377-2012 Amparo Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

377-2012
Amparo
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las diez horas con
cincuenta y siete minutos del día seis de junio de dos mil catorce.
El presente proceso de amparo ha sido promovido por la sociedad Rapa Corporation El
Salvador, S.A. de C.V. (en adelante: "Rapa Corporation"), por medio de su apoderado, el
abogado Rosalío Tóchez Zavaleta, contra la Lotería Nacional de Beneficencia (LNB), por la
vulneración a sus derechos a la imagen comercial —como manifestación del derecho al honor en
su dimensión objetiva— y a la libertad económica.
Han intervenido en este proceso la parte actora, la autoridad demandada y el Fiscal de la
Corte Suprema de Justicia.
Analizado el proceso y considerando:
I. 1. La sociedad actora manifestó que dirige su reclamo contra la LNB por la publicación
de un comunicado realizada el 10-II-2012 en medios periodísticos, en la cual, entre otros
aspectos, afirmó que Rapa Corporation, para desarrollar sus operaciones comerciales con relación
al juego denominado "Lotto Pisto", no contaba con la autorización de la instancia pertinente, por
lo que había iniciado las acciones legales correspondientes.
En ese sentido, alegó que la aseveración realizada en el mencionado comunicado era falsa
y afectó negativamente su fama comercial, ya que, contrario a lo publicado por la LNB, era una
empresa constituida legalmente y que poseía una autorización emitida por el Municipio de Santa
Tecla desde el 31-I-2006, que la facultaba a ejercer su actividad comercial. Asimismo, expresó
que la desacreditación de la cual fue objeto impidió que desarrollara libremente dicha actividad y
que la autoridad demandada desconoció la legislación correspondiente y la jurisprudencia emitida
por la Sala de lo Contencioso Administrativo que ya se había pronunciado respecto de cuál era la
autoridad competente para autorizar esta clase de negocio.
1.
A. Mediante auto emitido el 26-X-2012 se admitió la demanda planteada,
circunscribiéndose al control de constitucionalidad del comunicado emitido por la LNB y
publicado el 10-II-2012 en distintos periódicos del país, por la presunta vulneración del derecho a
la imagen comercial —como manifestación del derecho al honor en su dimensión objetiva— y de
la libertad económica de la sociedad actora.
B. En la misma interlocutoria se denegó la suspensión del acto reclamado por haberse
consumado sus efectos. Además, se pidió a la LNB que rindiera el informe que establece el art.
21 de la L.Pr.Cn., en el cual reconoció la existencia del acto reclamado por la parte actora.
C. Asimismo, se confirió audiencia al Fiscal de la Corte, tal como dispone el art. 23 de la
L.Pr.Cn., pero este no hizo uso de ella.
3. A. Seguidamente, por auto de fecha 12-XII-2012 se confirmó la denegatoria de la
suspensión de los efectos del acto reclamado y se requirió a la LNB que rindiera el informe
justificativo que establece el art. 26 de la L.Pr.Cn.
B. La LNB expresó que, debido a la publicidad del juego "Lotto Pisto" que Rapa
Corporation realizó en diferentes medios periodísticos, solicitó al Ministerio de Gobernación y a
los Municipios de San Salvador, Antiguo Cuscatlán y Santa Tecla que informaran si dicha
empresa contaba con autorización para dedicarse a tal actividad. En atención a dicho
requerimiento, el 7-II-2012 las mencionadas autoridades manifestaron que la empresa investigada
no se encontraba en sus registros, excepto el Municipio de Santa Tecla, que informó que aparecía
inscrita en el Registro Tributario Municipal, pero que no podía brindar más detalles por la
confidencialidad respecto a los datos de los contribuyentes.
Con dichas averiguaciones, que, a juicio de la autoridad demandada confirmaban que la
sociedad actora no tenía autorización para operar, el 10-II-2012 la LNB publicó un comunicado
en el cual informaba a sus clientes y a la población en general la circunstancia antes descrita. El
22-X-2012, ante una nueva solicitud de la LNB, el Municipio de Santa Tecla reiteró que la
sociedad demandante había obtenido anteriormente una licencia, pero que esta había vencido en
el año 2011. Por otro lado, expresó que la actividad específica a la cual se dedicaba esa empresa
no había sido autorizada por ese municipio.
Finalmente, la autoridad demandada explicó que la modalidad de sorteo realizada por la
sociedad actora es, en esencia, la misma actividad que la Ley Orgánica de la Lotería Nacional de
Beneficencia (LOLNB) califica de "negocio de lotería" y que reserva su ejercicio exclusivamente
a la LNB; en todo caso, el Ministerio del Interior, ahora de Gobernación, podrá autorizar otro tipo
de loterías. Por otro lado, argumentó que la facultad que poseen los municipios de autorizar la
regulación y funcionamiento de loterías se refiere a las loterías de ferias locales o casinos, que,
además, se circunscriben a la jurisdicción de un determinado municipio.
4.
Por resolución de fecha 24-IV-2013 se confirieron los traslados previstos en el art. 27
de la L.Pr.Cn., respectivamente, a la Fiscal de la Corte, quien expresó que a la sociedad
demandante le correspondía establecer la existencia de un agravio personal y directo; y a la parte
actora, la cual reiteró los argumentos presentados con anterioridad.
5.
Mediante auto emitido el 4-VI-2013 se habilitó la fase probatoria de este amparó por
el plazo de ocho días, de conformidad con el art. 29 de la L.Pr.Cn., lapso en el que ambas partes
ofrecieron prueba documental.
6. Posteriormente, en virtud de la resolución del 19-VII-2013 se otorgaron los traslados
que ordena el art. 30 de la L.Pr.Cn., respectivamente, a la Fiscal de la Corte, la cual expresó que
en la fecha de la publicación del comunicado la sociedad actora no contaba con una autorización;
a la parte actora, quien manifestó que la conducta de la LNB provocó la pérdida de la confianza
de los consumidores e inversionistas necesaria para el desempeño de su actividad; y a la
autoridad demandada, la cual explicó que en la fecha de la publicación tenía conocimiento pleno
de que la sociedad actora no contaba con la autorización correspondiente para la venta y
comercialización de lotería.
7. Concluido el trámite establecido en la L.Pr.Cn., el presente amparo quedó en estado de
pronunciar sentencia.
II. El orden lógico con el que se estructurará esta resolución es el siguiente: en primer
lugar, se determinará el objeto de la presente controversia (III); en segundo lugar, se expondrán
ciertas consideraciones acerca del contenido de los derechos alegados (IV); en tercer lugar, se'
analizará el caso sometido a conocimiento de este Tribunal (V); y, finalmente, de ser procedente,
se desarrollará lo referente al efecto de esta decisión (VI).
III. En el caso que nos ocupa, el objeto de la controversia puesta en conocimiento de
este Tribunal estriba en determinar si la LNB vulneró los derechos a la imagen comercial —como
manifestación del derecho al honor en su dimensión objetiva— y a la libertad económica de la
sociedad actora, al haber publicado en medio periodísticos un comunicado en el cual afirmaba
que dicha sociedad no tenía la autorización correspondiente para realizar su actividad comercial.
IV. En este apartado, es necesario realizar ciertas consideraciones previas sobre la
titularidad de derechos fundamentales por parte de personas jurídicas (1), para, posteriormente,
hacer una breve exposición sobre los derechos considerados vulnerados con el acto reclamado: el
derecho a la imagen comercial —como manifestación del derecho al honor en su dimensión
objetiva— (2) y la libertad económica (3).
1. El respeto a la dignidad de la persona humana, como base de los derechos
fundamentales, justifica que las personas naturales sean titulares de esta clase de derechos. Ahora
bien, un tema discutible es la atribución de titularidad de derechos fundamentales a sujetos
diferentes de sus titulares por antonomasia, concretamente, a personas jurídicas de Derecho
Privado, esto es, aquellas entidades creadas por una pluralidad de personas físicas, que persiguen
una finalidad determinada —sea lucrativa o no— y a las que el Derecho concede personalidad
jurídica propia, es decir, independiente de la de aquellas que las conforman. La complejidad de la
cuestión radica principalmente en el hecho de que la construcción dogmatica de los derechos
fundamentales se asienta en la idea de dignidad del ser humano.
Pero, aun teniendo presente la marcada concepción humanista de nuestra Constitución, la
persona no puede verse solo desde una perspectiva individualista, sino que también debe
concebirse desde una perspectiva social, en la cual el individuo, además de articularse como
sujeto de derechos y obligaciones, también se expresa por medio de los diversos grupos en los
que se organiza. Es así que el art. 7 de la Cn. establece el derecho de todos los habitantes de El
Salvador a asociarse libremente para satisfacer determinadas finalidades o intereses, los que a
aquellos, por sí solos, les resultaría de difícil o imposible consecución.
Es lógico por ello que, si una de las funciones de los derechos fundamentales es la
protección del individuo —en su carácter individual o colectivo—, las organizaciones que las
personas naturales creen para la satisfacción de sus intereses, en la medida en que efectivamente
sirvan a esos intereses, también sean titulares de derechos fundamentales. No se desconoce, sin
embargo, que esta tesis, más propia del Derecho Constitucional, implica una extensión de la idea
filosófica originaria de los derechos fundamentales.
En relación con lo anterior, es preciso señalar que lo que condiciona la titularidad de
derechos fundamentales por parte de personas jurídicas de Derecho Privado no son solo los fines
para los que estas se constituyen, sino también la naturaleza del derecho fundamental cuya
protección se pretende. Existen derechos respecto de los que, precisamente por su naturaleza, no
es posible atribuir su titularidad a personas jurídicas. Tal es el caso de, por ejemplo, los derechos
a la vida, a la integridad, a la libertad física y a los derechos políticos.
Así, debido a su naturaleza, en la jurisprudencia de esta Sala se ha admitido que las
personas jurídicas de Derecho Privado son titulares, entre otros, de derechos de contenido
procesal (audiencia, defensa, protección jurisdiccional, etc.) y de contenido económico
(propiedad, libertad de contratación, libertad de empresa, etc.). Sin embargo, en cualquier caso, la
no mención de un derecho fundamental, por parte de la jurisprudencia, como derecho del cual
pueda predicarse la titularidad de personas jurídicas no implica necesariamente que ello sea
imposible, sino que deberá analizarse en el caso concreto la finalidad de la persona jurídica y la
naturaleza del derecho fundamental alegado.
Finalmente, no es necesario en esta sentencia examinar la cuestión de la titularidad de
derechos fundamentales por parte de personas jurídicas de Derecho Público. Baste señalar que,
respecto de estas, solo puede hablarse de derechos constitucionales, pero no de "derechos
fundamentales", ya que el concepto de estos últimos, tanto por razones históricas como
filosóficas, es incompatible con una supuesta titularidad de derechos fundamentales por parte de
órganos públicos.
2. Establecido lo anterior, es necesario determinar si las personas jurídicas pueden ser
titulares del derecho al honor. Dicha tarea implica analizar la naturaleza del derecho y los fines
para los cuales las personas jurídicas se pueden constituir.
El derecho al honor (art. 2 inc. 2° Cn.), por su misma naturaleza, no se presta fácilmente
para una conceptualización abstracta; es preferible, a la hora de definirlo, mantener viva esa
maleabilidad social que lo caracteriza. Dicho de otra manera, su definición habrá de considerar
siempre las reglas culturales asumidas por el conjunto del cuerpo social. En ese sentido, se ha
llegado, incluso, a considerar que el honor es un concepto jurídico indeterminado, que
necesariamente obliga al intérprete a acudir a la valoración social.
La doctrina adopta una perspectiva subjetiva y una perspectiva objetiva para definir el
honor (Sentencias del 18-XII-2001 y 9-VII-2002, Amps. 227-2000 y 494-2001 respectivamente).
Desde la perspectiva subjetiva, el honor es el sentimiento de aprecio que una persona tiene de sí
misma. Desde la perspectiva objetiva, el honor es la reputación, fama o buen nombre de los que
goza un individuo frente a los demás. En esa línea, para fundamentar el derecho en cuestión, se
dice que todo ser humano tiene derecho a ser tratado de una manera compatible con su dignidad;
por ello, se debe asegurar que toda persona en sociedad reciba la consideración y valoración
adecuadas.
Ahora bien, aunque el honor tiene una íntima conexión con la dignidad de la persona
humana; ello no impide que se extienda su protección a las personas jurídicas de Derecho Privado
(asociaciones, sociedades, fundaciones, etc.). Al respecto, si bien es cierto que tal derecho, desde
la perspectiva subjetiva reseñada, es incompatible con la idea de persona jurídica, la
consideración es diferente al entender el honor en su sentido objetivo, el cual es un presupuesto
necesario para regular la gestión de una persona jurídica. Así, por ejemplo, una sociedad
mercantil puede verse afectada en su fama o imagen comercial cuando es objeto de
señalamientos, por parte de un ente público, de que los bienes que ofrece o los servicios que
presta son de deficiente calidad. De la misma manera, en el caso de asociaciones sin fines de
lucro, organizaciones no gubernamentales o fundaciones, estas pueden sufrir menoscabos en su
buen nombre o prestigio ante la sociedad cuando son víctimas de acusaciones que ponen en
entredicho el cumplimiento de sus fines o manejo de los fondos que reciben.
En estos últimos supuestos, en definitiva, sí es posible afirmar la titularidad del derecho al
honor por parte de las personas jurídicas, ya que el desmerecimiento en la consideración ajena
sufrido por una, persona jurídica impide que esta pueda desarrollar libremente las actividades
tendientes a lograr sus fines.
Por otro lado, el pleno ejercicio de sus derechos, por parte de las personas jurídicas de
Derecho Privado, les garantizará libertad de actuación. Particularmente, las personas jurídicas
deben gozar de aquellos derechos que sean medios o instrumentos necesarios para la obtención
de su finalidad. Para ello deben gozar de ciertos derechos fundamentales como el derecho al
honor. Pero no debe olvidarse que cualquier reconocimiento de derechos fundamentales a las
personas jurídicas parte de concebir a estas como instrumentos al servicio de los intereses de las
personas naturales que las crearon.
3. En cuanto a la posibilidad de que las personas jurídicas de Derecho Privado sean
titulares de la libertad económica, los argumentos consignados en el anterior apartado son
igualmente aplicables, por lo que no se volverá a analizar ese punto.
Respecto de la libertad económica (art. 102 inc. 1° Cn.), esta Sala sostuvo en la Sentencia
del 25-VI-2009, Inc. 26-2008, que se trata de un derecho subjetivo que conlleva para el Estado
ciertas obligaciones: (i) abstenerse de imponer políticas públicas o legislativas que anulen o
impidan el campo donde legítimamente puede desplegarse la iniciativa privada, y (ii) eliminar
todos aquellos obstáculos que, en el plano de los hechos, coarten el pleno ejercicio de la libertad
en cuestión.
En términos más concretos, la libertad económica es el derecho de toda persona a realizar
actividades de carácter económico según sus preferencias o habilidades y con miras a crear, a
mantener o a incrementar su patrimonio, siempre que no se oponga al interés social. Entonces, el
reconocimiento de este derecho persigue que los particulares ejerzan su actividad económica en
un sistema competitivo,
en condiciones de igualdad y sin impedimentos o interferencias
derivadas de reglamentaciones, prohibiciones o actuaciones del Estado en general.
Así entendida, dicha libertad tiene —entre otras— las siguientes manifestaciones: (i) el
libre acceso al mercado, que, a su vez, tiene como manifestaciones principales la libre
concurrencia y la libre competencia; (ii) el libre ejercicio de la empresa o libertad de empresa, y
(iii) la libre cesación de las dos manifestaciones anteriores. En todo caso, dichas libertades, sin
perjuicio de su dimensión individual, están limitadas por los principios de la justicia social (art.
101 inc. 1° Cn.).
Sin perjuicio de lo anterior, es posible advertir vulneraciones de la libertad económica no
solo con relación a las manifestaciones enunciadas, sino también —dado que su contenido es
muy amplio— en fases previas a la materialización de dichas manifestaciones: cuando se ataca el
derecho de toda persona —natural o jurídica— a decidir si incursiona o no en un determinado
ámbito de las actividades económicas no reservadas al Estado, el cual solo puede ser limitado con
base en la misma Constitución, por ejemplo, para la protección del consumidor o la eficiencia del
mercado.
V. Corresponde en este apartado analizar si la actuación de la autoridad demandada se
sujetó a la normativa constitucional.
1. A. Las partes ofrecieron como prueba certificación notarial de, entre otros, los
siguientes documentos: (i) publicaciones de fecha 10-II-2012, realizadas por la LNB en la Prensa
Gráfica y en el Diario El Mundo, en las cuales comunica a clientes y población la falta de
autorización para operar de la sociedad ahora actora; (ii) resolución de fecha 314-2006, firmada
por el Jefe del Registro Tributario y el Secretario Municipal de Santa Tecla, en la cual se autoriza
el funcionamiento de dicha sociedad; (iii) sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo
de fecha 3-XII-1999, emitida en el proceso ref. 146-M-98; (N) solicitudes de la LNB al
Ministerio de Gobernación y a las municipalidades de San Salvador, Antiguo Cuscatlán y Santa
Tecla de que informaran si la sociedad actora tenía autorización para operar y las respectivas
respuestas; (v) informe de fecha 22-X-2012, suscrito por la Jefa del Registro Tributario de Santa
Tecla, en el que menciona, entre otros aspectos, que la licencia de la sociedad demandante venció
en 2011; (vi) resolución emitida por la Dirección Jurídica del Ministerio de Gobernación el 8-X2012, mediante la cual se condenó a la sociedad actora al pago de cierta cantidad de dinero en
concepto de multa por funcionar sin autorización; (vii) certificación de balances generales y
proyecciones financieras de dicha sociedad; (viii) escritura pública de modificación del pacto
social de Rapa Coporation; (ix) constancia de fecha 16-XI-2011, firmada por el Asesor del
Alcalde Municipal, en la cual se especificaba la actividad comercial para la que poseía licencia la
mencionada sociedad; (x) estado de cuenta, emitido por el Departamento de Cuentas Corrientes
de Santa Tecla, en el cual se detalla la deuda tributaria de la sociedad actora; (xi) diversas actas
notariales en las cuales consta la realización de sorteos por parte de la sociedad actora, con
presencia de delegados municipales; (xii) notas emitidas por la sociedad Crown Cell, S.A. de
C.V., y la Fundación Pediátrica Guatemalteca, por medio de las cuales dieron por finalizadas las
relaciones comerciales con la sociedad demandante; (xiii) expediente administrativo sancionador
ref. MIGOB-DJ-YA-119-2013, seguido por el Ministerio de Gobernación en contra de la
sociedad actora, en el cual consta un informe de la municipalidad de Santa Tecla de fecha 24-VI2013, en el que explica ciertos aspectos de la autorización extendida a dicha sociedad.
B.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 30 de la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias, las certificaciones notariales aludidas, dado que no
se alegó ni probó su falsedad, constituyen prueba fehaciente de la autenticidad de los documentos
a los que se refieren.
C.
Con los elementos de prueba presentados, valorados conjuntamente y conforme a
las reglas de la sana crítica, se tienen por establecidos los siguientes hechos: (i) que el 31-I-2006
la Alcaldía de Santa Tecla autorizó a Rapa Corporation a realizar en dicho municipio, entre otros,
sorteos de lotto; (ii) que el 10-II-2012 la LNB publicó en distintos periódicos de circulación
nacional un comunicado en el cual informó a sus clientes y a la población en general que Rapa
Corporation no contaba con autorización de la instancia correspondiente para realizar sus
operaciones comerciales; (iii) que, a raíz de dicha publicación, la sociedad Crown Cell S.A. de
C.V. y la Fundación Pediátrica Guatemalteca finalizaron sus relaciones comerciales con Rapa
Corporation (iv) que el 31-I-2012 y el 2-II-2012 la LNB solicitó al Ministerio de Gobernación y a
las municipalidades de San Salvador, Antiguo Cuscatlán y Santa Tecla que informaran si habían
autorizado el funcionamiento de Rapa Corporation; (v) que las instituciones mencionadas en la
letra anterior respondieron que no tenían registro de permiso a esa sociedad, excepto el Municipio
de Santa Tecla, que el 7-II-2012 informó que la sociedad investigada se encontraba legalmente
inscrita en su Registro Tributario Municipal.
2. Para el análisis de la presunta vulneración de los derechos a la imagen comercial —
como manifestación del derecho al honor en su dimensión objetiva— y a la libertad económica
de la sociedad actora, es necesario establecer: (A) que el contenido de la publicación
controvertida era susceptible de afectar los derechos fundamentales antes mencionados; y (B) en
caso afirmativo, que la LNB, en la fecha de la publicación del comunicado, tenía certeza sobre la
situación denunciada (carencia de autorización por parte de la sociedad demandante para operar).
A.
El 10-II-2012 la LNB publicó en dos periódicos de circulación nacional un
comunicado en el cual, entre otros aspectos, manifestaba a sus clientes y a la población en
general que "[t]eniendo conocimiento que [Rapa Corporation] no [contaba] con la autorización de
la instancia pertinente para realizar sus operaciones comerciales y bajo el derecho que la ley
[otorgaba], [...] como institución se [habían] iniciado las acciones legales correspondientes".
Con dicho comunicado, la LNB manifestó públicamente que la sociedad actora no poseía
ninguna autorización para realizar sus operaciones comerciales, específicamente, con relación al
juego "Lotto Pisto". Ahora bien, como se dijo anteriormente, no cualquier expresión respecto de
otra persona —para el caso que nos ocupa, persona jurídica— es per se idónea o suficientemente
grave como para producir una vulneración del derecho al honor.
En relación con lo anterior, al analizar el contenido del comunicado que concretamente se
refería a la sociedad actora, se concluye que la autoridad demandada atribuyó, en medios de
comunicación de alcance nacional, un estatus de ilegalidad a la sociedad demandante, ya que
afirmó que dicha sociedad no contaba con autorización para desarrollar su actividad comercial.
Así, la LNB emitió públicamente un juicio negativo sobre un aspecto de especial trascendencia
para la credibilidad y, en definitiva, el funcionamiento de la sociedad actora.
En ese sentido, se considera que la afirmación realizada por la LNB en su publicación del
10-II-2012, respecto de Rapa Corporation, debido a su carácter negativo, era capaz de limitar los
derechos fundamentales alegados por dicha sociedad. Ahora, para determinar si dicha limitación
desembocó en una vulneración de los respectivos derechos, debe establecerse si la LNB, en el
momento de la publicación del comunicado, tenía certeza sobre la supuesta ilegalidad de la
sociedad actora.
B.
a. La autoridad demandada afirmó que, previo a la fecha de su comunicado (10-II-
2012), había realizado una investigación, consistente en solicitarle a las instituciones competentes
que manifestaran si habían autorizado a la sociedad actora para su. funcionamiento. Así, el 31-I-
2012 y el 2-II-2012 la LNB solicitó dicha información al Ministerio de Gobernación y a las
municipalidades de San Salvador, Antiguo Cuscatlán y Santa Tecla, las cuales respondieron que
no tenían registro de permiso a esa sociedad, excepto el Municipio de Santa Tecla, que el 7-II2012 respondió que la sociedad investigada se encontraba legalmente inscrita en su Registro
Tributario Municipal.
Del análisis de la prueba agregada a este proceso, se infiere que las respuestas de las
autoridades requeridas era toda la información de la que disponía la LNB el 10-II-2012 y fue la
que, en definitiva, le sirvió de fundamento para afirmar, mediante la publicación del comunicado
cuestionado en este proceso, que Rapa Corporation no tenía ninguna autorización para realizar
sus operaciones comerciales.
Así se tiene que, pese a que tres de las instituciones consultadas informaron que no habían
autorizado el funcionamiento de la sociedad actora, según el informe que la municipalidad de
Santa Tecla presentó el 7-II-2012 a propósito de la investigación llevada a cabo por la LNB, la
referida sociedad era una persona jurídica constituida legalmente en el país e inscrita
formalmente tanto en el Registro de Comercio como en el Registro Tributario Municipal de Santa
Tecla.
Al contrastar dicho informe con los de las otras tres autoridades —el primero en sentido
positivo y los otros tres en sentido negativo—, la LNB no podía tener certeza positiva de que
Rapa Corporation estaba operando en nuestro país al margen de la ley. Cuando menos, la
respuesta de la municipalidad de Santa Tecla, en cuanto a que dicha sociedad era contribuyente
de ese municipio, debía generar una duda razonable sobre el estatus —legal o ilegal— de la
sociedad actora y ser suficiente para que la autoridad demandada se abstuviera —hasta
dilucidarse la situación— de afirmar públicamente que Rapa Corporation no poesía ninguna
autorización para funcionar. En este sentido, se advierte que la misma LNB, con posterioridad a
la fecha de la publicación del comunicado, le solicitó por segunda vez a la municipalidad de
Santa Tecla que le extendiera certificación del permiso conferido a la sociedad actora. Por otro
lado, la propia LNB, en su segundo informe, reconoció que los Municipios son competentes para
autorizar cierto tipo de loterías.
En ese sentido, es preciso resaltar que la finalidad principal de Rapa Corporation es la
realización de juegos, rifas y sorteos, por medios mecánicos o electrónicos, como lottos, bingos y
pronósticos deportivos, tal cual consta en la escritura pública de modificación de su pacto social
de fecha 6-II-2012. Por lo tanto, si la sociedad actora era contribuyente de Santa Tecla y su giro
principal eran los sorteos de lotería, se deduce que la actividad que desarrollaba en ese municipio
era precisamente esa clase de sorteos.
Es así que, contrario a la conclusión a la que llegó la LNB luego de recibir los informes de
las autoridades requeridas, en la fecha de la publicación controvertida se contaba con los
elementos mínimos para inferir que Rapa Corporation desarrollaba legalmente su actividad
comercial en el Municipio de Santa Tecla, y que, en esa medida y teniendo en cuenta su giro
comercial, el referido municipio probablemente la había autorizado específicamente para realizar
sorteos de lotería. Y, en efecto, según la resolución del Jefe del Registro Tributario y el Secretario
Municipal de Santa Tecla del 31-I-2006 y la constancia extendida por el Asesor del Alcalde
Municipal el 16-XI-2011, la sociedad actora estaba autorizada para realizar sorteos de lotto,
raspados, "paramutuales" (sic), electrónicos, instantáneos y los desarrollados por medios
electrónicos, Internet o teléfono, con fines comerciales, que se comercializaran a nivel nacional y
se llevaran a cabo de forma periódica en la ciudad de Santa Tecla.
Cabe advertir que la autoridad demandada sostuvo en el presente proceso que la licencia
que la Alcaldía de Santa Tecla le otorgó a Rapa Corporation en el año 2006 venció en el año
2011. Sin embargo, este hecho no lo tuvo por establecido este Tribunal al valorar la prueba
producida en el proceso, ya que si bien el Jefe del Registro Tributario de Santa Tecla manifestó
en un oficio del 22-X-2012 —a solicitud de la LNB— que el permiso en cuestión venció en el
año 2011, dicha información se contradice con una constancia que la misma Alcaldía extendió el
16-XI-2011 de que Rapa Corporation estaba autorizada, mediante licencia, para realizar sorteos
de lotería, y, aun más, con once actas de sorteos de lotería (la primera del 29-II-2012 y la última
del 26-XII-2012), firmadas por un Delegado de la Alcaldía de Santa Tecla, en las que este da fe
de la "legalidad" del sorteo.
De esta manera, ha quedado establecido que la LNB, al momento de publicar el
comunicado de fecha 10-II-2012 en diferentes periódicos de circulación nacional, en el cual
aseguró que Rapa Corporation no contaba con ninguna autorización para realizar sus operaciones
comerciales, no tenía suficientes elementos para hacer ese tipo de afirmación respecto de una
sociedad constituida legalmente en el país y contribuyente del Municipio de Santa Tecla.
También se concluye que, al atribuirse públicamente a dicha sociedad un estatus de ilegalidad,
ello implicó un desmerecimiento en la consideración o reputación que la misma tenía ante sus
clientes y el público en general.
Por lo tanto, se concluye que el comunicado publicado por la LNB el 10-II-2012 en
diferentes medios de comunicación escrita, específicamente la parte que se refería a la supuesta
carencia de autorización de Rapa Corporation para realizar sus operaciones comerciales,
vulneró el derecho a la imagen comercial —como manifestación del derecho al honor en su
dimensión objetiva— de esta sociedad. En consecuencia, debe estimarse este punto de la
pretensión.
b. Por otro lado, toda actuación —manifestada o no por medio de una ley— que afecte un
derecho fundamental de manera negativa o desventajosa debe considerarse una intervención en
él. Esta noción de afectación negativa se refiere a todo tipo de desventaja que pueda producirse
en un derecho, incluso de manera fáctica. Pero, para que en esta, última hipótesis el acto estatal
pueda considerarse una intervención en el respectivo derecho fundamental, debe efectivamente
ser idóneo para intervenir en el mismo, es decir, capaz de impedir o dificultar el ejercicio de las
acciones o menoscabar el estatus de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho
afectado.
Se tiene que, en el presente caso, con la publicación controvertida, se vulneró el derecho a
la imagen comercial —como manifestación del derecho al honor en su dimensión objetiva— de
Rapa Corporation. No cabe duda de que una actividad económica como la que ejercía dicha
sociedad —sorteos de lotería— requiere de previo permiso de la autoridad competente y es un
negocio que, por sus singulares características, se encuentra intensamente regulado; tal
peculiaridad es, además, del conocimiento del ciudadano medio. Hasta tal punto es importante
contar con la respectiva autorización en dicho rubro, que un sujeto que carezca de la misma —o
del que se informe que no la posee— difícilmente podría sobrevivir en el mercado. Y, en efecto,
consta que algunos clientes de dicha sociedad, luego del comunicado, suspendieron sus
relaciones comerciales con ella. De esta manera, se considera que la publicación de la LNB,
además de vulnerar el derecho a la imagen comercial —como manifestación del derecho al honor
en su dimensión objetiva— de Rapa Corporation, también condujo a un estado de cosas en el que
el ejercicio efectivo de su libertad económica disminuyó en relación con el estado de cosas que
existía antes de la publicación. Por tanto, también debe estimarse este punto de la pretensión.
3. Finalmente, es preciso advertir que el ordenamiento jurídico vigente no es claro en
cuanto a cuál o cuáles son las instituciones competentes para autorizar el funcionamiento de un
negocio de lotería ni qué tipo de lotería es la que pueden autorizar. Así, como punto de partida, el
art. 3 inc. 1° de la LOLNB concede la exclusividad del negocio de lotería a la LNB y prohíbe
expresamente su ejercicio a cualquier otro sujeto. Sin embargo, el mismo art. 3 inc. 3° de la
LOLNB establece que otro tipo de loterías (las no comprendidas en el art. 3 inc. 1° LOLNB) solo
pueden efectuarse con autorización del Ministerio del Interior (ahora de Gobernación). Aunado a
ello, el art. 4 n° 24 del Código Municipal prescribe que la autorización y regulación del
funcionamiento de loterías es competencia de los municipios. No aclara la ley cuál es la
diferencia —salvo su carácter nacional— entre la lotería que gestiona la LNB y aquellas que el
Ministerio de Gobernación y las Municipalidades pueden autorizar; el art. 3 inc. 2° de la LOLNB
se limita a definir lotería en abstracto.
En todo caso, es preciso advertir que el monopolio de la lotería por parte de la LNB no
tiene fundamento constitucional, sino legal. En ese sentido, se trata de una limitación a la libertad
económica que debe interpretarse restrictivamente. Sin embargo, no le corresponde a esta Sala
interpretar el ordenamiento infraconstitucional para determinar cuál o cuáles son las instituciones
competentes para autorizar loterías y de qué tipo de loterías se trata, ni tampoco pronunciarse
sobre la corrección o no del criterio sostenido al respecto por la Sala de lo Contencioso
Administrativo en el proceso 146-M-98, sentencia del 3-XII-99 —citada por la sociedad
demandante—. Es al Legislador al que compete regular la materia en cuestión de una forma que
brinde certeza jurídica a los empresarios y a los operadores jurídicos de la Administración central
y las Administraciones locales.
VI. Determinada la vulneración constitucional derivada de la actuación reclamada,
corresponde establecer el efecto restitutorio de la presente sentencia.
1. El art. 35 inc. 1° de la L.Pr.Cn. establece que el efecto material de la sentencia de
amparo consiste en ordenarle a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban antes de la vulneración constitucional. Pero, cuando dicho efecto ya no sea posible,
la sentencia de amparo será meramente declarativa, quedándole expedita al amparado la
promoción de un proceso en contra del funcionario personalmente responsable.
En efecto, de acuerdo con el art. 245 de la Cn., los funcionarios públicos que, como
consecuencia de una actuación u omisión dolosa o culposa, hayan vulnerado derechos
constitucionales deberán responder, con su patrimonio y de manera personal, de los daños
materiales y/o morales ocasionados. Solo cuando el funcionario no posea suficientes bienes para
pagar dichos daños, el Estado (o el Municipio o la institución oficial autónoma, según el caso)
deberá asumir subsidiariamente esa obligación.
En todo caso, en la Sentencia del 15-II-2013, Amp. 51-2011, se aclaró que, aun cuando-en
una sentencia estimatoria el efecto material sea posible, el amparado siempre tendrá expedita la
incoación del respectivo proceso de daños en contra del funcionario personalmente responsable,
en aplicación directa del art. 245 de la Cn.
2.
En el caso particular, dado que el reclamo constitucional planteado se refería a la
publicación de un comunicado en medios de comunicación escrita que ya se consumó, no es
posible que las cosas vuelvan al estado que se encontraban antes de la vulneración constitucional,
por lo que la sentencia será meramente declarativa, quedándole expedita al amparado la
promoción de un proceso en contra del funcionario personalmente responsable.
Así, en atención a los arts. 245 de la Cn. y 35 inc. 1° de la L.Pr.Cn., la parte actora tiene
expedita la promoción de un proceso por los daños materiales y/o morales resultantes de la
vulneración de derechos constitucionales declarada en esta sentencia directamente en contra del
titular de la LNB cuando ocurrieron las aludidas vulneraciones.
POR TANTO, con base en las razones expuestas y en los arts. 2 y 102 de la Cn. y 32, 33,
34 y 35 de la L.Pr.Cn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala FALLA: (a) Tiénese
al abogado Mardoqueo Josafat Tóchez Molina como apoderado de la sociedad Rapa Corporation
El Salvador, S.A. de C.V., en sustitución del abogado Rosalío Tóchez Zavaleta; (b) Declárase
que ha lugar el amparo solicitado por la sociedad Rapa Corporation El Salvador, S.A. de C.V., en
contra de la Lotería Nacional de Beneficencia, por la vulneración de sus derechos a la imagen
comercial —como manifestación del derecho al honor en su dimensión objetiva— y a la libertad
económica; (c) Queda expedita a la parte actora la promoción de un proceso por los daños
materiales y/o morales resultantes de la vulneración de derechos constitucionales declarada en
esta sentencia directamente en contra del titular de la Lotería Nacional de Beneficencia cuando
ocurrieron las referidas vulneraciones; y (d) Notifíquese.
-------------F. MELENDEZ.----------J.B. JAIME-----------------E.S. BLANCO R.--------------R.
E.
GONZALEZ-------------------FCO.
E.
ORTIZ
R.----------------------------
PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-----------E. SOCORRO C.--------SRIA.--------- RUBRICADAS.-