Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
Neuquén, 29 de septiembre de 2009.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes
caratulados: “OVANDO, RODOLFO SEBASTIÁN C/ ENCOTESA UEN S/
LABORAL”, Expte. Nº 831, Folio 236, Año 1998, de los que
RESULTA: 1) Que a fs. 2/3 y 5 comparece el Sr.
Rodolfo
Sebastián
iniciar
demanda
Ovando,
contra
por
la
medio
empresa
de
su
apoderado,
ENCOTESA
U.E.N.
a
SUR
NEUQUÉN, con domicilio en esta ciudad, reclamando el pago de
la indemnización correspondiente a la incapacidad laboral que
dice padecer como consecuencia de la enfermedad profesional
que lo aqueja (“del telegrafista”), la indemnización derivada
del despido incausado y los salarios caídos devengados desde
la fecha del despido hasta que la empresa fue privatizada.
Relata a tales fines que ingresó a trabajar en la
USO OFICIAL
empresa Correos y Telecomunicaciones del Estado -en una época
que no precisa- en los cargos de menor categoría, pasando
luego a revistar -en otra fecha que tampoco indica- como
telegrafista, tarea que realizó, sostiene,
hasta 1996 en que
fue despedido.
Explica que la labor del telégrafo manual consiste
en la transmisión de mensajes con aplicación del alfabeto
MORSE,
para
lo
cual,
afirma,
es
menester
presionar
rítmicamente los dedos de la mano produciendo el golpe cuyo
ruido se transmite a través de un sistema de cables, lo cual
provoca un cansancio muscular
que puede producir hasta la
invalidez del miembro. Sostiene el presentante que ello es lo
que sucedió
a su mandante, quien se encuentra absolutamente
incapacitado para cumplir su función, reclamando por ello la
indemnización correspondiente -que no calcula-, afirmando que
el último salario percibido ascendió a $ 1.536,57.
Expone
que
pese
a
la
enfermedad
padecida,
la
empleadora dispuso su despido incausado el 23/10/96, alegando
una supuesta pérdida de confianza a raíz de un faltante de
caja por el cual no se le formuló reproche penal alguno.
Pide
por
ello
que
se
ordene
a
la
demandada
reincorporarlo a su puesto de trabajo “hasta el día en (que)
la empresa dejó de ser pública y pasó a ser privada”, fecha
que no precisa, el pago de los salarios caídos hasta la
efectiva
reincorporación
con
sus
intereses,
y
“la
indemnización por despido...al momento de la privatización”,
destacando que tenía 25 años de
antigüedad en la empresa.
Ofreció prueba y pidió que oportunamente se haga
lugar a la demanda, con costas.
A fs. 5, a pedido del Tribunal, amplió la demanda
señalando que al tiempo del despido, la accionada era una
empresa del Estado Nacional, por lo que su relación de empleo
se regía por el Estatuto del Empleado Público y gozaba de
estabilidad funcional, “salvo Sumario que de por resultado la
comisión de un hecho delictuoso”.
En
cuanto
al
reclamo
derivado
de
la
enfermedad
profesional que dice padecer, lo fundó en la ley 9688.
2) Habiéndose impreso a las actuaciones el trámite
previsto por el art. 137 de la ley 18.345, y corrido traslado
de la acción, a fs. 86/97 se hace parte ENCOTESA (e.l.) a
contestar la demanda por medio de su apoderado.
Negó
que
el
actor
se
hubiese
desempeñado
como
telegrafista hasta su despido, que la labor del telegrafista
consista en enviar mensajes en código Morse, que el actor
padezca
la
enfermedad
del
telegrafista,
que
padezca
incapacidad alguna, que haya percibido como último sueldo el
denunciado, que el despido haya sido injustificado, que su
antigüedad en la empresa hubiese sido de 25 años así como que
no se hubiese instruido sumario administrativo con motivo de
los hechos que fundaron el despido.
Advierte
-de
manera
preliminar-
que
la
demanda
adolece de serios vicios formales, destacando en tal sentido
que
no
ha
ni
siquiera
estimado
la
incapacidad
que
dice
sufrir, como tampoco ha calculado el salario promedio diario.
En lo atinente al despido, pone de resalto que el reclamo se
ha limitado a la indemnización prevista por el art. 245 de la
LCT,
sin
que
se
haya
incorporado
a
la
pretensión
la
indemnización sustitutiva del preaviso, ni la integración del
mes
de
despido,
proporcional
al
ni
tiempo
las
vacaciones
trabajado,
ni
rubros
el
todos
aguinaldo
que
han
quedado por ello ajenos al debate.
Observa que tampoco ha el actor estimado el importe
reclamado en concepto de salarios caídos.
Brinda su versión de los hechos según la cual el
actor se desempeñaba -a la época del despido- como Jefe de la
Sucursal Centenario, lo que hacía desde mayo de 1994. Añade
Poder Judicial de la Nación
además que las tareas de telegrafista no se hacen más del
modo
descripto
por
el
actor,
por
lo
que
mal
pudo
éste
contraer la enfermedad del telegrafista.
Refiere que si se entiende aplicable la ley 24.028,
por
su
art.
2
la
responsabilidad
del
empleador
por
las
enfermedades profesionales que sufra el dependiente no se
presume. En el marco de la ley 24.557, en cambio, explica, el
actor
no
puede
reclamar
por
otra
enfermedad
que
las
expresamente admitidas taxativamente por la ley, sin que el
Decreto 658/96 incluya al Calambre del telegrafista.
De todos modos, afirma que denunciada por el actor
la existencia de la patología, se le realizaron los estudios
pertinentes que descartaron su presencia.
Opone excepción de prescripción respecto de este
aspecto de la pretensión.
USO OFICIAL
Además, opina que de entenderse aplicable la ley
24.557, el actor debió iniciar el trámite ante la Comisión
Médica, lo que no hizo, por lo que este tribunal carecería de
competencia para conocer en el reclamo.
En cuanto a la indemnización por despido reclamada,
sostiene que el despido fue dispuesto con justa causa ante
los reiterados antecedentes del actor, cuya conducta durante
la relación laboral califica como desastrosa, alegando que
fue
objeto
de
numerosas
sanciones.
Enumera
las
mismas,
manifestando que la Sucursal Centenario estaba pésimamente
atendida por aquél, con ausencias, inexplicados déficit de
caja
y
con
faltantes
de
entrega
de
correspondencia,
que
desgastaron la relación hasta hacer inevitable la rescisión
del contrato. Agrega que los antecedentes aludidos fueron
invocados en el telegrama de despido, aunque la causa final
fue
el
déficit
en
efectivo
detectado
en
una
planilla
contable.
En
este
sentido
relata
que
sin
observar
las
advertencias que significaron las anteriores sanciones, el
actor incurrió en la falta de control de los fondos de la
sucursal a su cargo
permitiendo con ello que se produjera un
faltante de $ 523 detectado en la planilla contable del 8 de
octubre de 1996.
Añade que el 18 de octubre de 1996 se le ofreció la
posibilidad
de
presentar
descargo,
el
cual
formuló
reconociendo y haciéndose responsable por el déficit de caja
apuntado.
Por
lograr
la
último,
en
reincorporación
cuanto
y
a
pago
la
de
demanda
dirigida
a
salarios
caídos,
la
demandada explica que el Sr. Ovando no tenía un régimen de
estabilidad ya que el Decreto 214/92 dispuso que se aplicara
a
los
empleados
de
la
Empresa
Nacional
de
Correos
y
Telégrafos S.A. (ENCOTESA) la Ley Contrato de Trabajo.
Ello
es
suficiente,
estima,
para
rechazar
este
aspecto de la pretensión.
Hace reserva del caso federal, ofrece prueba y pide
que oportunamente se rechace la demanda, con costas.
3) Corrido traslado a la actora de las excepciones
de prescripción y de incompetencia articuladas, lo contesta a
fs. 100, difiriéndose a fs. 101 el tratamiento de la primera
defensa mencionada para esta oportunidad.
A fs. 103/104 se declara la incompetencia de este
Juzgado para conocer en el asunto, ordenándose la remisión de
las
actuaciones
a
la
justicia
local,
decisión
que
fue
resistida por la demandada quien -al igual que el Ministerio
Público Fiscal- la apeló, logrando que la Alzada revocara la
resolución y declarara la competencia de esta juzgado para
conocer en el asunto.
4) Devueltas las actuaciones a esta instancia, a
fs. 164/165 se decretó la apertura del período probatorio,
produciéndose
expediente
las
siguientes
administrativo
medidas:
nº
agregación
2205-2-2420/96
del
caratulado
“Ovando, Rodolfo Sebastián s/ Enf. Prof. c/ ENCOTESA”, del
Ministerio de Seguridad y Trabajo, Subsecretaría de Trabajo
de la Provincia de Neuquén (fs. 171/172); testimonial de los
Sres. Julio Antonio Flecha (fs. 182) y Ernesto Sambueza (fs.
183/184) y la pericial médica (fs. 219/220), clausurándose el
período respectivo a fs. 234.
No
habiendo
ninguna
de
las
partes
ejercido
su
facultad de alegar, a fs. 238 se llamó AUTOS para dictar
sentencia; y
CONSIDERANDO: I. Que el actor demanda a la empresa
ENCOTESA
reclamando
el
pago
de
la
indemnización
correspondiente a la incapacidad laboral que dice padecer
como consecuencia de la enfermedad profesional que lo aqueja
(“del telegrafista”), así como de la indemnización derivada
Poder Judicial de la Nación
del despido incausado y los salarios caídos devengados desde
la fecha del despido hasta que la empresa fue privatizada.
La demandada a su turno negó la existencia de la
incapacidad
y
eventualmente,
su
relación
causal
con
el
trabajo, oponiendo excepción de prescripción. Alegó que el
despido había sido justificado, y destacó que no correspondía
el pago de salarios caídos por cuanto el actor no gozaba del
régimen de estabilidad del empleado público.
II. Analizando primeramente la pretensión dirigida
a lograr la indemnización por la enfermedad profesional que
el actor manifiesta padecer, tenemos que en principio, un
correcto
orden
metodológico
indicaría
la
necesidad
de
determinar en forma previa cuál es la norma aplicable al
siniestro
laboral
víctima -frente
del
que
el
Sr.
Ovando
manifiesta
a las sucesivas modificaciones
ser
de la ley
USO OFICIAL
especial que regula la materia-, de modo de dilucidar si el
caso queda sometido a las previsiones de la ley 9688 invocada
por el accionante, o bien, al de la posterior ley 24.028, o
por el contrario, quedó capturado por la actualmente vigente
ley 24.557.
Una vez aclarado el punto, sería menester luego dar
tratamiento
después
a
la
ingresar
excepción
a
de
verificar
prescripción,
la
procedencia
para
recién
del
reclamo
resarcitorio planteado.
Sin embargo, la lectura de las conclusiones del
perito
permite
médico
interviniente
revertir
aquél
en
orden,
esta
puesto
instancia
que
el
judicial
experto
ha
contundentemente afirmado a fs. 220 que “La radiculopatía
crónica que presenta el actor, no tiene ninguna correlación
con
la
actividad
que
presentó
-de
telegrafista-.
La
etiopatogenia sería degenerativo de la columna cervical, el
mismo queda demostrado en el estudio de conducción nerviosa
realizado”, que además, adjuntó al expediente a fs. 211/218.
Si a ello sumamos que ninguna de las partes objetó
el
dictamen
pericial,
ni
formuló
observación
alguna
de
ninguna naturaleza, no cabe sino concluir que la eventual
incapacidad laborativa que sufre el demandante es ajena a
toda relación causal con el trabajo y en consecuencia, de
carácter inculpable y no resarcible.
Máxime cuando a idéntica conclusión se arribó en la
Junta Médica celebrada en sede administrativa, a fs. 29 del
Expte. Administrativo nº 2205-2-2420/96 caratulado “Ovando,
Rodolfo Sebastián s/ Enf. Prof. c/ ENCOTESA”, del Ministerio
de
Seguridad
Provincia
y
de
Trabajo,
Neuquén
descartándose en el
Subsecretaría
reservado
en
de
Trabajo
Caja
de
de
la
Seguridad,
nuevo examen que se le realizara a fs.
43 de dicha pieza que pueda establecerse nexo causal entre la
dolencia que lo aqueja (Cervicobraquialgia) y la actividad
laboral.
Lo
expuesto
es
suficiente
para
rechazar
esta
porción del reclamo.
III. Ingresando a decidir sobre la suerte de la
pretensión
encaminada
a
lograr
la
reincorporación
en
el
puesto de trabajo y el pago de salarios caídos, así como el
reclamo referido a la indemnización por despido incausado,
tenemos que por el art. 6º del Decreto 214/92 se creó la
empresa denominada Empresa Nacional de Correos y Telégrafos
Sociedad Anónima (ENCOTESA), disponiéndose allí que ella se
regiría por las disposiciones de los arts. 163 al 314 de la
ley 19.550.
En el art. 18 se dispuso la transferencia de todo
el personal que se desempeñaba en la Empresa Nacional de
Correos y Telégrafos (ENCOTEL) hacia
reconociéndole
beneficios
las
categorías,
sociales
estableciéndose
que
que
“La
la sociedad creada,
antigüedad,
tenían
Empresa
en
remuneración
aquella
Nacional
de
y
empresa,
Correos
y
Telégrafos Sociedad Anónima (ENCOTESA) regirá las relaciones
con
su
personal
por
la
ley
de
contrato
de
trabajo,
las
convenciones colectivas que hubieren sido celebradas con las
asociaciones gremiales representativas de su personal, y la
legislación laboral que con carácter general estuviere en
vigor o se adopte en el futuro...”.
La Convención Colectiva de Trabajo, que lleva el
número 80/93 “E” fue homologada el 19/7/03 y no consagra
derecho a la estabilidad alguno más allá del impropio vigente
con carácter general para todo el sector comprendido en la
ley 20.744. Así surge de sus arts. 12 y 13.
El
primero,
alude
al
“Régimen
disciplinario”,
señalando que “Las partes signatarias del presente convenio
deberán observar y hacer observar todos aquellos derechos y
obligaciones que se desprenden de la legislación vigente. La
Empresa se reserva el derecho de confeccionar un Manual de
Poder Judicial de la Nación
Desempeño
régimen
Laboral
que
disciplinario,
contendrá
que
entre
pondrá
en
otras
materias,
conocimiento
de
un
la
C.P.P.I.A. Hasta tanto se confeccione el Manual de Desempeño
Laboral mencionado con su respectivo régimen disciplinario,
la Empresa aplicará las sanciones que corresponda de acuerdo
a lo previsto en la legislación vigente.”
El art. 13, a su turno, prevé específicamente lo
relativo a la Indemnización por despido. Y así, de manera
armónica con el art. 245 de la L.C.T., indica que “En los
casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa,
se
le
deberá
abonar
al
trabajador
una
indemnización
equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios o
fracción
mayor
a
tres
meses,
tomando
como
base
la
mejor
remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el
último año o durante el tiempo de prestación de servicios si
USO OFICIAL
éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente
a tres veces el importe mensual de la suma que resulta del
promedio de todas las remuneraciones previstas en el Convenio
Colectivo de Trabajo aplicable al trabajador al momento del
despido por la
jornada legal o
convencional,
excluida la
antigüedad, conforme al promedio que fijare el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social u organismo competente. El importe
de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a lo
establecido en la ley vigente.”
En
este
marco,
legal alguna que diera
no
existiría
norma
de
jerarquía
fundamento al reclamo tendiente a
lograr la reinstalación en el puesto de trabajo, sin que
tampoco la parte hubiese indicado en qué disposición basaba
un reclamo de tal naturaleza.
Sin embargo, no puede obviarse tener en cuenta que
el
art.
14
de
la
Constitución
Nacional
garantiza
la
estabilidad
propia al empleado público, habiendo la Corte
Suprema
Justicia
de
de
la
Nación
considerado
“nulo
e
inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo 56/92 "E",
establecido por el laudo 16/92, en cuanto sólo prevé como
consecuencia de la ruptura injustificada del vínculo por la
empleadora el derecho del trabajador a una indemnización en
los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, por cuanto la
norma impugnada resulta incompatible con la estabilidad del
empleado
público
consagrada
en
el
art.
14
bis
de
la
Constitución Nacional.” -en un caso en que se trataba también
de
un
agente
de
una
dependencia
estatal,
situación
que
resultaría similar a la juzgada- (03/05/2007, Madorrán, Marta
C.
c.
Administración
Nac.
de
Aduanas,
Fallos
Corte:
330:1989).
Cierto
es
que
en
el
caso,
el
planteo
no
fue
anticipado
el
introducido por la actora en la demanda.
Pero
profundizando
el
criterio
27/09/2001 en “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia
de Corrientes” (Fallos Corte: 324:3219), la
Justicia de la Nación ha ratificado el
Comercial
Finanzas
(en
liquidación
Corte Suprema de
19/08/2004 en “Banco
Banco
Central
de
la
República Argentina) s/quiebra” (Fallos Corte: 327:3117) que
“si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden
efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes
en
abstracto,
...,
no
se
sigue
de
ello
la
necesidad
de
petición expresa de la parte interesada, pues como el control
de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y
no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho
que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado
en el antiguo adagio "iura novit curia"- incluye el deber de
mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la
Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de
mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de
rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de
los jueces Fayt y Belluscio).”
Agregó el Alto Tribunal que no puede “verse en ello
la
creación
judicial
y
atribución
de
en
en
un
desequilibrio
mengua
sí
no
de
es
los
de
poderes
otros
dos,
negada,
carece
en
ya
de
favor
que
si
del
la
consistencia
sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce
cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco
se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio
la presunción de validez de los actos administrativos o de
los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede
cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que
ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por
último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa
de
las
partes,
pues
si
así
fuese
debería,
también,
descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma
legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido
los interesados expedirse sobre su aplicación al caso (confr.
Poder Judicial de la Nación
fallo
precedentemente
citado,
considerando
5°,
Fallos:
324:3219 voto del juez Boggiano, considerandos 11, 13 y 14 y
del juez Vázquez, considerandos 15, 16 17 y 19).”.
De modo que estimando aplicable al caso la citada
doctrina, pese a la ausencia de planteos previos -y de debate
al
respecto-
de
las
partes,
entiendo
necesario
declarar
inconstitucional el art. 13 de la C.C.T. 80/93 “E” -sin que
en cambio resulte a mi juicio
imprescindible
proceder de
igual modo respecto del art. 18 del Decreto 214/92, pues de
contemplar en el caso la Convención Colectiva de Trabajo la
protección
de
la
estabilidad
del
dependiente,
ninguna
incompatibilidad habría entre aquélla disposición y el art.
14 de la Constitución Nacional-.
En el punto, cabe detenerse para explicar que al
momento
de
la
ruptura
del
vínculo
laboral,
la
empresa
USO OFICIAL
demandada era estatal: así lo afirma la actora en la demanda,
lo reconoce la accionada, y fue materia de análisis por el
Sr. Fiscal de Cámara (fs. 156/157) y de decisión por la
Alzada a fs. 158/159. Así, cabe calificar a sus empleados
como agentes estatales, según la definición que de los mismos
brinda
desde
antiguo
Bartolomé
Fiorini
en
su
“Manual
de
Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial La Ley, 1968, pág.
545: “Bajo esta denominación se amparan todos los sujetos que
trabajan
en
la
administración
del
Poder
Ejecutivo,
centralizada y descentralizada, en los entes autárquicos y
municipalidades,
en
las
empresas
estatales,
en
el
poder
legislador, en el Poder Judicial, etc.”.
Por lo demás, la condición de empleados públicos de
los dependientes de las empresas del Estado se ratifica por
su
inclusión
en
las
distintas
leyes
de
prescindibilidad
dictadas en el pasado. Así por ejemplo sucedió con la ley
21.274, cuyo art.
1º autorizó hasta el 31 de diciembre de
1976 a dar de baja por razones de servicio, al personal de
planta
permanente,
transitorio
o
contratado,
que
prestase
servicios “en la Administración pública nacional, en el Poder
Judicial, en el Congreso Nacional y en la Municipalidad de la
Ciudad
de
Buenos
Aires,
entes
autárquicos,
organismos
descentralizados de cualquier carácter, empresas del Estado y
de propiedad del Estado, servicios de cuentas especiales,
obras sociales y cualquier otra dependencia del mismo.”. A su
respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó
el
06/10/1981 en “Lugo, Carlos E. y otros c. Imesa” que el
personal dependiente de la empresa estatal I.M.E. se hallaba
comprendido en el ámbito delimitado por el art. 1° de la ley
21.274.
Por
lo
demás,
conforme
lo
sostuviera
el
Alto
Tribunal en “Madorrán...”, la estabilidad “tendía a eliminar,
a
juicio
del
constituyente,
una
práctica
que
merecía
su
reprobación: "Siempre el empleado público ha estado sujeto a
las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno.
Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el
gobierno disponer de los puestos administrativos como botín
de
guerra.
entrará
a
Entendemos
regir
que
este
principio
simultáneamente
reformas y en adelante ningún
con
la
constitucional
vigencia
empleado público
de
las
podrá ser
dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario
administrativo"
(convencional Peña, Diario de
sesiones...,
cit., t. II, p. 1254; v. asimismo: convencionales Martella y
Mercado,
J.A.,
ídem,
respectivamente).
observó
esta
Se
Corte,
t.
trataba
"de
un
II,
ps.
de
la
claro
1243
y
existencia,
interés
1337/1338,
según
público
en
lo
la
proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política
partidaria en la organización burocrática estatal" (Fallos:
261:361, 366, considerando 11).”. Tales prácticas también son
susceptibles de ser instaladas en las empresas del Estado, de
modo que el fin de la norma constitucional de evitarlas no
quedaría cumplido si se excluyera a los trabajadores de las
empresas estatales -aún cuando ellas giren bajo el régimen de
la ley 19.550- de su ámbito de aplicación.
Entendiendo en definitiva que el actor gozaba del
derecho a la estabilidad “propia”,
si
su
despido
fue
avalado
por
corresponderá verificar
la
causa
suficiente
para
permitir su desvinculación aún en tal marco jurídico.
IV.
Puesta
en
la
tarea
de
analizar
la
prueba
reunida sobre el particular, observo que la única acompañada
por
la
demandada
para
acreditar
la
causal
de
despido
-o
cesantía- fue la documental agregada a fs. 24/85, pues fue
tenida por desistida de la demás ofrecida ante su inacción y
su silencio frente a la intimación que en concreto se le
cursara para que manifestase su interés en hacerlo (fs. 230,
232 y 234).
Poder Judicial de la Nación
Por otro lado, la autenticidad de la documentación
ofrecida
como
prueba
por
la
accionada
fue
desconocida
parcialmente por la actora a fs. 100.
En especial, negó haber recibido el telegrama de
despido obrante a fs. 25/26, y el acta -que además, fue
solamente acompañada en fotocopia simple a fs. 29, sin que se
adjuntase su original- en la que el actor habría admitido su
responsabilidad por el faltante de caja.
En
este
contexto,
no
habiendo
la
empleadora
demostrado la autenticidad de dicha documentación, sin que la
misma ostente carácter de instrumento público -pues el acta
de fs. 29, respecto de la cual hubiese podido sostenerse tal
posición,
no
ha
sido
adjuntada
como
se
mencionara
en
original-, sencillo es concluir que no ha quedado demostrada
la existencia de la justa causa invocada para finalizar el
USO OFICIAL
vínculo laboral.
Cabe aclarar que la notificación en sí de la medida
ha quedado demostrada con el Acta Notarial de fs. 77/78 que
además de no haber sido desconocida, ostenta -ella sí- la
condición de instrumento público. Y la causal allí invocada
para proceder al despido, fue la referida al hecho sucedido
el
8/10/96.
De
modo
que
los
antecedentes
sobre
faltas
cometidas por el actor en años anteriores, probadas con la
documental obrante a fs. 39/76, no impugnada, no resultan
relevantes
para
decidir
la
cuestión,
en
tanto
el
hecho
central en la ocasión atribuido no ha quedado demostrado.
V.
Verificado
de
tal
manera
que
la
causal
de
ruptura del vínculo laboral invocada no quedó demostrada -por
lo que se tendrá por inexistente-, será menester examinar
cuáles son las consecuencias que de ello se deriva.
En condiciones normales, lo lógico sería proceder a
la
reinstalación del actor en su puesto de trabajo, tal como
fue pedido en el escrito inicial.
Pero en el caso, la Empresa Nacional de Correos y
Telégrafos S.A. (ENCOTESA) que despidió al actor, creada por
el Decreto 214/92,
Es
que
mutó con posterioridad su naturaleza.
por
Decreto
Nº
265/97
se
convocó
a
licitación pública nacional e internacional para otorgar en
concesión la totalidad de los servicios postales, monetarios
y de telegrafía que prestaba aquélla, adjudicándose dicha
concesión, por el art. 2 del Decreto Nº 840/97 a la empresa
Correo Argentino S.A.
El
art.
5
de
esta
norma
declaró
en
proceso
de
liquidación a la EMPRESA NACIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS
SOCIEDAD
ANONIMA
(ENCOTESA),
por
haber
cesado
el
objeto
social, a partir de la entrega de posesión al concesionario,
conforme
lo
dispuesto
artículo
101
y
en
el
Capítulo
concordantes
de
la
I,
Ley
Sección
de
XIII,
Sociedades
Comerciales N° 19.550, siendo que a tales efectos la sociedad
conservará su personalidad jurídica.
Pero el personal fue transferido a la nueva empresa
creada,
perdiendo
(cláusula
18.1
así
del
su
condición
Contrato
de
de
agentes
Concesión,
públicos
según
modelo
aprobado por Decreto 265/97).
Luego,
Ejecutivo
mediante
Nacional
Concesionario,
el
Decreto
dispuso
Contrato
Nº
1075/03
el
por
culpa
rescindir,
de
Concesión
aludido
Poder
del
por
las
causales previstas en el numeral 30.1. a) y b) de dicho
Convenio,
y
reasumir
transitoriamente
la
operación
del
Servicio Oficial de Correo.
El art. 3 de este Decreto Nº 1075/03 expresamente
aclaró que la totalidad del personal de CORREO ARGENTINO S.A.
pasaría
a depender del Estado concedente, de conformidad con
el numeral 26.3 del Contrato de Concesión.
Y si bien por su art. 4 se instruyó al Ministro de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios para que
procediera
a
Internacional
llamar
a
fin
a
de
Licitación
volver
a
Pública
privatizar
Nacional
el
e
servicio
público postal, el plazo de 180 días a tales fines concedido
fue
sucesivamente
prorrogado
sin
que
a
la
fecha
se
haya
cumplido con aquélla indicación (cfr. Decreto Nº 2346/2008,
Decreto
Nº
1477/2007,
Decreto
N°
1087/2006,
Decreto
N°
1758/2005, Decreto N° 635/2005, Decreto N° 721/2004).
Por
el
contrario,
por
Decreto
Nº
721/2004
se
dispuso la constitución de la sociedad CORREO OFICIAL DE LA
REPUBLICA ARGENTINA SOCIEDAD ANONIMA, en la órbita de la
Secretaria de Comunicaciones del Ministerio de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios, bajo el régimen de la
Ley N° 19.550, la que tendría por objeto la prestación del
Servicio Oficial de Correo.
Poder Judicial de la Nación
Tras aclarar su art. 2º que el 100% del capital
pertenecería al ESTADO NACIONAL, en su art. 9 se estableció
que la totalidad del personal afectado a la ex concesionaria
CORREO ARGENTINO S.A., de conformidad con el numeral 26.3 del
Contrato de Concesión oportunamente suscripto entre el ESTADO
NACIONAL y dicha empresa, continuaría prestando sus servicios
en CORREO OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA SOCIEDAD ANONIMA.
Se
agregó
en
el
art.
10
que
la
nueva
sociedad
regiría las relaciones con su personal por la Ley N° 20.744
de Contrato de Trabajo —t.o. 1976— y sus modificatorias, y
los
Convenios
Colectivos
de
Trabajo
que
hubieren
sido
celebrados con las asociaciones gremiales representativas de
su personal.
En su art. 13 se agregó que la nueva sociedad se
regiría
por las normas y principios del derecho privado, por
USO OFICIAL
lo que no le serían aplicables las disposiciones de la Ley N°
19.549, del Decreto N° 1023 de fecha 13 de agosto de 2001 y
sus modificatorios —Régimen de Contrataciones del Estado—, de
la Ley Nº 13.064 de Obras Públicas y sus modificatorias, ni
en general, normas o principios de derecho administrativo,
sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por
imperio de la Ley N° 24.156 de Administración Financiera y
los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y sus
modificatorias.
Pese a lo dispuesto en los arts. 10 y 13 de este
último Decreto, se recuerda, el actor goza igualmente de la
estabilidad propia
en atención al criterio sentado por el
Alto Tribunal en “Madorrán...”, según ya se mencionara.
Tras la reseña efectuada, entonces, cabe advertir
que si bien la empresa empleadora dejó durante cinco años de
ser
de
propiedad
estatal,
con
posterioridad
su
personal
volvió a ser transferido a una sociedad de capital estatal al
crearse el Correo Oficial de la República Argentina S.A. por
Decreto 721/2004.
En este contexto, puede concluirse que si el actor
no hubiese sido
ENCOTESA S.A.,
indebidamente
despido sin justa causa de
hubiese sido transferido con el resto del
personal a la adjudicataria Correo Argentino S.A. y luego de
rescindida la concesión, a la nueva sociedad estatal Correo
Oficial de la República Argentina S.A.
Pero no puedo pasar por alto que aunque esta última
sociedad sea de propiedad estatal, goza de una personalidad
jurídica diferente que la del Estado Nacional y por supuesto,
distinta también de ENCOTESA S.A.. Se trata de dos sujetos de
derecho distintos, sin que Correo Oficial de la República
Argentina S.A. haya participado de este proceso ni ejercido
su derecho de defensa.
En
este
marco,
no
estimo
procedente
ordenar
la
reincorporación del actor a esta última empresa, aún cuando
acepto
y
admito
transferido
que
todo
finalmente
a
el
personal
ésta,
y
de
tal
ENCOTESA
fue
hubiese
sido
probablemente la suerte que hubiese corrido el Sr. Ovando de
mantenerse
vigente
el
contrato.
Pero
un
-a
mi
juicio-
elemental respeto del derecho de defensa de Correo Oficial de
la República Argentina S.A. impide obligarla a incorporar a
sus filas a un agente que no estuvo incluido en la nómina de
personal transferido por el Decreto Nº 721/2004 (art. 9),
sin antes darle la oportunidad de ser oída.
La reinstalación del actor en su puesto de trabajo
ha
devenido
así,
desde
mi
punto
de
vista,
materialmente
imposible.
VI. Por aplicación del art. 889 del C.C., “Si la
prestación se hace imposible por culpa del deudor, o si éste
se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de
fuerza
mayor...por
haberse
constituido
en
moral,
la
obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en
la de pagar daños e intereses.”
En este mismo entendimiento, el actor demandó en el
escrito
inicial
-en
concepto
de
daños
e
intereses,
cabe
presumir- los salarios caídos devengados desde la fecha del
despido hasta aquélla en que la empresa dejó de ser pública y
pasó a ser privada (entre el 23/10/96 y el 18/11/97 en que se
adjudicó la concesión a Correo Argentino S.A. por Decreto
840/97, publicado en B.O. del 11/9/97), a lo que suma la
indemnización por despido “conforme pautas utilizadas para
casos
semejantes”,
que
no
precisa,
para
resarcir
la
circunstancia de no poder mantener el puesto de trabajo.
En cuanto a los salarios caídos, señala Miguel S.
Marienhoff en su "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo
III-B,
pág.
267,
que
"...para
que
el
funcionario
o
el
empleado tengan derecho a percibir el sueldo, se requiere de
Poder Judicial de la Nación
parte de ellos el ejercicio efectivo de la función; de no ser
así,
el
pago
carecería
de
causa
jurídica.
Tal
es
el
principio."
El principio, según el mismo autor recuerda, "...
reconoce excepciones: a) cuando la falta de prestación de los
servicios obedezca a supuestos contemplados en las normas;
verbigracia, ciertos casos de `suspensión' del agente. ...b)
cuando la no prestación del servicio no sea imputable al
agente, sino a la Administración Pública."
En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha señalado, que "No procede el pago de sueldos,
por funciones no desempeñadas entre la separación del agente
y su reincorporación, salvo disposición expresa al respecto."
(Fallos 302:1544).
Por existir disposición expresa, en cambio, el Alto
USO OFICIAL
Tribunal ha aceptado la procedencia del reclamo por salarios
caídos formulado en el marco del decreto ley 6666/57 (Fallos
302:786). Por idéntica razón, el principio general enunciado
cede frente a los trabajadores del sector privado, pues el
art.
224
("Cuando
de
la
LCT
expresamente
la
suspensión
se
les
origine
habilita
en
el
denuncia
reclamo
criminal
efectuada por el empleador y ..fuera..el trabajador imputado
sobreseído
provisoria
o
definitivamente,
aquél
deberá...satisfacer el pago de los salarios perdidos durante
el tiempo de la suspensión preventiva...").
En el caso que nos ocupa, no existe una disposición
legal expresa que autorice el pago de los salarios caídos. Y
teniendo en cuenta además que la reinstalación en el puesto
de
trabajo
no
se
ha
hecho
ni
se
hará
efectiva,
por
imposibilidad material de hacerlo, no juzgo adecuado acudir a
tal parámetro para calcular la indemnización, considerando
además que no habiendo sido la demanda incoada dentro de un
plazo razonable en relación a la fecha del distracto, la
procedencia de una pretensión de la naturaleza de examinada
debe ser analizada cuidadosamente para evitar el abuso al que
se puede dar lugar
si el empleado demora el juicio para
percibir remuneraciones sin trabajar (Cfr. Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, sala VI,
14/08/2000, “Madorrán,
Marta C. c. Administración Nac. de Aduanas”,
LA LEY 2001-D,
350, con nota de redacción; DT 2000-B, 2386, con nota de
Carlos Pose, voto del Dr. De la Fuente).
En
cambio,
entiendo
atinado,
dada
las
particularidades del caso, adoptar el parámetro utilizado por
la
Sala
VIII
Trabajo, el
Nacional
de
la
Cámara
Nacional
de
Apelaciones
del
05/02/2009 en “Gimeno, Marcela Adriana c. Estado
Ministerio
de
Economía
de
la
Nación
Servicio
Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria s/despido” (LA
LEY
28/05/2009,
5,
con
nota
de
David
Duarte).
Allí,
el
tribunal especializado en la materia decidió que en el caso
de
empleados
correspondía
públicos
contratados
en
forma
irregular
aplicar por analogía el art. 11 de la ley
25.164 en cuanto prevé una indemnización por cese de un mes
de remuneración por año de servicios o fracción menor de tres
meses. Ello, teniendo en cuenta que
por aplicación de la
doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el precedente "Leroux de Emede", resultan inaplicables -ya
sea
de
manera
directa
o
indirecta
por
vía
analógica-
la
normas de la L.C.T. a los agentes públicos.
En
efecto,
en
“Leroux
de
Emede,
Patricia
S.
c.
Municipalidad de Buenos Aires” (DT 1991-B, 1847 - DJ 1992-1,
3) la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo el
30/04/1991 que “No es admisible sostener que la relación de
empleo se hallaba regida por la ley laboral común frente a la
existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta
los derechos de los dependientes del organismo estatal y a la
disposición del art. 2° inc. a), de la ley de contrato de
trabajo, según el cual el régimen no es aplicable a los
dependientes de la Administración pública salvo que por acto
expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones
colectivas de trabajo.”
Por
tal
motivo,
la
Sala
VIII
“Gimeno...” la improcedencia de acudir
recordó,
en
por vía analógica a
la L.C.T. (artículo 16 del Código Civil) para atribuir al
empleado una indemnización equivalente a las que esa ley
otorga
en
casos
análogos
a
los
trabajadores
privados,
considerando que la Corte Suprema de Justicia, en "Leroux de
Emede,
Patricia
v.
Municipalidad
de
la
Ciudad
de
Buenos
Aires" (Fallos:314:376), excluyó tanto la aplicación directa
como
la
analógica
de
la
incomunicabilidad entre los
L.C.T.,
ya
que
consagró
la
ordenamientos administrativo y
privado, en tanto no se diera la hipótesis del artículo 2°
L.C.T.:
dictado
de
un
acto
expreso
de
inclusión,
o
Poder Judicial de la Nación
celebración
de
convenciones
colectivas
de
trabajo
con
determinadas categorías de agentes públicos.
Por ello, en ese precedente se sostuvo, frente a un
nuevo
examen
de
jurídicamente
experimentan
la
cuestión,
adecuada
los
previsiones de
para
empleados
que
existía
reparar
los
contratados
a
“una
vía
perjuicios
que
soslayo
de
las
la regulación de las relaciones de empleo
público, frente a su exclusión de la carrera administrativa presupuesto de
la estabilidad
y fuera de las
excepciones
previstas por el artículo 9° de la Ley 25.164 y los decretos
1481/01 y 1421/02, como ocurre en el caso, es lícito el
recurso a la analogía, ya no -por vedarlo la doctrina de
"Leroux"- con las normas de la L.C.T., sino con otras de
derecho administrativo; en el caso, tal como lo postuló la
doctora Vázquez en el dictamen evocado (número 42200, del
USO OFICIAL
09.05.06.; causa "Olguín, Alberto E. v. Estado Nacional";
expediente 7232/04, de la Sala I), la del artículo 11 de la
Ley 25.164, que prevé una indemnización por cese de un mes de
remuneración por año de servicios o fracción mayor de tres
meses. No son aplicables, ni directamente ni por remisión
otras
normas
de
naturaleza
laboral
que
fueron
así
consideradas por el a quo en el contexto de su enfoque de la
cuestión.”
Compartiendo la solución adoptada, la aplicaré al
supuesto en examen, y así, la indemnización de los daños y
perjuicios que provocó al actor el hecho de haberse tornado
materialmente imposible la prestación original -reinstalación
en su puesto de trabajo- consistirá, tal lo requerido en la
demanda, en una suma dineraria equivalente a un (1) mes de
sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres
meses,
tomando
como
base
la
mejor
remuneración
mensual,
normal y habitual percibida durante el último año trabajado,
sin aplicación de tope alguno por no preverlo la norma a cuya
aplicación analógica se acude.
Careciendo
en
el
expediente
con
los
datos
necesarios para liquidar dicho crédito -pues no ha quedado
establecida ni la fecha de ingreso del trabajador, lo que
impide
calcular
su
antigüedad
(23/10/96, fs. 77/78),
a
la
fecha
del
distracto
ni su mejor remuneración mensual,
normal y habitual percibida durante el último año trabajado-,
su cálculo se diferirá para la etapa de ejecución de la
sentencia,
en
que
se
designará
-de
quedar
firme
esta
decisión- un perito contador para que informe al tribunal
ambos
extremos
y
liquide,
en
el
modo
indicado
precedentemente, la indemnización devengada a favor del Sr.
Ovando.
La suma a la que se arribe devengará desde la mora,
acaecida el 23/10/96, y hasta la fecha de corte establecida
en la ley 25.344 (1/1/00), un interés a la tasa activa que
utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de
descuento, y a partir de allí, a la tasa prevista por el art.
6 de la ley 23.982 (“A partir de la consolidación de pleno
derecho operada de conformidad a lo dispuesto en la presente
ley, las obligaciones consolidadas devengarán solamente un
interés equivalente, a la tasa promedio de la caja de ahorro
común
que
publique
el
Banco
Central
de
la
República
Argentina, capitalizable mensualmente.) a la que remite el
art. 13 de la ley 25.344 citada.
Las costas serán soportadas en un 50% por la actora
y en un 50% por la demandada, teniendo en cuenta el éxito
obtenido por cada una.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO: 1) RECHAZAR
la demanda dirigida por el
Sr. RODOLFO SEBASTIÁN OVANDO contra la EMPRESA NACIONAL DE
CORREOS
Y
TELÉGRAFOS
S.A.
(ENCOTESA)
-en
liquidación-
enderezada a perseguir el pago de una indemnización por la
enfermedad
declarando
profesional
innecesario
que
el
el
actor
tratamiento
alegara
de
la
padecer,
defensa
de
prescripción intentado.
2) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD
la
C.C.T.
80/93
“E”,
materialmente imposible la
y
declarando
ha
devenido
reinstalación del actor en su
puesto de trabajo, HACER LUGAR
articulado por
que
del art. 13 de
el Sr. RODOLFO
al reclamo indemnizatorio
SEBASTIÁN OVANDO
contra la
EMPRESA NACIONAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. (ENCOTESA) -en
liquidación- , condenando a ésta última a abonar al actor, en
el marco de la ley 25.344, una indemnización consistente en
una suma dineraria equivalente a un (1) mes de sueldo por
cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando
como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual
percibida durante el último año trabajado, sin aplicación de
tope alguno, según la planilla de liquidación que a tales
Poder Judicial de la Nación
fines practicará el perito contador que se designará una vez
firme la presente para que informe al Tribunal la fecha de
ingreso del trabajado y su mejor remuneración mensual, normal
y
habitual
percibida
durante
el
último
año
trabajado,
debiendo con tales datos calcular su antigüedad a la fecha
del
distracto
-considerando
que
el
mismo
tuvo
lugar
el
23/10/96-y liquidar, en el modo indicado precedentemente, la
indemnización devengada a favor del Sr. Ovando. La suma a la
que se arribe devengará desde la mora, acaecida el 23/10/96,
y
hasta
la
fecha
de
corte
establecida
en
la
ley
25.344
(1/1/00), un interés a la tasa activa que utiliza el Banco de
la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, y a
partir de allí, a la tasa prevista por el art. 6 de la ley
23.982
(“A
partir
de
la
consolidación
de
pleno
derecho
operada de conformidad a lo dispuesto en la presente ley, las
USO OFICIAL
obligaciones
consolidadas
devengarán
solamente
un
interés
equivalente, a la tasa promedio de la caja de ahorro común
que publique el
Banco Central
de la República
Argentina,
capitalizable mensualmente.) a la que remite el art. 13 de la
ley 25.344 citada. Rechazar la demanda en cuanto se pretendía
el pago de
salarios caídos.
3) Con costas en un 50% a la actora y en un 50% a
la demandada. Diferir la regulación de los honorarios de los
profesionales
intervinientes
hasta
para hacerlo.
Regístrese y notifíquese.
contar
con
base
cierta