SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, 20

AREA DE DERECHO MERCANTIL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, 20 julio 2011
Jurisdicción: Civil
Recurso de Casación núm. 675/2008
Ponente: Excmo Sr. Jesús Corbal Fernández
Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su fundamento
de derecho primero.El TSestimael recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto
contra la Sentencia dictada el27-12-2007por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Navarra, declarando la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento
procesal de la primera instancia de designación de peritos, con conservación de las pruebas
practicadas independientes de la pericial y sin imposición de costas.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos
respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra,
Sección Tercera, como consecuencia de Autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia Número Tres de Tudela; recursos que fueron interpuestos por las
entidades WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH, representada por el
Procurador D. Isacio Calleja García y CERAMICA TUDELANA, S.A., representada por la
Procurador Dª. María del Carmen Moreno Ramos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
1.- El Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación de la entidad
Cerámica Tudelana, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Wassmer
Gruppe Spezialmaschinen Gmbh, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de
Tudela, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar
suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se declare resuelto el contrato
de venta de la instalación para ladrillos completa (Oferta nº 0309/2000/2) suscrito el 21 de
julio de 2000 entre WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH y CERAMICA
TUDELANA, S.A. y se condene a la demandada a pagar a Cerámica Tudelana, S.A. la
cantidad de 467.450 euros (cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos cincuenta euros)
más los intereses correspondientes, así como a retirar a su cargo la maquinaria instalada,
condenándole igualmente a las costas del presente procedimiento.".
2.- El Procurador D. Juan Bozal de Aróstegui, en nombre y representación de la entidad
Wassmer Spezialmaschinen Gmbh, contestó a la demanda alegando los hechos y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado
dictase en su día Sentencia "por la que desestimando la demanda de la actora se declare no
haber lugar a declarar resuelto el contrato por declaración unilateral de la actora, con expresa
imposición de las costas a la actora.". Se formuló demanda reconvencional, alegando los
hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplicando al Juzgado dictase en su día
Sentencia "por la que se condene a la reconvenida a pagar la cantidad de 151.212,17 euros
más los intereses legales desde la interposición de esta demanda.".
3.- El Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación de la entidad
Cerámica Tudelana, S.A., contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y
fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase
en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda reconvencional, con
expresa condena en costas.
4.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada
pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus
respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Tudela, dictó Sentencia
con fecha 29 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando
íntegramente la demanda formulada por la mercantil Cerámica Tudela, S.A. frente a la
mercantil "Wassmer Gruppe Spezial Machinen Gmbh", y desestimando íntegramente la
reconvención formulada por la mercantil "Wassmer Gruppe Spezial Machinen Gmbh" frente a
la mercantil Cerámica Tudelana, S.A. debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.
Declarar resuelto el contrato de venta de la instalación para ladrillos completa suscrito el 21
de julio de 2000 entre la mercantil Wassmer Gruppe Spezial Machinen Gmbh y la mercantil
Cerámica Tudelana, S.A. 2. Condenar a la demandada reconviniente a abonar a la actora
reconvenida la cantidad de cuatrocientos setenta y siete mil cuatrocientos cincuenta euros
(467.450 euros), en concepto principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la
fecha de interposición de la demanda, en concepto de intereses moratorios; con los intereses
previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3 . Condenar a la demandada
reconviniente a retirar a su cargo la maquinaria instalada en el local de la actora. 4. Condenar
a la demandada reconviniente a pagar las costas del presente procedimiento.".
SEGUNDO
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la
entidad Wassmer Gruppe Spezialmaschinen Gmbh, la Audiencia Provincial de Navarra, Sección
Tercera, dictó Sentencia con fecha 27 de diciembre de 2007 ( JUR 2008, 184460) , cuya parte
dispositiva es como sigue: "FALLO: 1º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra
el auto de 14 de julio de 2003. 2º. Estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto
de 23 de abril de 2003, no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
3º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra los autos de 31 de octubre y 19 de
diciembre de 2003. 4º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia
de 23 de marzo de 2004. 5º. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera
Instancia Núm. 3 de Tudela , en el juicio ordinario 422/2002, dejando sin efecto la condena a
pagar los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Se imponen a la
demandada las costas procesales de esta alzada devengadas por los recursos interpuestos
contra la providencia de 23 de marzo de 2004 y los autos de 14 de julio, 31 de octubre y 19
de diciembre de 2003. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales
devengadas por los recursos interpuestos contra el auto de 23 de abril de 2003 y la
sentencia.".
TERCERO
1.- El Procurador D. Jesús de Lama Aguirre, en nombre y representación de la entidad
Cerámica Tudelana, S.A., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de
Navarra, Sección Tercera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación con fecha 27
de diciembre de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO DE
CASACION: UNICO.- Se alega infracción de los arts. 1100, 1001 y 1108 del Código Civil .
PRIMERO.- 2.- La Procurador Dª. Elena Burguete Mira, en nombre y representación de la
entidad Wassmer Spezialmaschinnen Gmbh, interpuso recurso extraordinario por infracción
procesa y de casación ante la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, respecto la
Sentencia dictada en grado de apelación con fecha 27 de diciembre de 2.007 , con apoyo en
los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION
PROCESAL: Se alega infracción de los arts. 54.2º, 56 y 63.1 y concordantes de la LEC, en
relación con los arts. 16 y 23 del Reglamento Europeo 44/2001. SEGUNDO .- Se alega
infracción de lo dispuesto en los arts. 341 y 339.4 en relación con el 124.1 del mismo Texto
Legal. TERCERO .- Se alega infracción del art. 218.2 de la LEC. CUARTO .- Se denuncia
infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal.
QUINTO .- Se alega infracción del art. 218.2 de la LEC, en relación con el 120.3 de la
Constitución. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: UNICO.- Se alega infracción de los
arts. 8 y concordantes, 25, 26, 35, 38 y concordantes, 46 y concordantes, 82 y 85 del
Convenio de Viena sobre ventas internacionales de mercaderías, en adelante CISG.
CUARTO
Por Providencia de fecha 4 de abril de 2008, se acordó la remisión de los autos originales a
esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes personadas.
QUINTO
Recibidas las actuaciones en esta Sala comparecen, como parte recurrente, la entidad
WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH, representada por el Procurador D.
Isacio Calleja García y la entidad CERAMICA TUDELANA, S.A., representada por la
Procurador Dª. María del Carmen Moreno Ramos.
SEXTO
Por esta Sala, se dictó Auto de fecha 14 de julio de 2.009 , cuya parte dispositiva es como
sigue: "ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y EL
RECURSO DE CASACIÓN , interpuestos por la representación procesal de WASSMER
GRUPPE SPEZIAL MACHINEN GMBH CERÁMICA TUDELANA, S.A., contra la Sentencia
dictada, en fecha 27 de diciembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección
3ª), en el rollo nº 178/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 422/2002, del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela. ADMITIR EL RECURSO DE
CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de CERÁMICA TUDELANA, S.A.,
contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de diciembre de 2007, por la Audiencia Provincial de
Navarra (Sección 3ª), en el rollo nº 178/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario nº
422/2002, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela.".
SEPTIMO
Dado traslado, los Procuradores D. Isacio Calleja García y Dª. María del Carmen Moreno
Ramos, en sus respectivas representaciones, presentaron sendos escritos de oposición a los
recursos formulados de contrario.
OCTAVO
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para
votación y fallo el día 22 de junio de 2.011, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El objeto del proceso versa sobre una compraventa internacional de mercadería sujeta a la
Convención de Viena de 11 de abril de 1980 ( RCL 1991, 229) , planteándose en los recursos
extraordinarios como principales cuestiones la competencia jurisdiccional internacional, la
nulidad de actuaciones por haberse quebrantado la garantía del derecho a la prueba en
condiciones de igualdad procesal, objetividad e imparcialidad y sin indefensión, y, como tema
básico de fondo, la procedencia o no de la resolución unilateral del contrato por
incumplimiento de la entidad vendedora demandada.
Por la entidad mercantil CERAMICA TUDELANA S.A. se dedujo demanda contra la sociedad
alemana WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH en la que solicita se declare
resuelto el contrato de compraventa de una máquina de rectificado de ladrillos celebrado el
21 de julio de 2000 y se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de
cuatrocientas setenta [sic] y siete mil cuatrocientas cincuenta euros -467.450 euros-, con
intereses legales correspondientes, y a retirar a su cargo la maquinaria instalada. La "ratio
decidendi" se resume en la existencia de incumplimiento contractual con base en que la
máquina de rectificado de ladrillos adquirida e instalada resulta inútil para la finalidad a que
estaba destinada porque en el proceso de rectificado de los ladrillos se produce un alto
porcentaje de roturas en cuanto la máquina coge algo de velocidad, lo que se traduce en una
insatisfacción total de la actora-compradora.
Por la entidad mercantil WASSMER se formuló contestación en la que se objetó a la
pretensión actora que todos los problemas surgidos en el rectificado de los ladrillos se deben
al excesivo agrietamiento de los ladrillos utilizados por la actora, y a su vez planteó
reconvención sobre reclamación de cantidad solicitando la condena de la actora-reconvenida
a pagarle la cantidad de 151.212,17 euros, más los intereses legales desde la interposición
de la demanda.
La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Tudela el 29 de marzo de
2005 , en los autos de juicio ordinario número 422 de 2002, estima la demanda y desestima la
reconvención, y acuerda: 1. Declarar resuelto el contrato de venta de la instalación para
ladrillos completa suscrito el 21 de julio de 2000 entre la mercantil WASSMER GRUPPE
SPEZIALMASCHINEN GMBH y la también mercantil CERAMICA TUDELANA, S.A.; 2.
Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuatrocientos setenta [sic] y
siete mil cuatrocientos cincuenta euros (467.450 euros), en concepto de principal, más los
intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, en
concepto de intereses moratorios, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC (
RCL 2000, 34 y RCL 2001, 1892) ; y, 3. Condenar a la demandada a retirar a su cargo la
maquinaria instalada en el local de la actora.
La Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 27 de diciembre
de 2007 ( JUR 2008, 184460) , en el Rollo de apelación número 178 de 2005 , acuerda
desestimar los recursos de apelación interpuestos contra los Autos de 14 de julio y 31 de
octubre y 19 de diciembre de 2003, y la providencia de 23 de marzo de 2004, estimar el
recurso de apelación formulado contra el Auto de 23 de abril de 2003 y estimar en parte el
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 29 de marzo de 2005 dejando sin
efecto la condena a pagar los intereses legales desde la fecha de la interposición de la
demanda.
Contra dicha resolución de la Audiencia se interpuso por WASSMER recursos extraordinario
por infracción procesal (cinco motivos) y de casación (un motivo) y por CERAMICA
TUDELANA recurso de casación (un único motivo), los cuales fueron admitidos por Auto de
esta Sala de 14 de julio de 2009 ( JUR 2009, 360341) .
1º. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL DE WASSMER
GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH
SEGUNDO
En el primer motivo del recurso, al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 de la LEC ( RCL 2000,
34, 962) , se alega infracción de los artículos 54.2º, 56 y 63.1 y siguientes y concordantes de
la LEC, en relación a su vez con los artículos 16 y 23 del Reglamento 44/2001 de la Unión
Europea ( LCEur 2001, 84) .
El motivo reproduce la falta de competencia jurisdiccional de los Tribunales españoles por
existencia en el contrato de una cláusula de sumisión expresa a los Tribunales alemanes,
cuyo defecto procesal fue planteado en primera instancia mediante declinatoria que fue
desestimada por Auto del Juzgado de 1ª Instancia de 14 de julio de 2003 con base en la
existencia de sumisión tácita, carácter abusivo de la cláusula y no constar que la demandante
hubiera prestado el consentimiento a la cláusula, sino que la misma formaba parte de unas
Condiciones Generales impuestas unilateralmente por Wassmer. Reproducida la cuestión en
apelación, la Sentencia de la Audiencia no acepta los dos primeros argumentos de la
resolución del Juzgado, pero sí el tercero, y resalta que «en el caso enjuiciado, la cláusula de
sumisión -"acuerdo atributivo de competencia" en la terminología del Reglamento de la Unión
Europea 44/2001 - a los Tribunales alemanes forma parte de unas Condiciones Generales
redactadas por Wassmer e impresas, con letra minuta y en idioma alemán, en el reverso de
todas las hojas del contratos suscritas por las partes, circunstancia que, por sí sola, no es
óbice para su validez...», pero «el anverso del contrato suscrito por las partes, redactado en
español, no contiene esa remisión expresa a las Condiciones Generales estampadas en su
reverso, sino remisiones para reglamentar materias concretas ..., por lo que no existe
constancia de que Tudelana hubiera prestado su consentimiento a la cláusula de sumisión
expresa inserta en las Condiciones Generales, careciendo de validez el "acuerdo atributivo de
competencia"».
La cláusula de sumisión expresa constituye, como señala la doctrina, un pacto por el que las
partes designan la jurisdicción estatal a cuyo Tribunales quieren someter el conocimiento de
las controversias presentes o futuras que puedan surgir en una relación jurídica. Dicha
modalidad de sumisión se halla regulada, como prórroga de la competencia, en el art. 23 del
Reglamento de la UE 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (que tienen su
antecedente en el art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 ( RCL 1991, 217, 1151) ). Tal acuerdo
atributivo de competencia deberá celebrarse por escrito (se considerará hecha como tal toda
transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del
acuerdo), o verbalmente con confirmación escrita, si bien se admiten otras posibilidades forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas, o en el
comercio internacional en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o
debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente
observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.
En el caso, la sentencia recurrida no considera acreditado el consentimiento de la entidad
demandante, porque la misma solo firmó la versión en castellano del contrato, y no la escrita
en idioma alemán, y en aquella versión no hay remisión a las Condiciones Generales en las
que figura la cláusula, sino únicamente a unas Condiciones Generales sobre materias
concretas entre las que no se encuentra la de sumisión. Tal apreciación no resulta
desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente, sin que quepa aceptar que el
consentimiento cabe deducirlo de que la actora "guardó siempre un absoluto silencio sobre
las condiciones generales en alemán", tanto más si se tiene en cuenta que, por mucha
flexibilidad que se postule modernamente en la materia, el consentimiento -acuerdo- de
sumisión requiere pleno conocimiento y claridad expresiva.
Por todo ello, no concurre infracción de los preceptos del enunciado del motivo, y éste decae.
TERCERO
Los motivos segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal responden a
la misma finalidad de impugnar la prueba pericial practicada en primera instancia y cuya
pretensión de nulidad reproducida en el recurso de apelación fue rechazada por el tribunal de
segunda instancia. En el motivo segundo se alega infracción de los artículos 341 y 339.4 en
relación con el 124.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el motivo tercero se
aduce infracción del art. 218.2 de la misma Ley por no haber motivado la resolución recurrida
la desestimación de los argumentos de la recurrente [en apelación] respecto al cumplimiento
de la exigencia de denuncia de la infracción procesal en el momento oportuno. La
discrepancia de la parte recurrente con la decisión de la Audiencia hace referencia a la fase
de admisión de la prueba pericial, que, a juicio de la misma, le produjo indefensión, vulnera el
principio de igualdad de armas procesales, le priva del derecho de recusar peritos y es
contraria a la norma de que las pruebas periciales deben practicarse por especialistas en la
materia.
Los antecedentes que determinan la queja de la parte recurrente se resumen en los datos
siguientes: a) Admitida la prueba pericial por dos peritos por Auto del Juzgado de 19 de
septiembre de 2003, en el mismo se acordó instar a las partes para que facilitasen listas de
peritos para el caso de no existir acuerdo entre ellas en relación con el nombramiento; b) Por
la parte demandada (aquí recurrente) se presentó una lista de cuatro peritos, dos por cada
especialidad para incluir en el sorteo, en tanto por la parte actora se indicaron dos peritos,
uno por cada especialidad; c) El Juzgado, por Providencia de 13 de octubre de 2003, designa
a los dos peritos propuestos por la parte actora; d) La parte recurrente interpuso reposición
que fue desestimado por Auto del 31 de octubre siguiente, contra el que por aquella formuló
primero protesta, para reproducir la cuestión en segunda instancia, y posteriormente solicitud
de nulidad de actuaciones que fue desestimada; e) Reproducida la impugnación en
apelación, por la Sentencia de la Audiencia Provincial aquí recurrida se desestima la petición
de nulidad con base en: (i) que la demandada (aquí recurrente) no solicitó la nulidad de la
designación de los peritos al recurrir la providencia de 13 de octubre de 2003, incumpliendo la
carga de haber pedido la misma (art. 240.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578) ); (ii) que no se causó
indefensión porque la demandada pudo participar en todas las fases de la práctica de la
prueba pericial, presentó una lista de peritos y planteó cuantas cuestiones estimó pertinentes
y los informes fueron ratificados en el acto del juicio por sus actores; (iii) para apreciar la
vulneración del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, la doctrina del Tribunal
Constitucional exige que los supuestos que constituyen el término de comparación sean
esencialmente iguales; (i4) dado que el Juzgado explicó la razón por la que había designado
a los peritos de la lista [...] es evidente que no se dio un tratamiento discriminatorio a la
demanda; (i5) que la LEC nada prevé para el supuesto de que no existan listas, y dada dicha
laguna legal no hay arbitrariedad porque la decisión del Juzgado es razonable; y (i6) que no
existe ningún dato que permita sospechar de la imparcialidad de los peritos designados, ni de
su falta de competencia.
Examinadas las actuaciones, las alegaciones expuestas por las partes y las razones
indicadas en las dos resoluciones que dictaron los tribunales de primera instancia y apelación
se aprecia por esta Sala que se ha producido una infracción de las normas procesales, que la
misma tiene la consideración de grave en la perspectiva de la trascendencia para el proceso
en concreto y proporcionalidad en relación con la sanción previsible y, sin duda, ha
ocasionado indefensión.
Para fundamentar la anterior decisión debe señalarse en primer lugar que el recurso de
reposición formulado por la parte demandada el 16 de octubre de 2003 contra la Providencia
de 13 de octubre de 2003 era el mecanismo procesal idóneo para denunciar la (hipotética)
infracción procesal. El que las nulidades de actuaciones, así como los defectos de forma en
los actos procesales, se deban hacer valer, de ser temporáneamente posible, mediante los
recursos no significa que se tenga que pedir insoslayablemente, bajo pena de esterilidad, la
nulidad, dado que, aparte de que la supone la simple petición de reponer, en todo caso el
efecto es el mismo. Por lo demás, aunque la reposición y la subsiguiente protesta de
reproducción ya hubieran sido suficientes para denunciar el acto procesal defectuoso, en
cualquier caso, la justificación esgrimida por la resolución de la Audiencia respecto del
irregular planteamiento de la impugnación es formalmente desproporcionada, y en modo
alguno tiene amparo en la doctrina del Tribunal Constitucional que hace especial hincapié en
sede de recursos y de nulidades en la exigencia de evitar formalismos enervantes
determinantes de la inadmisión, ni en la jurisprudencia de esta Sala que en natural sintonía
con dicha doctrina constitucional reitera su aplicación en sede de garantías procesales.
Soslayada la objección formal debe señalarse que igualmente carecen de consistencia los
argumentos en que se funda la resolución recurrida para desestimar la pretensión de la parte
apelante (aquí también recurrente). Dejando a un lado que no cabe confundir el principio de
igualdad en la aplicación de la ley, a que alude la resolución recurrida, y que tiene su sede en
el art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) , con el principio de igualdad procesal, al que se refiere la
parte, y cuya sede se halla en el art. 24 CE , y que no cabe considerar razonable una decisión
que no motiva suficientemente sobre la exigencia de la especialidad pericial (el porqué se
requiere para uno de la lista de una parte y no para uno de los de la otra), ni tampoco toma en
cuenta la imparcialidad y la objetividad en la designación de los peritos, el problema no radica
en si hay o no sospecha de imparcialidad o de falta de competencia en los peritos actuantes,
sino en que: a) no se da un trato igual a las partes, con lo que se afecta a la objetividad, la
cual se integra también por la apariencia fundada, pues es lógica la sospecha de la parte
demandada ante una situación como la del caso; b) no resulta razonable estimar que ante la
falta de listas oficiales no es aplicable el sorteo, cuando de haber laguna legal, existiendo la
misma razón, resulta analógicamente de aplicación la misma regla de derecho (art. 341 LEC
), y ello máxime si se tiene en cuenta que quien crea la situación procesal es el propio
juzgador que insta a las partes a presentar las listas; c) no cabe sostener que no hay
indefensión con base en que a la parte impugnante se le dio la posibilidad de participar,
puesto que las posibilidades y expectativas procesales que integran los principios de
contradicción y defensa no cabe circunscribirlos a un momento o fase de un trámite o
actuación, sino que se extienden a todos, a lo que debe añadirse la privación práctica del
derecho a recusar (art. 124.1 LEC ); y, d) finalmente, el quebranto procesal es grave porque
afecta a una prueba, como la pericial, que, en el proceso de que se trata, es relevante, se
podría decir que decisiva, para resolver el asunto.
CUARTO
De lo expuesto en el fundamento anterior resulta que debe acordarse la estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal como consecuencia de quebrantarse la garantía
procesal del derecho a la prueba en términos de objetividad e imparcialidad, lo que conlleva
la declaración de nulidad de actuaciones desde la designación de peritos en primera instancia
a cuyo momento procesal deben restablecerse las actuaciones. Por el Juzgado de 1ª
Instancia se deberá proceder a requerir de nuevo a las partes para que presenten listas de
peritos y seguir el trámite correspondiente con arreglo a derecho, y con sorteo en su caso. Se
acuerda asimismo, de conformidad con los arts. 230 LEC y 243.1 LOPJ, aplicar el principio de
conservación a las demás diligencias de prueba practicadas, independientes de la pericial.
Por otro lado debe señalarse que resulta innecesario examinar los restantes motivos del
recurso extraordinario por infracción procesal y los del recurso de casación de Wassmer, así
como el recurso de casación de Cerámica Tudelana, S.A., y en cuanto a las costas no se
hace especial imposición en las de las instancias, ni en las de los recursos extraordinarios
(arts. 394 y 398 LEC ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Que, con estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la
representación procesal de WASSMER SPEZIALMASCHINEN GMBH, declaramos la nulidad
de actuaciones con reposición de las mismas al momento procesal de la primera instancia de
designación de peritos, con conservación de las pruebas practicadas independientes de la
pericial. No se hace especial imposición de las costas causadas en la primera instancia y en
la apelación, ni en los recursos extraordinarios. Publíquese esta resolución conforme a
derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación
remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose
al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal
Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca
Trias.- Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por
el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico