Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
UNIONES MARITALES DE HECHO EN COLOMBIA: ANÁLISIS DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (1993-2010), Y SU POSIBLE
INFLUENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
CRISTINA ANTONIETA FIGUEROA ALVARADO
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESORA PATROCINANTE: SUSAN TURNER
VALDIVIA – CHILE
2010
Índice
Introducción………………………………………………………………………….
pág. 2
I.- NOCIONES PREVIAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
1. La unión marital de hecho y su regulación legal en el sistema jurídico
colombiano…………………………………………………………………………
pág. 3
1.1. Antecedentes de las denominadas uniones maritales de hecho
en Colombia…………………………………………………………………
pág. 4
1.2. Ley 54 de 1990 que define las uniones maritales de hecho y el régimen
patrimonial entre compañeros permanentes…………………………………
2. Protección constitucional a la familia de hecho en Colombia………………….
pág. 6
pág. 12
II.- PRINCIPALES CRITERIOS SEGUIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA FRENTE A LAS UNIONES MARITALES DE HECHO (1993-2010)
1. Protección Constitucional de la familia de hecho……………………………..
pág. 15
2. Unión marital de hecho y matrimonio…………………………………………
pág. 19
3. Unión marital de hecho, principio de igualdad y no discriminación………….
pág. 23
4. Uniones maritales de hecho y parejas homosexuales…………………………
pág. 26
III.- LOS CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
SOBRE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO Y SU POSIBLE RECEPCIÓN EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL
1. Breve referencia al tratamiento de las Uniones de hecho en Chile……………
pág. 30
2. Posibilidad de recepción de los criterios de la Corte Constitucional colombiana
en materia de uniones de hecho………………………………………………….
pág. 32
2.1. Planteamiento de la cuestión…………………………………………..
pág. 32
2.2. Protección constitucional de la familia de hecho………………………
pág. 35
2.3. Unión marital de hecho y matrimonio………………………………….
pág. 36
2.4. Unión marital de hecho, principio de igualdad y de no discriminación..
pág. 38
2.5. Uniones maritales de hecho y parejas homosexuales…………………..
pág. 39
Conclusiones………………………………………………………………………..
pág. 41
Bibliografía…………………………………………………………………………
pág. 45
1
Introducción
La dictación en Colombia de la ley 54 de 1990 que define a las uniones maritales de hecho
y su régimen patrimonial entre compañeros permanentes, junto con la promulgación de la
Constitución Política de 1991, que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad,
sea que se constituya por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, sitúan a Colombia
como un país que a nivel sudamericano ha procurado dar una solución jurídica a la situación de las
uniones afectivas de hecho. Lo que ha generado en el ordenamiento del mencionado país una
respuesta, no sólo en el ámbito normativo y doctrinal, sino que también –y especialmente– en el
campo jurisprudencial. Así, ha sido la Corte Constitucional colombiana el principal organismo
encargado de efectuar un práctico y extenso desarrollo de criterios y principios protectores de
estas uniones extramatrimoniales.
La situación de las parejas de hecho en Chile es aventajada por el referido ordenamiento
colombiano. En nuestro sistema positivo no existe un estatuto diferenciado e integral que
reconozca a las uniones afectivas de hecho y que regule sus efectos. La Constitución Política de la
República, se refiere a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, y la menciona de
forma muy escasa en el resto de la Carta (artículo 1º inc. 2º y 5º y artículo 19 nº4), sin precisar su
concepto. En cuanto al nivel legal, la nueva Ley de Matrimonio Civil promulgada en el 2004 se
refiere al matrimonio como “la base principal de la familia”, y se deja con ello en evidencia que
existen otras formas de constituir familia diversas al matrimonio. Además, el legislador ha dictado
varias normas aisladas que regulan la situación de las relaciones afectivas de hecho en
determinadas materias.
Nos encontramos frente a dos respuestas diversas que asumen los ordenamientos jurídicos
en relación al tratamiento de la unión convivencial de hecho. En nuestro país prima el
reconocimiento doctrinal y jurisprudencial de las uniones afectivas de hecho y se observa
generalmente un escaso pronunciamiento a nivel legislativo de las mismas. En cambio, en el
Estado colombiano se basan en el reconocimiento legal y constitucional de las familias de hecho y
luego, con posterioridad, se experimenta un desarrollo a nivel jurisprudencial de las mismas.
Frente a esta situación, consideramos necesario hacer una revisión de los principales
argumentos de la Corte Constitucional colombiana relativos a las uniones afectivas de hecho e
intentar una sistematización de los principales pronunciamientos que desde el año 1993 hasta la
fecha se han emitido sobre esta materia. Todo esto, a fin de evaluar una posible recepción de los
anteriores criterios en nuestro ordenamiento jurídico nacional. Para ello, se analizarán las ventajas
y desventajas de recepcionar tales argumentos, teniendo siempre presente que la normativa
jurídica vigente en Chile no es asimilable a la colombiana.
2
I.- NOCIONES PREVIAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
1. La unión marital de hecho y su regulación legal en el sistema jurídico colombiano
La existencia de relaciones afectivas entre dos personas basadas en un vínculo de
convivencia y no en la institución matrimonial, ha sido, por muchos años una situación de hecho
innegable en diversos sistemas jurídicos del mundo.
Así, desde sus inicios y a lo largo de la historia, se han observado distintas denominaciones
de las uniones afectivas no matrimoniales, que han generado, tanto en la doctrina colombiana
como en la doctrina comparada un cierto consenso al momento de utilizar dichos conceptos y
características.
En un principio, se reconoce por la mayoría de la doctrina la utilización del concepto
general de concubinato1, designación que en términos de la real academia española hace mención
a aquella “relación marital de un hombre con una mujer sin estar casados” 2. Sin embargo, esta
calificación ha sido bastante criticada y aislada en su posterior utilización, ello principalmente, por
su connotación peyorativa y contenido negativo en épocas anteriores3.
Igualmente, en la doctrina comparada se han esgrimido otros términos para referirse a las
relaciones de parejas distintas a la formada por un vínculo matrimonial. Así por ejemplo, en la
doctrina francesa se habla de “unión libre”, “couplé libre” o “concubinage”4, y en España se usan
términos como “parejas de hecho”, “parejas estables”, “parejas no matrimoniales”, “uniones de
hecho”, “uniones estables de pareja” o “uniones civiles (de hecho)” 5. Ahora bien, en el sistema
jurídico colombiano se ha recurrido a la utilización del concepto de “unión marital de hecho”, y
ello se debe principalmente a la dictación de la Ley 54 de 1990 que define a las uniones maritales
de hecho y establece el régimen patrimonial existente entre compañeros permanentes 6.
Es precisamente, esta última situación la que analizaremos en profundidad. Toda vez que
para proceder a un efectivo análisis de la Jurisprudencia Constitucional relativa a las uniones de
hecho se debe, con igual ahínco, profundizar en la legislación que reconoce y regula dichas
uniones maritales en Colombia.
1
Un concepto de concubinato se encuentra en BOSSERT, GUSTAVO., Régimen jurídico del concubinato,
Editorial Aestrea, Buenos Aires, 1997, p. 30. Véase en el mismo sentido; AZPIRI, JORGE., Uniones de hecho,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 25-30; MESA, CAROLINA., Las uniones de hecho. Análisis de sus
relaciones económicas y sus efectos, 2º edición, Editorial Aranzadi, 2000, p. 27-31; GÜITRÓN JULIÁN., Nuevas
tendencias legislativas y jurisprudenciales a nivel internacional del concubinato. en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, AÍDA (coord..): Instituciones de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999,
p.12-18.
2
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Vigésimo segunda edición, en
http://buscon.rae.es/draeI/, consultado el 04 de Octubre de 2010.
3
Cfr. MESA, C., ob. cit., p. 29.
4
Cfr. BALLESTEROS, JAIME, La unión libre o marital: ¿Hacia un verdadero matrimonio?, p. 36, en
http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpri/article/viewFile/663/626, consultado el 04 de octubre
de 2010.
5
Cfr. ARRAU, FERNANDO, “Aspectos patrimoniales en las normativas sobre parejas de hecho. Legislación
comparada: España, Francia y Suecia”, Biblioteca del Congreso Nacional, Serie Estudios, año XIV, Nº 292, 21 de
abril de 2004, p. 1, en http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro292.pdf, consultado el
04 de octubre de 2010.
6
Ley 54 de 1990, publicada en el Diario Oficial No.39.615, del 31 de diciembre de 1990, Colombia.
3
1.1. Antecedentes de las denominadas uniones maritales de hecho en Colombia
El Código Civil de 1887 reconocía la existencia de los concubinos al establecer una
presunción de paternidad del hijo habido con concubina y al entender por concubina a “la
mujer que viviera públicamente con un hombre, como si fueran casados, siempre que uno u
otro fueran solteros o viudos”7. Luego, en el mismo año en que se adoptó dicho texto legal,
también se dictó la ley 153 que derogó toda referencia al concepto de “concubina”, y sólo vino
a establecer que los hijos habidos fuera del matrimonio podrían ser reconocidos por sus padres
o madres y tendrían la calidad de hijo natural respecto del padre o madre que los reconociera.
Sin embargo, con posterioridad fueron derogados los preceptos anteriores, a través de la
dictación de las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968 que establecieron normas especiales para la
presunción de paternidad natural8.
La anterior legislación, a pesar de contemplar un reconocimiento indirecto a los efectos
de las relaciones concubinarias, no implica afirmar que en Colombia se haya aceptado
expresamente la figura del concubinato. Y en este sentido, la doctrina colombiana ya señalaba
que las referencias a la familia natural establecidas en el estatuto civil se hacían desde el
vínculo con los hijos y no desde el vínculo marital propiamente dicho9.
Sin embargo, en otras áreas del derecho se distinguieron algunas referencias históricas a
esta relación. Precisamente, en materia laboral, con la dictación de la Ley 90 de 1946 se
dispuso en su artículo 55 que: “(…) a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el
asegurado hacía vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o
con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubiesen permanecido solteros durante el
concubinato (…)”10. Luego, en el año 1975 a través de la ley 12 se reconoció a la compañera
permanente de un trabajador particular o del sector público, el derecho a una pensión de
jubilación si éste falleciere antes de cumplir la edad para jubilarse11. Dichas normas
constituyen un ejemplo de la escasa regulación normativa que se establecía a favor de las
uniones afectivas no matrimoniales a lo largo del siglo XX en Colombia, que como se observa,
se consolidan principalmente en ámbitos diversos a la regulación civil.
Por otro lado, en el sistema constitucional de la época tampoco se contemplaba un
régimen especial a la familia. En la Constitución Política de 1886 no se definía a la familia, ni
existía referencia alguna a sus fuentes, derechos u obligaciones. Sólo se aludía a dicho término
en el Título III “De los derechos civiles y garantías sociales”, en su artículo 23, que señalaba
que “Nadie podrá ser
molestado en su persona o familia…”, y en el artículo 50, que
7
Véase artículos 328 y 329 del Código Civil Colombiano. Expedido por el Congreso de 1873 y adoptado por la ley 57
de 1887, Colombia.
8
Véase Ley 45, publicada en el Diario Oficial No. 23.147, del 30 de marzo de 1936, Colombia; Ley 75, publicada en
el Diario Oficial No. 32.682, del 31 de diciembre de 1968, Colombia.
9
Cfr. TORRADO, HELÍ ABEL, Unión marital de hecho. De la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
Segunda edición, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, D.C., 2008, p. 22-27.
10
Ley 90 de 1946, publicada en el Diario Oficial No 26.322, del 7 de enero de 1947, Colombia.
11
Ley 12 de 1975, publicada en el Diario Oficial No 34.245, del 29 de enero de 1975, Colombia.
4
mencionaba el patrimonio familiar12. Situación que sólo vino a cambiar en el año 1991 con la
dictación de la nueva Constitución Política colombiana, que reconoció expresamente a la
familia como institución básica de la sociedad y que la reguló principalmente en el capítulo
“De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales”.
En cuanto a la jurisprudencia vigente de la época, la mayoría de los tribunales
colombianos no le asignaban efecto jurídico alguno al concubinato y resolvían generalmente
en base a otras figuras jurídicas; así por ejemplo, se acudía a la sociedad de hecho, ya sea
civiles o comerciales, por el esfuerzo y trabajo común aportado por los concubinos, a la
conformación de un contrato de trabajo e incluso al enriquecimiento sin causa entre los
mismos. Pero en ningún caso, se reconocía a la existencia de la relación concubinaria efectos
jurídicos propios13.
Ahora bien, a pesar de la ausencia de normativa civil que definiese expresamente lo que
debía entenderse por uniones de hecho, y que reconociese así, un hecho social innegable, la
doctrina colombiana no se mantenía al margen de esta situación. Siendo uno de los primeros
intentos de legislar sobre la materia, el proyecto de ley sobre sociedad patrimonial entre
concubinos del año 1978, el cual señalaba que: “por el hecho de vivir dos o mas años
continuos en estado de concubinato, se crea una sociedad patrimonial entre concubinos con
efectos desde la iniciación de aquel”14.
Además, se presentó una propuesta más concreta para la regulación de estas uniones
extramatrimoniales, a través del proyecto de Código de Derecho Privado. El cual reglamentaba
principalmente lo relativo a los alimentos entre los convivientes y a la formación de una
sociedad de hecho entre concubinos. Proyecto que fue criticado por la doctrina colombiana, ya
que al establecer la participación activa de los convivientes en la formación del capital,
implicaba un reconocimiento por la participación en su producción y no por razón de la
relación concubinaria, lo que constituía una situación similar a la sociedad de hecho civil o
comercial que anteriormente ya se reconocía por la jurisprudencia15.
Posteriormente, en el año 1982 se presentó el proyecto de Código Civil, con normas que
regulaban las relaciones concubinarias y sus efectos, ya sea entre los convivientes como entre
sus hijos. Así se contemplaba en dicho proyecto la posibilidad de registrar o inscribir las
uniones de hecho que llevasen más de dos años de duración; la presunción de paternidad de los
hijos de concubina cuando hubieren nacido dentro de la relación concubinaria inscrita y el
establecimiento de supuestos en que se debían alimentos entre concubinos junto con otras
12
Cfr. TORRADO., ob.cit., p. 23.
Cfr. GUTIERREZ, CARLOS, “La unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales”, Revista de Derecho
Privado, Universidad Externado de Colombia, Nº 7, año 2001, p. 148.
14
Cfr. ibíd. p. 148.
15
Cfr. GARCÍA RESTREPO, ÁLVARO, “Unión marital y sociedad patrimonial, necesidad de una reforma”, en
Memorias del Primer Congreso Internacional de Derecho de Familia: Familia, niñez y derechos fundamentales,
familia y estado, y uniones de pareja. Universidad de Antioquía Medellín, Abril 2002. p. 4. En
http://derecho.udea.edu.co/descargas/Flia1/2_alvaro_garcia.pdf, consultado el 04 de octubre de 2010.
13
5
prestaciones económicas y hereditarias16. Se establecía un reconocimiento de la “sociedad
concubinaria”, en términos del artículo 1211: “El hombre y la mujer que sin estar casados
entre sí, hicieren vida en común y mediante una serie de actos de mutua colaboración formaren
un capital, éste les pertenece por partes iguales. Cualquiera de los concubinos o sus herederos
podrán pedir la liquidación de la sociedad concubinaria y la adjudicación de la mitad de los
bienes. Se presume sociedad concubinaria desde su inscripción en el Registro Civil 17”.
Es así como los anteriores intentos legislativos de regular estas relaciones afectivas se
enmarcan como un referente histórico de las regulaciones legales posteriores. Intentos que
como señala GARCÍA, debían vencer resistencias moralistas y religiosas que se acogían en
una supuesta defensa de la institución familiar y del régimen matrimonial, pero que en el fondo
lo que implicaban era desconocer los derechos de esas familias18.
Finalmente en 1988, la representante de la Cámara por Risaralda, María Isabel Mejía,
presentó el proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 54 de 1990, proyecto que
dejó plasmado en sus antecedentes la necesidad de legislar sobre la existencia de las uniones
de hecho en Colombia, y así se decía que: “la legislación civil de nuestro país ha permanecido
pasiva ante las relaciones concubinarias, puesto que si bien no las condena, tampoco les
reconoce efecto jurídico alguno”. Ello ha sido “causa de múltiples injusticias” y
“desprotección” se señaló además que el proyecto “establece para las uniones de hecho el
mismo régimen patrimonial que hasta el momento existe para las parejas vinculadas por un
matrimonio”, suprimiéndose la definición peyorativa de concubinato19.
La dictación de la ley 54 de 1990 constituyó el primer reconocimiento legislativo en
Colombia de los efectos civiles de las uniones no matrimoniales. Siendo menester analizar el
contenido de dicha normativa, pues ella constituye la piedra angular de los innumerables
pronunciamientos posteriores tanto de la jurisprudencia como de la doctrina colombiana.
1.2. Ley 54 de 1990 que define las uniones maritales de hecho y el régimen
patrimonial entre compañeros permanentes
Ya en la propuesta de legislación sobre las uniones de hecho, se señalaba que el fin de la
norma –ley 54 de 1990– es “reconocer jurídicamente la existencia de la "familia natural",
hecho social innegable en Colombia, con el objeto de establecer los derechos y deberes de
orden patrimonial de los "concubinos", y así llenar el vacío legal existente en una materia que
interesa al bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección del
Estado20. Y así igualmente lo refleja la Corte Constitucional colombiana al analizar el
propósito de la ley, y señalar que:
16
Cfr. TORRADO, H., ob.cit., p. 34
Véase artículo 1211 del Proyecto de Código Civil, Colombia.
18
Cfr. GARCÍA, A., ob. cit., p. 5.
19
Exposición de motivos. Anales del Congreso. Senado, 4 de diciembre de 1990, cit. por GUTIÉRREZ, C., p. 149.
20
Exposición de motivos. Anales del Congreso N° 79, de 15 de agosto de 1988, cit. por GUTIÉRREZ, C., ibídem.
17
6
“La Ley 54 de 1990 se inscribe en una línea de sucesivas reformas legales que
progresivamente han introducido el principio de igualdad, equidad y mutuo respeto en el ámbito de
las relaciones familiares. (…) En este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las
uniones libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido de reconocer
jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes patrimoniales. (…)Las presunciones
legales sobre la existencia de la unión marital de hecho, la configuración de la sociedad patrimonial
entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria para acreditar la unión, comportan
mecanismos y vías diseñadas por el legislador con el objeto de reconocer la legitimidad de este tipo
de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia”21.
Esta ley de 1990 establece un concepto de unión marital de hecho en su artículo
primero, al señalar que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos
civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que
sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”. Reconociéndose a
través de esta definición una serie de requisitos, que la doctrina comparada ya esbozaba
como definitorios de este tipo de uniones familiares22.
Los elementos jurídicos característicos de este tipo de uniones se pueden resumir en los
siguientes:
a. Heterosexualidad. La mayoría de la doctrina colombiana23 al referirse a las uniones
maritales de hecho, mencionaba como requisito indispensable para su formación la
diferencia de sexo entre los compañeros permanentes. Exigencia muchas veces motivada por
el propio desarrollo jurisprudencial que se había establecido respecto a dicha ley. Y en este
sentido lo demuestran diversas investigaciones nacionales, las que al hacer una revisión por
ciertos fallos de la Corte Constitucional, (en especial los fallos C-098 de 1996, C-814 de
2001, SU-623 de 2001 y T-1426 de 2000) han concluido que la jurisprudencia si bien
mantienen la posición de aceptar el homosexualismo como una orientación sexual legítima,
no les reconocen o garantizan derechos relacionados a las uniones maritales de hecho o
derivados de una concepción de familia24.
Sin embargo, en este punto la jurisprudencia colombiana da un vuelco fundamental a
través de la sentencia C-075 del año 2007, la cual concluye que la ley 54 de 1990 al
establecer un régimen de protección para las parejas heterosexuales, (y por consiguiente
excluir su aplicación a las uniones homosexuales) resulta lesiva de la dignidad de la persona
humana, contraria al libre desarrollo de la personalidad y comporta, por tanto, una forma de
discriminación proscrita por la Constitución colombiana25. Este dictamen constituye el
21
Corte
Constitucional,
sentencia
No.
C-098
de
1996,
M.P.:
Eduardo
Cifuentes,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-098-96.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
22
Véase por todos, MESA, C., ob.cit., p. 33-46.
23
Véase entre otros; BALLESTEROS, J., ob. cit. p.32; BENETTI, JULIO, “El matrimonio: dimensión jurídicolegal.”, Revista Díkaion, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de La Sabana, Nº 7, Julio 1998, p. 187.
24
Cfr. DE LOS RIOS RUEDA, MARÍA, et al.: “El derecho a la libre opción sexual.” Revista Vniversitas Estudiantes,
Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, nº 4, Junio 2007, p. 31.
25
Corte Constitucional, sentencia No. C-075 de 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-075-07.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
7
primer reconocimiento de los efectos patrimoniales de las uniones de hecho de carácter
homosexual, reconociéndoles la posibilidad de acceder al régimen legal de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes. En este sentido TORRADO señalaba que, para
la Corte, es imperativo frente a los postulados constitucionales que se dé la misma protección
a quien se encuentra en condiciones asimilables, razón que motiva el dar igual tratamiento en
cuanto a los efectos patrimoniales a las uniones de hecho de parejas de igual sexo y a las
heterosexuales26.
A pesar de que la Corte en un principio sólo les reconoció efectos patrimoniales a las
relaciones homosexuales, posteriormente les estableció igual amparo constitucional a los
derechos y obligaciones establecidos a favor de las convivencias heterosexuales27. Siendo
por consiguiente, principalmente modificada la exigencia de heterosexualidad para la
conformación de las uniones de hecho a través del desarrollo jurisprudencial.
b. Dualidad de personas. La doctrina colombiana igualmente está conteste en afirmar
que las uniones de hecho sólo se pueden originar entre dos personas, ya sean éstas, entre un
hombre y una mujer, o –desde el año 2007– entre un hombre y otro, o una mujer y otra
mujer. Se señala por BALLESTEROS, que lo que sí resulta claro, es que la unión marital de
hecho sólo podrá darse cuantitativamente entre un hombre y una mujer, es decir, no existirán
uniones de hecho comunales o grupales28. Este elemento se ve respaldado, además por la
propia ley, la que al definir el concepto de unión marital de hecho señala que se forma entre
“un” hombre y “una” mujer; y que dicha pareja debe conformar una comunidad de vida
“singular”. El concepto singular según la real academia española, se refiere a “Sólo. Sin otro
de su especie”, excluyéndose por tanto, de la calidad de compañeros permanentes, a las
personas que tienen dualidad o pluralidad de relaciones. Y en este punto se ha dicho que la
relación de una persona con otra u otras diferentes a la de su compañero (a) permanente
desdice la responsabilidad constitucionalmente inherente a la formación y protección de las
familias conformada naturalmente29.
c. Comunidad de vida. Ya el primer artículo de la ley que define las uniones maritales
y su régimen patrimonial recoge el elemento configurador de este tipo de familia, cual es; la
comunidad de vida permanente y singular. Tiene relación con la real convivencia de la pareja
de hecho, que implica la cohabitación, el socorro y la ayuda mutua30. Este requisito implica
compartir una vida cotidiana de igual forma como lo hacen las parejas unidas por un vínculo
matrimonial, esto es, integrado por elementos que tradicionalmente se le asignan al
matrimonio; tales como los ya nombrados de la convivencia, ayuda, socorro; y también
elementos como relaciones sexuales, permanencia y affectio maritalis. Algún autor agrega,
26
TORRADO, H., ob. cit., p. 47.
Véase en este sentido, Corte Constitucional, sentencias C-811 de 2007, C-798 de 2008, C-029 de 2009.
28
BALLESTEROS, J., ob. cit., p. 32.
29
Cfr. TORRADO, H., ob. cit., p. 53.
30
Cfr. GUTIÉRREZ, C., ob. cit., p.151.
27
8
además, la descendencia común y los deberes y obligaciones que se derivan de aquel
supuesto, elementos que nos llevarían a una efectiva clasificación jurídica de familia 31. Sobre
el mismo, el profesor LAFONT, ha señalado por su parte, que:
“Este deber implica el vínculo que crea la necesidad de los compañeros permanentes de “vivir
juntos” en todas las manifestaciones posibles, a fin de que con su cumplimiento, surja o se facilite la
integración comunitaria de la vida, que, a su vez, haga posible el desarrollo de la comunidad de vida
marital de hecho32”.
Otros autores señalaban además, la concurrencia de una cierta “notoriedad” de la
relación, esto es, que el trato entre la pareja conviviente sea conocido dentro de la sociedad,
como si fueran una fuente real de familia, que ha sido amparada jurídicamente y que por ello
no se está en una situación clandestina o ilícita33.
La Corte Constitucional, igualmente contempla a la comunidad de vida como un
elemento conformador de la unión marital de hecho, señalando principalmente, en su
sentencia C-098 de 1996 que:
“Desde un ángulo puramente personal, es evidente que los derechos patrimoniales que se
reconocen a los compañeros permanentes, presuponen la existencia de una comunidad de vida que
se apoya en el trabajo, ayuda y socorro mutuos de los que la conforman”.
Se reconoce así, tanto por la doctrina y jurisprudencia colombiana como por la doctrina
comparada34, la configuración de la comunidad de vida, como un requisito indispensable a la
hora de calificar a una relación como una unión afectiva no matrimonial.
d. Permanencia en el tiempo. Se rechaza la idea de concebir la existencia de una
unión marital si las relaciones que ligan la pareja se dan en periodos cortos de tiempo, esto
es, no existiría una relación de hecho por un fin de semana. Ahora bien, la ley 54 de 1990 no
reguló cual es el tiempo necesario para que la unión sea considerada como permanente. Sin
embargo, su artículo segundo, estableció una presunción de existencia de la sociedad
patrimonial con la opción de declararla judicialmente, toda vez que cumplan ciertos
requisitos aquellas uniones existentes por un lapso no inferior a dos años.
Para el profesor TORRADO, este elemento de permanencia es sinónimo de estabilidad,
de lo que es duradero en el tiempo y en el espacio. Y que aplicada a ciertas situaciones
domésticas tiene que ver con la notoriedad de la relación concubinaria, toda vez que dicha
permanencia refleja una situación en la familia y en la sociedad, que implica generar ciertos
derechos y obligaciones reconocidos por la ley35.
31
Cfr. BALLESTEROS, J., ob. cit., p. 33.
LAFONT PIANETTA, PEDRO, Derecho de Familia- Unión marital de hecho, Tercera Edición, Ediciones Librería
del Profesional, Bogotá, Colombia, 2001, p. 159.
33
TORRADO, H., ob. cit., p. 47- 50.
34
Véase entre otros; BARRIENTOS, JAVIER, De las uniones de hecho: Legislación, doctrina y jurisprudencia,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2008, p. 40, BOSSERT, G., ob.cit., p. 35, MESA, C., ob.cit., p. 43.
35
TORRADO, H., ob. cit., p. 50-51.
32
9
e. Ausencia de vínculo matrimonial entre los compañeros permanentes. Ello es así,
según GUTIÉRREZ, debido a que no pueden coexistir simultáneamente, entre las mismas
personas un hecho jurídico familiar de constitución de la familia, como lo es la unión marital,
y un negocio jurídico familiar que igualmente se configura como constitutivo de la familia,
como es el caso del matrimonio36. Ambos mecanismos son excluyentes. Esta prohibición de
tener un vínculo matrimonial se aplica a la relación entre los compañeros permanentes; ello
porque, en cuanto al matrimonio respecto a terceros puede existir paralelamente con la unión
marital de hecho.
La última afirmación se ve refrendado por el artículo 2º letra b de la ley 54 de 1990,
que permite que se declare la existencia de la sociedad patrimonial cuando exista unión
marital e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros,
siempre que la sociedad conyugal anterior se haya liquidado a lo menos con un año de
anticipación a la fecha de la inicio de la unión marital de hecho.
Por otro lado, la ley 54 de 1990 establece un régimen patrimonial de sociedad de bienes
como efecto de las uniones maritales de hecho. Y en este sentido, entendemos por sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, “aquel conjunto de bienes (activos y pasivos)
adquiridos por los compañeros en vigencia de una unión marital de hecho”37.
El artículo segundo de la citada ley exige como requisitos para la presunción de
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y su declaración judicial:
“a. Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un
hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio.
b. Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes,
siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas
por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (…)”
La ley en este punto le asigna a la unión de hecho un régimen patrimonial de ganancias,
a título universal, semejante a la presunción de sociedad conyugal por el sólo hecho de
contraer matrimonio38. Luego, bajo la publicación de la ley 979 de 200539, se reconocen
mecanismos para que los compañeros permanentes puedan declarar la existencia de la
sociedad patrimonial; medios como escritura pública o acta suscrita en un centro de
conciliación.
La ley parte de la base, de que para poder acudir a la declaración de la sociedad
patrimonial se debe estar frente a la existencia de una unión marital de hecho. Y así lo
36
Cfr. GUTIÉRREZ, C., ob. cit., p.151.
Ibídem, p. 159.
38
Véase en este sentido; Corte Constitucional, sentencia No. C-239 de 1994, M.P.: Jorge Arango Mejía, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-239-94.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
39
Ley 979 de 2005, publicada en el Diario Oficial No. 45.982 de 27 de julio de 2005, Colombia.
37
10
reconoce la Corte Constitucional en la Sentencia de constitucionalidad No. 239 de 1994, al
señalar que:
“La nueva ley, no sólo lo denomina unión marital de hecho, sino que hace de esta unión el
supuesto de hecho de la presunción simplemente legal que permite declarar judicialmente la
existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.”
Por su parte el artículo tercero de la ley 54 establece cuales serán los bienes que se
entenderán integrados a la sociedad patrimonial; y que pertenecerán, así, por partes iguales a
ambos compañeros permanentes. Posteriormente, la ley regula materias de carácter
económico, tales como; las causales de disolución de la sociedad patrimonial (artículo 5º);
los legitimados para pedir la disolución, liquidación de la sociedad y la adjudicación de los
respectivos bienes (artículo 6º); las normas aplicables a los procesos de disolución y
liquidación (artículo 7º); y la prescripción de las acciones concedidas por la misma ley
(artículo 8º).
Esto último, refleja el exclusivo contenido económico que caracterizó la vigencia de
esta ley en Colombia. Normativa que si bien se le reconoce una evidente superación en la
utilización de términos discriminatorios y peyorativos, con los que anteriormente se
designaban a las uniones de hecho, no es menos cierto que el legislador obvió la inclusión de
los diversos efectos civiles que originan la existencia de una unión de este tipo.
Así GARCÍA, menciona algunos de los aspectos no regulados por la ley y que
atendiendo a su criterio deberían incorporarse en futuras legislaciones sobre el tema;
señalando por ejemplo: el registro de las uniones maritales de hecho, las capitulaciones
maritales, los alimentos, la coexistencia de uniones, la presunción de paternidad, los
derechos hereditarios entre compañeros permanentes, las medidas cautelares procedentes en
el proceso establecido en la ley, la transformación de la unión marital de hecho por contraer
matrimonio entre si, los deberes y derechos entre los compañeros permanentes, las causales
de separación a favor de un compañero ofendido para obligar la disolución de la sociedad
patrimonial, las uniones maritales con personas incapaces, entre otras más 40.
Aunque, si bien el legislador no haya consagrado los efectos de carácter personal que
derivan de una relación de hecho permanente y singular, ello no implica un absoluto
desconocimiento por parte de los demás actores jurídicos de la existencia de dichos derechos
y obligaciones.
Y esto principalmente, en relación a lo que la propia Constitución Política del año 1991
reconoce al respecto. En este sentido, finalmente, nos avocaremos a revisar aquellos
principios y derechos que la Carta Fundamental establece a favor de la familia. Para
posteriormente, hacer un adecuado análisis de los fundamentos utilizados por la Corte
Constitucional colombiana a la hora de resolver cuestiones relativas a la familia natural.
40
GARCÍA, A., ob. cit., p. 5 y ss.
11
2. Protección constitucional a la familia de hecho en Colombia
En cuanto a la protección constitucional de la familia en Colombia, la doctrina ya se
pronunciaba en el sentido de considerar a aquella como la institución social más importante,
anterior al orden jurídico, y de la cual se debe lograr su desarrollo pleno y armónico.
Señalándose que después del individuo en particular, la familia es el fin primordial de la
actividad del Estado41.
En similares términos la Constitución Política colombiana del año 1991 entendió a la
familia. Extendiendo considerablemente la preponderancia de la noción “familia”, en relación
con la preliminar Constitución –que como anteriormente se señaló- escasamente se pronunciaba
sobre el tema.
Reflejo de lo anterior se configura en la propia Asamblea Constituyente, la que teniendo
presente la recomendación de una subcomisión señalaba: “la familia es un tema supra
constitucional, pues depende del género humano, pero el Estado tiene la obligación de establecer
normas positivas acerca de la creación de familias y la manera como los particulares ejercen su
responsabilidad social frente a ellas y a los demás estamentos de la comunidad (…)”42.Dicha
ampliación es reconocida por la mayoría de la doctrina colombiana, en términos de observar que
la Constitución actual ya no se refiere a la familia de manera tangencial y sólo en algunas
disposiciones, sino que la reconoce como la institución básica de la sociedad, sin discriminación
alguna; amparando igualmente, tanto a la familia que nace de vínculos jurídicos como la
originada por vínculos naturales; reconociendo que las relaciones de familia se basan en la
igualdad de derechos y obligaciones entre sus miembros; se admiten diversas formas de familia,
entre otras más43.
Los principales preceptos constitucionales relativos a la materia son los artículos 5º y 42º.
En el primero, se señala que el Estado colombiano “reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad”; y el segundo consagra que la “familia es el núcleo fundamental de la
sociedad” y ésta “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”
Y en este sentido es dable afirmar, como lo hace CHÁVEZ, que lo que hace la
Constitución colombiana de 1991 es contemplar a la familia como principal objeto de amparo y
41
CHÁVEZ, EFRÉN, La protección constitucional de la familia; una aproximación a las Constituciones
Latinoamericanas, ponencia en Congreso Internacional de derecho de familia. Cultura y sistemas jurídicos
comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2005, p.1. En
http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-177s.pdf, consultado el 04 de octubre de 2010.
42
Cfr. GIRALDO, JESAEL, “Constitución y familia”, en Memorias del Primer Congreso Internacional de Derecho
de Familia: Familia, niñez y derechos fundamentales, familia y estado, y uniones de pareja. Universidad de Antioquía
Medellín, Abril 2002. p.1 y ss., en http://derecho.udea.edu.co/descargas/Flia1/7_jasael_giraldo.pdf, consultado el 04
de octubre de 2010.
43
Véase entre otros; DÍAZ, PEDRO, La Constitución Política colombiana (1991). Proceso, estructura y contexto.
Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1993, p. 294 y ss.; CHÁVEZ, E., ob. cit., p. 11; GIRALDO, J.,
ibíd., p.2 y ss.
12
protección, (cuestión que no se hacía en las anteriores constituciones), considerándose por
consiguiente que el derecho de familia tiene jerarquía constitucional y está integrado por dos
clases de reglas: unas orientadoras y básicas que son las de carácter constitucional, y otras
reguladoras que son las de carácter civil44.
La protección constitucional que se ofrece a la familia formada por vínculos naturales, se
encuentra enunciado dentro del capítulo II, del Título II de la Carta; capitulo denominado “De
los Derechos Sociales, Económicos y Culturales”. Esta estructura adoptada por el constituyente
del 1991, nos permite clasificar a dicha Norma Fundamental dentro de aquellas constituciones,
que la doctrina ha denominado como formalmente “maximalistas” y enfocada en una
perspectiva colectivista45. Esto se corrobora a nivel nacional, a través de la denominación que
según algunos se ha acuñado de la Constitución, al referirse a ella como una “Carta de
derechos”46.
Finalmente, es en base a esta consagración constitucional de la familia originada por
vínculos naturales que se avanza en materia de aplicación de la legislación de las uniones
maritales de hecho. Toda vez, que al alero de los principios que la Constitución establece se ha
desarrollado una innumerable jurisprudencia relativa a la cuestión, y que más adelante será
analizada.
44
Cfr. CHÁVEZ, E., ob. cit., p. 11-12.
TURNER, SUSAN, “Tendencias constitucionales relativas a la protección de la familia”, en Estudios de Derecho
Civil IV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué 2008, Legal Publishing, Santiago, 2009, p. 92 y ss.
46
GIRALDO, J., ob. cit., p. 2.
45
13
II.- PRINCIPALES CRITERIOS SEGUIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA FRENTE A LAS UNIONES MARITALES DE HECHO (1993-2010)
La dictación de la ley 54 de 1990 por la cual se definen las uniones maritales de hecho y su
régimen patrimonial, modificada el año 2005 por la ley 959, constituye en general, el reflejo de
una postura adoptada por la mayoría de las legislaciones comparadas al momento de
pronunciarse sobre las uniones extramatrimoniales47, esto es, la normativa promulgada sólo tuvo
por objeto definir la situación patrimonial de la unión marital de hecho existente en Colombia y
establecer ciertas soluciones económicas frente a su concurrencia.
La doctrina colombiana se ha pronunciado sobre la evidente desprotección, que en relación
a los efectos personales se dejó a las uniones maritales de hecho. Señalándose así, por algunos
autores que “dicha normatividad sólo se encuentra que como consecuencia de la unión marital,
probada y declarada, surge la sociedad de bienes, pero deja de lados todos los demás aspectos de
la vida en común de la pareja, en un olvido, voluntario o involuntario, que lleva a los doctrinantes
a decir que entre compañeros permanentes, fuera de las obligaciones morales que surgen, un
conviviente puede ver a su compañero muriendo de sed sin que la ley le obligue siquiera a darle
una gota de agua”48.
Dichos derechos y obligaciones que surgirían de la convivencia entre parejas permanentes
y que no fueron regulados por el legislador, han propiciado a lo largo de los años la exigencia de
un pronunciamiento y posterior desarrollo por parte de los tribunales colombianos. Desarrollo
jurisprudencial, que en todo caso, se enmarca dentro de los requisitos que la Constitución y la Ley
imponen para la conformación de las uniones maritales de hecho. Así, al momento de analizar el
pronunciamiento de los tribunales, se debe tener en cuenta la importancia de éstos y en especial el
dado en el ámbito constitucional. Ya que, tal como lo señala TREJOS frente al déficit existente en
el ordenamiento jurídico cobra real importancia el quehacer del juez, a quien sobre los casos
concretos llevados a su conocimiento, le corresponde encontrar las soluciones adecuadas y
justas49.
Frente a la escasa regulación de las uniones de hecho existente a nivel legislativo y
teniendo presente el reconocimiento expreso y el amparo integral que se hace de estas relaciones
en la Constitución Política, resulta imprescindible hacer un análisis de los principales
pronunciamientos emitidos, precisamente, por el órgano encargado de guardar la integridad y
supremacía de la Constitución, esto es, la Corte Constitucional colombiana.
47
Un estudio pormenorizado de los aspectos patrimoniales de las uniones de hecho a nivel comparado puede verse en
ARRAU, F., ob. cit., p. 23.
48
GARCÍA, A., ob. cit., p. 3.
49
TREJOS BUENO, SILVIO, “Unión marital de hecho. Evolución jurisprudencial”, en Memorias del Primer
Congreso Internacional de Derecho de Familia: Familia, niñez y derechos fundamentales, familia y estado, y uniones
de
pareja.
Universidad
de
Antioquía,
Medellín,
Abril
2002.
p.
1-2.
en
http://derecho.udea.edu.co/descargas/Flia1/11_silvio_fernando_trejos.pdf, consultado el 04 de octubre de 2010.
14
En un intento de sistematizar los principales criterios esgrimidos por esta judicatura al
resolver la constitucionalidad o tutela de derechos fundamentales que involucren la situación de
las uniones maritales de hecho, se distinguirán cuatro diversos ámbitos de pronunciamientos
referidos explícita o implícitamente a dichas uniones. Sin perjuicio de la diversidad de derechos y
obligaciones que puedan derivar de las mismas y que harían posible una clasificación diferente a
la postulada en el presente trabajo.
1. Protección Constitucional de la familia de hecho
La ley 54 de 1990 al regular sólo los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho,
estableció una concepción meramente económica de las uniones no matrimoniales, y excluyó, por
tanto, la posibilidad de concebirla como una fuente legítima de la familia e incluso de aceptar la
existencia de sus efectos personales.
Dicha circunstancia, tal como señalan los autores colombianos50, fue comprendida por el
constituyente de 1991 y resuelta al momento de promulgar la Constitución. Ello, debido a que se
amplió considerablemente la concepción sobre el tratamiento de la familia, que implicó, dar
protección no sólo a la familia matrimonial sino que también a aquella formada por vínculos
naturales.
La consagración de las uniones maritales de hecho como una forma más de constituir
familia, ha sido el principal fundamento de considerables pronunciamientos de la Corte
Constitucional colombiana, la que, al momento de resolver sobre la existencia de las mismas o
sobre los límites de sus efectos ha establecido una base argumentativa reiterada constantemente.
En cuanto a los primeros pronunciamientos de la Corte, emitidos con posterioridad a la
dictación de la ley 54 de 1990 y a la entrada en vigencia de la Nueva Constitución, se observa, en
primer término, una referencia a la evolución que han experimentado las uniones de hecho dentro
del ordenamiento jurídico colombiano. Y en sentido la Corte ha señalado que:
“La Constitución de 1991 vino a recoger la ya larga tendencia legislativa que reconoce
derechos a la compañera permanente por la muerte del trabajador, en la medida que otorga
protección integral a todas las familias, bien sea que estén constituidas por vínculos naturales o
jurídicos.
En efecto, la ley 90 de 1946 consagró el derecho de pensión de invalidez o muerte en favor de
la concubina, en ausencia de la viuda, siempre que se demostrara que la mujer había hecho vida
marital durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del trabajador. Posteriormente, la
ley 12 de 1975 creó una pensión especial para sobrevivientes consistente en reconocer a la cónyuge
o a la compañera permanente la pensión del trabajador que teniendo derecho a esta prestación
falleciere antes de cumplir la edad requerida por la ley. El legislador extendió a la compañera
permanente la protección antes restringida a la viuda (L. 33 de 1973) y colocó al cónyuge legítimo y
a la compañera permanente en un mismo pie de igualdad respecto del derecho a la pensión de
jubilación, pero en un orden de precedencia excluyente, de manera que a falta de la primera - por
50
TORRADO, H., ob. cit., p. 36.
15
muerte o abandono atribuible a la cónyuge - la segunda pasa a ocupar su lugar para efectos de la
sustitución pensional. Finalmente, la ley 113 de 1985 extendió a la (el) compañera (o) permanente el
derecho a la sustitución pensional por muerte del trabajador pensionado o con derecho a jubilarse.
De esta forma se puso fin a la discriminación en materia prestacional contra las personas que
conviven en unión de hecho y sobre esta realidad erigen una familia”
“(…) El incremento de la unión libre en Colombia durante este siglo llevó al Constituyente de
1991 a no distinguir entre las familias creadas a partir de un matrimonio y aquéllas que surgen por la
decisión de vivir juntos y por ello la Constitución consagra iguales derechos a unas y a otras. Los
antecedentes del actual artículo 42 de la Constitución iluminan el alcance de esta garantía
Constitucional: "Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas
durante toda nuestra vida civil. Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la
Constitución la realidad en que viven hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben
complementar las normas vigentes sobre "uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes". Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al
acomodamiento económico y social de las gentes, se ve cómo desde 1990 tiene un incremento
sostenido la unión libre. En la generación de la primera década de este siglo, se encuentra un 10% de
las familias en esta situación; en la generación del 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa al 30%
y en la del 60 a 1964 asciende a un 45.5%, según indica la obra "La Nupcialidad en Colombia,
52
evolución y tendencia" de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma Rubiano.51" ” .
Esta sentencia del año 1993 constituye uno de los primeros reconocimientos de la Corte
sobre la legitimidad de las uniones no matrimoniales como una forma más de constituir familia,
situando a las parejas de hecho, en un genuino ámbito de existencia. Considerando la Corte que si
bien esta situación se contemplaba escasamente en la esfera legislativa, no es, sino a través de la
dictación de la Constitución que se superan aquellas antiguas discusiones relativas a su licitud o
ilicitud.
Posteriormente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional, se dirigió esencialmente a
conceder igual protección tanto a la familia de hecho como a la familia matrimonial, y ello se
puede observar claramente en las Sentencias T-326 de 1993, T-517 de 1993 y T-042 de 1994.
Sentencias motivadas, principalmente, por acciones de tutela de derechos y en las cuales se
solicitaba como petición principal el accionar en contra del Ejército Nacional para que se les
concediese la misma excepción de realizar el Servicio Militar tanto a los convivientes de hecho
como a los casados que hicieran vida conyugal.
Igualmente las partes invocaban, junto con la vulneración de los derechos de los niños que
quedaban desamparados con la incorporación de sus padres al ejército, el deber del Estado de
proteger a la familia, entendiendo siempre a ésta como la institución fundamental de la sociedad, y
haciendo especial hincapié de su conformación no sólo por vínculos matrimoniales sino que
también por vínculos extramatrimoniales.
51
Asamblea Nacional Constituyente. Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria. Derechos de la familia, el
niño, el joven, la mujer, la tercera edad y minusválidos. Gaceta Constitucional No. 85. Pág. 5.
52
Corte
Constitucional,
sentencia
No.T-190
de
1993,
M.P:
Eduardo
Cifuentes,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/t-190-93.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
16
En este sentido, la Corte al resolver sobre la tutela de estos derechos comenzaba a cimentar
lo que posteriormente sería un criterio jurisprudencial basado en el efectivo reconocimiento y
protección de la familia de hecho, protección concedida en similares términos que a la familia
matrimonial. Así la Corte señalaba en la sentencia T-326 del año 1993, que:
“(…) Ahora, cuando la ley exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida
conyugal (ley 1a-45,f,) estaba defendiendo a la familia, que de acuerdo con los criterios éticosjurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía protección únicamente cuando se
formaba por el vínculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los constituyentes
de 1991, la familia que se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la
ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón en estas condiciones
debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al casado.
Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y
reconoció también los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no
puede la ley, ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren
regímenes discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al
amparo de criterios éticos e históricos perfectamente superados e injustos” 53.
Poco tiempo después, la Corte frente a nuevas peticiones de tutela de derechos
fundamentales en el caso de parejas de hecho que debían hacer el Servicio militar, mencionaba
igualmente que:
“Es criterio acogido por el legislador, de tiempo atrás, el exonerar de la prestación del servicio
militar, entre otros a los casados que hagan vida conyugal. Recientemente, la Ley 48 de 1993, "por
la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización", en su artículo 28 exenciona para
tiempos de paz a "los casados que hagan vida conyugal". Con lo cual se recogen, en buena parte las
prescripciones constitucionales antes señaladas sobre la familia y los niños, no sólo en esta causal de
excepción que ahora se examina, si no en otras varias del mismo precepto. Pero, incurrió el
legislador reciente en impropiedad, en la transcrita causal G) del citado artículo 28, al no reconocer
la nueva prescripción constitucional que también reconoce las familias constituidas por vínculos
naturales o jurídicos o por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla; lo cual resulta contrario a la igualdad en el precepto, en tanto
no sea interpretado en el sentido de que también están exentos quienes han establecido una unión
marital de hecho.
Lo anterior, en reconocimiento de los derechos de la familia y de los niños, que no sólo
pueden entenderse como el resto de libertades públicas y derechos humanos en las sociedades
contemporáneas, como simples expresiones de las facultades o prerrogativas, subjetivas sino que,
además, comprenden elementos objetivos, que informan las características sociales pretendidas por
el constituyente. En este sentido la interpretación de la Corte confirma entonces la realidad familiar
independientemente de que tenga por causa un matrimonio civil o religioso admitido o una unión
53
Corte
Constitucional,
sentencia
No.T-326
de
1993,
M.P.:
Antonio
Barrera,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-326-93.htm, consultado el 04 de octubre de 2010. Véase en el
mismo sentido las Sentencias, T-517 de 1993, T-042 de 1994.
17
marital de hecho. Por lo tanto, la causal antes indicada, eximente de la prestación del servicio
militar, debe aplicarse a cualquier tipo de estructura familiar”54.
Estos pronunciamientos reflejan un incipiente reconocimiento por parte de la Corte en
cuanto a otorgar a las familias de hecho equivalentes beneficios que los establecidos a las familias
matrimoniales. Esto es, se admite que la familia natural goce de similares derechos que los
reconocidos a las parejas matrimoniales, toda vez que el constituyente de 1991 situó a la familia
como núcleo esencial de la sociedad con independencia de su conformación.
Ahora bien, la Jurisprudencia de la Corte ha establecido estos criterios consiente del deber
del Estado de proteger la institución familiar, y en este sentido, se ha basado esencialmente, en
analizar el alcance de los artículos rectores en esta materia y en otorgar una interpretación
determinada al contenido de los mismos. Así, se da esta reflexión desde los inicios de sus
decisiones, siendo justamente la sentencia T-042 de 1994 que comenzaba por señalar:
“La Carta Política de 1991 desde su Título I, "De los Principios Fundamentales" ampara la
familia como institución básica de la sociedad (art. 5). Resulta de esta consagración un modo
particular del ejercicio de las libertades individuales y del cumplimiento de los deberes
constitucionales y legales. Porque lo preceptuado en el artículo 5o. condiciona de manera
fundamental el funcionamiento de las instituciones estatales y las conductas de los individuos o
personas y de la sociedad entera. La referencia a la familia por parte del constituyente, en esos
términos, trae consigo un proyecto de sociedad, en el cual la unidad familiar, la responsabilidad
entre sus miembros, el cumplimiento de los deberes de cada uno de ellos, son el soporte escogido
por el legislador supremo para sobre él, sentar las bases de la sociedad colombiana. Esta referencia
implica también el reconocimiento de la realidad sociológica de esa institución, en cuanto núcleo de
alta eficiencia, en lo concerniente a la interrelación humana, en la obtención del equilibrio
emocional entre sus miembros, la educación de los mismos y la satisfacción de sus necesidades
reales.
(…) Igualmente, el Orden Superior desarrolla el anterior principio en su artículo 42, mediante
una reglamentación amplia en su género, en la cual no sólo señala a la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, sino que establece que ella se constituye bien sea por vínculos naturales
o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. Se establecen allí mismo obligaciones del Estado y la sociedad para su
protección, la posibilidad de ordenar en la ley la inalienabilidad e inembargabilidad del patrimonio
familiar. La inviolabilidad de la honra, la dignidad y la intimidad de la familia. La obligación de
que las relaciones familiares se basen en la igualdad de derechos, y respeto entre sus integrantes. La
sanción legal a la violencia intrafamiliar. La igualdad de derechos y deberes de los hijos habidos en
el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica. La
reglamentación legal de la progenitura responsable, el número de hijos y la obligación de sostenerlos
y educarlos mientras sean menores o impedidos, a más de otras características no menos importantes
de la legislación sobre la familia, predeterminadas por la Carta. Lo cual es apenas la natural
consecuencia de la función que, como asiento de la sociedad, le ha sido otorgada”.
54
Corte
Constitucional,
sentencia
No.
T-042
de
1994,
M.P.:
Fabio
Moron
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/t-049-94.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
18
Díaz.
Finalmente y siguiendo con los constantes pronunciamientos de la Corte relativos a la
protección integral de la familia natural, encontramos un reciente fallo que al resolver una acción
de tutela por negación de una sustitución pensional al compañero permanente, establecía que:
“El artículo 42 de la Constitución Política, establece que la familia es el núcleo esencial de la
sociedad, y reconoce que puede ser constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por su voluntad responsable de
conformarla.
De esta forma, la Constitución de 1991, eliminó definitivamente cualquier forma de
diferenciación entre el matrimonio y la unión libre, como formas de constitución de la familia, con
fundamento en la protección que le debe el Estado a todas las formas de familia y al principio de
igualdad, el cual garantiza el mismo trato jurídico a sujetos en situaciones idénticas. En
consecuencia, tanto a través del contrato solemne, como por medio de la voluntad responsable de un
hombre y una mujer, sin formalidad, se produce el efecto jurídico de la formación de una unidad
familiar.”55
Se puede observar, ya no sólo en estos últimos considerandos, sino que también en el
conjunto de sentencias anteriormente citadas, que la jurisprudencia constitucional ha destacado
invariablemente y desde sus inicios, la transformación que ha experimentado el concepto de
“familia”. Ya no entendida con aquellas peculiaridades conservadoras e inmutables, sino que
caracterizado como un hecho social mudable de la colectividad colombiana. Y ha reiterado
constantemente, además, la importancia del valor jurídico que dicha concepción tiene al momento
de resolver un asunto sometido a su consideración.
Algunos autores, se han referido a la situación que genera este nuevo entendimiento, pasando
de un primer cuestionamiento de los cambios estructurales en la institución familiar hacia la
evidente legitimidad que otorga la incorporación de dichas transformaciones sociales56.
Finalmente, y en cuanto al desarrollo jurisprudencial que han tenido las uniones maritales de
hecho, las sentencias analizadas nos demuestran, tal como señalan HERNANDEZ, GARCÍA Y
RAMIREZ, que el pilar de estas uniones lo encontramos en el artículo 42 de la Carta Política,
siendo precisamente, éste la inspiración la jurisprudencia que a través de los años se ha dado por la
Corte y que refleja lo que se entiende por familia en el sistema jurídico colombiano57.
2. Unión marital de hecho y matrimonio
Con el reconocimiento que hace el Constituyente de 1991 de las diversas formas de
constituir familia y la vigencia de la ley 54 modificada por la ley 959, la jurisprudencia
Constitucional ha configurado los lineamientos que definen y distinguen a la familia originada por
55
Corte
Constitucional,
sentencia
T-932
de
2008,
M.P.:
Rodrigo
Escobar
Gil,
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-932-08.htm, consultado el 04 de octubre de 2010. Véase
también Sentencias Nos.: C-239 de 1994, C-109 de 1995, C-174 de 1996, C-595 de 1996, T-681 de 1996, C-098 de
1996, T-1502 de 2000, C-821 de 2005- C-1035 de 2008.
56
Cfr. HINESTROZA, FERNANDO, “Diversas formas familiares”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA
(coord..): Instituciones de Derecho de Familia, LexisNexis, 2004, p. 207- 216.
57
HERNADEZ, JULIANA - GARCIA CARLOS – RAMIREZ ANGELA, Análisis jurisprudencial en derecho de
familia. Unión marital de hecho. Tesis (título de abogado), Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2003, 143 p.
19
vínculos naturales de aquella formada por vínculos jurídicos. Y en este sentido, su principal
pronunciamiento y análisis se establece en el año 1994, a través de una demanda de
inconstitucionalidad (parcial)58, por consignarse en la ley 54 de 1990 –según términos del
accionante– discriminación al no reconocer efectos a las uniones de hecho existentes al momento
de su expedición. Frente a ésta, la Corte esgrimió el siguiente criterio:
“Sea lo primero decir que es erróneo sostener, como parece hacerlo el demandante, que la
Constitución consagre la absoluta igualdad entre el matrimonio y la unión libre, o unión marital de
hecho, como la denomina la ley 54 de 1990. Basta leer el artículo 42 de la Constitución para
entender porqué no es así.
El noveno inciso del artículo mencionado, determina que "Las formas del matrimonio, la edad
y capacidad para contraerlo, los deberes y derecho de los cónyuges, su separación y la disolución del
vínculo se rigen por la ley civil". Nada semejante se prevé en relación con la unión marital de hecho,
precisamente por ser unión libre.
Tampoco acierta el actor al afirmar que la unión marital de hecho es el mismo concubinato
existente antes de la vigencia de la ley. Podría serlo si se tienen en cuenta únicamente los hechos,
desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la creación de una nueva institución
jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 le asigna unos efectos económicos, o
patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la pareja. De allí, al establecimiento
de los mismos derechos y obligaciones que existen entre los cónyuges, hay un abismo. Basta pensar,
por ejemplo, que la sola voluntad de uno de sus miembros, es suficiente para poner término a la
unión marital de hecho, lo que no ocurre con el matrimonio.
En síntesis: sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la
que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que
pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda
éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de
ser una unión libre59”.
Igual razonamiento encontramos en las sentencias posteriores, por ejemplo C-105 de
1994, C-114 de 1996, C-174 de 1996, C-410 de 1996 dentro de las cuales es menester
mencionar la Sentencia C-174 de 1996, motivada para hacer extensivos a los compañeros
permanentes los derechos de los cónyuges en relación con la vocación hereditaria, el optar
por porción conyugal y el solicitar alimentos. Resaltando la Corte en su razonamiento de la
siguiente manera:
“Desde múltiples perspectivas el matrimonio se distingue de la unión marital de hecho. La
conformación del matrimonio exige una serie de formalidades legales y da lugar, por mandato legal,
a un catálogo de derechos y obligaciones correlativos libremente aceptados por las partes
contrayentes. Por su parte, la unión marital de hecho se configura por la unión de un hombre y una
58
Demanda de inconstitucionalidad del artículo 1o. (parcial) y del inciso segundo (parcial) del artículo 7o. de la ley 54
de 1990 "Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros
permanentes."
59
Corte Constitucional, sentencia No. C-239 de 1994,
M.P.: Jorge Arango Mejía, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-239-94.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
20
mujer que, sin formalidad alguna, dan lugar a una comunidad de vida permanente y singular, sin que
sea su voluntad asumir los derechos y obligaciones que la ley impone a los cónyuges.
Se trata de dos opciones vitales igualmente protegidas por la constitución pero distinguibles
en razón de su conformación y efectos jurídicos. En estas condiciones, el trato diferenciado resulta
no sólo constitucional sino necesario, pues, una regulación idéntica, equivaldría a desconocer las
diferencias existentes entre las dos instituciones e incluso podría implicar anular una de las dos
opciones, constitucionalmente protegidas, con que cuentan los ciudadanos para conformar una
familia.
Sin embargo, y pese a las diferencias anotadas, existe una equivalencia sustancial entre el
matrimonio y la unión marital de hecho: las dos instituciones dan origen a una familia y, desde este
punto de vista, merecen igual protección constitucional.
El razonamiento anterior permite concluir que las normas que establecen un trato diferenciado
entre quienes ostentan la condición de cónyuge y de compañero permanente, deben ser respetuosas
de la identidad sustancial existente entre las dos instituciones que dan origen a cada una de dichas
condiciones.”
En esta sentencia y en las posteriores se refieren a la distinción entre el matrimonio y las
uniones maritales de hecho, se observa que el principal criterio de la Corte se refleja en considerar
a ambas instituciones como dos opciones vitales para constituir familia, protegidas
constitucionalmente, pero distinguibles en razón de su conformación y efectos. Consideración que
la mayoría de sus veces ha establecido en relación a los principios de igualdad y no
discriminación.Entendiéndose siempre que distinción entre ambas instituciones existe y es
legítima en aras del respeto de estos principios constitucionalmente establecidos.
Así, la Corte ha sostenido que en todos los casos en que la ley establezca diferencias entre
una y otra forma de constituir familia, el juez al resolver sobre la constitucionalidad de dicha
norma, debe analizar si aquel trato diferenciado, se basa en una diferencia objetiva y razonable de
ambas instituciones60. Señalando, además, que la desigualdad de trato fundada en el origen
familiar es uno de los factores que sitúan al tribunal en la necesidad de recurrir a un juicio de
igualdad más estricto, en el cual, se exige que el fin buscado por la norma demandada, además de
ser legitimo e importante, sea imperioso61.
Ahora bien, la mayoría de los pronunciamientos constitucionales que le siguen en este punto,
se basan en la reiteración de la diferencia sustancial que existe entre ambas instituciones
familiares, y que se fundamentan en el propio texto constitucional. Criterios que encontramos
esbozados en infinidad de Sentencias y de las cuales citamos principalmente: Sentencias Nos. C105 de 1994, C-410 de 1994, C-114 de 1996, C-595 de 1996, C-014 de 1998, C-477 de 1999, T-
60
Véase en este sentido, Corte Constitucional, sentencia No. T-1502 de 2000. M.P.: Carlos Gaviria Díaz, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/T-1502-00.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
61
Una especificación de los requisitos exigidos para la aplicación de un test de igualdad puede verse en la Sentencia
No. C-875 de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-87505.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
21
842 de 1999, T-122 de 2000, T-286 de 2000, T-1502 de 2000, C-533 de 2000, T-049 de 2002, T167 de 2002, C-1033 de 2002, C-879 de 2005, C-821 de 2005 y C-1035 de 2008.
Por otro lado y sin soslayar la reciente jurisprudencia Constitucional, se encuentran otros
argumentos esbozados por la Corte al momento de distinguir entre las uniones maritales de hecho
y el matrimonio. Referencias que encontramos por ejemplo, en su sentencia C-533 de 2000.
Donde la Corte razona de la siguiente forma:
“Las diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el consentimiento
que dan los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión
jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca. La unión que
emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges, hace nacer entre ellos una serie de
obligaciones que no es del caso analizar ahora detalladamente, las cuales son exigibles por cada uno
de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la disolución del matrimonio por divorcio o
muerte o por su declaración de nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la
comunidad de vida y a la fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo
jurídico comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como las que conciernen a la
obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente. 62
(…) De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no
es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente
dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas. La unión libre, en
cambio, sí se produce por el sólo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben
en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla
o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del
pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse
por voluntad de los cónyuges63, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se
produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”. 64
Resulta evidente la mantención de la misma argumentación de la Corte a lo largo del
tiempo, la cual, al verse requerida para solucionar problemas de constitucionalidad o protección de
derechos relativas a las uniones maritales, establece la mayoría de las veces entre sus
fundamentos, el evidente contraste entre aquéllas y el matrimonio. Observándose que el principal
análisis de esta Corporación gira entorno a la manifestación de voluntad de las partes, ya sea de
una unión marital como del matrimonio, y que supone el punto álgido de diferenciación entre una
y otra institución. Ello, porque aún cuando ambas instituciones comprenden dentro de sus
elementos a la “comunidad de vida”, es en caso del matrimonio que lo esencial viene dado por el
vínculo jurídico formado a través del consentimiento. Asimismo se ha señalado por la doctrina
colombiana: “…el hecho de vivir como matrimonio sin serlo, no los hace ser matrimonio, lo que
62
Cfr. Código Civil artículo 411 in 4º.
Cfr. Código Civil artículo 154 incisos 8° y 9°.
64
Corte
Constitucional,
sentencia
No.
C-533
de
2000.M.P.:
Vladimiro
Naranjo,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-533-00.htm, consultado el 04 de octubre de 2010. Véase en el
mismo sentido: Sentencias Nos. C- 239 de 1994, C-105 de 1994, C-114 de 1996, C- 174 de 1996, C-014 de 1998, C477 de 1999, T-842 de 1999, T-122 de 2000, T-286 de 2000, T-1502 de 2000, T-049 de 2002, T-167 de 2002, C-1033
de 2002, C-879 de 2005, C-821 de 2005 y C-1035 de 2008.
63
22
los hace ser matrimonio es la emisión del consentimiento matrimonial con el lleno de los
requisitos de la ley y publicidad.”65
Además, las decisiones de la Corte en cuanto a este punto, están esencialmente
condicionadas a los principios de igualdad y no discriminación. En el entendido que definirán que
efectos de las uniones maritales de hecho el legislador debe regular sin caer en un trato
discriminatorio y desigual entre ambas instituciones. Esto es, el juez constitucional condiciona
generalmente sus decisiones entendiendo que la diferencia sustancial entre ambas fuentes
familiares al momento de legislar debe basarse en criterios razonables y proporcionales.
3. Unión marital de hecho, principio de igualdad y no discriminación
El principio de igualdad es consagrado por el constituyente del año 1991 principalmente en
su artículo 17, artículo que al reconocer en su primer inciso que todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, y que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,66 a dado pie a que la
doctrina reconozca en aquel, la existencia de una indeterminación del principio de igualdad, toda
vez, que en el precepto legal no se establece a priori claramente cuando un trato es
discriminatorio67. Señalándose igualmente por BERNAL, que dicha indeterminación origina la
necesidad de que la Corte Constitucional determine el contenido del artículo 13º, siempre que a la
luz de este principio, deba enjuiciar la constitucionalidad de las leyes (mediante la acción pública
de inconstitucionalidad) y la constitucionalidad de los actos administrativos y de los particulares
(por la vía de acción de tutela).68
Y es en base a la anterior exigencia que la Corte, desde un principio, ha establecido que
aquella discriminación violatoria del derecho a la igualdad se da, esencialmente, cuando existe una
diferencia de trato que no se basa en ningún fundamento constitucional de carácter objetivo y
razonable.69 Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, basándose en su anterior criterio, ha
establecido, que la igualdad propugnada por la Constitución (artículos 5º y 42º) de las uniones
familiares surgidas por vínculos naturales y las formadas por vínculos jurídicos, abarca no sólo al
grupo familiar, sino también, a cada uno de los miembros que lo componen, ya que dichas
disposiciones guardan estrecha relación con el artículo 13 de la Carta fundamental 70
65
BENETTI, J., ob. cit., p.188.
Artículo 17º de la Constitución Política de Colombia.
67
BERNAL PULIDO, CARLOS, “El juicio de la igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana” disponible en www.bibliojuridica.org/libros/1/344/5.pdf, consultado el 04 de octubre de 2010.
68
Ibid. pág. 4.
69
Así, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado situaciones que justifican un trato diferenciado, véase en este
sentido sentencia No. C-016 de 1993, M.P. Ciro Angarita, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C016-93.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
70
Una reiteración de la jurisprudencia en este sentido puede verse en las consideraciones de la sentencia C-1035 de
2008, M.P.: Jaime Córdova, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-1035-08.htm, consultado el 04
de octubre de 2010.
66
23
Sin embargo, es necesario reiterar que, a pesar del amparo y reconocimiento de la unión
marital de hecho y del matrimonio como dos formas legítimas de constituir familia, consagrado
así por la Constitución y refrendado a su vez por la Corte Constitucional, no es dable confundirse
y concluir que lo que se está haciendo es equiparar los efectos de una y otra institución. La
jurisprudencia ha sido clara en este sentido, y es, partiendo de esa misma diferenciación, que ha
amparado el derecho a la igualdad de las personas que en uno u otro caso, conforme lo permite la
Constitución, han constituido una familia 71. Así se señalaba desde un comienzo, a raíz de una
acción de tutela en contra de la administración que se negaba a incorporar como beneficiaria de
los servicios de seguridad social en su condición de compañera permanente, que:
“En efecto, la Carta Política de 1991 otorgó igual trato, el mismo nivel jurídico y derechos
equivalentes a la familia fundada en el acto solemne del matrimonio y a la configurada en virtud de
la voluntad libre y responsable de conformarla, adoptada por hombre y mujer mediante unión
carente de formalidades.
Si ello es así, la igualdad entre las familias, consideradas como agrupaciones, se proyecta a sus
miembros, mirados individualmente, de tal manera que, como lo señala el artículo 42 constitucional,
los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él tienen iguales derechos y deberes.
Del mismo modo, el esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera
permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por
lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo
contraído.
En ese orden de ideas, todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y
responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio
son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo
contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma
que equipara las dos formas de unión (artículo 42 C.P.) y se quebranta el principio de igualdad ante
la ley (artículo 13 C.P.), que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas”.72
Igualmente, esta judicatura ha señalado que la especial protección que el Constituyente
consagró a favor de la familia, en condiciones de igualdad, se manifiesta en diversos supuestos:
“(i) En que las relaciones familiares independientemente del vínculo que le sirva de origen, se funda
sobre la base de la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja, no sólo frente a sus miembros
sino también en relación con la sociedad y el Estado; (ii) En la necesidad de preservar la armonía y
la unidad familiar, previendo la posibilidad de sancionar las conductas que atenten contra ello; (iii)
En el reconocimiento de iguales derechos, deberes y obligaciones para con los hijos, sin importar si
fueron procreados en el matrimonio o por fuera de él, adoptados o concebidos naturalmente o con
asistencia científica; y en fin, (iv) En la salvaguarda y defensa que en el seno familiar se debe al niño
71
Cfr. Corte Constitucional, sentencia No. C-1033 de 2002, M.P.: Jaime Córdova, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-1033-02.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
72
Corte
Constitucional,
sentencia
No.T-553
de
1994,
M.P.:
José
Hernández,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/T-553-94.htm, consultado el 04 de octubre de 2010. Véase
también Sentencias Nos. T-042 de 1994. T-377 de 1995, T-681 de 1996, C-595 de 1996, C-014 de 1998, C-081 de
1999, C-477 de 1999, T-122 de 2000, T-1103 de 2000 y T-1502 de 2000.
24
para asegurar su desarrollo integral y el goce pleno de los derechos que alude el artículo 44
Superior”73.
Y en este orden de cosas, se ha precisado innumerables veces por la Jurisprudencia de la
Corte al momento de ejercer su control de constitucionalidad sobre normas que consagraban tratos
discriminatorios en razón del origen familiar, -dado básicamente en supuestos de relaciones
maritales de hecho-, que la Constitución de 1991, eliminó definitivamente cualquier forma de
diferenciación entre el matrimonio y la unión libre, como formas de constitución de la familia.
Debido al fundamento en la protección que le debe el Estado a las diversas formas familiares y al
principio de igualdad, el cual garantiza el mismo trato jurídico a sujetos en situaciones idénticas.
Esta Corporación ha argumentado generalmente que el cónyuge y el compañero permanente son
merecedores de un tratamiento igualitario, y que un trato diverso entre ellos por causa de tal
calidad, constituye una discriminación injustificada e inadmisible desde el punto de vista
constitucional74. Así por ejemplo, en la sentencia C-1033 del año 2002, se declaró la exequibilidad
condicionada de la ley civil que reconocía el derecho de alimentos sólo al cónyuge, en el
entendido de hacerla aplicable a la compañera permanente. Señalando la Corte en dicha situación:
“La disposición del numeral 1º acusado del Código Civil, expedida en el año de 1873, adolece de
una inconstitucionalidad sobreviniente puesto que a la luz del nuevo orden superior infringe el
principio de igualdad que debe existir entre la familia surgida de un matrimonio válidamente
celebrado y la originada en vínculos naturales (uniones de hecho) y, por ende, vulnera los mandatos
constitucionales consagrados en los artículos 5, 13 y 42 del estatuto superior.
En efecto, el precepto impugnado otorga la calidad de sujeto pasivo de la obligación
alimentaria al cónyuge. Sin embargo, no establece, como es obvio por la fecha en que se instituyó
dicha normativa, el mismo derecho para quienes son integrantes de una familia conformada por
vínculos naturales, es decir, para los compañeros permanentes, lo cual resulta inconstitucional por
cuanto la Carta Política consagra la igualdad de derechos y deberes entre las parejas o familias
conformadas por vínculos jurídicos y las fundadas en vínculos naturales.” 75
Asimismo, a través del tiempo, la Corte ha hecho extensivo a las parejas de hecho varios de
los derechos y obligaciones que se le reconocían al cónyuge, basándose para cada caso, en un
juicio de igualdad, juicio que debe tener en cuenta principalmente, las particularidades de la norma
o la situación fáctica sometida a su consideración. Consideraciones que están dirigidas a constatar
si existe discriminación entre cónyuges y compañeros permanentes, pero sin soslayar las
diferencias existentes entre el matrimonio y la unión marital de hecho76.
73
Corte
Constitucional,
sentencia
C-875
de
2005,
M.P.:
Rodrigo
Escobar
Gil,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-875-05.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
74
Así lo reiteraba en la reciente Sentencia T-932 de 2008, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T932-08.htm,consultado el 04 de octubre de 2010.
75
Corte Constitucional, sentencia No. C-1033 de 2002, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C1033-02.htm, consultado el 04 de octubre de 2010. Véase en el mismo sentido C-309, de 1996, C-182 de 1997, C-464
de 2004, C-932 de 2008, C-1035 de 2008 y T-049 de 2010.
76
Cfr. Corte Constitucional, sentencia No. C-1033 de 2002, ob. cit.
25
4. Uniones maritales de hecho y parejas homosexuales
Posteriormente a la expedición de la ley 54 de 1990 que regula el régimen patrimonial entre
compañeros permanentes, se presentó la discusión de si debía entenderse incorporado a dicho
régimen patrimonial aquellas relaciones existentes entre parejas homosexuales. Situación que
llevó en el año 1996 a ejercer ente la Corte, la acción pública de inconstitucionalidad de los
artículos 1º y 2º de la ley 54, en la cual, se argumentaba que dichas normas no tomaban en
consideración a las parejas de mujeres o de hombres que cohabitan de manera estable y
permanente y que, por este motivo, se producía una discriminación que violaba los artículos 1º,
13º, 16º, 18º y 21º de la Constitución Política.
La Corte Constitucional al pronunciar los fundamentos de la sentencia, si bien reconoce en
la conducta homosexual un carácter legítimo y válido de opción sexual, señala que dichas
relaciones no se encuentran reguladas por el legislador, lo cual, en criterio de misma, no significa
establecer un privilegio que discrimine a las parejas homosexuales. Y en este sentido señaló la
Corporación:
“Las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohíben ni sancionan el
homosexualismo. Se limitan a tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de
relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatización de ningún género hacia las parejas
homosexuales. El hecho de que la sociedad patrimonial objeto de la regulación, no se refiera a las
parejas homosexuales, no significa que éstas queden sojuzgadas o dominadas por una mayoría que
eventualmente las rechaza y margina. La ley no ha pretendido, de otro lado, sujetar a un mismo
patrón de conducta sexual a los ciudadanos, reprobando las que se desvían del modelo tradicional.”77
Puede, por consiguiente observarse en este primer criterio de la Corte, que posteriormente
se ve refrendado por la sentencia T-1426 de 2000, que la aceptación de que el legislador regulase
una situación de injusticia que se daba con la familia extramatrimonial, no conlleva a consagrar un
régimen discriminatorio con las parejas homosexuales, toda vez que es la propia Constitución la
que reconoce las manifestaciones de la libre opción sexual. Además puede observarse la existencia
de un argumento en orden al no reconocer como “familia”, aquellas relaciones de parejas
homosexuales, ya que según los argumentos esbozados en varias sentencias, la protección del
articulo 42 se refiere sólo a aquella familia integrada por parejas heterosexuales. Y así lo señalan
las sentencias de tutela números 618 y 999 del año 2000.
A pesar de estas línea jurisprudencial seguida por las mencionadas sentencias, el
pronunciamiento de la Corte Constitucional vuelve a ser requerido en el año 2007, a través de una
acción pública de inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la ley 54 de 1990, modificada por
la ley 959 de 200578.
77
Corte
Constitucional,
sentencia
No.
C-098
de
1996,
M.P.:
Eduardo
Cifuentes,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-098-96.htm, consultado el 04 de octubre de 2010. Véase en el
mismo sentido Sentencias Nos. T-999 de 2000 y T-1426 de 2000.
78
Corte
Constitucional,
sentencia
C-075
de
2007,
M.P.:
Rodrigo
Escobar
Gil,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-075-07.htm, consultado el 04 de octubre de 2010.
26
El recurrente arguye, que si bien en principio, podría llegarse a la conclusión de que se está
frente a una declaración de cosa juzgada formal absoluta, dado que se exige declaración de
inconstitucionalidad respecto a los mismos artículos objeto de pronunciamiento de la sentencia C098 de 1996, argumenta que en realidad se está frente a la denominada “cosa juzgada relativa”,
toda vez que, ahora se solita el re-examen de dichas normas a la luz de nuevos cargos (vulneración
del preámbulo y los arts. 1º y 38º de la Constitución) y además, la sentencia C-098 de 1996 dejó
abierta la solicitud de un nuevo examen de constitucionalidad, en el evento de, deducirse de las
normas acusadas un privilegio ilegitimo, o si se advirtiese en ellas una intención de lesionar a las
parejas del mismo sexo o si de su aplicación pudiese esperarse un impacto negativo en contra de
ellos.
Frente a lo anterior, los argumentos que esgrime la Corte en esta Sentencia No. C-075 de
2007, se avocan en primer término, a señalar que para desvirtuar la cosa juzgada absoluta no es
suficiente con argumentar la existencia de nuevos cargos no analizados anteriormente, ello no es
óbice para declarar la existencia de cosa juzgada absoluta en un caso determinado. Sin embargo, la
Corte argumenta que al ser modificada la ley 54 por la ley 959 del año 2005 la situación es distinta
y se está ante un control formal y materialmente distinto al ejercido en la sentencia C-098 de 1996.
Además, señala, que dicha sentencia restringió expresamente su ámbito de pronunciamiento y dejó
expresamente abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad en el evento de
generarse un impacto negativo para los homosexuales.
Ahora bien, adentrándose en los argumentos de fondo de la acción, la Corporación
establece un nuevo criterio en cuanto a la regulación normativa de las relaciones entre parejas
homosexuales. Dicho criterio se conforma por varios factores, dentro de los cuales se pueden
distinguir los siguientes: la modificación introducida por la ley 959 de 2005 pone mayor énfasis en
la situación patrimonial de la pareja de hecho en situaciones de equidad, acentuando aún más la
convivencia como expresión de vida común y la solidaridad y apoyo mutuo que ella conlleva;
además se observa la insuficiencia de la regulación aplicable sólo a las parejas heterosexuales, ya
que es innegable que igualmente existen y que constituyen opciones válidas las parejas
homosexuales, las cuales, van planteando, el menos en el ámbito patrimonial protección similar a
la establecida para las parejas heterosexuales.
Luego los argumentos se basan en el reconocimiento que el sistema jurídico consagra para
los homosexuales, distinguiéndose –en términos de la Corte– la existencia de un efectivo
reconocimiento de sus derechos como personas, pero sin prever instrumentos que permitan su
desarrollo pleno. Recurriendo la argumentación en este punto a las especiales normas
internacionales que promueven la no discriminación en razón de la orientación sexual, las que se
reitera, el sistema colombiano se encuentra sujeto. Concluyéndose, a este respecto, por parte de la
Corte que en dicho contexto jurídico la realidad homosexual se ha hecho más visible, en un estado
27
más a fin de las diversidades sexuales, que conlleva inevitablemente a una apertura de nuevas
opciones y reconocimientos jurídicos.
Finalmente y realizando, un análisis pormenorizado de la dignidad humana la Corte
Constitucional considera, que la falta de reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales
atenta contra la dignidad de sus integrantes, ya que lesiona su autonomía y libertad de
autodeterminación al no reconocer los posibles efectos patrimoniales que podrían originar la
decisión que ellos tomen en orden a conformar una vida común, dejándolos sin una respuesta
frente a una crisis en la ruptura de la cohabitación.
Concluyendo que el régimen de la ley 54 tal como se modificó por la ley 959 de 2005
resulta discriminatorio en la medida que se aplique exclusivamente a las parejas heterosexuales,
toda vez que actualmente las parejas del mismo sexo presentan requerimientos análogos a los de
parejas heterosexuales y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento
diferenciado79.
Es así, como la Sentencia C-075 de 2007 marca el primer precedente jurisprudencial de la
constitucionalidad de la ley 54 por la cual se definen las uniones maritales de hecho y su régimen
patrimonial en el entendido de que su contenido se aplica también a las parejas homosexuales.
Precedente que como se señala, se enmarca sólo dentro de un ámbito económico del
reconocimiento de las parejas de hecho. Pero que constituye, sin duda alguna, un avance en cuanto
a la protección que se les debe a las parejas homosexuales, a través del reconocimiento como
fuente generadoras de efectos jurídicos.
Sin embargo, a pesar de que la primera manifestación de la Corte a favor del
reconocimiento a las parejas homosexuales de algunos efectos patrimoniales, dicha decisión
genera un cierto tipo de precedente. Precedente jurisprudencial que posteriormente se ve reforzado
por las Sentencias C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-856 de 2007, T-1241 de
2008 y mas recientemente la sentencia C-029 de 2009. Así, estas sentencias son las que
constituyen un significativo adelanto, ya que comienzan a reconocer una extensiva regulación de
los derechos y obligaciones que le asisten a las parejas del mismo sexo, configuradas ahora como
legítimas uniones maritales de hecho.
Ello se refleja, por ejemplo, en la Sentencia C-811 de 2007, que reconoció que las normas
que regulan la afiliación al sistema contributivo de salud de las parejas que forman una unión
marital de hecho son también aplicables a las parejas del mismo sexo. La segunda sentencia
establece que las parejas homosexuales pueden ser titulares de la pensión de sobrevivientes
reconocidas a las parejas heterosexuales. La sentencia C-798 de 2008 reconoció que las parejas
79
Un análisis de la argumentación utilizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-075 de 2007 puede verse en
RESTREPO AMARILES, DAVID, “Los límites argumentativos de la Corte Constitucional Colombiana a la luz de la
teoría de Toulmin: el caso de la "Unión Marital de Hecho" de las parejas homosexuales.”, Revista Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas Universidad Pontificia, Bolivariana, Colombia, Vol. 38, Núm. 109, julio-diciembre,
2008, pp. 421-451.
28
homosexuales están legitimadas para recibir una cuota de alimentos de parte de su pareja si se ha
terminado la vida en común. Las sentencias de tutela establecen el derecho que tienen los
miembros de las parejas del mismo sexo a ser afiliados al sistema contributivo de seguridad social,
y a recibir pensión de sobreviviente.
Por último la sentencia C-029 de 2009 amplía los derechos y obligaciones de las parejas
homosexuales, en veintiséis diversas normas del sistema jurídico colombiano, extendiéndoles por
tanto, a dichas parejas, los mismos efectos de carácter personal que se les reconoce a las uniones
de hecho heterosexuales.
29
III.- LOS CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
SOBRE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO Y SU POSIBLE RECEPCIÓN EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL
1. Breve referencia al tratamiento de las Uniones de hecho en Chile
En Chile, las uniones de hecho constituyen un fenómeno social de antigua existencia que a
lo largo de la historia nacional se ha caracterizado, principalmente, por la ausencia de un estatuto
legal que las regule y reconozca expresamente. Sin embargo, con el pasar de los años, diversas han
sido las respuestas de los actores jurídicos frente a esta realidad social. Situación que nos lleva a
distinguir en el tiempo las distintas posturas jurídicas que se han adoptado por el ordenamiento
nacional80.
Durante el siglo XIX, el legislador no consideró en modo alguno la situación de aquellas
personas que convivían en un régimen de concubinato en Chile. Así en el proceso de codificación
civil se omitió la situación de estas parejas81 y no se estableció norma alguna que las reconociese o
regulase. Sin embargo, en materia penal si se ocuparon del concubinato, pero sólo para algunos
efectos, de este modo precisamente, se señalaba para los efectos de tipificar como delito aquella
relación existente entre una persona casada y una soltera. Configurándose así, en el Código Penal
de 1875 el delito de amancebamiento del marido82.
Por otro lado en cambio, la práctica de la jurisprudencia nacional condenaba la existencia
de las uniones afectivas de hecho, incluso de aquellas parejas que no tenían un vínculo
matrimonial existente. Y consideraban que dichas relaciones eran conductas que estaban
revestidas de un carácter “ilícito”83. Ahora bien, todas estas manifestaciones tienen su
correspondencia con la visión imperante en la sociedad chilena de aquella época, visión que se
encontraba fuertemente arraigada en criterios religiosos y patriarcales, que llevaban por tanto a
una indiscutible defensión de la institución matrimonial84
Posteriormente, luego de la dictación de la Ley de Matrimonio Civil en 1884 y a principios
del siglo XX, las relaciones de hecho se vuelven una realidad social innegable y creciente, que
exigen del sistema jurídico una respuesta a los diversos problemas que se generaban.
La jurisprudencia nacional asume aquella necesidad y se encarga de otorgar solución a los
conflictos que en la práctica se suscitaban. Así, siguiendo al profesor BARRIENTOS, se puede
observar que en Chile, a pesar de no existir un estatuto jurídico especial que regulase las uniones
de hecho, se generó por parte de la jurisprudencia una cierta disciplina relativa a dichas uniones,
80
Una sistematización de los diferentes momentos de las convivencias afectivas no matrimoniales en Chile se
encuentra en BARRIENTOS, J., ob. cit.
81
TAPIA RODRIGUEZ, MAURICIO, Código Civil.1855-2005. Evolución y perspectivas, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2005, p.112.
82
Véase Código penal de 1875, artículo 381.
83
BARRIENTOS, J., ob. cit., p. 5-9.
84
En igual sentido se pronuncia bajo el epígrafe “La concepción de familia monógama y patriarcal de los códigos
decimonónicos”, FIGUEROA, GONZALO: “El pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio”, en
Estudios de Derecho Civil. Código y Dogmática en el sesquicentenario de la promulgación del Código Civil,
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 427.
30
que se caracterizó por excluir su tratamiento de un ámbito jurídico-familiar y situarlas en un
campo meramente patrimonial85. De esta forma, la jurisprudencia en general, recurría a la
aplicación de las normas generales del derecho civil, tales como la comunidad no convencional, la
sociedad de hecho, la responsabilidad extracontractual, etc., o también a los principios generales,
como el enriquecimiento sin causa86. Así, tal como señala el profesor RAMOS, las cuestiones que
han conocido los tribunales dicen relación, principalmente; con la situación patrimonial de la
pareja al término de la relación, la existencia de una relación laboral, la legitimación activa para
demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito que causa la muerte de la pareja,
entre otros87. Siendo finalmente la jurisprudencia la encargada de resolver si el concubinato como
tal genera ciertos efectos jurídicos88.
Por otro lado, ya a mediados del siglo XX el legislador Chileno comenzó a dictar algunas
disposiciones relativas a las uniones de hecho que de manera incidental las reconocen como
configuradoras de ciertos efectos jurídicos89. Así, aunque no establezca una regulación especifica
que reconozca expresamente los posibles efectos personales y patrimoniales de las uniones
extraconyugales, si existe un avance legislativo, que a nuestro entender y en concordancia con lo
señalado por algunos autores, se caracteriza por una concepción de las uniones de hecho como
causa directa de obligaciones jurídicas y centrada en la “afectividad” como razón justificativa de
sus disciplina90.
En los últimos años, se han presentado diversos proyectos de ley al Congreso Nacional en
un intento de regular la situación de las parejas de hecho en Chile, sin embargo, la mayoría no ha
logrado su objetivo y han terminado siendo archivados91. Actualmente se encuentran en trámite
dos proyectos de ley que regulan las uniones extramatrimoniales. El primero de ellos, bajo el
boletín nº 6735-07, que “Establece un pacto de unión civil”, ingresado el 27 de octubre de 2009 y
redactado por los profesores Mauricio Tapia y Carlos Pizarro, modifica el Código Civil en varios
aspectos, a fin de regular las uniones de hecho, tanto heterosexuales como homosexuales, y
comprende fundamentalmente la regulación del pacto de unión civil y sus efectos patrimoniales.
Este proyecto de ley se encuentra en el primer trámite constitucional y sin urgencia. Por otro lado,
se presentó con fecha 10 de mazo de 2010, bajo el boletín nº 6846-07, el proyecto que “Regula los
pactos de uniones civiles” y que aboga por la regulación de los efectos personales y patrimoniales
de las uniones de hecho, ya sea de aquellas parejas de distinto sexo como aquellas de igual sexo.
85
Cfr. BARRIENTOS, ob. cit., p. 9-16.
Cfr. RAMOS, RENÉ, Derecho de familia, Tomo II, Sexta Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2007, p. 646-652.
87
Ibídem.
88
Un análisis sobre del concubinato en la jurisprudencia chilena puede verse en: DONOSO, FLORENCIA y
RIOSECO, ANDRÉS: El concubinato ante la jurisprudencia chilena, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007.
89
Una compilación de estas normas se encuentra en TAPIA, M., Ob.cit. p. 114-115.
90
TURNER, SUSAN: “La unión de hecho como institución del Derecho de familia y su régimen de efectos
patrimoniales”, en Revista Ius et Praxis, año 16, Nº1, 2010, Santiago, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, p. 89.
91
Tales son los casos de: boletín nº 3377-07, ingresado el 15 de octubre de 2003; boletín nº 3494-07, ingresado 7 de
abril de 2004; boletín nº 4153-18, ingresado el 12 de abril de 2006; el boletín nº 5623 de 19 de diciembre de 2007 y el
boletín nº 5774-18 con fecha de ingreso 19 de marzo de 2009.
86
31
2. Posibilidad de recepción de los criterios de la Corte Constitucional colombiana en
materia de uniones de hecho
2.1. Planteamiento de la cuestión
Ya se ha mencionado anteriormente la situación jurídica de las parejas de hecho en el
ordenamiento colombiano, la cual, a través de la dictación de la ley 54 de 1990 y de la entrada en
vigencia de la Constitución Política de 1991 se caracteriza por un creciente reconocimiento y
protección de los efectos jurídicos que derivan de las mismas. Reconocimiento que se da no sólo
en un ámbito patrimonial consagrado principalmente en la legislación, sino que también se da en
un ámbito personal, fundamentalmente a través del desarrollo de la jurisprudencia Constitucional.
Así, aún cuando el legislador colombiano no hacía referencia alguna a la situación en que
se encontraban las uniones maritales de hecho, o cuando regulaba sólo beneficios a favor de las
parejas matrimoniales, o cuando se abstenía o negaba de regular y proteger la situación de las
parejas homosexuales, era el juez constitucional el que resolvía estos supuestos y el que al emitir
estas decisiones fue configurando un amplio margen de argumentos y criterios que le dieron un
verdadero desarrollo jurídico a las uniones maritales de hecho.
Por otro lado, se debe tener presente también, la situación de las parejas de hecho en el
sistema jurídico chileno. En donde, la principal característica viene dada por la total ausencia de
normativa especial que reconozca y regule en forma expresa su existencia y efectos. Situándose
tradicionalmente nuestra legislación en una postura abstencionista, que en términos de la doctrina,
se refiere a aquel ordenamiento jurídico mantenido al margen de una regulación de las uniones
afectivas de hecho92.
No obstante, en los últimos años se ha experimentado una cierta evolución del tratamiento
legislativo de las uniones de hecho, que se manifiesta principalmente a través de la dictación de
normas aisladas que conciben a las uniones de hecho como generadoras de efectos jurídicos93, y
además, a nuestro entender, por la evidente preocupación del legislador de dictar un estatuto
diferenciado e integral, que se manifiesta con los diversos proyectos de ley presentados en esta
materia. Frente a esta situación, la doctrina nacional ha señalado que la motivación que justifica la
regulación legal de estas uniones se basa en la consideración del elemento “afectividad”, y señalan
que como consecuencia de esa concepción se genera en la legislación una cierta aproximación a la
institución matrimonial, llevando esto último hacia la necesaria consecuencia de incluir dicha
regulación dentro del ámbito propio del derecho de familia94.
Así, al entender que la concepción legal está determinada dentro del ámbito propio del
derecho de familia, excluye la consideración de las uniones de hecho en el ámbito de las
obligaciones. Indicándose por la doctrina nacional, que dicha inclusión en el derecho familiar
92
Cfr. TUNER, SUSAN, “Uniones de hecho y su regulación legal”, en GUZMÁN, ALEJANDRO (ed), Estudios de
Derecho Civil, LexisNexis, Santiago, 2007, p. 170-171.
93
Ibídem.
94
BARRIENTOS, J., ob.cit., p. 25-26.
32
resulta completamente acorde con la función constitutiva de familia que caracteriza a las uniones
extramatrimoniales. Asimismo, una vez aceptado el rol constitutivo de familia a la relación de
hecho se hace necesario la creación de un estatuto que regule dicho rol95.
En este último punto, se vislumbran fundamentalmente dos posturas; la primera que señala
que esta realidad social debe ser regulada por el legislador chileno en su totalidad, esto es, se debe
crear un estatuto especial que incorpore no sólo las consecuencias patrimoniales de la pareja, sino
también los efectos personales que se derivan de la misma96. Y la otra, que aboga por que el
legislador regule sólo ciertas materias de las convivencias de hecho, basándose principalmente en
que una regulación de las uniones de hecho implica reconocer la autonomía de la pareja para
definir sus relaciones personales97, y en que dicha esfera personal ya se encuentra regulada por el
sistema jurídico, toda vez que la aplicación directa de los derechos fundamentales otorgan un
marco limitativo para la autonomía de la pareja de hecho, siendo la ley el fundamento básico que
se llene por los derechos constitucionales98.
Ahora bien, siguiendo con la situación jurídica de las uniones de hecho en nuestro
ordenamiento, se debe analizar igualmente, si ha existido algún pronunciamiento por parte del
Tribunal Constitucional chileno relativo a la materia, que permita establecer una línea
jurisprudencial en materia constitucional sobre las uniones extramatrimoniales. En vista de lo
anterior, encontramos tan sólo una sentencia del Tribunal Constitucional que hace referencia a la
situación de las uniones de hecho.
El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 364 y
372 a 387 del Código Procesal Penal y del artículo 390 del Código Penal 99. En el cual, se señala
por el requirente, que al aplicarse el artículo 390 del Código Penal se infringe el artículo 19 nº 3
inc. 8º de la Constitución, toda vez que, el legislador al incorporar como sujeto pasivo del delito al
“conviviente”, no estableció el núcleo esencial de la conducta típica ni sus elementos más
determinantes, ni tampoco definió el concepto o fijó algún límite temporal del mismo.
Argumentándose en este sentido, que bastaría con la definición de la Real Academia, que entiende
como convivencia la acción de convivir, vivir en compañía de otro. Y que este concepto debe
asimilarse al menos en parte al de matrimonio, es decir, ha de existir un vínculo de afecto, vida en
común y vinculación sexual frecuente, un estado de convivencia, similar al que produce el
matrimonio, el que implica una estabilidad del vínculo y una unión afectiva. Termina el
accionante por señalar que dicha norma no sólo es una ley penal en blanco sino que es una ley
penal abierta ya que deja entregada a los jueces del fondo la determinación, con entera
discrecionalidad, de lo que es convivencia o no y, por lo tanto, de lo que es parricidio o no lo es.
95
TURNER, S., “La unión de hecho como institución”, ob. cit., p. 92.
Una referencia de los argumentos que respaldan esta postura, puede encontrarse en: TURNER, S., ibid. p. 93-94.
97
Cfr. BARRIENTOS, J., Ob. cit., p. 53-57.
98
Así lo señala TURNER, S., “La unión de hecho como institución”, ob. cit., p. 95-96.
99
Sentencia
Rol
1432-09
del
Tribunal
Constitucional
de
Chile.
Disponible
en
http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/1480, consultado 04 de Octubre de 2010.
96
33
Frente a este requerimiento, la Corte argumenta en sus considerandos trigésimo cuarto y
siguientes que, precisamente, el concepto de “conviviente” tiene la naturaleza de un elemento
normativo del tipo, debiendo ser dilucidado por la interpretación del juez en el caso concreto.
Invocando además, que en la historia fidedigna de la norma se tuvo la intención de asimilar este
concepto al del matrimonio, en cuanto a los supuestos y efectos que genera la convivencia. Luego
el Tribunal hace una referencia de la historia legislativa de este concepto, y enuncia que la
interpretación doctrinal y jurisprudencial del mismo constituye una base sólida de su definición.
Señalando que:
“En efecto, el término “convivencia” (anteriormente “concubinato”) se utiliza desde hace
varios años y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Desde ya, nuestra Corte
Suprema ha utilizado estos conceptos desde el año 1904 (Díaz Vargas con Carvajal, sentencia de 16
de diciembre, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. II, secc. 1ª, pág. 227), y le ha otorgado
efectos jurídicos y un reconocimiento a dicha relación como una institución que posee un lugar
propio en el derecho privado. El reconocimiento de efectos jurídicos por los jueces a la convivencia
es una constante en nuestro derecho civil (Ramos Pazos, René, “Derecho de Familia”, T. II, 6ª ed.,
2009, pág. 627 y siguientes). Sus elementos, de acuerdo a la doctrina especializada son, por una
parte, un elemento objetivo (corpus), el vivir juntos y, por otra parte, un elemento subjetivo
(affectio), la conciencia de compartir la vida en común. Dicha unión se caracteriza por ser lícita
(adecuada al ordenamiento jurídico), notoria o pública, de naturaleza afectiva y por poseer contenido
sexual (Donoso Vergara, Florencia y Rioseco López, Andrés, “El concubinato ante la jurisprudencia
chilena”, Santiago, Lexis-Nexis, 2007; Barrientos Grandón, Javier, “De las uniones de hecho”,
Santiago, Lexis-Nexis, 2008, págS. 28 a 51 y Ramos Pazos, René, ob. cit., págs. 627 y 628; y la
numerosa jurisprudencia citada por dichos autores)”
De esta forma, se observa en primer lugar, que no es recurrente el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional chileno relativo a las uniones afectivas de hecho, es más, sólo se
pronuncia sobre éstas a raíz de una materia particular dentro del derecho penal. Frente a este
fallo no podemos esbozar una línea de la jurisprudencia constitucional chilena en torno a esta
materia. En segundo término, se observa que el Tribunal Constitucional alude a las uniones de
hecho como una institución legítima y reconocida doctrinal y jurisprudencialmente. Y señala
además, que en este caso en concreto el legislador atribuyó a las uniones afectivas de hecho
similares efectos que los reconocidos a la institución matrimonial, por lo que la concepción que
tenga el juez del término “convivencia” se acerca a la noción de matrimonio.
Finalmente, teniendo presente cómo ha evolucionado la situación jurídica de las uniones de
hecho en Chile y teniendo en consideración la regulación legislativa y jurisprudencial existente
en Colombia sobre las uniones maritales de hecho. Corresponde en última instancia, hacer un
análisis sobre la posible influencia en nuestro sistema jurídico de la situación existente en el
ordenamiento colombiano, en especial, en lo relativo al desarrollo de la jurisprudencia
constitucional que han tenido las uniones maritales de hecho.
34
2.2. Protección constitucional de la familia de hecho.
La Corte Constitucional colombiana, al momento fundamentar sus sentencias y resolver,
por consiguiente, aquellos conflictos derivados de las uniones maritales de hecho, en los cuales
se discute generalmente la existencia de una violación a la protección constitucional de la
familia, ha esgrimido principalmente los siguientes argumentos: la evolución que ha lo largo del
tiempo ha experimentado el concepto de “familia”; la inclusión de las uniones de hecho como
una forma más de constituir familia en la actualidad; la igual protección consagrada tanto a la
familia matrimonial como a la no matrimonial; la noción de familia como el núcleo esencial de
la sociedad, independientemente de su origen; y en especial, la situación concreta en que se
encuentra el Estado frente a la protección de la misma.
Esto último, en base a que la Nueva Constitución Política colombiana señala dentro de los
principios fundamentales que el Estado reconoce y ampara a la familia como institución básica de
la sociedad100. Y además se apoya fundamentalmente en el artículo 42 de la misma, la cual señala
que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia”.
De lo anterior se puede concluir que los criterios utilizados por la Jurisprudencia
Constitucional colombiana no distan mucho de una posible jurisprudencia nacional frente a las
uniones de hecho. Toda vez que, a pesar de que nuestra Constitución no emite un pronunciamiento
sobre formas de de constituir familia, la referencia a familia que señala la Constitución chilena
está en similares términos que la consagrada en Colombia, esto es, la familia como “núcleo
fundamental de la sociedad” (art. 1º inc.2º). En el mismo sentido además, se encuentra igualmente
en nuestra Carta fundamental, aquel deber del Estado de dar protección a la familia (art.1º inc. 5º).
Ahora, si bien se ha discutido anteriormente sobre cuál es la familia que reconoce y
protege la Constitución chilena, es claro que hoy en día, dicha concepción abarca también a la
familia de hecho101. Viéndose refrendado esto último, a través de la incorporación a nuestro
sistema de los tratados internacionales que regulan esta materia, en virtud del reenvío que se
consagra en el artículo 5º inciso 1º de la Constitución102.
En consideración a lo anterior y frente a la posibilidad de recepción en nuestro sistema
jurídico de los principales argumentos utilizados por la Corte Constitucional colombiana, se debe
concluir, en primer término, que sí es viable la posibilidad de aceptar dicha recepción en nuestro
ordenamiento.
100
Véase artículo 5º de la Constitución Política de Colombia.
Véase por todos BARRIENTOS, JAVIER- NOVALES, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno,
Santiago, Editorial LexisNexis, 2004, p. 29-30.
102
Cfr. TURNER, S., “Tendencias constitucionales relativas”, ob. cit., p. 100-101.
101
35
Siendo ventajosa tal inclusión en el sistema chileno, toda vez que permitiría otorgar una
real protección a la familia consagrada en la Constitución, ya sea ésta matrimonial o no
matrimonial. Y además se favorecería la adhesión a aquella postura mayoritaria de la doctrina
nacional –que como señalamos recientemente– no distingue en las referencias constitucionales del
concepto “familia” sólo a la conformada por el matrimonio.
Esto último no sólo a lo ya mencionado, sino que además en consideración a la
importancia que ha adquirido la aplicación nacional de los tratados internacionales, los que, en
materia del derecho de familia con connotaciones diversas a la concepción tradicional han sido
determinantes103. Así, es en base a la declaración Universal de las Naciones Unidas, en especial, el
ordinal 3 del artículo 16 de dicha Declaración, que el Estado colombiano decidió consagrar una
expresa y particular protección a la familia104. Protección que en términos de la Corte
Constitucional “no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos
amparados en ciertas solemnidades sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin
consideración a la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones básicas de la
familia”105.
2.3. Unión marital de hecho y matrimonio
En cuanto a las diferencias existentes entre las uniones de hecho y el matrimonio, la línea
de argumentos seguidos por la Corte Constitucional, ya desde el año 1993 hasta la fecha, se ha
basado esencialmente en considerarlas como dos opciones vitales para constituir familia,
igualmente protegidas por la Constitución pero distinguibles en cuanto a sus conformación y
efectos. Pero de la misma forma se ha reiterado constantemente que a pesar de ser diferentes,
ambas instituciones dan origen a la familia y por ello son dignas de la debida protección por la
sociedad y el Estado, siendo éste uno de las puntos en que se basan para reconocer a las uniones
de hecho similares beneficios que a las parejas casadas.
Junto con ello, la Corte ha establecido las distinciones de estas instituciones en un
constante análisis del principio de igualdad y no discriminación. Fundamentando la mayoría de las
veces en que la legislación basada en la diferencia natural del matrimonio y la unión de hecho no
debe vulnerar dichos principios. Y se ha respaldado básicamente, en que la Constitución reconoció
de forma expresa a ambas instituciones como generadoras de familia y además estableció una
regulación particular para el matrimonio (artículo 42º). Asimismo analizan estas distinciones en
aras del artículo 13º que consagra en el inciso primero que “Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
103
Ibídem.
Cfr. TORRADO, H., ob. cit. p. 37.
105
Corte Constitucional, sentencia T-523, septiembre 18 de 1992, Exp. 2598, M.P.: Ciro Angarita Barón, cit. por
TORRADO, H., Ibid.
104
36
La situación en Chile es completamente diversa, ya que –como se señalaba anteriormente–
nuestra Constitución sólo se refiere a la familia en forma muy escasa (artículo 1º incisos 2º y 5º y
artículo 19 nº4) y no consagra, por ello, la existencia de diversas formas familiares. Quedando
entregado a un nivel legislativo la posibilidad de una regulación de las diversas instituciones
familiares. Situación que en nuestro ordenamiento se establece a favor del matrimonio, con la
dictación de la nueva ley de Matrimonio Civil. Esta normativa reitera la regla constitucional de
que la familia es el principal núcleo de la sociedad, y agrega además, que el matrimonio es la
“base principal” de la familia106.
A diferencia de la institución del matrimonio, en nuestro ordenamiento positivo no se
contempla un estatuto orgánico y especial que defina y regule la situación de las uniones afectivas
de hecho. Y por ello, ha sido generalmente la jurisprudencia y la doctrina las que se han
preocupado esencialmente de establecer las diferencias entre una y otra institución. En este sentido
se ha distinguido por la mayoría de la doctrina que ambas instituciones gozan de un denominador
común, cual es, la existencia del elemento esencial de la convivencia 107.
En cuanto a la posibilidad de recepcionar los criterios de la jurisprudencia colombiana en
este punto, resultaría ventajoso para nuestro ordenamiento nacional. Ya que aún cuando la
legislación no se refiera particularmente a la constitución y efectos de las uniones de hecho, las
escasas regulaciones que se han presentado en esta materia, dejan en evidencia que el legislador
detenta una concepción de asimilar los efectos de aquellas uniones afectivas a lo reservado para la
institución matrimonial, tal como se hace por ejemplo en el caso de la violencia intrafamiliar108.
Los criterios que distinguen a ambas instituciones en Colombia, nos ofrecerían una
significativa ventaja a la hora de determinar si efectivamente se podría establecer una línea de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno en esta materia. Toda vez que el análisis de una
sola sentencia, y en la que se hace referencia a la intención del legislador al regular similares
efectos en cuanto a la violencia a las uniones de hecho y al matrimonio, no nos permite concluir
cuál será el futuro reconocimiento que hará el Tribunal Constitucional de los efectos de las
uniones de hecho en otras materias.
Y en este último sentido, se podrá acoger alguna de las posturas que actualmente discuten
sobre el reconocimiento de efectos jurídicos a las uniones extramatrimoniales. Ya sea, aceptando
que una política legislativa debe basarse en un estatuto matrimonial indisponible para las partes,
ya que el régimen matrimonial posee características especiales y por tanto una aplicación
106
Véase artículo 1º Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004.
La mayoría de los autores considera dentro de los elementos caracterizadores de las uniones de hecho la
convivencia. Cfr. AZPIRI, J., ob. cit., p. 61-69, BOSSERT, G., ob. cit., p. 35-44, TORRADO, H., ob.cit., p.39-56.
108
Adhiriéndonos en este punto a lo señalado por TURNER, S., “La unión de hecho como institución”, ob. cit., p. 89
y ss.
107
37
extensiva de los efectos personales del matrimonio a las uniones de hecho no es viable109, o para
aceptar la tesis contraria.
2.4. Unión marital de hecho, principio de igualdad y de no discriminación
Frente a la consagración constitucional del principio de la igualdad y de no discriminación
por razón de origen familiar, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido significativos
criterios al momento de resolver determinados conflictos de las uniones de hecho. Así, sobre la
base de considerar que la Constitución puso en un plano de igualdad a la familia matrimonial y a
la no matrimonial, ha señalado que dicha igualdad se refiere a los derechos y obligaciones que le
corresponden a cada miembro de la familia, pero no implica una identidad entre ambas fuentes
familiares. Señalándose igualmente, que aunque la Constitución configure ciertos requisitos para
la conformación de las formas familiares, ello no constituye una violación al principio de
igualdad, sino más bien un reconocimiento de la diversa naturaleza de ambas instituciones. Por
otro lado, esta judicatura hizo extensible las prestaciones alimentarias a las uniones de hecho,
principalmente porque suponía una violación al derecho de igualdad a favor de la familia
matrimonial, no resultando razonable un trato desigual por el simple origen de la familia.
Aún cuando las prestaciones alimentarias u otras prestaciones de carácter personal no han
sido mencionadas en forma alguna por el legislador colombiano, es la Corte la que ha configurado
un verdadero estatuto de derechos y obligaciones que generalmente se reconocen a la pareja
casada, a favor de las uniones afectivas de hecho. Pero esto no obsta a que en la actual doctrina
colombiana se siga discutiendo sobre la necesidad de legislar expresamente sobre estas
materias110.
Se ha mencionado anteriormente que en nuestro sistema positivo, las escasas regulaciones
legislativas no otorgan la calidad de un estatuto especializado e integral de las uniones de hecho,
por lo que en algunas materias simplemente se establece un cierto ámbito de igualdad entre los
efectos reconocidos a las parejas de hecho y a las matrimoniales.
Ahora, la posibilidad de incorporar la argumentación colombiana referida más arriba,
supondría en nuestro sistema primariamente la presencia de una legislación que reconozca la
existencia de las mismas. Y en este sentido la incorporación de un criterio similar por parte de
nuestros tribunales de justicia, constituiría un argumento sólido a favor de la doctrina que aboga
por la creación de un estatuto especial de las uniones de hecho en base a una aplicación analógica
de ciertos derechos y deberes de los cónyuges. Ello porque en las uniones extramatrimoniales
surgirían ciertos derechos y obligaciones de similares connotaciones que las existentes en la
familia matrimonial111. En este sentido se pronunciaba FIGUEROA, al considerar que entre los
miembros de la pareja se establece un real estatuto de derechos y deberes que aunque no sea
reconocido por la ley, regla las relaciones entre los convivientes, de manera muy similar al sistema
109
Postura defendida por TURNER, S., ibíd., p. 96.
Cfr. GARCÍA, A., ob.cit.
111
Postura sintetizada en TURNER, S., “La unión de hecho como institución”, ob. cit., 93-95.
110
38
de los cónyuges112. Deberes como los que se señalan en la argumentación de la Corte, esto es,
deberes de ayuda y socorro mutuo entre quienes conforman la unión marital.
Finalmente, y de otra parte, se vuelve interesante destacar, como lo señala Báez y
Contreras, el pronunciamiento de los tribunales franceses, en que a pesar de que no existen entre
los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, -al igual que en Colombiahan establecido que “debe haber en la pareja cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de
buena fe, lo que se puede manifestar en la obligación de indemnizar al conviviente abandonado
bajo ciertas circunstancias”113
2.5. Uniones maritales de hecho y parejas homosexuales
Los criterios de la Corte Constitucional colombiana, ha experimentado en los últimos años
una significativa evolución frente a la situación de las parejas de hecho homosexuales. Y ello se
observa porque en los primeros pronunciamientos de la Corte relativas al ámbito de aplicación de
la ley 54 de 1990 que define las uniones de hecho, se señalaba que la constitución de la misma se
daba sólo con la concurrencia de una pareja heterosexual. Negando por consiguiente, que la ley
pudiese aplicarse a otro tipo distinto de unión afectiva y por ello se negaba también que dichas
parejas pudiesen ser consideradas como “familia”.
Situación que cambió en el año 2007, al establecerse por parte de la Corte constitucional,
que los efectos patrimoniales reconocidos por la ley 54 a las parejas heterosexuales se aplicaban
igualmente a las parejas del mismo sexo. Y ello porque, mantener un criterio distinto implicaba
una violación a la dignidad humana, al deber de protección de las personas en igualdad de
condiciones y al derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad 114. Lo que constituyó
un reconocimiento de estas parejas como formadoras de la unión marital de hecho y en tal calidad
constituyó un referente para la aplicación posterior de ciertos derechos y obligaciones reconocidos
fundamentalmente a las uniones maritales de hecho heterosexuales. Así, posteriormente con el
paso del tiempo, se reconocieron no sólo la posibilidad de acceder a un régimen patrimonial de las
uniones de hecho, sino que también el poder acceder a los mismos derechos y beneficios que se
les habían reconocido a dichas parejas.
En este punto, la principal discusión en Chile dice relación con concebir a este tipo de
uniones como una forma más de constituir familia, y por consiguiente ser digna de una protección
por parte del Estado, o por el contrario, rechazarles la calidad de forma familiar. Si bien en gran
parte de la doctrina se señala como elemento fundante de las uniones no matrimoniales, la
diversidad de sexo115, con el paso del tiempo y frente a la creciente discusión relativa al tema 116, la
112
FIGUEROA, GONZALO, Persona, pareja y familia. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p.78.
113
BÁEZ, DANIELA – CONTRERAS, CLAUDIA, Tratamiento jurídico de las uniones de hecho Tesis (título de
abogado),
Chile,
Universidad
de
Chile,
Facultad
de
Derecho,
2004.
Disponible
en:
http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2004/baez_d/html/index-frames.html, consultado el 04 de octubre de 2010.
114
Cfr. TORRADO, H., ob. cit., p. 47.
115
Véase entre otros AZPIRI, J., ob. cit., BARRIENTOS, J., ob. cit., BOSSERT, G., ob. cit.
39
doctrina ha propiciado la incorporación de estas relaciones afectivas no sólo al concepto de
uniones maritales, sino también como uniones dignas de ser amparadas y protegidas por el
Estado117. Así la principal línea jurisprudencial establecida en Colombia sobre las uniones
homosexuales pareciera condecirse con aquella opción legislativa a favor de regular las relaciones
entre parejas homosexuales, ya sea a través de su aceptación como matrimonio o como uniones de
hecho. En este sentido, HERNÁNDEZ, defiende esta postura y lo hace desde un análisis de los
principios constitucionales de un Estado Democrático. Dichos principios igualmente fueron
analizados por la Corte Constitucional colombiana. Ahora bien, detrás de esta argumentación a
favor de reconocer ciertos derechos y deberes a la pareja homosexual en similares términos que
aquella heterosexual, se logra vislumbrar una determinada concepción respecto del las actuales
fuentes familiares. Así, la Corte al reconocer dichos derechos, parte de aquella idea actual de
familia que se da en la sociedad, tal como lo hacen la mayoría de las posturas que pretenden
proteger estas uniones afectivas, es decir, considerándolas como una fuente formadora de
familia118.
Última situación que hace cuestionable una pronta influencia en las manifestaciones
jurisprudenciales nacionales, toda vez que la mayoría de estas discusiones y posturas se
encuentran en un ámbito más bien doctrinal. Y ello se corrobora con los pronunciamientos de la
jurisprudencia chilena que han estimado como requisito de conformación del concubinato la
diferencia de sexo entre la pareja.119
116
Que se refleja principalmente en los intentos por legislar sobre las uniones homosexuales, ya en el boletín nº 562307 ingresado el 19 de diciembre de 2007, boletín nº 5774-18 ingresado el 19 de marzo de 2008, boletín nº 6735-07
ingresado el 27 de octubre de 2009, boletín nº 6846-07 ingresado el 10 de marzo de 2010, y el boletín nº 7099-07
ingresado el 03 de agosto de 2010.
117
Incorporación que analiza en profundidad: HERNÁNDEZ PAULSEN, GABRIEL, Uniones afectivo-sexuales y
matrimonios del mismo sexo en el Estado Democrático de Derecho, en GUZMÁN, ALEJANDRO (ed.), Estudios de
Derecho Civil, LexisNexis, Santiago, 2007.
118
Cfr. HERNÁNDEZ, G., ob. cit., p. 206.
119
Cfr. BARRIENTOS, J., ob. cit., p. 133-134.
40
Conclusiones
Frente al extenso análisis realizado sobre el tratamiento legal y jurisprudencial que se
consagra en el sistema jurídico colombiano y en el ordenamiento jurídico nacional, de las uniones
de hecho, corresponde ahora establecer las conclusiones pertinentes al tema:
1.
En Colombia se reguló expresamente la situación jurídica de las uniones afectivas no
matrimoniales. A nivel legal se dictó la ley 54 de 1990 que definió a las uniones maritales de
hecho y estableció un régimen patrimonial para los compañeros permanentes, sin embargo, el
legislador omitió una regulación de los demás efectos que pudiesen derivar de este tipo de
relaciones afectivas. Por otro lado, con la dictación de la Constitución Política colombiana del año
1991 se consolida un gran avance en el reconocimiento de las familias de hecho, ello, porque se
consagra a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, y se reconoce su origen por
vínculos naturales o por vínculos jurídicos o por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Estableciéndose además un
especial deber del Estado de proteger a esta familia.
2.
La situación en Chile es sustancialmente diversa a la anterior. La Constitución Política de
la República no ofrece una definición del concepto “familia” y sólo se refiere a ella en escasas
ocasiones (artículo 1º inc. 2º y 5º y artículo 19 nº 4). En el campo legal, la nueva Ley de
Matrimonio Civil del año 2004 señala que “el matrimonio es la base principal de la familia”,
apuntando con ello a la posibilidad de otras bases familiares distintas al matrimonio. Además, no
existe estatuto alguno que regule de manera particular e integral a las uniones de hecho y sus
efectos. Sólo se han dictado normas aisladas que se refieren tangencialmente a estas uniones
convivenciales.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional Chileno, se ha pronunciado en una sola
oportunidad sobre la situación de las convivencias de hecho, y lo ha hecho a propósito de una
materia particular en el campo del derecho penal. No se encontrándose otras referencias sobre
estas uniones afectivas que nos permitan esbozar una línea de la jurisprudencia constitucional
chilena en torno a esta materia. Así en este fallo nº 1432-09 el Tribunal Constitucional se refiera a
las uniones de hecho como una institución legítima y reconocida doctrinal y jurisprudencialmente.
Y que en esta situación en concreto el legislador le ha atribuido efectos similares al matrimonio.
3.
El reconocimiento de las uniones de hecho en el sistema colombiano se transforma en un
especial referente al momento de hacer un análisis comparativo del posible tratamiento de estas
relaciones afectivas en nuestro país. Ello porque, si bien en Colombia al legislar sobre las uniones
de hecho y su régimen patrimonial a través de la ley 54 y al reconocer a la familia de hecho y
procurar su protección integral con la dictación de la Carta Política del año 1991, no es sino a
través de los posteriores pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional colombiana que se
logra el desarrollo de un amplio catálogo de criterios y principios protectores de estas uniones
extraconyugales.
41
En este sentido, la Corte Constitucional colombiana al resolver cuestiones de
constitucionalidad de una ley o de vulneración de un derecho que comprometa la situación de las
uniones afectivas no matrimoniales, ha ampliado considerablemente el reconocimiento de los
derechos y obligaciones que derivan de las mismas y ha generado con ello, un verdadero estatuto
regulatorio de las uniones de hecho en determinadas materias.
Frente a la protección constitucional de la familia de hecho en Colombia, la Corte
4.
Constitucional ha esgrimido fundamentalmente, que las relaciones afectivas extramatrimoniales
gozan de una expresa legitimidad en la actual sociedad y que la evolución histórica que ha
experimentado el concepto “familia” –y la significación que ésta conlleva–, hacen procedente la
consideración de las uniones de hecho como otra fuente constitutiva de familia, siendo por ello
digna de amparo y protección por parte del Estado. Igualmente la Corte, sobre la base de
reconocer igual protección a la familia matrimonial como a la familia de hecho, ha ampliado la
aplicación de ciertos derechos particulares de la familia matrimonial a las uniones maritales de
hecho. Todo esto principalmente, en base un análisis de los artículos 5º y 42º de la Carta Política,
que reconocen a la familia como núcleo esencial de la sociedad y que establecen el especial deber
del Estado de otorgarles una protección integral.
La posibilidad de recepcionar los anteriores argumentos de la Corte colombiana sí sería
viable en nuestro sistema jurídico. Ello debido principalmente, a que los términos en que se
concibe a la “familia” en Chile es similar a la señalada en Colombia, es decir, ambos
ordenamientos se refieren a ella como el núcleo esencial de la sociedad, y además en nuestro
ordenamiento se consagra igualmente el especial deber del Estado de proteger a la “familia”. Así,
una posible recepción de los mencionados criterios colombianos resultaría ventajoso para la
efectiva protección constitucional de las uniones de hecho en nuestro país. Respaldándose así, la
concepción de que nuestro sistema protegería tanto a la familia originada por vínculos naturales
como a la originada por vínculos jurídicos, concepción que es defendida por la mayoría de la
doctrina y que se apoya en la incorporación de los tratados internacionales relativos a esta materia
(artículo 5º inc.2º CPR)
5.
En cuanto a la distinción entre matrimonio y unión marital de hecho, la Corte
Constitucional colombiana se ha basado principalmente en considerarlas como dos opciones
vitales para constituir familia, igualmente protegidas, pero distinguibles en cuanto a su
conformación y efectos. Reiterando constantemente que, a pesar de las diferencias sustanciales
entre una y otra institución, ambas dan origen a la familia. Además esta judicatura ha mencionado
constantemente las diferencias entre el matrimonio y la unión de hecho (en especial en cuanto al
consentimiento) en base a un análisis del principio de igualdad y no discriminación. Fundándose
principalmente en la proscripción del artículo 13 de la Constitución, esto es, que todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades
42
y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de origen familiar.
La situación en Chile como ya se mencionaba es diferente a la regulación colombiana. En el
ámbito constitucional no se define familia ni se alude a la existencia de distintas formas familiares,
en el campo legal sólo se regula la conformación y efectos de la institución matrimonial,
omitiéndose lo mismo para las uniones extraconyugales. De este modo, sería ventajosa una
recepción de los anteriores criterios de la Corte, en nuestro sistema jurídico. Ya que ello nos
permitiría analizar una posible línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional relativa a si en
determinados casos continuaría otorgando a las uniones de hecho el mismo efecto que la
concedida al matrimonio, o si restringiría la amplitud de esos efectos, aún estando reguladas por el
legislador. Además nos guiarían a la adhesión de una de las posturas esgrimidas por la doctrina
nacional, que defiende la existencia de una política legislativa basada en la aplicación extensiva de
los efectos personales del matrimonio a las uniones de hecho.
6.
La Corte Constitucional colombiana frente al principio de igualdad ha señalado que
ésta se refiere a los derechos y obligaciones que les corresponden a cada miembro de la familia y
que la exigencia de requisitos para conformar una u otra fuente familiar no implica una
vulneración de este principio sino un reconocimiento a la diversa naturaleza de ambas
instituciones. Se observa además, que en la mayoría de las resoluciones adoptadas por esta
judicatura el juicio de igualdad va estrechamente relacionado con las consideraciones que la
misma tiene de los elementos de cada institución, esto es, la Corte sobre la base de considerar los
rasgos distintivos del matrimonio y de la unión marital de hecho realiza un juicio de igualdad y
determina los supuestos en que existe vulneración de esta igualdad y por ello una discriminación
generalmente en contra de las uniones de hecho.
La recepción de criterios similares por parte de nuestro ordenamiento nacional, presentaría la
ventaja de constituir un argumento sólido a favor de la doctrina que aboga por la creación de un
estatuto especial de las uniones de hecho en base a la aplicación analógica de ciertos derechos y
obligaciones de los cónyuges. Por ejemplo se reconocería jurisprudencialmente el derecho de
alimentos a favor de la pareja conviviente, tal como se incorporó en Colombia a través de un
análisis del principio de igualdad y no discriminación entre la institución matrimonial y la unión
marital de hecho.
7.
La exigencia de heterosexualidad para constituir una unión marital de hecho
esbozada clásicamente por la doctrina y la jurisprudencia colombiana fue modificada por los
recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional. Si bien el juez constitucional colombiano
desconoció por varios años la aplicación de la ley 54 de 1990 a las parejas homosexuales,
negándoles con ello, la posibilidad de conformar una unión marital de hecho o de acceder al
régimen de sociedad patrimonial, fue en el año 2007 que se modificó totalmente esta anterior
concepción. Señalándose desde ese instante por la Corte Constitucional la inclusión de las parejas
43
del mismo sexo en la regulación de la ley que define las uniones maritales de hecho y su régimen
patrimonial. Criterio que en principio se refería sólo a la posibilidad de acceder al régimen
económico de las uniones de hecho, pero que posteriormente se amplió a todos aquellos derechos
y obligaciones reconocidos a las uniones maritales de hecho.
En nuestro ordenamiento jurídico, nos encontramos aún en una situación totalmente
diversa de la colombiana, así la discusión en nuestra doctrina gira en torno a considerar a este tipo
de uniones como una forma más de constituir familia o negarles de plano su consideración como
fuente generadora de familia. Siendo por consiguiente, ventajoso la inclusión de los criterios de la
Corte para aquellas doctrinas que abogan por la consideración de la convivencia de parejas del
mismo sexo como generadoras de familia y por ello protegidas constitucionalmente.
Sin embargo, ésta situación dista bastante de ser recepcionada por nuestros Tribunales de
justicia, ya que sin una ley expresa que las consagre y proteja, se ha entendido tradicionalmente
por la jurisprudencia nacional, que un requisito de conformación de la unión de hecho es la
heterosexualidad de sus miembros.
44
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