, el Convenio 155 OIT se refiere a «colaborar», sinónimo, esta vez sí de cooperar y no de coordinarse. • La singularidad deviene por el hecho de que el artículo 24 LPRL utilizando el término «cooperar» lo refiere a «coordinar»: «Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios.» La norma española no exige la coordinación, como plus de actuación conjunta, «habida cuenta el tipo de actividades» de que se trate, como sucede en la Directiva, sino que exige dicha coordinación («medios de coordinación») en todos los casos de pluralidad empresarial («a tal fin»). En suma, es fácil observar que ya sin acometer el estudio del complejo desarrollo reglamentario del artículo 24 LPRL y su recepción e interpretación judicial, la mera trasposición legal de lo dispuesto en la normativa comunitaria y en el Convenio OIT ha sido mucho más exigente –desde la perspectiva empresarial– que lo dispuesto en aquellas dos normas supranacionales. 119 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 119 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 6. Desde un punto de vista estadístico ¿es posible afirmar que existe una importante judicialización en materia de pluralidad de empresarios y coordinación de actividades? Sí. Cómo se ha destacado en el primer capítulo de este estudio, las sentencias en materia de responsabilidad civil y derivada del recargo de prestaciones en supuestos de pluralidad empresarial también son cuantitativamente importantes. Al igual que sucedía con las sentencias en materia de imprudencia del trabajador analizadas en el apartado anterior, existe una mayor conflictividad judicial en materia de pluralidad empresarial y recargo de prestaciones. El 74,2% de las sentencias analizan las consecuencias de la pluralidad empresarial e incumplimiento de la obligación de coordinación de actividades preventivas sobre el recargo de prestaciones, mientras que únicamente, el 25,8% sobre la responsabilidad civil derivada de contingencia profesional. Nuevamente, no obstante, esta diferencia viene causada por la mayor conflictividad jurisprudencial en relación con el recargo de prestaciones. B. Identificación de los diferentes tipos de empresarios como sujetos responsables 7. ¿Quiénes son los sujetos obligados al cumplimiento de las obligaciones en materia de coordinación de actividades preventivas en la normativa comunitaria y en el COIT? Tanto la Directiva Marco, como el Convenio 155 de la OIT se refieren a los empresarios/empresas que concurran en un lugar de trabajo como los sujetos obligados a cooperar, coordinarse o colaborar. 8. Para la normativa española ¿los únicos sujetos empresariales obligados son los empresarios concurrentes? No. La mayor complejidad de la regulación legal y reglamentaria española nos obliga a referirnos a tres tipos de empresarios y no sólo a uno como sucede con la normativa supranacional referida y que únicamente menciona a los empresarios concurrentes. En efecto, en función de lo establecido en el artículo 24 LPRL y en el Real Decreto 171/2004, los sujetos llamados al cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud laboral son: • Empresario titular del centro de trabajo. • Empresarios concurrentes. • Empresario principal. 9. ¿Por qué se presentan en este estudio los tipos de empresario de una manera diferente a cómo aparecen en la Ley y en el Real Decreto? Por una opción pedagógica que cobrará sentido durante este estudio. El orden de aparición legal y reglamentario es el siguiente: empresarios concurrentes, empresario titular y empresario principal. La explicación a esta, en nuestra opinión, aparición desordenada de los tres tipos de empresarios a los que, no hay que olvidar, se asocian obligaciones preventivas muy diferenciadas, no es otro que responder el primer párrafo de la ley y la primera parte del reglamento al único tipo de sujeto obligado con presencia en la Directiva y en el Convenio OIT (los empresarios concurrentes). Se deja para los párrafos y apartados siguientes (Ley y reglamento respectivamente) la regulación de las obligaciones relativas a los dos sujetos empresariales que crea ex novo la normativa española: empresario titular y empresario principal. 120 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 120 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Y decimos que la aparición de los tres sujetos empresariales es legal y reglamentariamente desordenada por cuanto, como se analiza enseguida tanto, desde la entidad de las obligaciones preventivas que se asocia a cada uno de dichos empresarios, como desde el propio iter preventivo exigible en los supuestos de pluralidad empresarial el orden no puede ser otro diferente al de: empresario titular, empresarios concurrentes y empresario principal. En efecto, si los empresarios concurrentes han de, según la normativa española, coordinarse en materia preventiva, sólo lo podrán hacer si previamente el empresario titular – que normalmente siempre existiría, como se observará – ha informado previamente de los riesgos del centro de trabajo del que es titular en el que los demás concurren. Finalmente, la figura del empresario principal, por aunar la de empresario titular y concurrente y por el hecho de no concurrir siempre, ha de ser citado en último lugar. • Empresario titular del centro de trabajo 10. ¿Es fácil la determinación de qué empresario tiene la titularidad de un centro de trabajo a los efectos de prevención de riesgos laborales? No. Sin duda una de las cuestiones más controvertidas relativas a la regulación sobre pluralidad de empresarios y prevención de riesgos laborales es la referida a quién ostenta la condición de «empresario titular del centro de trabajo». Una figura, recuérdese, no presente ni en la Directiva ni en el COIT, donde únicamente se hace referencia a los empresarios concurrentes. Mientras que el artículo 24 LPRL no define esta figura empresarial, sí lo hace el artículo 2 RD 171/2004: «la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo.» Siendo así, la referencia a la «titularidad» del centro de trabajo no debe asociarse la de noción de propiedad, arrendamiento, leasing, concesión…, sino a cualquier sujeto que utilice total o parcialmente el local o establecimiento donde se desarrolla la actividad concurrente, bajo cualquier título que permita su control (arrendatario, usufructuario, contratista, subcontratista, etc.). 11. Siendo así, ¿en materia preventiva ha de asociarse «centro de trabajo» a «lugar de trabajo»? Sí. Sin duda, una de las cuestiones que más llama la atención de la normativa española es la referencia a la noción de «centro de trabajo», cuando tanto la Directiva Marco, como el Convenio OIT hacen referencia al «lugar de trabajo».144 Sin más matización, conforme al ET (artículo 1.5) se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la Autoridad Laboral. Ahora bien, el artículo 2 RD 171/2004 define centro de trabajo como «cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo». Por lo tanto, asociando materialmente la noción de «centro de trabajo» a la de «lugar de trabajo»,145 consiguiéndose, finalmente, una exacta correlación con la referencia comunitaria y del convenio OIT. Directiva 89/391/CEE: «…cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas». Convenio nº 155 OIT: «…que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo.» 145 En este sentido, la STS, 3ª, 7.10.1997 equipara al centro de trabajo en la finca de su propiedad sobre la que se cimentaba una obra; incluso se extiende a supuestos ajenos a la pura ubicación física así la STS 22.11.2002. (RJ 2002/510) considera como lugar o centro de trabajo, en este supuesto TELEFÓNICA ESPAÑA, SA. aquél en el que el contratista realizaba la actividad contratada —montaje de líneas y cables telefónicos aéreos mediante postes en zona no urbana- dado que «el lugar donde se colocan los elementos materiales que la soportan, aunque sean en despoblado o en el campo, como en este caso, realmente constituye un centro de trabajo de la empresa principal que ha contratado las tareas». Es decir, la concurrencia en la propia actividad puede determinar igualmente la ampliación del concepto de lugar de trabajo. 144 121 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 121 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL No obstante lo anterior, el hecho de no haber utilizado la referencia lugar de trabajo y sí la del centro de trabajo, unido a la clásica concepción de éste en sentido estricto, sigue generando importantes problemas de interpretación y de entendimiento por parte de quienes gestionan la prevención. En suma y como se adelantaba, el concepto de centro de trabajo en el ámbito de la prevención de riesgos laborales se considera, por tanto, de manera menos formal (al no exigir su alta ante la Autoridad Laboral) y materialmente más amplia al definirlo, como cualquier área en la que deban permanecer o a la que deban acceder los trabajadores por razón de su trabajo, esto es, a la capacidad empresarial de gestionar lugares de trabajo. 12. En conclusión, a efectos de la normativa española ¿empresario titular del centro de trabajo es aquél que para la Administración Laboral es el titular del mismo? No. Lo será, aquel empresario o empresa que tenga la capacidad formal y/o material de poner a disposición de otros empresarios un centro, espacio o lugar de trabajo y que, efectivamente, lleve a cabo dicha puesta a disposición. Ejemplo de pronunciamiento judicial sobre el concepto de centro de trabajo a efectos preventivos STSJ Cataluña 25.7.2012 (AS 2012/2465): Remitiéndose a lo manifestado en sus pronunciamientos de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003,510) y 26 de mayo 2005 (RJ 2005,9702), recuerda la STS de 10 de diciembre de 2007 (RJ 2008,200) como «la doctrina científica y la jurisprudencia vienen entendiendo que el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos» en las normas ahora examinadas sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión lugar de trabajo...». Así resulta también del ya citado artículo 2 RD 171/2004 que atribuye la condición de titular del centro a quien (como el recurrente) tenía «la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo» con las obligaciones de información y actuación en materia de riesgos laborales que de esta jurídica condición se predican; y que son las anteriormente reseñadas. Obviamente, las obligaciones informativas que en materia preventiva, y como se analiza posteriormente, son exigibles de dicho empresario titular únicamente se activan cuando aparece la figura de otro empresario/trabajador autónomo concurrente por voluntad del primero. 13. ¿Es posible que a los efectos de las obligaciones en materia de coordinación de actividades preventivas haya varios titulares de centro de trabajo? Sí. Siendo una de las cuestiones más controvertidas (o, seguramente la más controvertida), entendemos que pueden aparecer varios empresarios que ostenten la condición de titular del centro de trabajo a efectos preventivos, siempre y cuando nos encontremos con varias empresas que tengan la capacidad de puesta a disposición y de gestión de parte de dicho centro de trabajo «macro». Una condición de (co)titulares de centro de trabajo que viene normalmente determinada por la capacidad de intervención directa (trabajadores de plantilla, trabajadores de ETTs) o indirecta (subcontrata) de una empresa diferente a la titular del centro de trabajo a efectos administrativos. 122 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 122 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de existencia de varios empresarios titulares del centro de trabajo • Empresa de tratamiento de residuos que subcontrata las operaciones de limpieza de su centro de trabajo a una segunda empresa. • La empresa contratista subcontrata para determinadas labores singulares de limpieza industrial a una tercera empresa. • En este supuesto y a los efectos que analizamos, la primera empresa será considerada empresa titular de todo el centro de trabajo respecto de la segunda y tercera empresa, mientras que la segunda también lo será con relación a la tercera en aquel espacio del centro de trabajo que a los efectos de la limpieza gestione, como prueba que haya podido subcontratar con una tercera empresa determinadas funciones de limpieza. • Empresarios concurrentes 14. ¿Quiénes son los empresarios concurrentes? Reiteramos que ésta es la única figura empresarial respecto a la que se prevén obligaciones tanto en la Directiva Marco, como en el Convenio 155 OIT. Los empresarios concurrentes, a los efectos obligacionales que se apuntan más tarde, son todos aquellos cuyos trabajadores desarrollan una actividad en el mismo centro de trabajo que lo hacen trabajadores de otras empresas. Es dicha condición de empresario concurrente la que, insistimos, nos llevará a un segundo nivel de obligaciones – en la práctica, seguramente el prevalente – totalmente autónomo de las que se derivan de las condiciones de titular y principal. 15. En la realidad empresarial ¿empresario contratista y empresario subcontratista son conceptos sinónimos? No. Fuera del ámbito preventivo del sector de la construcción (RD 1627/1997) sobre el que más tarde se vuelve en este trabajo, en términos civiles, mercantiles y laborales, la figura del empresario/empresa contratista se ha de identificar con aquel contratado por otra empresa para realizar una obra o prestar un servicio perteneciente o no a la propia actividad (core business) de quién contrata (empresa contratante), se desarrolle en el centro de trabajo de la empresa contratante o en el centro de trabajo de la propia empresa contratista.146 Por su parte, el empresario/empresa subcontratista ha de asociarse a una tercera empresa contratada por una empresa contratista para realizar una obra o prestar un servicio perteneciente o no a la propia actividad (core business) del contratista, se desarrolle en el centro de trabajo de la empresa contratista o en el centro de trabajo de la propia empresa subcontratista.147 16. ¿Los empresarios contratistas y/o subcontratistas han de ser considerados siempre empresarios concurrentes a efectos preventivos? No. El empresario contratista y el empresario subcontratista únicamente serán considerados empresarios concurrentes a los efectos preventivos que se analizan cuando concurran entre ellos en un mismo espacio o lugar de trabajo (centro de trabajo en sentido preventivo) o cuando concurran cualquiera de ellos o ambos con el inicial empresario contratante del contratista. Utilizamos el término centro de trabajo en sentido estricto. Utilizamos el término centro de trabajo en sentido estricto. 146 147 123 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 123 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de empresa contratante, contratista y subcontratista (cadena de subcontrata) sin que ninguna sea considerada empresario concurrente a efectos preventivos • Empresa A, dedicada a la automoción (producción) y radicada en Madrid. • La empresa A subcontrata con la empresa B, radicada en Barcelona, un estudio de mercado en todo el territorio español para analizar la viabilidad de un nuevo modelo de coche familiar, segmento medio. • La empresa B subcontrata con la empresa C, radicada en Bilbao, la ejecución del análisis de campo en la zona norte (Asturias, Cantabria y País Vasco). • A efectos preventivos, ninguna de las 3 empresas tendrían la consideración de empresarios concurrentes. 17. ¿Un empresario autónomo puede ser considerado empresario concurrente? Sí. Tal y como se regula en el artículo 4 RD 171/2004, en donde se precisa el deber de cooperación exigible de todos los empresarios concurrentes: «1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales en la forma que se establece en este capítulo. El deber de cooperación será de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre ellos.» • Empresario principal 18. ¿Quién ostenta la condición de empresario principal? El artículo 2 RD 171/2004 define empresario principal como: «El empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo.» Por lo tanto, las notas que han de concurrir para que se dé la figura de empresario principal al que se refiere la normativa preventiva son las siguientes: • Empresario titular de centro de trabajo. • Que subcontrate con otro empresario la realización de una obra o servicio determinado. • Que dicha obra o servicio pertenezca a la propia actividad de la empresa contratante. • Que dicha obra o servicio se desarrolle en el centro de trabajo del que es titular la empresa contratante. 19. En la práctica empresarial y judicial ¿es sencillo determinar qué es «propia actividad»? No. Más allá de que exista el factor común caracterizador de la regulación sobre pluralidad de empresarios y prevención de riesgos laborales (que concurran en un mismo centro de trabajo trabajadores de dos o más empresarios), con relación a la delimitación de la figura del empresario principal el factor fundamental es el de «propia actividad». Con relación a dicha noción de «propia actividad» debemos destacar la elevada casuística judicial sobre la materia. Una casuística que suele valorar algunos parámetros como la razón u objeto social de las empresas, la delimitación de su actividad funcional en función del convenio colectivo sectorial al que pertenezcan, la descripción de funciones incluida en el pliego de condiciones o en la concesión administrativa etc. 124 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 124 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de exoneración de responsabilidad de empresario titular al no ser empresario principal: no concurre el elemento de propia actividad STSJ Madrid 13.3.2012 (AS 2012/1384): Descripción de la subcontratación: • Centro de trabajo donde se produce el AT → Cine, cuya titularidad es de la Empresa A • La empresa A tiene como actividad la exhibición de películas en locales destinados al efecto. • En noviembre de 2001 decidió proceder a la rehabilitación de su Cine y contrata para la obra la Empresa B, para la mayoría de la obra civil y a la Empresa C para realización de instalaciones de protección contra incendios. • A su vez la Empresa B, estaba facultada para subcontratar trabajos de los encargados por la Empresa A, y subcontrató con diversas empresas, entre ellas la Empresa D. Descripción del accidente • El 6-11-03 trabajadores de la empresa Empresa D, subcontratada por la Empresa B para la reestructuración del centro de proyección, habían estado aplicando yeso en las paredes del hueco del patinillo, apoyados en una plataforma que había instalado en dicho hueco al nivel de la planta baja. • Un día más tarde, el 7-11-03, el y trabajador Celso, de la Empresa C, resultó accidentado al caer por el hueco del patinillo correspondiente a un montaplatos, desde el nivel de la planta baja, hasta el nivel sótano, con una diferencia de altura entre ambas plantas de 7 metros aproximadamente. • El hueco del citado patinillo se encuentra en una estancia dedicada a almacén, en la planta baja, estancia ciega, sin ningún tipo de luz natural, ni bombilla. Tampoco existía barrera que impidiera el paso hacia el patinillo. • El Sr. Celso tenía que hacer una modificación en el recorrido de una vía de extinción de incendios que atravesaba por el tinillo a la altura de la planta baja. Para ello pretendió acercarse a la tubería, saliendo por el patinillo a la altura de dicha planta baja, creyendo que continuaría instalada la plataforma del día anterior. Como no había luz ni barrera que impidiera el acceso entró en el hueco, confiando en pisar en la plataforma, pero pisó en el vacío y cayó por el hueco hasta el sótano, sufriendo lesiones en ambos pies y espalda. Decisión del órgano judicial → Exoneración de la Empresa A frente al pago del recargo (en primera instancia sí había sido condenada por no haber vigilado de manera correcta). • La Empresa A alega que no es empresario principal ya que es propietaria del Cine y se dedica a la exhibición cinematográfica por lo que no tiene como actividad la de rehabilitación del cine ni directa ni indirectamente. No es empresa principal ya que ésta es la que ejecuta la obra y quien contrata con el dueño su realización. En definitiva, manifiesta que la Empresa A no es promotor inmobiliario ni ha ejecutado actividad alguna en el centro relacionada con las obras de construcción, siendo la empresa ejecutante de la obra la Empresa B quién tenía la partida más importante de ejecución, excepción de la protección contra incendios, contratada por la Empresa C. • Para el Tribunal «En efecto, no se advierte de donde puede derivar la responsabilidad que se imputa a la recurrente por la sentencia de instancia por cuanto que sobre la misma no recae obligación alguna en la materia de prevención de riesgos laborales al ser tan solo propietaria del cine sin que tuviera más compromiso respecto de la obra que se realizaba que la de supervisar que lo contratado con las encargadas de llevar a cabo las mismas, y a la Empresa B, en la mayor parte de la obra, o la codemandada encargada de las tareas de electricidad e instalación de incendios, fuese cumplido en los términos pactados pero sin obligación en orden a la ejecución de los trabajos.En el caso de la recurrente, como se ha expuesto anteriormente y en relación con la obra, no había asumido ningún control sobre la obra, más allá de que se llevara a cabo conforme a lo contratado.» 125 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 125 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de responsabilidad de empresario titular al no ser empresario principal: no concurre el elemento de propia actividad STSJ Aragón 31.1.2012 (AS 2012/523): Descripción de la subcontrata • Obra de canalización subterránea de cable de media tensión. • Promotor → Empresa A. • La empresa promotora subcontrata a la Empresa B. • El trabajador accidentado, Sr. Mauricio, trabaja para la Empresa B. Descripción del accidente • El accidente sucedió cuando una vez ejecutada la zanja de una profundidad de 1.20 m aproximadamente y una altura de 0.60 m, la cual fue realizada con retroexcavadora, en un momento determinado el trabajador accidentado bajó a la zanja provisto de una pala manual con palo de madera de 1,40 m de longitud y una anchura de la pala metálica en forma de media luna de 22 cm, procediendo a mover la tierra cerca de una raqueta de hormigón. • El Sr. Mauricio bajó al interior de la zanja al objeto de comprobar qué había pues el maquinista de la retroexcavadora comentó al encargado que había tocado algo. • Cuando el Sr. Mauricio comenzó a retirar unas tierras surgió súbitamente una llamarada que le produjo quemaduras de tercer grado en el brazo derecho cuello y cara. Decisión del órgano judicial → Responsabilidad de la empresa titular al ser principal y problema de vigilancia. • Respecto del primero de los extremos señalados dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 (RJ 1995, 514) (rec. núm. 150/1994 ) que «para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa», y que «también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial». Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 10034 ) (rec. núm. 517/1998) y de 22 de noviembre de 2002 ( RJ 2003, 510 ) (rec. núm. 3904/2001 ); esta última reitera que lo determinante de que «una actividad sea «propia» de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo». • Sentado lo anterior, no es dudoso que la realización de « montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo [...]» -en cuya actividad encaja la de «desmontar los conductores y postes de madera de una línea de baja tensión», que era lo que se disponía a realizar el trabajador accidentado- supone el ejercicio de la «propia actividad» de la empresa principal, dedicada, como es conocido, a la distribución de energía eléctrica . • La aplicación de los razonamientos y criterios jurisprudenciales expuestos supra determina, necesariamente, la desestimación del recurso, porque la Empresa A no era una simple promotora de obra, sino que las tareas contratadas con la Empresa B formaban parte de su propia actividad –la distribución de energía eléctrica– pues de la reparación, adaptación y mejora de la red subterránea de conducción de electricidad se trababa (presupuesto necesario para la distribución), y las tareas se realizaban sobre material propiedad de la Empresa A, el accidente se produce en una zanja -centro de trabajoabierta para mejorar la red de conducción propiedad de la Empresa A, y las deficiencias que son causa próxima del accidente existen en las instalaciones propiedad de la Empresa A. 126 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 126 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 20. ¿La noción de empresario principal que se prevé en la normativa preventiva es la misma o similar que la utilizada en otras normas laborales (salario, Seguridad Social)? No. La noción de empresario principal que se dispone en el RD 171/2004 no coincide con la condición de empresario principal que normalmente se utiliza en otros ámbitos laborales, fundamentalmente en el artículo 42 ET para determinar la responsabilidad de un empresario respecto de las deudas en materia salariales y/o de Seguridad Social en que haya incurrido una empresa que haya contratado para la realización de una obra o la prestación de un servicio perteneciente a su propia actividad. En efecto, en dichos supuestos, la responsabilidad directa y solidaria del empresario principal frente a las deudas laborales de otro empresario con sus trabajadores no requiere que la subcontrata correspondiente a la propia actividad de la principal se desarrolle en su mismo centro de trabajo. Ejemplo de empresa principal a efectos salariales y de Seguridad Social (artículo 42 ET), pero no a efectos preventivos (artículo 24 LPRL) • Empresa A, dedicada a la automoción (producción) y radicada en Madrid. • La empresa A subcontrata con la empresa B, radicada en Barcelona, la producción de un 20% de unidades de un modelo de coche de A. • Mientras que A responderá de manera directa y solidaria frente a posibles deudas salariales y/o de Seguridad Social de la empresa B con sus trabajadores durante la contrata (artículo 42 ET), en ningún caso A tendrá la condición de empresario principal a efectos preventivos (como se verá, deber de vigilancia). C. Obligaciones del empresario titular del centro de trabajo 21. ¿Qué tipo de obligaciones preventivas ha de cumplir el empresario titular? En cuanto a las obligaciones del empresario titular del centro de trabajo, el artículo 24.2 LPRL se refiere a dos que pueden subsumirse en un deber informativo con diversas entidades, así: • Deberá informar a los empresarios y trabajadores autónomos que desarrollen actividades en su centro de trabajo sobre los riesgos existentes en dicho centro y las medias de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia. • Deberá dar instrucciones adecuadas a dichos empresarios concurrentes sobre los riesgos existentes en dicho centro y las medias de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia. 22. Deber de informar y dar instrucciones adecuadas ¿no es decir lo mismo dos veces? No. Nuevamente estamos a vueltas con la semántica, mientras informar es «dar noticia de algo», instruir es «comunicar reglas de conducta». Solamente así se entiende que ambas obligaciones tengan el mismo objeto preventivo (sobre los riesgos existentes en dicho centro y las medias de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia). Y ello es debido a que cuando se habla de instruir deba entenderse un «plus de información». 127 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 127 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL De hecho, la completa comprensión de ambas obligaciones no se tuvo hasta la promulgación del RD 171/2004, esto es, casi 10 años después de la entrada en vigor LPRL y de su artículo 24 que recogía ambos deberes sin aclarar ningún espacio de actuación diferenciado. Es, por tanto, el artículo 8.1 del citado RD el que nos aclara que cuando el titular del centro de trabajo tenga trabajadores desarrollando actividades en él junto a otros empresarios concurrentes, deberá dar a estos últimos las citadas instrucciones; mientras que, en caso contrario, su deber se limitará a informar. 23. ¿Cuál es el alcance del deber de informar? El alcance del deber de informar, según el artículo 7 RD 171/2004, alcanza a los siguientes aspectos: • Los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades desarrolladas. • Las medidas referidas a la prevención de dichos riesgos. • Las medidas de emergencia que se deban aplicar. 24. ¿En qué momento y de qué forma se ha de dar cumplimiento a este deber de informar? El mismo precepto 7 RD 171/2004 dispone que la información deberá ser suficiente y se habrá de proporcionar por escrito: • Previamente al inicio de las actividades o • Cuando se produzca un cambio en la actividad relevante a efectos preventivos. Igualmente dispone que dicha información deberá proporcionarse por escrito, cuando los riegos del centro sean calificados de graves o muy graves. No obstante lo anterior, recomendamos que toda información sobre, también riesgos leves se de por escrito a efectos de facilitar la prueba sobre su cumplimiento en un eventual conflicto judicial futuro. 25. Si el empresario concurrente o el trabajador autónomo solamente van a estar en el centro de trabajo 1 hora, ¿el empresario titular debe dar igualmente la citada información? Sí. Ni la Ley ni el reglamento limitan el cumplimiento del deber de información a que la presencia en un centro de trabajo de varios empresarios dure cómo mínimo determinadas horas o jornadas de trabajo. 26. ¿Cuál es el alcance de dar «instrucciones adecuadas»? Al empresario titular del centro de trabajo, en caso de que sus trabajadores desarrollen actividades en el mismo, una vez recibida la información sobre los riesgos específicos de las actividades que se desarrollen en el centro, deberá dar instrucciones al resto de empresarios (artículo 8 RD 171/2004): • Para la prevención de los riesgos propios del centro que puedan afectar a los trabajadores de la empresas concurrentes; y • Sobre las medidas a aplicar en caso de emergencia. De nuevo, estas instrucciones deberán ser suficientes, y se habrán de proporcionar • Previamente al inicio de las actividades; y • Cuando se produzca un cambio de los riesgos del centro que sea relevante a efectos preventivos. 128 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 128 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Como sucedía con relación al deber de información, la norma dispone que dichas instrucciones deberán proporcionarse por escrito, cuando los riegos del centro sean calificados de graves o muy graves. No obstante lo anterior, recomendamos que toda información sobre, también riesgos leves se de por escrito a efectos de facilitar la prueba sobre su cumplimiento en un eventual conflicto judicial futuro. 27. El empresario titular cuyos trabajadores no coincidan en espacio y tiempo con trabajadores de alguno de los empresarios concurrentes ¿debe dar igualmente información e instrucciones a dicho empresario? Información sí, en todo caso. Instrucciones no. Mientras el artículo 24.2 LPRL y el artículo 7 RD 171/2004 obligan a que el empresario deba facilitar la ya analizada información preventiva a cualquier empresario o trabajador autónomo concurrente; el artículo 8 RD 171/2004 únicamente exige que las instrucciones adecuadas se den respecto de los empresarios concurrentes cuyos trabajadores concurran con los del empresario titular. 28. El empresario titular ¿ha de informar o dar instrucciones a empresarios o trabajadores autónomos concurrentes no subcontratados directamente por él? Sí. El artículo 9.4 RD 171/2004 dispone que «las medidas a que se refieren los apartados anteriores serán de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos que desarrollen actividades en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre el empresario titular y ellos.» 29. ¿De qué manera puede articularse el cumplimiento de dichos deberes informativos y/o de instrucción? Con relación al deber de información, es claro que han de articularse los mecanismos apropiados para poder probar la correcta recepción de dicha información por parte de todos los empresarios concurrentes: entrega a responsable de seguridad y salud laboral o dirección de RRHH con acuse de recibo, burofax, etc. Mayor dificultad existe a la hora de dar cumplimiento al deber de instruir, por cuanto el RD 171/2004 condiciona su correcto cumplimiento a que previamente haya existido una coordinación entre los empresarios concurrentes en la medida en que se hayan informado recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que cada uno de ellos desarrollan en el centro de trabajo y que puedan afectar a trabajadores de otras empresas concurrentes, singularmente aquéllos que puedan verse agravados o modificados por circunstancias derivadas de la concurrencia de actividades. Obviamente y como decíamos anteriormente sobre la finalidad del RD 171/2004, el adecuado cumplimiento de dicho deber de «instruir» pasa necesariamente por la colaboración (=cumplimiento) del resto de los empresarios con relación a aquella información recíproca. En este punto, como requisito indispensable y previo al inicio de cualquier actividad subcontratada por el empresario titular con un tercero para prestar servicios en su centro de trabajo, o por dicho tercero con otro ulterior para desarrollar en el mismo centro de trabajo, debería existir una recepción de dicha información por parte del empresario titular del centro de trabajo, así como por la inmediata emisión de aquéllas instrucciones para dicho tercero. 129 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 129 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 30. Los empresarios concurrentes que reciben la información y/o instrucciones por parte del empresario titular del centro de trabajo, ¿deben hacer algo más que recepcionarla (darla por entregada)? Sí. El artículo 9 RD 171/2004 es sumamente claro al respecto, los empresarios concurrentes deberán: 1. Cumplir las instrucciones antes referidas del titular; 2. Comunicar a sus trabajadores la información e instrucciones recibidas; 3. Tener en cuenta esta información e instrucciones para la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva. D. Obligaciones de los empresarios concurrentes en el centro de trabajo 31. ¿Es cierto que nos encontramos ante el supuesto para el que la norma prevé un mayor número de obligaciones? Sí. Una simple lectura del RD 171/2004 nos hace concluir que nos encontramos ante el escenario de obligaciones más relevante desde el punto de vista reglamentario (focus principal de la norma) y ante las obligaciones cuyo incumplimiento suele ser una causa común en la producción de la mayoría de los accidentes de trabajo en nuestro país. De hecho, la propia regulación reglamentaria de este supuesto no ayuda, al tener que acudir a los artículos 3 y 4 RD 171/2004, para volver a retomar el tema de la coordinación en los artículos 11 a 14. 32. ¿Los empresarios concurrentes han de cooperar, colaborar o coordinarse entre ellos? Ya dijimos en la respuesta a la pregunta 5 de este apartado que «cooperar» y «coordinarse» no son sinónimos en sentido estricto, mientras «cooperar» y «colaborar», sí lo son. Cooperar significa «obrar conjuntamente con otro u otros para un mismo fin», mientras que «coordinarse» implica «concertar medios, esfuerzos, etc.., para una acción común». En otras palabras, cuando la norma exige a los empresarios coordinarse en algo, está exigiendo algo más que cooperar. Desde esta implicación semántica, también adelantamos que mientras la Directiva marco exige a todos los empresarios concurrentes que cooperen en materia preventiva y que se coordinen en función de las actividades que se desarrollen («habida cuenta el tipo de actividades») y el Convenio OIT que colaboren; la normativa legal y reglamentaria española utiliza el término «cooperar» refiriéndolo materialmente a «coordinar»: Artículo 24.1 LPRL «Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios. Artículo 4 RD 171/2004. Deber de cooperación «1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales en la forma que se establece en este capítulo.» Artículo 5 RD 171/2004. Medios de coordinación de los empresarios concurrentes «1. En cumplimiento del deber de cooperación, los empresarios concurrentes en el centro de trabajo establecerán los medios de coordinación para la prevención de riesgos laborales que consideren necesarios y pertinentes en los términos previstos en el capítulo V de este real decreto (artículos 11 a 14).» 130 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 130 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL En suma, es fácil observar que, como se analizará seguidamente, el desarrollo reglamentario del artículo 24 LPRL y su recepción e interpretación judicial, ha ido mucho más allá –en cuanto a las obligaciones para los empresarios concurrentes– que lo que viene exigido tanto por la normativa comunitaria, como por el Convenio OIT. 33. ¿De qué manera se pueden articular las diferentes obligaciones correspondientes a los empresarios concurrentes? Las obligaciones de los empresarios concurrentes pueden articularse en un doble plano: • Plano Horizontal: Entre las empresas concurrentes en el centro de trabajo, y entre estas empresas y los eventuales trabajadores autónomos, existan o no relaciones jurídicas entre ellos, debe cumplimentarse el deber de información recíproca en relación con los siguientes aspectos: a.Los riesgos específicos de las actividades que se desarrollen en el centro, en particular de aquellas que se puedan agravar o modificar como consecuencia de la concurrencia de actividades. La información deberá ser suficiente y se tendrá que de proporcionar por escrito (I) previamente al inicio de las actividades; (II) cuando se produzca un cambio en la actividad relevante a efectos preventivos; o (III) cuando se haya producido una situación de emergencia. b.Aquellos accidentes producidos en el centro durante la concurrencia de las actividades empresariales. c.Todas las situaciones de emergencia que se puedan producir durante la concurrencia de las actividades empresariales. • Plano Vertical: De toda la información anterior, en especial la referida a los riesgos específicos de las actividades, las empresas deberán informar asimismo a sus trabajadores. 34. ¿La norma reglamentaria alude a cuáles tienen que ser los medios de coordinación? Sí. De conformidad con dicho deber de coordinación y como desarrollo aplicativo del mismo, el RD 171/2004 establece una serie de medios de coordinación, de menor a mayor entidad, para cuya adopción deberá valorarse: • El grado de peligrosidad de las actividades; • Los trabajadores afectados (presentes en el centro); y • La duración de la concurrencia de las actividades desarrolladas por las empresas. En base a estos parámetros, los medios de coordinación que se establecen, de menor a mayor entidad, son: • Intercambio de información; • Celebración de reuniones periódicas entre empresas concurrentes y entre responsables en materia de seguridad y salud; • Impartición de instrucciones; • Establecimiento de medidas preventivas específicas de los riesgos del centro de trabajo (protocolos, ...); • Presencia en el centro de trabajo de recursos preventivos; y • Designación de personas encargadas de la coordinación de las actividades. 35. ¿Corresponde a alguno de los empresarios concurrentes la iniciativa para determinar dichos medios de coordinación? Sí. De conformidad al RD 171/2004 es al empresario principal –o en su defecto al titular del centro de trabajo– al que le corresponde la iniciativa en cuanto al establecimiento de los medios de coordinación. 131 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 131 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Siendo así, estos empresarios deben no sólo liderar la exigibilidad de que los empresarios concurrentes participen en reuniones conjuntas o parciales, según los ámbitos de concurrencia, para realizar el intercambio de información del que se pueda derivar la impartición de instrucciones, el establecimiento de medidas preventivas o de protocolos de actuación; sino también la exigencia de que los empresarios concurrentes designen un coordinador en materia de seguridad y salud laboral y, en su caso, la designación por parte de éstos de recursos preventivos. 36. El deber de cooperación ¿lo tienen que cumplir aquellos empresarios que concurran en el centro de trabajo aunque no exista una relación comercial/contractual entre todos ellos? Sí. El artículo 4 RD 171/2004 de manera clara exige que «el deber de cooperación será de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre ellos.» 37. Imagínese el supuesto en que en un centro de trabajo presten servicios durante diferentes momentos del día trabajadores de 5 empresarios. En caso de que en horario de 10 a 13h sólo concurran trabajadores de 2 de dichos cinco empresarios ¿deben coordinarse los cinco en materia de actividad preventiva durante dicho espacio temporal? No, con carácter general, no. La concurrencia entre trabajadores de diferentes empresarios sólo se produce, siguiendo el ejemplo, de 10 a 13h. Por tanto, sólo los dos empresarios afectos a dicha concurrencia quedarían sujetos a dicho deber de coordinación. 38. Ahora bien, imagínese que la actividad concurrente de dichos dos empresarios es una compleja fumigación que genera riesgos hasta las 22h del mismo día, siendo que una de las tres empresas restante desarrollará sus servicios en horario de 15 a 23h en dicho centro de trabajo. A pesar de no existir una concurrencia en sentido estricto entre las primeras dos empresas con la tercera, ¿deben proceder a coordinarse en materia preventiva? Sí. En dicho caso, es obvio que las tres empresas deberán coordinarse en materia preventiva incluso considerando la posibilidad de que la tercera empresa no preste sus servicios esa jornada. 39. Si en cualquiera de los casos expuestos en las dos preguntas precedentes no se lleva a cabo la coordinación entre las empresas concurrentes ¿sería posible considerar que una de las empresas y no todas son las responsables del incumplimiento por ostentar la condición de empresario principal o de empresario titular ya analizadas? Con carácter general, no. En la práctica o realidad judicial es sumamente difícil lograr probar que algunas de las empresas concurrentes se han coordinado de manera correcta y otras no. Obviamente, a mayor parcelación de las situaciones de riesgos (espacios de concurrencia y número de empresarios concurrentes) será más fácil probar que ha existido un cumplimiento adecuado del deber en tal u otro escenario o zona de concurrencia, pero cuando las zonas de conflicto/ riesgo/concurrencia son amplias, por afectar a todo el centro de trabajo, la capacidad de cumplimientos parciales (unos empresarios y no otros) son sumamente difíciles de probar. 132 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 132 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL STSJ Cataluña 8.5.2012 (AS 2012\2539): Explicación de la situación de las empresas concurrentes • Edificio propiedad de la Empresa A, consta de cuatro plantas y sótano. • La Empresa A contrató con Empresa B la realización de obras de rehabilitación en la planta baja y subterráneo del edificio. • La Empresa B contrató con Empresa C la realización de un tratamiento de desinsectación. • En las plantas primera y segunda se encuentra la Biblioteca, gestionada por el Consorcio de Bibliotecas, constituido entre el Ayuntamiento y la Diputación. • El servicio de limpieza de la Biblioteca fue contratado por el Ayuntamiento con la Empresa D, de la que era trabajadora doña Lucía . Explicación del accidente • La desinsectación se realizó el 4 de marzo de 2006 por parte de la Empresa C, utilizando el producto Corpol I-F (lindano y propiconazol), cerrándose el edificio hasta el día 7 de marzo a las 16 horas. • La Sra. Lucía acudió a trabajar el lunes 6 de marzo a las 6:45 horas y empezó a manifestar síntomas irritativos de vías respiratorias, aparato digestivo y ojos, abandonando la biblioteca sobre las 10:00 horas. • Del informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball se desprende que las concentraciones más elevadas de lindano se encontraban en la tarima de biblioteca, salida de ventilación de sala anexa a zona anterior, las zonas más próximas a la tratada, y en los filtros del sistema de ventilación. • La Empresa C desconocía el material que había entre la tarima del techo de la planta baja y el parquet del suelo de la Biblioteca, y por ello ordenaron abrir las ventanas de la bilblioteca, lo que contribuyó a la propagación del producto a otros espacios, sin que se hubiesen dado instrucciones para parar el sistema de circulación de aire cuando estaban aplicando el producto. Identificación de lo empresarios responsables • De lo expuesto se desprende que Ibertrac no realizó una completa identificación de los riesgos inherentes al producto utilizado, así como de su propagación, atendidos los materiales existentes en la tarima del techo de la planta baja. • La Empresa A, propietaria del edificio en que ocurrieron los hechos, coordinó el cierre del edificio con el Consorci de Biblioteques, informando a las empresas que prestaban servicios en el área tratada de la realización de la desinsectación. Si bien, no informó al Consorcio sobre el producto concreto que se iba a aplicar, lo que impidió que se adoptasen las medidas necesarias para minimizar los riesgos, o, en su caso, se prescindiese de su uso. Se incurrió, con ello, en infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, dado que el artículo 24 de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, en su apartado 2, obliga al empresario titular del centro de trabajo a adoptar las medidas necesarias para que «aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondiente, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores». • La Empresa B se desprende de no haber efectuado un estudio previo a la aplicación del producto relativo a las condiciones estructurales del local, o que no se previese que a través de los conductos de climatización o de la ventilación efectuada se extendiese el producto. Del relato fáctico de la resolución de instancia, no se desprende que la Empresa B pusiese en conocimiento de la empresa que realizaría el tratamiento cuáles eran los materiales de la tarima del techo de la planta baja y el parquet del suelo de la biblioteca, ni sobre la estructura del edificio, en el extremo relativo a la posible propagación del producto a través de la climatización o ventilación efectuada, por lo que ha de responder del daño causado, del que no puede desconectarse causalmente su conducta. • La Empresa D no cumplió con la obligación de información en materia preventiva relativa a la aplicación de plaguicidas, siendo posterior al propio accidente la entrega de tal documentación a la trabajadora. No se desprende de la relación fáctica que existiesen medidas concretas por parte de la empresa para el supuesto de tratamiento con plaguicidas, por lo que, de haberse conocido éstas, no obstante no conocer la empresa el día del tratamiento que éste se iba a producir, la trabajadora, al advertir por los carteles que se había producido aquél, hubiera podido adoptar las medidas preventivas adecuadas. 133 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 133 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL E. Obligaciones del empresario principal 40. ¿Qué obligaciones preventivas se disponen en la LPRL con relación al empresario principal? En materia preventiva, el artículo 24 LPRL diferencia dos tipos de escenarios a tener en cuenta cuando nos encontramos ante una empresa que subcontrata con otra la realización de una obra o la prestación de un servicio correspondiente a su propia actividad,148 y a los que asigna dos tipos muy diferentes de obligaciones: • En primer lugar, cuando dicha contrata y/o subcontrata se desarrolla en el propio centro de trabajo de la empresa principal, este empresario deberá «vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales». • En segundo lugar, cuando dicha contrata y/o subcontrata no se desarrolla en el centro de trabajo de la empresa principal, pero deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal, esta última deberá cumplir una serie de obligaciones informativas previstas en el apartado 1 del artículo 41 LPRL en cuanto a (fabricantes, importadores y suministradores). 41. Qué obligaciones preventivas tiene un empresario que contrata con un tercero su propia actividad pero que se desarrolla en el centro de trabajo del contratista y con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles del mismo contratista? Ninguna. Desde el punto de vista preventivo, ni una sola obligación149. Lo anterior no excluye, tema salarial y de Seguridad Social analizado en pregunta 20 de este apartado. 42. El empresario principal, a efectos preventivos del deber de «vigilancia», ¿acumula siempre la condición de empresario titular del centro de trabajo? Sí, siempre, por cuanto para que sea aplicable la «obligación preventiva de vigilar» se requiere que la subcontrata no sólo pertenezca a su propia actividad, sino que se desarrolle en su centro de trabajo. En este punto, hay que reseñar que la titularidad sobre el centro de trabajo debe entenderse en términos de seguridad y salud laboral, esto es, en los términos amplios explicados en la respuesta a las preguntas 10 y 13 de este apartado. Ejemplo de empresario que aúna las condiciones de titular y principal STSJ Asturias 16.11.2012 (AS 2013/8): Hechos importantes pre-accidente • En ejecución del plan industrial contemplado en el plan de la Empresa A y las organizaciones sindicales suscribieron acuerdo sobre reincorporaciones a la Empresa A en el 2011 y 2012, contemplándose la contratación, con categoría de Ayudante Minero de un total de 264 trabajadores procedentes de excedentes de empresas mineras y personal procedente de subcontratas, que tendrían que cumplir los siguientes requisitos: acreditar cotización en el régimen especial de la minería en el período 2006/2010; haber realizado trabajos en el interior de explotaciones de la Empresa A en dicho período y haber nacido con posterioridad a enero de 1962. • Presentadas 691 solicitudes, fueron seleccionados 245 trabajadores provenientes de subcontratas. Entre ellos había 66 trabajadores con origen en países de lengua no española. La empresa determinó someterles a un examen básico de la lengua española, con el fin de constatar la comprensión de instrucciones, señales y carteles, comunicación con sus compañeros en el desarrollo de su trabajo en el interior de la mina. Sobre esta cuestión, mirar respuesta a pregunta nº 19. En materia de salario y de Seguridad Social, véase respuesta a pregunta 20 de este apartado. 148 149 134 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 134 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Descripción del accidente • Trabajador accidentado, checo de nacimiento y nacionalizado español en 2011. • Ha prestado servicios para empresas contratistas de la Empresa A, todas procedentes de la República Checa, que empleaban trabajadores y mandos de aquélla nacionalidad. Decisión del órgano judicial • «Además, en su condición de empresario principal, la Empresa A ha debido de verificar que las contratas o subcontratas han procedido a la evaluación de riesgos laborales, a la planificación preventiva y a la información y formación de sus trabajadores ex Artículo 10 RD 171/2004, en cuyo apartado 3º se exige también el deber de comprobar que «las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas». 43. El empresario principal, además de la condición de titular, ¿acumula normalmente la de empresario concurrente? Sí. Aunque teóricamente no es necesario, en la práctica si el empresario principal quiere dar cumplimiento de manera correcta al deber de vigilancia, deberá tener presencia en el centro de trabajo, por lo que normalmente adquirirá la condición de empresario concurrente. 44. ¿Qué ha de entenderse por «vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales»? De conformidad con el artículo 10 RD 171/2004, dicho deber de vigilancia tiene una doble dimensión. Antes del inicio de la actividad (sub)contratada y durante su desarrollo. Así, la norma dispone que antes del inicio de la actividad, el empresario principal: • Exija a las empresas contratistas y subcontratistas que acrediten por escrito que se ha realizado para la obra o servicio contratado, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva; • Exija a las empresas contratistas y subcontratistas que acrediten por escrito que han informado y formado a los trabajadores que presten sus servicios en el centro de trabajo. No obstante lo anterior, el deber más contundente con relación al empresario principal es el establecido en el apartado 3º del artículo 10 RD 171/2004, por cuanto le compele a que «compruebe que las empresas contratistas y subcontratistas han establecido las necesarias medidas de coordinación.», estando en un apartado diferente al que se refiere a las obligaciones previas y que, por tanto, cabe interpretar que debe darse cumplimiento a dicho deber tanto con carácter previo al inicio de la contrata, como durante su desarrollo. Finalmente, la norma exige que durante la vigencia de la contrata, el empresario principal vigile el cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos por parte de las empresas contratistas y subcontratistas. 135 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 135 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Ejemplo de la relevante entidad del deber de vigilar por parte del EP STSJ Madrid 30.3.2012 (AS 2012/1518): Hechos relevantes • Centro de trabajo → Estación de cercanías. • Empresa titular del centro de trabajo → Empresa A • Renfe tenía concertado un contrato con «Empresa B» de mantenimiento de material rodante y de otros servicios o actividades complementarias y vinculadas al transporte ferroviario y en las circunstancias reflejadas en el ordinal segundo del relato fáctico. • Trabajador accidentado (mortal) → Sr. Diego de la Empresa B • Accidente → El accidente se produjo el día 15-12-08, cuando el Sr. Diego acudió a la estación de cercanías de la Empresa A de Colmenar Viejo, siguiendo instrucciones de la empresa al haber recibido un aviso de la existencia de una avería en el funcionamiento de una puerta y su correspondiente rampa de un coche de un tren de cercanías. Decisión del órgano judicial • Responsabilidad de Empresa A, junto con la empresa del trabajador, resultando de especial interés que la sentencia de instancia (nivel provincial) había exonerado a la empresa A de su responsabilidad. La sentencia de instancia aduce que los hechos que causaron el fallecimiento del trabajador quedan fuera de su ámbito de actuaciones al tratarse de una actividad en el marco de las instrucciones y forma de trabajo del contratista al margen de la Empresa A, añadiendo a su argumentación la sentencia que es imposible e impensable un seguimiento y vigilancia constante y absoluta de todos los trabajadores de la contratista, pues supondría un acompañamiento diario a cada empleado. • Sin embargo para el Tribunal siendo cierto que el trabajador fallecido trabajaba bajo las instrucciones de la Empresa B, pero dicha circunstancia no excluye el deber de vigilancia de la Empresa A Operadora que no es otra cosa que la obligación que tiene el empresario principal de vigilar el ámbito de actuación del contratista pues, en otro caso, se dejaría sin contenido el artículo 10 del R.D. 171/2004 de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de actividades empresariales. El deber de vigilancia de la empresa principal implica precisamente vigilar que en los trabajos realizados por sus contratistas se cumpla la normativa de prevención de riesgos laborales. • Para el Tribunal, este deber no puede implicar un seguimiento y vigilancia constante de los empleados, ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal y como recoge la sentencia de instancia, se consentía y admitían las reparaciones en vía en lugares entre tren y andén, que suponía bajar a la caja de la vía con evidente riesgo de atrapamiento, como se produjo en este caso, sin que consten medidas de vigilancia de la Empresa A Operadora para comprobar que se cumplía la obligación impuesta por la Empresa A y el cumplimiento de los protocolos impuestos por la misma. • Considera que es el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento, la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en su conjunto productivo que se encuentran bajo su control.» • En definitiva, considera que concurre en la Empresa A Operadora una culpabilidad «in vigilando» por falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el riesgo, debiendo declararse la responsabilidad solidaria de ambas empresas en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, razones las expuestas que hacen revocar, en parte, la sentencia impugnada y estimar el recurso interpuesto por la representación letrada de Juan Francisco. 136 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 136 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 45. Esta obligación preventiva de vigilancia del empresario principal ¿exonera al empresario contratista y/o subcontratista de vigilar el cumplimiento de la normativa preventiva por parte de sus trabajadores? No. El deber de vigilancia establecido respecto del empresario principal con relación a trabajadores de un empresario contratista, no elimina el propio deber de vigilancia que tiene dicho empresario contratista con relación a la actuación de sus trabajadores. En suma, lo que hace la norma es ampliar la condición de empresa responsable ante el caso en que el accidente tenga su causa en un incumplimiento del deber de vigilancia, por cuanto podrán ser varios los empresarios declarados responsables. Ejemplo de responsabilidad de varios empresarios por incumplimiento del deber de vigilancia STSJ Cataluña 16.4.2012 (AS 2012/1826): Supuesto de subcontratación • La Empresa A contrata a la Empresa B para realizar los servicios de mantenimiento. • La Empresa B subcontrata a su vez la empresa a la Empresa C para la realización de determinados trabajos • Los trabajadores accidentados pertenecían uno a una empresa y el trabajador accidentado, Germán, es de la Empresa B. Descripción accidente • Con carácter previo a producirse el accidente de trabajo, se celebró una reunión para la preparación y coordinación de los trabajos, en fecha 15 de enero de 2009. A dicha reunión asistieron los trabajadores accidentados, así como Jose Pablo, en representación de la Empresa C Aurelio, Jefe de Mantenimiento del edificio en el que se realizaron los trabajos. En dicha reunión se acordó trabajar sin cortar la tensión general, por precisarse para el funcionamiento de ciertos servicios del edificio. Igualmente se acordó apantallar con un cartón la parte inferior, sometida a tensión, a fin de evitar el riesgo de una descarga eléctrica. Se convino, como así sucedió, que el servicio de mantenimiento del edificio proporcionaría el cartón para aislar la parte sometida a tensión. • Germán, prestaba en fecha 17 de enero de 2009 sus servicios como trabajador de la empresa Empresa B. • Borja prestaba en fecha 17 de enero de 2009 sus servicios como trabajador de la empresa Empresa C. • A las 8 horas del referido día 17 de enero de 2009, sábado, se produjo un accidente de trabajo cuando los anteriores trabajadores realizaban las tareas de mantenimiento en el cuadro eléctrico general situado en la planta semisótano del edificio. Los trabajos consistían en cambiar la protección diferencial tanto del cuadro de iluminación como del cuadro de fuerza. La zona de trabajo sobre la que debían operar, se encontraba en el interior de un armario metálico. Los trabajos debían realizarse en la parte superior de dicho armario. Se procedió, antes de iniciar la actuación, a desconectar la tensión en la parte superior, manteniendo la parte inferior con tensión eléctrica. Para proteger la zona de trabajo sometida a tensión (parte inferior del armario), procedieron a la colocación de un cartón, a modo de pantalla, con el fin de evitar una posible descarga eléctrica. Mientras realizaban sus trabajos, y se encontraban aflojando piezas atornilladas en la parte superior, se produjeron dos cortocircuitos en la parte inferior, lo cual provocó una inportante deflagración, quedando calcinado el cartón que se había colocado en protección de los trabajadores, sufriendo Borja quemaduras de 3º grado en el 35% de su cuerpo al incendiarse la ropa que portaba. Germán sufrió quemaduras de 3º grado en el 15% de su cuerpo al incendiarse la ropa que portaba. Resolución del órgano judicial • En el supuesto que ahora examinamos, si bien la actividad de ambas empresas recurrentes no son coincidentes con la actividad desarrollada por el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya en el edificio donde se produjo el accidente, no es menos que correspondía a ésta última, no solo la entrega de los planes de prevención y de evaluación de riesgos del edificio, sino también la necesaria labor de información, vigilancia, coordinación y complementación entre los empresarios y trabajadores de las empresas concurrentes para la realización de los trabajos encomendados; así resulta que, a las deficiencias señaladas más arriba, se añaden las siguientes: no se acredita que se suministrara información completa sobre las 137 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 137 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL deficiencias exactas de la instalación eléctrica sobre la que se iban a efectuar los trabajos de mantenimiento o reparación a tenor del Informe de Inspección de baja tensión de fecha 28.06.03, se acredita una deficiente coordinación de los trabajos a desarrollar pues el deteriorado estado del cuadro eléctrico en el que se iban a realizar los trabajos aconsejaban el corte total de las líneas de tensión así como la adopción de otras y adecuadas medidas de protección, pues la adoptada -suministro por la empresa principal del cartón a efecto del apantallamiento- resultó incluso contraproducente y, finalmente, ausencia de la labor de vigilancia respecto de la actuación de los trabajadores de las empresas subcontratadas, pues de haberse supervisado debidamente dicha actuación quizá hubiera podido evitarse el accidente pues las características del trabajo encomendado y el modo de ejecutarlo, no permiten dudar de la existencia del nexo causal entre la ausencia de vigilancia y control, en definitiva de medidas de seguridad, y el resultado lesivo que origina la imposición del recargo acordado. Es por ello que el incumplimiento de estas labores por parte del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya suponen una infracción de las obligaciones establecidas en los preceptos legales más arriba mencionados lo que comporta su responsabilidad solidaria en el pago del recargo por omisión de las medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por los trabajadores Germán y Borja en fecha 17.01.09 • El motivo se desestima por aplicación del conjunto de los razonamientos jurídicos expuestos precedentemente y los que en este fundamento jurídico se citan, pues si bien a la empleadora del trabajador Borja Empresa C es la principal obligada a garantizar la seguridad jurídica de los trabajadores a su servicio, no es menos que a la recurrente Empresa B le correspondía velar, igualmente, por el cumplimiento de las medidas de protección de los trabajadores subcontratados, debiendo vigilar efectivamente que la prestación de servicios se desarrolla de forma segura, lo que no aconteció en este supuesto de forma que, a tenor de los preceptos legales citados, es posible extender la responsabilidad en el pago del recargo no sólo al empresario directamente infractor, sino también, como dejamos dicho más arriba, a quien contrató o subcontrato y viceversa, pues el hecho de ser el empresario principal o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa a uno u otro de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales. En consecuencia este motivo del recurso se desestima. 46. El recurso preventivo ¿puede desarrollar las funciones de vigilancia asignadas al empresario principal? Sí. Aunque seguidamente analizaremos la figura del recurso preventivo lo cierto es que la incorporación del artículo 32 bis al conjunto de preceptos que componen el texto articulado de la Ley ha implicado una modificación sustancial del panorama sobre la forma de organizar la prevención en la empresa, y más cuando se ostenta la condición de empresario principal, por cuanto la figura del recurso preventivo que viene exigida ex artículo 32 bis LPRL no sólo amplía la tipología de prevencionistas que conocíamos hasta el momento, sino que incorpora como función fundamental del recurso preventivo la de vigilar el cumplimiento de la actividad preventiva que se haya planificado en función de los riesgos evaluados. De conformidad con ello y dado que: • La designación del recurso preventivo corresponde a cada uno de los empresarios (titular, principal, concurrentes, contratistas, subcontratistas) respecto de los que se considera que dicho medio de coordinación es imprescindible, • El empresario titular y principal, lidera la designación y determinación de los medios de coordinación a adoptar, • El empresario principal ostenta un deber de vigilar el cumplimiento de la actividad preventiva por parte de los contratistas y subcontratistas que en su centro de trabajo realicen actividades que pertenezcan a su propia actividad (=concesión administrativa). 138 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 138 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Cabe concluir sobre el carácter indispensable que tiene, salvo excepciones vinculadas a la no peligrosidad/no concurrencia, la obligada exigencia a todos los empresarios contratistas y subcontratistas de la figura del recurso preventivo que se una a los que debe tener igualmente el empresario principal, en cuanto tal, pero cuyas funciones podrían pasar a ser, permítasenos la expresión, de «vigilantes de vigilantes» en materia de cumplimiento de la normativa preventiva. F. El recurso preventivo 47. ¿Dónde se encuentra regulada la figura del recurso preventivo? Una de las reformas más relevantes en seguridad y salud laboral en los últimos años fue la que se llevó a cabo en el año 2003 al introducir la figura de los «recursos preventivos» en el artículo 32 bis LPRL. Sin duda, nos encontramos ante uno de los, pretendidos, factores fundamentales de integración de la prevención en la empresa y de profesionalización del control del cumplimiento de la actividad preventiva. A continuación y por orden jerárquico que no temporal, la siguiente referencia a los recursos preventivos la encontramos en el artículo 22 bis del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención (RSP, en adelante). Precepto modificado recientemente por el Real Decreto 604/2006, de 19 mayo. Dicho Real Decreto desarrolla la presencia de los recursos preventivos que regula el analizado artículo 32 bis LPRL, mediante la introducción de un nuevo artículo 22 bis RSP, fundamentalmente para establecer las actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales que, como uno de los supuestos que determinan dicha presencia, requería de tal desarrollo según lo establecido en el artículo 32.1.b) RSP. A tal efecto, se recoge una relación de actividades o trabajos en los que estadísticamente se concentran los mayores índices de siniestralidad, entre los que genéricamente podemos decir que se encuentra la construcción. Lo que fundamenta en definitiva la obligatoriedad de la aplicación de una medida de tal naturaleza. Asimismo, y con relación a las actividades que se desarrollan en un centro de trabajo en el que –como suceden en el ámbito empresarial objeto de este estudio– confluyen trabajadores de diferentes empresarios, también el RD 171/2004 hace referencia a los recurso preventivos. El capítulo V de dicho Real Decreto, se dedica a los medios de coordinación, efectuándose una relación no exhaustiva de ellos, entre los que los empresarios podrán optar según el grado de peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el número de trabajadores de las empresas presentes y la duración de la concurrencia de actividades. A tal efecto, entre tales medios de coordinación se cita la presencia de los recursos preventivos en los centros de trabajo, junto con otras medidas tales como el intercambio de información y comunicaciones, reuniones de coordinación de las empresas,... Por último, desde una perspectiva, reiteramos, jerárquica que no temporal, se ha de hacer referencia al Criterio Técnico 80/2010 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, sobre la presencia de recursos preventivos, que da cumplimiento a lo dispuesto en la letra c) del artículo 32 bis LPRL cuando se dispone que la presencia de los recursos preventivos será preceptiva «cuando la necesidad sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social».150 En dicho criterio técnico también se hace una mención específica de los ámbitos productivos y empresariales que requieren, a juicio de la Inspección de Trabajo, la presencia de dichos recursos preventivos. Un criterio de especial En este punto, el criterio técnico reconoce su carácter transitorio, hasta el desarrollo reglamentario de las actividades o procesos considerados como peligrosos o con riesgos especiales a que se refiere el artículo 32 bis en su apartado 1.b., en cuyo momento se realizarán las adaptaciones necesarias del CT. Un desarrollo reglamentario que, como hemos expresado, ya se ha llevado a cabo por el RD 604/2006, pero que –sin embargo– por el momento no ha generado ningún tipo de modificación del citado CT 39/2004. 150 139 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 139 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL relevancia para el sector de la construcción pues es uno de los ámbitos citados a los efectos de exigir la presencia en el centro de trabajo de los citados recursos preventivos. 48. ¿El recurso preventivo es un medio de vigilancia ordinario o común en materia de prevención de riesgos laborales? No. La propia exposición de motivos del RD 604/2006 dispone que la presencia de los recursos preventivos en un centro de trabajo con funciones de vigilancia del cumplimiento de la actividad preventiva se justifica en aquellas actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales. A tal efecto, la relación expresa de supuestos que tanto el RSP, como el CT 80/2010 efectúan se justifican en actividades o trabajos en los que estadísticamente se concentran los mayores índices de siniestralidad, lo que fundamenta en definitiva la obligatoriedad de la aplicación de una medida de tal naturaleza. Siguiendo con la ordenación técnica establecida anteriormente, el artículo 32 bis LPRL enumera tres situaciones en las que se exige la presencia de los recursos preventivos en los centros de trabajo. Tres situaciones, dos de ellas desarrolladas por el RSP y por el CT 80/2010, respecto de las que consideramos que es relativamente sencillo visualizar muchas de las operaciones y actividades que se desarrollan en el sector de la construcción. El primero de los supuestos funciona, en la práctica, como una cláusula de cierre. Así, dicho primer escenario de exigibilidad del recurso preventivo tal y como lo estamos conceptuando (presencia en centro de trabajo + funciones de vigilancia) se refiere a «los riesgos que puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo». En este punto, el artículo 22 bis.2 RSP dispone que será en la evaluación de riesgos laborales, ya sea la inicial o las sucesivas, en donde se identificarán aquellos riesgos que puedan verse agravados o modificados por la concurrencia de operaciones sucesivas o simultáneas. El segundo escenario previsto en el artículo 32 bis LPRL es el referido a aquellas actividades que reglamentariamente se conceptúen como peligrosas. Así: • Trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo. • Trabajos con riesgo de sepultamiento o hundimiento. • Actividades en las que se utilicen máquinas que carezcan de declaración CE de conformidad por ser su fecha de comercialización anterior a la exigencia de tal declaración con carácter obligatorio, que sean del mismo tipo que aquellas para las que la normativa sobre comercialización de máquinas requiere la intervención de un organismo acreditado en el procedimiento de certificación, cuando la protección del trabajador no esté suficientemente garantizada no obstante haberse adoptado las medidas reglamentarias de aplicación. • Trabajos en espacios confinados. A estos efectos, se entiende por espacio confinado el recinto con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, en el que pueden acumularse contaminantes tóxicos o inflamables o puede haber una atmósfera deficiente en oxígeno, y que no está concebido para su ocupación continuada por los trabajadores. • Trabajos con riesgo de ahogamiento por inmersión, salvo lo dispuesto en el apartado 8.a) de este artículo, referido a los trabajos en inmersión con equipo subacuático. De conformidad con lo que establece el mismo artículo 22 bis RSP, la evaluación de riesgos laborales identificará los trabajos o tareas integrantes del puesto de trabajo ligados a las actividades o los procesos peligrosos o con riesgos especiales. 140 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 140 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL No obstante, según el 22 bis RSP, apartado 8, la presencia de recursos preventivos no evitará la aplicación de las disposiciones preventivas específicas referidas a determinadas actividades, procesos, operaciones, trabajos, equipos o productos en los que se aplicarán dichas disposiciones en sus propios términos, como es el caso, entre otros, de las siguientes actividades o trabajos: a. Trabajos en inmersión con equipo subacuático; b. Trabajos que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes; c. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido; d. Trabajos con riesgo de explosión por la presencia de atmósferas explosivas; e. Actividades donde se manipulan, transportan y utilizan explosivos, incluidos artículos pirotécnicos y otros objetos o instrumentos que contengan explosivos; f. Trabajos con riesgos eléctricos. En tercer lugar, el último escenario al que se refiere el artículo 32 bis LPRL en cuanto a la presencia de los recursos preventivos en los centros de trabajo, es el que se vincula con la valoración que pueda efectuar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A este respecto, ya se ha comentado la aplicabilidad del CT 80/2010: http://www. empleo.gob.es/itss/web/atencion_al_ciudadano/Criterios_Tecnicos/Documentos/CT_83-2010.pdf 49. El recurso preventivo ¿puede desarrollar las funciones de vigilancia asignadas al empresario principal? Sí. Ya hemos indicado que la figura del recurso preventivo que viene exigida ex artículo 32 bis LPRL no sólo amplía la tipología de prevencionistas que conocíamos hasta el momento, sino que incorpora como función fundamental del recurso preventivo la de vigilar el cumplimiento de la actividad preventiva que se haya planificado en función de los riesgos evaluados. De conformidad con ello y dado que: • La designación del recurso preventivo corresponde a cada uno de los empresarios (titular, principal, concurrentes, contratistas, subcontratistas) respecto de los que se considera que dicho medio de coordinación es imprescindible. • El empresario titular y principal lidera la designación y determinación de los medios de coordinación a adoptar. • El empresario principal ostenta un deber de vigilar el cumplimiento de la actividad preventiva por parte de los contratistas y subcontratistas que en su centro de trabajo realicen actividades que pertenezcan a su propia actividad (=concesión administrativa). Cabe concluir sobre el carácter indispensable que tiene, salvo excepciones vinculadas a la no peligrosidad/no concurrencia, la obligada exigencia a todos los empresarios contratistas y subcontratistas de la figura del recurso preventivo que se una a los que debe tener igualmente el empresario principal, en cuanto tal, pero cuyas funciones podrían pasar a ser, permítasenos la expresión, de «vigilantes de vigilantes» en materia de cumplimiento de la normativa preventiva. 50. ¿Quién debe designar al recurso preventivo? Obviamente, las empresas cuya actividad se considere peligrosa en función de lo explicado en la anterior respuesta. En el caso de que estemos ante empresas concurrentes en el centro de trabajo que realicen dichas operaciones o actividades peligrosas, el apartado noveno del artículo 22 bis RSP dispone que la obligación de designar recursos preventivos para su presencia en el centro de trabajo recaerá sobre la empresa o empresas que realicen dichas operaciones o actividades, en cuyo caso y cuando sean varios dichos recursos preventivos deberán colaborar entre sí y con el resto de los recursos preventivos y persona o personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas del empresario titular o principal del centro de trabajo. 141 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 141 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 51. ¿La función principal del recurso preventivo es la vigilancia del cumplimiento de la actividad preventiva? Sí. De manera expresa, el artículo 32 bis LPRL en su apartado tercero dispone que la función del recurso preventivo será «vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia». Como se dispone en el artículo 22.bis.4 RSP, dicha vigilancia incluirá: • La comprobación de la eficacia de las actividades preventivas previstas en la planificación, • Así como de la adecuación de tales actividades a los riesgos que pretenden prevenirse o a la aparición de riesgos no previstos y derivados de la situación que determina la necesidad de la presencia de los recursos preventivos. Así, la trascendencia de los recursos preventivos en cuanto profesionales formados para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas tiene una evidente importancia en el panorama de la organización de la prevención. Y, en concreto, una entidad fundamental en el ámbito de la construcción. 52. Si el recurso preventivo observa la necesidad de corregir un comportamiento/medida preventiva ¿cómo ha de actuar? Como se dispone en los apartados quinto y sexto del artículo 22 bis RSP, dos son las situaciones que se contemplan. La primera cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas. En tales casos, el recurso preventivo: • Hará las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas. • Deberá poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas si éstas no hubieran sido aún subsanadas. En segundo lugar, cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación de la planificación de la actividad preventiva y, en su caso, de la evaluación de riesgos laborales. Ejemplo de responsabilidad empresarial por ausencia de la debida presencia de recurso preventivo STSJ Andalucía 22.11.2012 (AS 2013/843): Hechos previos al accidente • Empresa organiza anualmente un campamento de verano en la localidad de Santillana del Mar. • En el año 2008, acudieron 20 monitores y 26 usuarios, de modo que cada monitor tenía asignada la responsabilidad sobre uno o dos usuarios. • El trabajador fallecido era el coordinador del campamento y no tenía asignado ningún usuario a su cuidado. Dicho trabajador había participado en un curso de formación inicial en prevención de riesgos laborales en el año 2007, que comprendía las materias de «política de la empresa en prevención de riesgos laborales; derechos y deberes en materia de prevención de riesgos laborales de los trabajadores; manual de organización y general de prevención con sus procedimientos de actuación; normas generales de prevención en la empresa, riesgos y medidas preventivas; pautas de actuación en situaciones de evacuación y emergencia». Además, era el delegado de dirección para prevención y seguridad en la empresa. 142 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 142 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Descripción del accidente • El accidente tuvo lugar el día 11.7.2008, tras finalizar la comida. Ese día, los monitores y el coordinador, adoptaron la decisión de no utilizar las instalaciones de la piscina, por las condiciones climatológicas. • No obstante, tras finalizar la comida, tres monitores, entre ellos, el Sr. Luis Pablo, decidieron tomar un baño. • Dos usuarios, solicitaron permiso para acompañarles en la piscina, siéndoles concedido. • En un determinado momento dos de los monitores, decidieron abandonar la piscina y el Sr. Luis Pablo decidió quedarse solo con ellos. • Cuando uno de los usuarios tuvo dificultades para mantenerse a flote, el Sr. Luis Pablo acudió en su auxilio, produciéndose un forcejeo entre ellos y resultando ahogado el trabajador. • Durante el espacio de tiempo que media entre la finalización de la comida hasta el inicio del horario de tarde (16.15 horas), las actividades que se realizan consisten en cambios de pañal y descanso de los usuarios. • Las dimensiones de la piscina en la que el suceso tuvo lugar son de 25 m. por 12 m., con una profundidad máxima de 2,20 m. • La piscina no contaba con servicio de socorrista y sólo estaba dotada con un salvavidas con pértiga. • En el plan de prevención de riesgos, elaborado por una empresa externa, en relación al puesto de monitor del campamento Camping de Santillana del Mar, se dejaba constancia de la existencia del riesgo de que se produjera algún incidente o accidente en las labores de supervisión y cuidado de los usuarios, proponiendo como acciones preventivas, que los monitores supieran nadar y hubieran recibido formación en primeros auxilios y también que las instalaciones contasen con un socorrista titulado como servicio de vigilancia y protección de los bañistas. Decisión del órgano judicial • Las instalaciones de la piscina no tenían las medidas de seguridad reguladas administrativamente pues, únicamente, contaba con un salvavidas con pértiga y no disponía de un servicio de socorrista titulado, ni siquiera en horario de máxima afluencia, que sería lo exigible, dado su tamaño. • El recurso preventivo que debería haberse dispuesto por la empresa, no existía al tiempo del siniestro, lo que supone un incumplimiento empresarial de lo dispuesto en las normas anteriormente citadas, esto es, el artículo 32.bis.1.b) LPRL, al tratase de un trabajo con riesgo especial, en los términos del artículo 22.bis. 1.b).5 del Reglamento de los Servicios de Prevención. • Frente a esta conclusión, no cabe oponer el hecho de que el siniestro hubiera acaecido en un momento destinado al descanso, ya que, el propio relato fáctico, recoge que en el tiempo que mediaba entre la finalización de la comida, los monitores efectuaban al menos algunas de las labores de cuidado encomendadas, como ocurre con el cambio de pañales (hecho probado sexto), por lo que es posible concluir que durante el referido espacio de tiempo, no cesaban las tareas de responsabilidad sobre los usuarios, circunstancia que por otro lado, resulta de todo punto lógica, dado que se desarrollaba una actividad de campamento con personas con especiales necesidades de cuidado. • Por otro lado, tampoco cabe oponer que el trabajador fuera el encargado de la coordinación del campamento, pues no existen datos objetivos que permitan considerar que tuviera encomendadas funciones directivas propiamente dichas. En este sentido, cabe destacar que en materia de prevención de riesgos, el empresario es el principal sujeto obligado, aunque cabe la posibilidad de que otros sujetos implicados en el proceso de producción, puedan resultar igualmente responsables, esto es, los que actúen en la cadena jerárquica de la empresa ejerciendo poderes empresariales y también aquellos a los que se refiere el artículo 14.4 LPRL, que son auxiliares del empresario y complementan sus acciones (se trata de quienes realizan funciones de asesoramiento del empresario previstas legalmente y los que pertenecen a servicios de prevención). Sin embargo, ninguna responsabilidad cabe imputar a los trabajadores miembros de los órganos de representación unitaria que desarrollan el cargo de delegados de prevención (en este supuesto, el trabajador era el delegado de dirección para la prevención y seguridad en la empresa -hecho probado décimo-), pues sus funciones consisten en la vigilancia del cumplimiento de las normas de prevención de riesgos, pero no tienen potestad para dirigir el proceso de producción, ni tampoco para adoptar medidas organizativas a fin de conseguir un medio de trabajo seguro, salvo la paralización de la actividad productiva en el supuesto de apreciar un riesgo grave e inminente ( artículo 21.3 LPRL). Ahora bien, se trata de un derecho, no de una obligación y por lo tanto, no genera responsabilidad. 143 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 143 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL 53. ¿Cualquier profesional puede desarrollar las funciones de recurso preventivo? No. Son los apartados 2 y 4 LPRL los que establecen las cuatro modalidades de configurar un recurso preventivo. Así, se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes: • Uno o varios trabajadores designados de la empresa. • Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa. • Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa. • Uno o varios trabajadores de la empresa que no formen parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados. 54. ¿Qué requisitos formativos, cuantitativos y de presencia se exigen del recurso preventivo? De conformidad con lo establecido en los apartados 2, 3 y 4, el recurso preventivo deberá: • Tener la capacidad suficiente. • Disponer de los medios necesarios. • Ser suficiente en número. • Permanecer en el centro de trabajo el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia. Todo ello, en función a las actividades preventivas de vigilancia sobre las que deba actuar. 55. Con relación a la formación ¿es suficiente que el recurso preventivo tenga la formación correspondiente al nivel básico? No. No debe confundirse la formación mínima a la que se refiere la norma (nivel básico), con la formación necesaria que ha de tener el prevencionista y que vendrá determinada por la entidad de los riesgos, su distribución y dimensión de la empresa en la que deba actuar. 56. ¿Cómo debe articularse el cumplimiento de la obligación de permanencia/presencia en el centro de trabajo? Como dispone el apartado tercero del artículo 22.bis RSP, el empresario deberá facilitar a sus trabajadores los datos necesarios para permitir la identificación de tales personas. En segundo lugar se dispone que la ubicación en el centro de trabajo de los recursos preventivos deberá permitirles el cumplimiento de sus funciones propias, debiendo tratarse de un emplazamiento seguro que no suponga un factor adicional de riesgo, ni para tales personas ni para los trabajadores de la empresa, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia. 57. ¿Es posible afirmar que el recurso preventivo tiene la consideración de prevencionista? Sin duda. Nos encontramos ante un prevencionista singular, por cuanto sus funciones se centran en la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones preventivas. 144 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 144 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL De hecho, ha sido el propio legislador quién ha querido otorgar una relevancia especial a esta figura en cuanto «vigilante» en materia de seguridad y salud laboral. Y es que hasta la promulgación de la LPRL la referencia a la figura de los «prevencionistas» se había venido asociando tanto al propio empresario en micro-empresas (menos de 6 trabajadores) sin riesgo (Anexo I RSP), a los prevencionistas internos (trabajadores designados o componentes de un SPP), o a los prevencionistas externos (SPA). Así, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico la mención a los «recursos preventivos», resulta insoslayable buscar un contenido o una finalidad de la norma para saber si estamos ante una figura que añade algo a las conocidas en cuanto «gestores de la prevención» o ante una cuestión simplemente de mayor exigencia con relación a la regulación que ya teníamos con anterioridad a la reforma normativa. En este contexto, la ubicación del propio artículo 32 bis entendemos que no ha sido aleatoria, por cuanto que sólo una vez se ha hecho mención de todos los «servicios de prevención», tanto internos como externos, que se incorpora dicho precepto antes del capítulo V, dando a entender a priori que cualquiera que haya sido la forma de organizar la prevención en la empresa (prevención interna y/o externa) en determinadas circunstancias de especial peligrosidad dichos prevencionistas deberán tener una presencia física en el centro de trabajo. De hecho, la propia exposición de motivos de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales explica en la línea apuntada dicho nuevo artículo 32 bis: «Entre las distintas medidas que incorpora la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, dentro del objetivo general de combatir de manera activa la siniestralidad laboral, se incluyen las dirigidas a reforzar la necesidad de integrar la prevención de los riesgos laborales en los sistemas de gestión de la empresa, tales como la reforma de los artículos 14, 16, 23 y 31, en los que se subraya el carácter instrumental de dicha integración y su desarrollo a través de la implantación y aplicación del plan de prevención de riesgos laborales, en su caso, con el asesoramiento y apoyo de los servicios de prevención y contando con los adecuados instrumentos de participación de los trabajadores y sus representantes. Otra de las medidas incluidas en la reforma, con el mismo objetivo general, es la instauración de la presencia de recursos preventivos del empresario, en determinados supuestos y situaciones de especial riesgo y peligrosidad, como medida reservada a aquellos casos en los que la experiencia acumulada evidencia la concentración de mayor siniestralidad». No obstante, no podemos decir que el artículo 32 bis LPRL no aporta mayor exigencia que la presencia física de los recursos preventivos conocidos con carácter previo a la promulgación de la Ley 54/2003 en el centro de trabajo, pues amplía el imaginario o iconografía de recursos preventivos conocidos, al sumar a los dos internos (trabajadores designados y miembros del SPP) un prevencionista/recurso preventivo ad hoc. Todo ello, sin olvidar, el posible recurso al SPA para gestionar esta figura. 58. ¿Puede un prevencionista desarrollar las funciones de recurso preventivo? Sí. Cuando el artículo 31.3 del mismo cuerpo legal enumera los servicios que debe estar en condiciones de ofrecer el servicio de prevención (o los recursos preventivos, en términos del artículo 32 bis LPRL), no se hace referencia a la vigilancia del cumplimiento de la actividad preventiva. Es más, debe concluirse que la función principal del recurso preventivo al que se refiere este precepto legal es la vigilancia y no cualquier otra de las funciones previstas en el artículo 31.3, que podrán ser desarrollada también por el mismo recurso preventivo o, como sucederá normalmente, por otros prevencionistas. En suma, lo cierto es que la incorporación del artículo 32 bis al conjunto de preceptos que componen el texto articulado de la Ley ha implicado una modificación sustancial del panorama sobre la forma de organizar la prevención en la empresa, por cuanto la figura del recurso preventivo que viene exigida ex artículo 32 bis LPRL no sólo amplía la tipología de prevencionistas que conocíamos hasta el momento, sino que incorpora como función fundamental del recurso preventivo la de vigilar el cumplimiento de la actividad preventiva que se haya planificado en función de los riesgos evaluados. 145 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 145 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL A esta primera incorporación legal de los «recursos preventivos» le han seguido otras referencias reglamentarias y notas técnicas de la Inspección que, sintetizando a los efectos que nos interesan en este punto, han concretado mucho más el alcance del precepto. 59. ¿Puede un delegado de prevención ser recurso preventivo? Sí. En nuestra opinión, nada impide que el delegado de prevención pueda desarrollar funciones de recurso preventivo. Sin embargo, consideramos que las diferentes funciones que caracterizan una y otra figura desaconsejan que dicha doble condición concurra en una misma persona. G. Pluralidad de empresarios y derecho de colectivos de trabajadores 60. En materia de pluralidad de empresarios y prevención de riesgos, ¿qué obligaciones empresariales son exigibles con relación a los delegados de prevención? El artículo 15 de la LPRL dispone que los delegados de prevención, o en su defecto los representantes legales de los trabajadores, de la empresa titular del centro de trabajo trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en el centro de trabajo: • Deberán ser consultados, en los términos del artículo 33 LPRL, y en la medida en que repercuta en la seguridad y salud de los trabajadores por ellos representados, sobre la organización del trabajo en el centro de trabajo derivada de la concurrencia de otras empresas en aquél. • Acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones en el centro de trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en materia de coordinación de actividades empresariales, ante los que podrán formular las observaciones que estimen oportunas. • Realizar visitas al centro de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo derivadas de la concurrencia de actividades; a tal fin podrán acceder a cualquier zona del centro de trabajo y comunicarse durante la jornada con los delegados de prevención o representantes legales de los trabajadores de las demás empresas concurrentes o, en su defecto, con tales trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo. • Recabar de su empresario la adopción de medidas para la coordinación de actividades preventivas; a tal fin podrán efectuar propuestas al comité de seguridad y salud para su discusión en éste. • Dirigirse a la o las personas encargadas de la coordinación de actividades preventivas para que proponga la adopción de medidas para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes. 61. En materia de pluralidad de empresarios y prevención de riesgos, ¿qué obligaciones empresariales son exigibles con relación al Comité de seguridad y salud laboral? En función de lo establecido en el artículo 16 de la LPRL «los comités de seguridad y salud de las empresas concurrentes o, en su defecto, los empresarios que carezcan de dichos comités y los delegados de prevención podrán acordar la realización de reuniones conjuntas u otras medidas de actuación coordinada, en particular cuando, por los riesgos existentes en el centro de trabajo que incidan en la concurrencia de actividades, se considere necesaria la consulta para analizar la eficacia de los medios de coordinación establecidos por las empresas concurrentes o para proceder a su actualización.» 146 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 146 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL H. Cuestiones más relevantes de la coordinación de las actividades preventivas en el ámbito de la construcción 62. ¿Qué caracteriza la regulación en materia de coordinación de actividades en el ámbito de la construcción? De conformidad con lo establecido en la Directiva 95/57/CEE, el artículo 24.1 LPRL impone la obligación de coordinación y cooperación en materia de seguridad y salud en el trabajo entre las empresas que comparten un mismo centro de trabajo, aunque no se especifica cuáles deben ser tales medidas o recursos de coordinación y cooperación. Es el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, la norma que especifica cómo ha de llevarse a cabo dicha coordinación de actividades en el ámbito de la construcción, materializándose en la figura del Coordinador de seguridad y salud. • Sujetos implicados en la coordinación de la actividad preventiva en el ámbito de la construcción 63. ¿Quiénes son? Según la regulación establecida en el RD 1627/1997, los sujetos principales a tener en cuenta serían, el promotor de la obra, el empresario contratista, el coordinador de seguridad y salud laboral y el, ya analizado, recurso preventivo. • El promotor 64. ¿Qué posición tiene el promotor como sujeto obligado/responsable en materia de seguridad y salud laboral? La regulación contenida tanto en la Ley 54/2003 como, sobre todo, las modificaciones relativas a la LISOS, han terminado por otorgar efectividad a las obligaciones que tiene el promotor en las obras de construcción. En este sentido, la reforma no sólo responsabiliza al promotor de las inadecuaciones y de la inexistencia del estudio de seguridad de la obra, sino también de cualquier incumplimiento de las obligaciones del Coordinador de seguridad y salud, en el sentido de que –desde la perspectiva cuando menos de la responsabilidad administrativa– el promotor se va a encontrar vinculado por los actos y omisiones del Coordinador de seguridad, tanto en la fase de proyecto, como en la ejecución de la obra. En esta misma línea, el RD 171/2004 sobre coordinación de actividades empresariales vuelve a incidir en el liderazgo del promotor en materia de prevención en las obras151. En concreto, le atribuye las obligaciones de realizar el estudio de seguridad y salud y de asegurar la impartición de instrucciones por parte del Coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o, en su defecto, por parte de la dirección facultativa. Así, en el texto refundido de la LISOS se ha introducido a los promotores y propietarios de obra en el catálogo de sujetos responsables. Si bien los nuevos artículos 12.24 c) y 13.8 del mismo texto legal atribuyen al promotor (obviándose cualquier referencia al propietario de obra) la responsabilidad del incumplimiento de sus específicas obligaciones preventivas como titular del centro de trabajo. Disposición adicional 1ª RD 171/2004. 151 147 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 147 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • El contratista 65. ¿Cuál es la definición de contratista en el ámbito de la construcción? Según se dispone en la letra h) del artículo 2.1 RD 1627/1997, a los efectos de seguridad y salud laboral, tendrá la consideración de contratista la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato. 66. ¿Cuáles son sus obligaciones en materia de coordinación? Es el contratista quién normativamente debe aplicar los principios de prevención, cumpliendo y haciendo cumplir las medidas dispuestas en el plan de seguridad aprobado por el Coordinador/dirección facultativa en función del Estudio de seguridad y salud laboral aplicable (singularmente, artículo 11 RD 1627/1997). En efecto, la entrada en vigor de unos concretos preceptos legales, han aportado al panorama de las obras de construcción, y en concreto a la figura del contratista, dos nuevos recursos organizativos de gran interés en materia de prevención, y con claras conexiones con el debate actual sobre cuáles son las funciones asignadas a los coordinadores de seguridad en las obras. Estos nuevos medios organizativos son los recursos de coordinación y, sobre todo, los recursos preventivos. Como se conoce, la redacción inicial de la LPRL, establecía en su artículo 24 una serie de obligaciones precisas a cumplir por los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos, en materia de coordinación. En la construcción, son los artículos 11 c) y 12. 1 d) RD 1627/1997, quienes asientan dichas obligaciones, al exigir a dichas figuras el cumplimiento de la normativa de prevención, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades previstas en el citado artículo 24 LPRL. No obstante, ha sido, el RD 171/2004, el que a través de su articulado ha dado un paso más, al atribuir al contratista las funciones y cometidos exigidos al empresario principal, en materia de coordinación de actividades. En concreto, su Disposición Adicional Primera exige a los contratistas con respecto a sus subcontratistas, las medidas enunciadas en el Capítulo IV del mismo. Dicha exigencia, ha supuesto que, singularmente en la construcción, se intensifiquen y delimiten las responsabilidades del contratista, convirtiéndole en el verdadero núcleo ejecutivo de la coordinación y vigilancia preventiva, ya que, además de cumplir con sus obligaciones como empresario concurrente, el contratista deberá: • Vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas. • Exigir a las empresas subcontratistas, antes del inicio de la actividad, que le acrediten por escrito que han realizado la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva. • Exigir a las empresas concurrentes, que le acrediten por escrito que han cumplido con sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo. • Comprobar que las empresas contratistas y subcontratistas han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas. Así pues, es palpable que, tras la anterior reseña de obligaciones, los contratistas no pueden quedarse como meros espectadores de la coordinación y vigilancia dentro de la obra, sino que han de desarrollar una función activa y principal dentro de la misma. Específicamente en la construcción, el apartado c) de la mencionada disposición adicional, se remite al RD 1627/1997 y a la disposición adicional 14ª LPRL, en lo que respecta a los medios de coordinación, dejando abierta la posibilidad de otros complementarios que se puedan establecer por la empresas concurrentes en la obra. 148 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 148 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Sin duda alguna, dichas remisiones ratifican la importancia del Coordinador de seguridad en materia de coordinación en las obras, pero también amplían considerablemente la responsabilidad del contratista en la misma en cuanto a la vigilancia de la misma. En otras palabras, será obligación suya, en conexión con el coordinador, establecer los medios necesarios en la obra en materia de coordinación con las empresas subcontratadas, para poder dar cumplimiento a citada normativa. Por lo tanto, y tras la promulgación del RD 171/2004, los contratistas no solo deberán vigilar el cumplimiento de la normativa dentro de sus obras, así como comprobar que las empresas que subcontrate se coordinan entre sí, sino que ellos serán los responsables de establecer los medios de coordinación necesarios para que la prevención sea efectiva. • El coordinador de seguridad y salud laboral 67. ¿Quién es el coordinador de seguridad y salud laboral? El Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcciónes, la norma que especifica cómo ha de llevarse a cabo dicha coordinación de actividades en el ámbito de la construcción, materializándose en la figura del Coordinador de seguridad y salud. De conformidad con la Ley 38/1999, las titulaciones profesionales que pueden desarrollar las funciones de coordinador son arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico. 68. ¿Quién lo nombra? Dichos coordinadores son nombrados por el promotor de la obra. 69. El nombramiento del coordinador ¿exime de responsabilidades al promotor? No. Según lo establecido en el artículo 3.4 del mismo RD 1627/1997 no le exime de su responsabilidad en materia de seguridad y salud laboral, si bien en la práctica cuando dicho nombramiento se produce de manera adecuada termina por limitar el espacio de responsabilidad del promotor. 70. ¿Cuáles son las funciones del coordinador en seguridad y salud laboral en la fase de proyecto? Durante la fase del proyecto de obra debe coordinar la aplicación de los principios generales aplicables a dicho proyecto. Teniendo atribuidas funciones que implican una intervención relevante en la gestión de la seguridad y salud laboral de la obra, como son: • Elaborar o hacer elaborar, bajo su responsabilidad, un estudio de seguridad y salud, siempre que la obra alcance una cierta entidad152, en el que se integren los siguientes documentos: memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que vayan a utilizarse, identificación de los riesgos laborales y medidas aplicables frente a los mismos. El artículo 4.1 dispone que el estudio de seguridad debe realizarse en los proyectos de obras en los que: el presupuesto de ejecución por contrata sea superior a 75 millones de pesetas; la duración proyectada supere los 30 días y sean empleados, en algún momento, más de 20 trabajadores simultáneamente; en caso de que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de los trabajadores en la obra sea superior a 500; o que se trate de obras de ejecución de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas. 152 149 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 149 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL • En caso de que no sea necesaria la realización de dicho estudio, el coordinador deberá elaborar o hacer que se elabore un estudio básico de seguridad y salud en el que se precisarán las normas de seguridad y salud aplicables a la obra, comprendiendo en todo caso, la identificación de los riesgos y las medidas aplicables frente a los mismos, así como las medidas de protección relativas a los trabajos que implican riesgos especiales. En cualquier caso, si por intervenir un único proyectista no se hubiera designado Coordinador de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto, dispone el artículo 5 que el estudio correspondiente de acuerdo con la entidad de la obra será realizado por un técnico competente nombrado por el promotor. En suma, es claro que el estudio (básico o no) de seguridad y salud constituye la base de las sucesivas actividades que se desarrollan en la obra en cumplimiento del deber de coordinación, ya que, en desarrollo del mismo, cada contratista ha de elaborar un plan de seguridad y salud. Y, en este punto, cabe recordar la obligación que tienen dichos planes de estipular como se llevará a cabo la presencia de los recursos preventivos, por lo que la trascendencia en este punto del estudio de seguridad y salud laboral, dadas las claras funciones de control y vigilancia que –como se observará– se estipulan respecto de la figura del recurso preventivo, es fundamental. Junto a lo anterior, el artículo 7.2 RD 1627/1997 dispone que los planes de seguridad y salud deberán ser aprobados por el coordinador antes del inicio de ejecución de la obra, o por la dirección facultativa de no requerirse la presencia de dicho coordinador. Dicha aprobación, junto con el hecho de que el coordinador suele ser el responsable del estudio de seguridad y salud, ha sido en no pocos casos una de las causas de imputación penal de dichos técnicos, sobre todo cuando tales planes adolecen de alguna deficiencia técnica que, al ser aprobada, genera la responsabilidad del coordinador/dirección facultativa. Por tal motivo, es fundamental que dichas aprobaciones hayan sido precedidas de un análisis correctivo del plan de seguridad por parte del coordinador/dirección facultativa, ya que los jueces suelen equiparar a los coordinadores de seguridad y salud con los verdaderos autores del mismo. Así, con el objetivo de conseguir una verdadera integración de la prevención en los proyectos de las obras, se propone que las especificaciones preventivas vengan recogidas en el propio texto del proyecto, en las distintas unidades de obra, y que se vayan anotando a medida que el proyectista tome decisiones. 71. ¿Cuáles son las funciones del coordinador en seguridad y salud laboral en la fase de ejecución? Durante la fase de la ejecución de la obra, el coordinador de seguridad y salud asume las labores de (artículos 9 y 14): • Coordinar la aplicación de los principios generales de seguridad y salud, así como la correcta aplicación de los métodos de trabajo y las actividades dirigidas a la aplicación por parte de los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos de los principios de la acción preventiva. • Aprobar el Plan de Seguridad que han de elaborar los contratistas antes del inicio de la obra. • Organizar las medidas de seguridad del artículo 24 LPRL. • Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas accedan a la obra. • Coordinar la aplicación de las medidas de control del cumplimiento de los planes de seguridad y salud. • Advertir al contratista cuando él mismo o cualquier otro integrante de la dirección facultativa observe el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud laboral. • Paralizar los trabajos o, en su caso, la totalidad de la obra de apreciarse circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. 72. Por sus funciones, ¿el coordinador de seguridad y salud laboral en la fase de ejecución es especialmente vulnerable a ser declarado responsable, singularmente penal, frente a un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral? Sí, de las anteriores funciones (singularmente de las cuatro últimas y, sobre todo, de la última) se deriva que en la jurisdicción penal se está estableciendo una tendencia a reconocer una función directa de control, supervisión y vigilancia al Coordinador de seguridad y salud en el trabajo, y en su ausencia a la dirección facultativa–, llegando a exigir en ocasiones una presencia diaria y activa en el mismo. 150 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 150 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Así, entre muchas en la SAP Madrid 8.3.2006 (ARP 2003/254) se afirma que «Durante la ejecución de la obra, la misma normativa general traslada al Coordinador de seguridad designado en esa fase las funciones de coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad, coordinar las actividades de la obra para garantizar que se apliquen los principios de la acción preventiva durante la ejecución de la obra, aprobar el plan de seguridad y salud, y sus modificaciones, elaborado por el contratista, organizar la coordinación de actividades empresariales, coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo y adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. Como dicen las SAP Sec. 2ª Castellón, 28 enero 2003 y SAP Sec. 1ª Guadalajara de 17 de enero de 2003 (ARP 2003,13), es responsable legalmente de velar por la seguridad en la obra, cuyo nivel de cumplimiento en materia de seguridad laboral está obligado por Ley a conocer, y en este sentido a facilitar hasta el punto de estar facultado a paralizar los trabajos tan pronto detecte el incumplimiento». En el mismo sentido, en la SAP Barcelona 28.10.2005 (JUR 2006/67168) se dice que :«Ni el Decreto 265/1971, ni su artículo 1.A.3 (el control de las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo) han sido expresamente derogados, pero sí es cierto que tanto las funciones y competencias de los arquitectos técnicos (incluidas las de dirección de la obra), como el deber de vigilancia del cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo, han sido objeto de disposiciones aprobadas con posterioridad, en las que genéricamente se declaraban derogadas las normas de igual o inferior rango que se opusieran a lo dispuesto en ellas. Junto con las ya mencionadas Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el RD 1627/1997, entre las disposiciones que regulan las funciones y competencias de los arquitectos técnicos encontramos las siguientes: la Ley 3871999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación; y la Ley 12/1986, de 1 de abril, que regula las atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos e ingenieros técnicos. El artículo 2.2 de dicha ley establece las atribuciones profesionales que corresponden a los arquitectos técnicos, entre las que se contemplan la redacción y firma de determinados proyectos y la dirección de las actividades objeto de tales proyectos. A partir de una lectura sistemática de toda esta regulación, ha de concluirse que lo dispuesto en el artículo 1.A.3· del Decreto 265/1971 en relación con el control de los sistemas de protección y la exigencia del cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo, debe entenderse referido a las funciones que corresponden al arquitecto técnico en tanto que Coordinador de seguridad (o miembro de la dirección facultativa de una obra encargado de velar por el cumplimiento de la normativa sobre seguridad en el trabajo, en los casos en los que la normativa no exige el nombramiento de un Coordinador de seguridad). Dicho de otro modo: las obligaciones que corresponden al promotor de una obra en relación con la seguridad en el trabajo se atribuyen al Coordinador de seguridad (o a un determinado miembro de la dirección facultativa, cuando no sea preceptivo el nombramiento de un Coordinador de seguridad), que puede ser y así sucede normalmente el aparejador o arquitecto técnico, en cuya normativa específica se prevé la obligación de controlar los sistemas de protección y exigir el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo, como manifestación de las competencias del ingeniero técnico en los casos en los que asume la coordinación de la seguridad (ya sea como Coordinador de seguridad o como miembro de la dirección facultativa), y que también se regulan en la Ley de Prevención de Riesgos Labores, así como en el repetido RD 1627/1997». Como último ejemplo, y en el orden social, STJS Castilla y León 27.3.2006 (AS 2006/1643), al disponer que: «El Coordinador de seguridad y salud, en el ejercicio de sus funciones, tiene una obligación de vigilancia de manera que si observa incumplimiento de las medidas de seguridad y salud debe advertir al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, y está también facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra (artículo14 del Real Decreto 1627/1997)». Ahora bien, junto a la expuesta posición de una parte de nuestros tribunales, no cabe desconocer otra línea judicial que defiende una capacidad más limitada de actuación (deber de actuar) del Coordinador de seguridad y salud laboral, haciendo recaer – singularmente – en el contratista la obligación de vigilar, supervisar y comprobar el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral en el trabajo, en la construcción (en su ámbito de actuación). Son sentencias que reconocen al Coordinador de seguridad y salud laboral bien una función de coordinador en sentido estricto, bien una función de coordinador y de supervisión genérica de la obra, sin exigir su presencia física, diaria en el trabajo. 151 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 151 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Así, en la SAP Barcelona 22.11.2005 (JUR 222395/2006) se dispone que «consta acreditado que el mentado aparejador (que era el Coordinador de seguridad de la construcción) aprobó el Plan de Seguridad de la obra, por lo que cumplió con la obligación que le impone el apartado b) del artículo 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre (RCL 1997, 2525), sobre disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras en construcción, sin que, por otro lado, ni ese Real Decreto ni ninguna otra norma legal le imponga la obligación de controlar directamente que los trabajadores apliquen los métodos correctos de trabajo pues, ello no solo devendría imposible por elementales razones físicas de ubicuidad en tanto que una persona no puede estar simultáneamente en distintos lugares, sino que, además, entraría en contradicción con el apartado e) de ese mentado precepto, en el que se le impone la obligación de «coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo», pero no el control directo sobre esa correcta aplicación de los métodos de trabajo. En el caso de autos, no hemos de olvidar, se trata de unos trabajos de traslado de material (tubos para retirar escombros) que se realizan en sábado y sin conocimiento, no se ha probado lo contrario, del mentado aparejador. En esas concretas circunstancias, es manifiesto que no puede predicarse una responsabilidad penal para el recurrente, ni, por ende, para su aseguradora, pues difícilmente se puede coordinar las acciones de control respecto de la aplicación de los métodos correctos de trabajo cuando esos trabajos, sencillamente, se desconoce que se vayan a realizar». Igualmente, la SAP Cádiz 20.3.2003 (ARP 2003/848), cuando afirma que «el aparejador para llevar a cabo su función no le es exigible que se mantenga en la obra continuamente y de forma permanente, siendo la realidad que lleva más obras y sobre todo que no es su misión, sino que su trabajo consiste en visitar las obras, dar las órdenes oportunas y controlar que la obra se realice adecuadamente, es cierto que para ello si observa el incumplimiento de alguna norma o medida lo hará contar en el libro de incidencias pero no se puede pretender que en todo momento vigile la obra, dado que el proceso constructivo es complejo y consta de fases diferenciadas, en la práctica y si se pretende realizar la función de forma correcta seleccionará los momentos importantes que requieren su presencia, independientemente que realice visitas continuas, pero no se puede confundir su actividad con el encargado de la obra, que es quien está al pie de la misma y debe controlar en todo momento el desarrollo de la misma, de acuerdo con estas premisas, no consta probado que el aparejador se encontrara en el momento del accidente en la obra, ni siquiera que hubiere ido a visitarla aquel día, tampoco consta que la colocación del andamio fuera de su competencia, pues una cosa es que adoptara las medidas en cuanto a la existencia y necesidad de que en la obra hubiera andamio para proteger la seguridad de los trabajadores y otra cosa es que tuviera que estar pendiente de que el andamio se colocara convenientemente en los lugares en que se hacía preciso, según la fase de construcción, siendo el encargado de la obra quien por sus conocimientos debe adoptar en cada momento las medidas requeridas, dando las órdenes oportunas y tomando la decisión adecuada, en suma y de lo probado no queda acreditado que el aparejador tuviera conocimiento de que se realizaba la actividad que ocasionó el resultado lesivo sin la adopción de la medida de seguridad exigible, no siendo su obligación vigilar en todo momento la obra y aun menos poder evitar el resultado de la omisión de la medida y la negligencia que ello conlleva cuando es ajeno a tal actuación, problema diferente hubiera sido que no obstante conocer la situación, la hubiera aceptado al no exigir la colocación del andamio o hacer constar tal incumplimiento en el libro de incidencias, no siendo de recibo pretender que pusiera de manifiesto la situación si como ha quedado probado la desconocía, por lo que ni puede incurrir en responsabilidad por tal conducta pasiva, ni la misma es constitutiva de una imprudencia, pues no se dan los requisitos exigidos, concretamente conocer que no se han adoptado las medidas convenientes, siendo probable que ello pueda ocasionar un resultado lesivo como tuvo lugar en la realidad, procediendo desestimar el recurso y mantener el pronunciamiento absolutorio de la sentencia». Por su parte, la SAP Barcelona 9.11.2005 (Rec. 642/04), cuando afirma que «el arquitecto técnico, a diferencia del contratista de la obra, no tiene la obligación de permanecer continuamente en la misma y de controlar todos los avatares de la construcción, resulta desmesurado hacerle responsable de lo acontecido, pues no consta que hubiera tenido noticia de que el hueco de la escalera había quedado desprotegido ni transcurrió un tiempo lo suficientemente prolongado como para suponer que debió efectuar alguna visita de obra y que pudiera haberse percatado de la situación». Finalmente, la SAP Madrid 1.2.2006 (Rec. 432/05), cuando afirma que «sus funciones son de estricta coordinación (…). Las tareas del Coordinador no se refieren a la concreta ejecución y supervisión de las medidas de seguridad, sino precisamente, a la coordinación. Así, respecto a la coordinación de los principios generales de prevención y seguridad (apartado a) se dice que se realizará en dos momentos, al tiempo de tomar decisiones técnicas y de or- 152 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 152 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL ganización al tiempo de planificar las distintas etapas del trabajo y al valorar la duración de cada uno de estos. Coordinación también en las distintas actividades (apartado b), para garantizar que cada uno de los empresarios y trabajadores autónomos apliquen los principios de acción preventiva, deduciéndose así una clara distinción entre la coordinación y aplicación de los principios básicos de prevención expuestos. Los apartados d) y e) se refieren también a específicas funciones de coordinación de la actividad de los varios empresarios que actúan conjuntamente en la obra y de las acciones y funciones de control que, añadimos, a estos corresponden. (…) Se muestran así con claridad los distintos planos en los que se distribuyen las responsabilidades de los intervinientes en la obra : la del coordinador se centra en coordinar las distintas actividades concurrentes (además de distintos sujetos empresariales) y dar a éstos órdenes e instrucciones; la de los contratistas, a los que corresponde aplicar los principios de prevención, cumplir y hacer cumplir las medidas dispuestas en el plan de seguridad». En cualquier caso, y posicionándonos en el debate expuesto, consideramos que la interpretación más adecuada a derecho sobre las funciones y responsabilidades del Coordinador de seguridad y salud laboral pasa por reconocerle funciones estrictamente de coordinación (coordinación cualificada, sin duda) y, en su caso, de supervisión genérica de la obra en cuanto al cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. En este punto, compartimos plenamente la posición de la ya citada SAP Cádiz 20.3.2003 (ARP 2003/848), se trata de «controlar que la obra se realice adecuadamente», «seleccionando los momentos importantes que requieren su presencia, independientemente que realice visitas continuas». Y es que, como se dice en la SAP Madrid 1.2.2006 (Rec. 432/05), es el contratista quién normativamente debe aplicar los principios de prevención, cumpliendo y haciendo cumplir las medidas dispuestas en el plan de seguridad aprobado por el Coordinador/dirección facultativa en función del Estudio de seguridad y salud laboral aplicable. De conformidad con ello, hemos de reiterar la trascendencia que tiene la correcta y precisa elaboración del Estudio de seguridad y salud laboral, así como el momento de aprobación del Plan de seguridad y, en su caso, de sus modificaciones. Junto a lo anterior, ciertamente la normativa reconoce al Coordinador y a la dirección facultativa una función de supervisión genérica de la obra en cuanto al cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, como prueba su actuación respecto del libro de incidencias (artículo 13) y su capacidad para advertir al contratista cuando él mismo o cualquier otro integrante de la dirección facultativa observe el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud laboral; además de su capacidad de paralizar los trabajos o, en su caso, la totalidad de la obra de apreciarse circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. Ahora bien, consideramos que dicha función de supervisión genérica en ningún caso puede desvirtuar el hecho de que nuestra normativa ha instituido al contratista como el sujeto directamente obligado a vigilar el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral. • Recurso preventivo 73. ¿Cuál es la importancia del recurso preventivo en el sector de la construcción? En este punto, la actividad de vigilancia que corresponde a los recursos preventivos incluye la comprobación de la eficacia de las actividades preventivas previstas en la planificación, así como de la adecuación de tales actividades a los riesgos que pretenden prevenirse o a la aparición de riesgos no previstos y derivados de la situación que determina la necesidad de la presencia de los recursos preventivos. En concreto, en la disposición adicional única incorporada en 2006 al RD 1627/1997 se establece que si como resultado de la vigilancia, se observa un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia: • Harán las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas. • Deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas si éstas no hubieran sido aún subsanadas. 153 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 153 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Asimismo, en lo que se refiere a la vigilancia, la misma disposición dispone que cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación de la planificación de la actividad preventiva y, en su caso, de la evaluación de riesgos laborales. Más en concreto, entre las funciones y obligaciones del recurso preventivo dentro de la obra, podríamos destacar dos fundamentales: • Vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el Plan y comprobar su eficacia, que consistirá en vigilar y controlar: – Las medidas preventivas y normas de actuación, que se hubiesen tenido en cuenta en la elaboración de la Memoria del Plan de Seguridad, en todos los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares utilizados. – Los Equipos de Protección Individual y Colectiva. – Todas aquellas otras medidas, actividades preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir los riesgos y que habrán sido establecidas en el Plan. – La organización de la obra, planificación, concurrencia entre empresas, control de ejecución de procesos y métodos, control de personal y control documental de modo satisfactorio. • Garantizar el estricto cumplimiento de los métodos de trabajo, para lo cual será necesario saber: – En qué unidades de obra es necesaria su presencia, para conocer cuáles son los métodos a vigilar. – Qué medios auxiliares van a utilizarse en la obra para que las obras de montaje y desmontaje y durante su uso se realicen con procedimientos seguros. – Qué máquinas y equipos van a utilizarse en la obra, para que las maniobras, operaciones y trabajos se realicen de modo seguro. 74. En la construcción, ¿quién tiene la obligación de dotarse de un recurso preventivo? El criterio Técnico de la Inspección de Trabajo 39/2004 ya estableció, podríamos decir que con carácter general, la necesidad de que en las obras de construcción exista dicha presencia de recursos preventivo con relación a cada contratista. Por su parte, el RD 604/2006 ha introducido una nueva disposición adicional única en el RD 1627/1997 sobre presencia de recursos preventivos en obras de construcción en el que se estipula que:«La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de cada contratista prevista en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales se aplicará a las obras de construcción reguladas en este Real Decreto, con las siguientes especialidades (…)». No obstante la previsión normativa que en el ámbito de la construcción señala al contratista como el único obligado a tal designación, entendemos que nada impide que dicha exigencia se aplique también al subcontratista, por cuanto no es posible interpretar que en el ámbito de la construcción la exigibilidad en materia de recursos preventivos es menor que la que existe en otros sectores, respecto de los que no se limita a la figura del contratista la aplicación de esta obligación, pues la misma se hace depender de las circunstancias objetivas de riesgo que concurran. En nuestra opinión, la interpretación que debe efectuarse de la disposición adicional 10 RSP ha de estar en la línea de considerar que normalmente el contratista va a estar obligado a designar tales recursos preventivos, sin impedir que esta obligación pueda recaer –además– en los subcontratistas. De conformidad con ello, debe señalarse que el artículo 22 bis RSP dispone como regla general que la obligación de la asignación de personas que deban ejercer la presencia de recursos preventivos corresponderá al titular del centro de trabajo, definido en el artículo 2.b) RD 171/2004, de 30 de enero. Esto es, partiendo de que el concepto de titular de centro de trabajo se conceptúa en el citado Real Decreto como la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo, cabría afirmar que en el ámbito objeto de estudio, sería en cada 154 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 154 20/12/13 11:25 C2 Capítulo 2 ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL contratista y subcontratista en quién recaería dicha obligación, con la única excepción de aquellos casos –entiendo que muy singulares– en que la actuación de un contratista o subcontratista no se caracterice por la especial peligrosidad que configura el supuesto de hecho de exigencia de presencia de recursos preventivos. En esta línea interpretativa se expresa el propio RSP cuando dispone que «cuando existan empresarios concurrentes en el centro de trabajo que ejerzan actividades, operaciones o procesos de los señalados en el listado anexo, la presencia de dichos recursos podrá exigirse respecto de aquella empresa o empresas concurrentes que ejecuten dichos trabajos, en cuyo caso deberán colaborar entre sí las personas que ejerzan dicha actividad y con el resto de los recursos preventivos del empresario titular del centro de trabajo.» Y que en el caso de que en el mismo centro de trabajo coincidan contratistas y subcontratistas de la misma actividad, la presencia de los recursos preventivos podrá requerirse de forma conjunta respecto de unos y otros. En nuestra opinión, la efectividad de dicha medida requiere que la previsión de tales recursos quede reflejada en el Estudio de Seguridad y Salud, indicándose aquellas unidades de obra que por su complejidad han de ser vigiladas por un Recurso Preventivo. Posteriormente, el Plan de Seguridad será el que deba especificar qué actividades de vigilancia han de realizarse y el número de recursos preventivos y dedicación horaria necesario para realizarlo. 75. ¿Cuál debería ser el instrumento de previsión de los medios de coordinación y vigilancia en el ámbito de la construcción? En nuestra opinión, el estudio de seguridad y salud ha de convertirse en la pieza fundamental de previsión de los sistemas de coordinación y vigilancia preventiva que deban adoptarse por cada contratista y subcontratista. Así como la interrelación e interactuación entre el coordinador en materia de seguridad y salud laboral (promotor) y los distintos medios de coordinación y recursos preventivos de los contratistas y subcontratistas. En segundo lugar, dichas especificaciones preventivas han de quedar suficientemente recogidas en el proyecto de obra, en las distintas unidades de obra, anotándose a medida que el proyectista tome decisiones. De todo lo anterior, y en tercer lugar, debe darse efectividad a la exigencia legal de que –cuando menos– el contratista vigile el cumplimiento de la normativa preventiva dentro de sus obras, así como compruebe que las empresas que tiene subcontratadas se coordinan entre sí, siendo el responsable del establecimiento de los medios de coordinación necesarios para que la prevención sea efectiva. En este punto, la tarea del coordinador sería la de ser un «supervisor de medios de coordinación», pero sin que sobre él recaiga el control sobre el cumplimiento de las obligaciones preventivas. En cuarto y último lugar (y esencial), el coordinador/dirección facultativa pueden comprobar que efectivamente se está dando cumplimiento a la presencia de recursos preventivos en la obra, así como sobre su actuación y dedicación, pudiendo reconsiderar (ampliando o reduciendo) la presencia de dichos recursos preventivos (libro de incidencias). 155 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 155 20/12/13 11:25 02 CAPITULO 2_CONTROVERSIAS.indd 156 20/12/13 11:25 C3 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 157 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS 20/12/13 11:25 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 158 20/12/13 11:25 C3 Capítulo 3 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS 3.1. 10 Propuestas de lege ferenda Una vez realizado el estudio doctrinal y análisis cualitativo de las controversias judiciales más relevantes en materia de seguridad y salud laboral, procede ahora apuntar las diez propuestas de lege ferenda que deberían adoptarse, haciendo mención en nota a pié las preguntas-respuestas que las justifican. En relación con el concepto de accidente de trabajo 1. Reformulación del concepto de accidente de trabajo para asimilarlo al concepto de daño derivado del trabajo y a la obligación empresarial de prevención.153 2. Prever expresamente en la legislación que el accidente de trabajo in itinere no se considera daño derivado del trabajo.154 En relación con el recargo de prestaciones de la Seguridad Social 3. Supresión del recargo de prestaciones de la Seguridad Social.155 4. Subsidiariamente, prever su aseguramiento. En relación con el efecto de la culpa del trabajador en la causación del daño sobre la responsabilidad empresarial 5. Prever expresamente en la legislación que la concurrencia de imprudencia profesional o no temeraria del trabajador accidentado se modere la responsabilidad civil del empresario y, mientras no se proceda a su supresión, del recargo de prestaciones.156 En relación con la coordinación de actividades de prevención en supuestos de pluralidad empresarial 6. En línea con la regulación comunitaria y en sede de OIT, reducir todos los deberes en materia de prevención de riesgos laborales y pluralidad de empresas al deber de cooperación entre los empresarios concurrentes.157 7. Reducir el deber más amplio de coordinación a los casos de especial peligrosidad, en la línea con la previsión comunitaria sobre la materia.158 8. Vincular la figura del empresario titular del centro de trabajo a efectos preventivos a la figura de empresario titular prevista en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores.159 9. Suprimir, a efectos preventivos, la figura de empresario principal y su deber de vigilancia en materia preventiva respecto de terceros empresarios y sus respectivos trabajadores.160 10. Eliminar la regulación sobre el recurso preventivo.161 Véase Pregunta nº 41 del apartado 1 del capítulo II. Véase Pregunta nº 42 del apartado 1 del capítulo II. 155 Véase Pregunta nº 42 del apartado 1 del capítulo II. 156 Véase Preguntas nº 28, 36, 41 y 42 del apartado 3 del capítulo II. 157 Véase Preguntas nº 8 y 14 del apartado 4 del capítulo II. 158 Véase Preguntas nº 8 y 14 del apartado 4 del capítulo II. 159 Véase Pregunta nº 22 del apartado 4 del capítulo II. 160 Véase Pregunta nº 22 del apartado 4 del capítulo II. 161 Véase Pregunta nº 22 del apartado 4 del capítulo II. 153 154 159 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 159 20/12/13 11:25 C3 Capítulo 3 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS 3.2. 10 Propuestas de interpretación técnico-jurídica Una vez realizado el estudio doctrinal y análisis cualitativo de las controversias judiciales más relevantes en materia de seguridad y salud laboral, procede ahora apuntar las diez propuestas de interpretación técnico-jurídica, muchas de ellas en defecto de acogimiento de las referidas propuestas de lege ferenda. En relación con el concepto de accidente de trabajo 1. Exigir la prueba sobre la causalidad adecuada entre incumplimiento en materia preventiva y el daño derivado del trabajo en aquellos casos en que se solicite una responsabilidad pública o privada al empresario. 162 2. Interpretación del Manual de Buenas Prácticas en la Prevención de Accidentes de Tráfico Laborales en el sentido que el accidente in itinere no constituye un daño derivado del trabajo y, por consiguiente, no existe obligación empresarial de prevención.163 3. Determinación como daño derivado del trabajo del accidente sufrido con el medio de transporte proporcionado por la empresa en atención a la manera en que dicho transporte se ha puesto a disposición del trabajador y a la capacidad de gestión del mismo por parte del trabajador.164 En relación con el recargo de prestaciones de la Seguridad Social 4. En el caso de que no se proceda a dar cumplimiento a nuestra propuesta de lege ferenda núm. 3, exigir judicialmente la prueba sobre la causalidad entre el incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales y el daño derivado del trabajo.165 5. En el caso de que no se proceda a dar cumplimiento a nuestra propuestas de lege ferenda núm. 3, que la cuantificación del recargo tenga en cuenta como parámetro principal la mayor o menor siniestralidad de la empresa en su sector de actividad.166 En relación con el efecto de la culpa del trabajador en la causación del daño sobre la responsabilidad empresarial 6. En caso de que no se lleve a cabo nuestra propuesta de lege ferenda núm. 5, que se asiente como jurisprudencia que la concurrencia de imprudencia profesional o no temeraria del trabajador accidentado modera la responsabilidad civil del empresario.167 7. En caso de que no se lleve a cabo nuestra propuesta de lege ferenda núm. 3, que se asiente como jurisprudencia que la concurrencia de imprudencia profesional o no temeraria del trabajador accidentado modera la responsabilidad del empresario en materia de recargo de prestaciones.168 En relación con la coordinación de actividades de prevención en supuestos de pluralidad empresarial 8. En caso de que no se lleve a cabo nuestras propuestas de lege ferenda 6 y 7, que judicialmente se interprete el deber de coordinación de manera más flexible, atendiendo a la peligrosidad de las situaciones concurrentes y de su propia prolongación en el tiempo.169 Véase Preguntas nº 3 a 5 del apartado 1 del capítulo II. Véase Preguntas nº 35 y 36 del apartado 1 del capítulo II. 164 Véase Preguntas nº 39 y 40 del apartado 1 del capítulo II. 165 Véase Preguntas nº 11 y 38 del apartado 3 del capítulo II. 166 Véase Preguntas nº 15 y 38 del apartado 3 del capítulo II. 167 Véase Preguntas nº 28, 36, 41 y 42 del apartado 3 del capítulo II. 168 Véase Preguntas nº 28, 36, 41 y 42 del apartado 3 del capítulo II. 169 Véase Pregunta nº 25 del apartado 3 del capítulo II. 162 163 160 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 160 20/12/13 11:25 C3 Capítulo 3 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS 9. Vincular la figura del empresario titular del centro de trabajo a efectos preventivos a la figura de empresario titular prevista en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores.170 10. Reconducir judicialmente que el recurso preventivo se corresponde con los mandos intermedios/jefes de equipo.171 3.3. Configuración de Notas Técnicas de Prevención. Propuesta de Nota Técnica de Prevención en materia de prevención de la imprudencia de los trabajadores Introducción El número de accidentes laborales en los que interviene, en mayor o menor medida, la imprudencia del trabajador son, desde un punto de vista estadístico, significantes. En este contexto, la presente propuesta de Nota Técnica de Prevención tiene como objeto formular criterios para adoptar una adecuada prevención de la imprudencia profesional o no temeraria de los trabajadores. Definición Existen dos modalidades de imprudencia del trabajador: • Imprudencia profesional: imprudencia derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos. La existencia de imprudencia profesional en la causación de la contingencia no impide su consideración como accidente de trabajo (artículo 115.5 LGSS). • Imprudencia temeraria: conducta ajena a la conducta usual de las personas y a la prudencia más elemental, que asume riesgos manifiestamente innecesarios y especialmente graves, con conocimiento de poner en peligro la vida o los bienes y un patente y claro desprecio por el riesgo. A diferencia de la imprudencia profesional, el dolo o imprudencia temeraria del trabajador impide la calificación de la contingencia como accidente de trabajo (artículo 115.4 LGSS). A continuación se incluye un cuadro resumen con la definición, su consideración o no como accidente de trabajo, la existencia o no obligación empresarial de prevención y ejemplos de conductas imprudentes. En relación con esta última cuestión, no obstante, téngase en cuenta que no es posible identificar ex ante conductas como constitutivas de imprudencia profesional o temeraria. Por consiguiente, será necesario analizar caso por caso las circunstancias concurrentes en el supuesto para determinar si la conducta del trabajador puede calificarse como profesional o temeraria. Véase Pregunta nº 25 del apartado 3 del capítulo II. Véase Pregunta nº 25 del apartado 3 del capítulo II. 170 171 161 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 161 20/12/13 11:25 C3 Capítulo 3 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS Contingencia profesional Imprudencia temeraria Imprudencia profesional Definición Obligación de prevención Imprudencia derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos. Sí. Sí. Artículo 115.5 LGSS: «No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira» Artículo 15.4 LPRL: «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.» Conducta ajena a la conducta usual de las personas y a la prudencia más elemental, que asume riesgos manifiestamente innecesarios y especialmente graves, con conocimiento de poner en peligro la vida o los bienes y un patente y claro desprecio por el riesgo. No. No. Artículo 115.4 LGSS: «No tendrán la consideración de accidente de trabajo: (…) b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado» Además de no incluida en el artículo 15.4 LPRL, resultaría imposible dada su definición como conducta ajena a la conducta usual de las personas y a la prudencia más elemental. Ejemplos • Uso del montacargas para subir y bajar personas. • Limpiar o retirar algún resto de la máquina o cinta transportadora en funcionamiento. • Manipular una máquina sin guantes de protección. • No utilizar los cascos y/o cinturones de seguridad o no sujetarlo a la línea de vida. • Conducta imprudente contraviniendo las instrucciones de la empresa o por voluntad/iniciativa del trabajador. • Accidente in itinere: conducción bajo efectos alcohol u otras sustancias en cantidades elevadas, grave infracción normas circulación. Obligación de prevención y responsabilidad empresarial La empresa tiene la obligación legal de, además de adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales necesarias para garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, adoptar medidas para prever las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de sus trabajadores (artículo 15.4 LPRL) No tiene la obligación de prever las posibles imprudencias temerarias de sus trabajadores. El artículo 15.4 LPRL es claro en su redactado y excluye la prevención de las posibles imprudencias temerarias. Además, dada la definición de imprudencia temeraria como aquella conducta ajena a la usual de las personas y a la prudencia más elemental, resultaría literalmente imposible a la empresa prever dichas conductas. El incumplimiento empresarial de la obligación de prevención de las distracciones e imprudencias no temerarias de los trabajadores puede dar lugar a, en su caso, cuatro responsabilidades distintas: recargo de prestaciones, responsabilidad civil, administrativa y/o penal. 162 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 162 20/12/13 11:25 C3 Capítulo 3 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS El efecto de la imprudencia del trabajador en la causación del daño sobre la responsabilidad empresarial depende, como se observa en el cuadro siguiente, de las siguientes variables: (I) responsabilidad empresarial, (II) modalidad de imprudencia y (III) existencia o no de incumplimiento empresarial de la normativa de prevención. Imprudencia profesional Recargo Resp. civil Culpa exclusiva trabajador (ver nota) No No Concurrencia culpas Sí + moderación porcentaje Sí + moderación cuantía No No Imprudencia temeraria Resp. adm. Resp. penal Sí, si incumplimiento normativa prevención riesgos laborales (LISOS) + no moderación sanción por imprudencia del trabajador Sólo si cumplimiento requisitos del tipo penal (artículo 316 CP) + no moderación sanción por imprudencia del trabajador Nota: La imprudencia profesional no constituirá culpa exclusiva cuando la empresa la haya incumplido sus obligaciones de vigilancia y control y/o prevención de las distracciones o imprudencias no temerarias de los trabajadores. Este caso se trataría como un supuesto de concurrencia de culpas. Recomendaciones de medidas para la prevención de las distracciones e imprudencias no temerarias de los trabajadores A continuación se incluye un listado de recomendaciones para prever las distracciones e imprudencias no temerarias de los trabajadores: 1. Evaluación específica de las posibles distracciones e imprudencias no temerarias de los trabajadores en sus respectivos puestos de trabajo, teniendo en cuenta las características propias del trabajador –edad, formación, etc.–, características del puesto de trabajo, máquinas u otros instrumentos empleados, etc. 2. Adopción de medidas de prevención específicas para neutralizar las distracciones e imprudencias no temerarias de los trabajadores. 3. Información y formación de los trabajadores en relación con las medidas de prevención adoptadas (punto 2) y, en su caso, el uso de los dispositivos de seguridad adoptados en su puesto de trabajo. 4. Control del empleo y correcta utilización de las medidas de prevención de las distracciones e imprudencias no temerarias por parte de los trabajadores y, en su caso, adopción de las medidas sancionadoras pertinentes. 5. Verificación del correcto funcionamiento de las medidas de prevención de distracciones e imprudencias no temerarias adoptadas y, en su caso, introducir modificaciones para garantizar su efectividad. 163 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 163 20/12/13 11:25 C3 Capítulo 3 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS Bibliografia Alarcón Caracuel, M. R., «Los deberes del empresario respecto a la seguridad y salud de sus trabajadores», en Ojeda Avilés, A., Alarcón Caracuel M. R. y Rodríguez Ramos, M. J. (Coordinadores), La Ley de prevención de riesgos laborales. Aspectos clave de la Ley 31/1995, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 101-132. Alfonso Mellado, C. L., «Responsabilidad civil por accidente de trabajo: cuestiones actuales», Revista jurídica de Catalunya, vol. 108, nº 3, 2009, p. 1-21 (versión digital). Alonso Olea, M., «La responsabilidad por accidente de trabajo», Revista Iberoamericana de Seguridad Social, nº 5, 1958, p. 1373-1427. Alonso Olea, M. y Tortuero Plaza, J. L., Instituciones de Seguridad Social, Civitas, Madrid, 2002. Aramendi Sánchez, P., «Responsabilidad contractual por accidente de trabajo», Revista de derecho social, nº 2, 1998, p. 83-105. Ballester Pastor, M. A., Significado actual del accidente de trabajo in itinere: paradojas y perspectivas, Bomarzo, Albacete, 2007. Barceló Doménech, J., Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, McGraw-Hill, Madrid, 1995. Blasco Mayor, A., «Daños derivados del trabajo», Actualidad Laboral, nº 8, 2001, p. 173-193. Calvo Gallego, F. J., La obligación general de prevención y la responsabilidad civil o contractual del empleador, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998. Capilla Bolaños, J. A., «Recargo de prestaciones en materia de accidente laboral y estudio de la indemnización. Criterios de cuantificación», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 74, 2008, p. 57-78. Cavas Martínez, F., El accidente de trabajo in itinere, Colección Jurisprudencial Práctica, Tecnos, Madrid, 1994. Cavas Martínez, F. y Fernández Orrico, F., La cobertura de las contingencias profesionales en el sistema español de Seguridad Social, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006. Chacartegui Jávega, C., El concepto de accidente de trabajo: su construcción por la jurisprudencia, Bomarzo, Albacete, 2007. Cruz Villalón, J., «El accidente de trabajo más allá del ejercicio de la actividad profesional», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-Muprespa y UNED, Madrid 2000, p. 271-294. del Rey Guanter, S. (Director) y Luque Parra, M. (Coordinador), Responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral. Propuestas de reforma a la luz de la experiencia comparada, La Ley, Madrid, 2008 Desdentado Bonete, A., «Comentario al art. 115 LGSS», Monereo Pérez, J. L. y Moreno Vida, M. N. (Directores), Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, p. 1095-1120. Díez-Picazo y Ponce de León, L., Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999. Fernández Avilés, J. A., «Concepto de accidente de trabajo. El riesgo objeto de protección jurídica», en Monereo Pérez, J. L. (Director), Tratado práctico a la legislación reguladora de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Comares, Granada, 2006, p. 71-89. Fernández Avilés, A., El accidente de trabajo en el Sistema de Seguridad Social, Atelier, Barcelona, 2007. Fernández López, M. F., «Accidente de trabajo y relación de causalidad», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 323-335. García Blasco, J. y Pedrosa Alquézar, S. I., El accidente in itinere. Un enfoque esencialmente preventivo, Comares, Granada, 2009. García-Perrote Escartín I. y Mercader Uguina, J. R., «Un paso más en la metamorfosis del concepto de accidente de trabajo: el caso del «asesino de la baraja»», Editorial, Justicia Laboral, nº 26, 2006, p. 5-9. Ginès i Fabrellas, A., Instrumentos de compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional, La Ley, Madrid, 2012. Gómez Pomar, F. y Agrafojo Vázquez, I., «Culpa de la víctima y derecho sancionador: el caso de la seguridad laboral», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 127, 2005, p. 243-296. Gómez Pomar, F. y Pastor Prieto, S., «El derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un análisis económico y jurídico», Anuario de Derecho Civil, Tomo II, 1990, p. 195-539. González de Lena Álvarez, F., «Las técnicas de regulación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y sus efectos en la aplicación del deber de prevención», Relaciones Laborales, nº 12, 2000, p. 1-38 (versión La Ley Digital). González Ortega, S., «La organización de la prevención por el empresario: los servicios de prevención», Temas Laborales, nº 50, 1999, p. 19-48. 164 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 164 20/12/13 11:25 C3 Capítulo 3 PROPUESTAS DE LEGE FERENDA, DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y DE CONFIGURACIÓN DE CRITERIOS TÉCNICOS Gorelli Hernández, J., Responsabilidad patrimonial del empresario derivada de riesgos profesionales, Editorial Tecnos, Madrid, 2006. Gutiérrez-Solar Calvo, B., «Responsabilidad civil por accidentes de trabajo a cuya producción ha contribuido el trabajador», en Borrajo Dacruz, E. (Coordinador), Nueva sociedad y derecho del trabajo, 2004, p. 441-454. Gutiérrez-Solar Calvo, B. y Lahera Forteza, J., Compensaciones económicas derivadas de accidentes de trabajo, Comares, Granada, 2009. León González, J. M., «Significado y función de la culpa en el actual derecho de daños: (Especial consideración de la culpa de la víctima)», en Murillo Villar, A. (Coordinador), La responsabilidad civil: de Roma al derecho moderno: IV Congreso Internacional y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Universidad de Burgos, 2001, p. 24-39. Luque Parra, M., La responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral, CES, Madrid, 2002. Luque Parra, M. y Ginès i Fabrellas, A., La judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, Foment del Treball Nacional y Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, 2012. Marín Correa, J. M., «Accidente de trabajo. Ampliación del concepto», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 257-269. Martín Valverde, A., «El accidente de trabajo: formación y desarrollo de un concepto legal», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 219-256. Martínez Barroso, M. R., «La concurrencia de culpas en la responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo», en AAVV, La responsabilidad civil por daños en las relaciones laborales. XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013 (en prensa). Monereo Pérez, J. L., «Las Responsabilidades civiles», en Monereo Pérez, J. L. (Director), Tratado práctico a la legislación reguladora de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Comares, 2006, p. 807-811. Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A., «La conformación de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social», Relaciones Laborales, nº 2, 2010, p. 1-35 (versión La Ley Digital). Navas-Parejo Alonso, M., «La delimitación del inicio del trayecto en los accidentes de trabajo in itinere: el peculiar tratamiento laboral del domicilio del trabajador y su relación con la prevención de riesgos laborales», Aranzadi Social, nº 10, 2012, p. 1-12 (versión digital). Palomeque López, M. C., «La protección del trabajador frente a los riesgos laborales», Derecho y Salud, vol. 4, nº 1, 1996, p. 28-42. Pérez Capitán, L., La imprudencia del trabajador accidentado y su incidencia en la responsabilidad empresarial, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2009. Reglero Campos, L. F. y Medina Alcoz, L., «El nexo causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor», en Reglero Campos, L. F. (Coordinador), Tratado de Responsabilidad civil, Tomo I, 4ª edición, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 719-930. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., «Conducta temeraria del trabajador y accidente de trabajo», en Gonzalo González, B. y Nogueira Guastavino, M. (Coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-MUPRESPA y UNED, Madrid, 2000, p. 361-383. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., «Culpa de la víctima y accidente de trabajo», Anuario de Derecho Civil, XXIII, Tomo III, 1970, p. 543-600. Sánchez Icart, F. J., «La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo», en Mora Alarcón, J. A. (Director), Hacia una legislación integral sobre el accidente de trabajo, CGPJ, Madrid, 2007, p. 87-138. Sánchez Pérez, J., «El accidente de trabajo in itinere y su análisis jurisprudencial», Aranzadi Social, nº 11, 2013, p. 1-22 (versión digital). Sánchez-Rodas Navarro, C., El accidente «in itinere»», Comares, Granada, 1998. Saura Súcar, M., «Accidentes de trabajo, daño, indemnizaciones y evaluación», en Ajustí Juliá, J. (Coordinador), La imputación de responsabilidades en las relaciones laborales, Editorial Bomarzo, 2008, p. 193-218. Sempere Navarro, A.V., «Una reflexión crítica sobre el accidente «in itinere»», Aranzadi Social, nº 5, 1999, p. 1-12 (versión digital). Sempere Navarro, A.V. y Martín Jiménez, R., «El recargo de prestaciones: puntos críticos», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 53, 2004, p. 395-437. Valle Muñoz, F. A., «El accidente de trabajo por imprudencia del trabajador», Estudios Financieros, nº 194, 1999, p. 23-44. 165 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 165 20/12/13 11:25 03 CAPITULO 3_CONTROVERSIAS.indd 166 20/12/13 11:25 ANÁLISIS CUALITATIVO DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL PORTADA_Controvers_LOMO 10mm.indd 1 ANÁLISIS CUALITATIVO DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL IT 0151 - 2012 20/12/13 11:22
