Igualdad y no discriminación en la Constitución Europea

Igualdad y no discriminación
en la Constitución Europea
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO *
YOLANDA CANO GALÁN **
1. INTRODUCCIÓN Y TOMA
DE POSICIÓN
P
or las fechas en que estas páginas
aparecen publicadas (poco después
del referéndum convocado mediante
RD 5/2004, de 14 enero), y aunque sea inusual, parece conveniente que quienes escriben acerca del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (CEur)
manifiesten su posición personal y global al
respecto. Naturalmente, ello no significa que
sus detractores hayan de hablar sólo de manera negativa de ella y censurar tanto sus
aspectos procedimentales cuanto los de fondo; a la inversa, la global anuencia al texto
de referencia en modo alguno impide, sino
todo lo contrario, realizar ulteriores críticas
negativas a cuestiones de una u otra índole.
Aceptada esa dialéctica, no hay inconveniente en manifestar simpatía intelectual
hacia un texto jurídico que pone coto a los
totalitarismos, al terrorismo, a los separatismos y a los modelos ultraliberales; que proclama importantes y conocidos principios
* Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social. Universidad Rey Juan Carlos. Vicepresidente de
la AEDTSS.
** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.
mínimos en materia de derechos humanos,
que posee un elevado valor simbólico, que en
ninguno de los casos comporta retroceso respecto del nivel de «comunitarización» actualmente existente o que eleva las dosis de
«socialización» sin que ello suponga expulsar
a «los mercaderes» del espacio europeo1.
1
La CEur constituye un razonable punto de encuentro, un marco de coincidencias satisfactorio para la
mayoría de ciudadanos; no estamos ante un programa
político y quienes desean ver plasmados en el articulado
aspectos muy concretos de su ideario saben bien que
quizá con ello el texto sería radicalmente rechazado por
otros muchos sujetos con ideas diversas; una Norma
Fundamental debe permitir que las tareas legislativas y
de gobierno puedan llevarse a cabo desde atalayas bien
diversas, no sólo desde una determinada. Si pensamos
en la heterogeneidad de los países (especialmente tras la
última ampliación), de las culturas, de las opciones políticas parlamentarias o de las historias que concurren
bajo la férula de la actual Unión, debe de admitirse que
la desembocadura de los Tratados Constitutivos en el
texto sometido a ratificación de Los Veinticinco posee
una relevancia notable.
Aunque la lejanía de Bruselas respecto de los ciudadanos o el déficit democrático siga constituyendo una
asignatura pendiente, aunque la eurocracia dé la impresión de que se autoalimenta, aunque haya múltiples
cuestiones perfectibles en esta CEur vale la pena pensar
que en ella hay una atalaya desde la cual progresar en la
defensa de los valores que su artículo I-2 erige en basamento de la propia Unión y en la consecución de los
objetivos que su art. I-3 establece como fines.
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ESTUDIOS
Yendo ya al ámbito que nos resulta más
familiar, el análisis de las políticas sociales
de la UE demuestra que el proceso de integración social es una realidad muy variada y
desigual, en gran medida reducida al estímulo o convergencia de políticas sociales nacionales sin regulación común; esa constante
histórica probablemente se mantenga en los
próximos años, habida cuenta de las significativas diferencias de desarrollo entre los
países miembros. La progresión de las cuestiones sociales, aunque pausada y compleja,
está propiciando la existencia de un «modelo
social europeo», resultado del mestizaje entre
el rendimiento económico y el progreso social,
cuyas muestras más conocidas son el aumento de competencias en ese ámbito por parte de
la Unión, el progreso del diálogo social europeo o la profunda preocupación por el empleo,
la salud laboral y la no discriminación.
La CEur compendia cuanto los Tratados
constitutivos venían estableciendo respecto
de «lo social», reordena ciertos aspectos competenciales, incorpora todo un elenco de derechos de tercera y cuarta generación y abre
posibilidades que incluso hoy no somos capaces de atisbar. No pensemos sólo en ella, sino
en su eventual desarrollo y en las derivaciones que el Tribunal de Luxemburgo podrá
extraer de su articulado; las normas comunitarias, incluso las aparentemente inocuas o
tímidas, constituyen en ocasiones una impensada palanca de transformación jurídica, que
conviene no menospreciar 2 . Por todo ello
2
Ejemplo emblemático de lo que se quiere decir lo
constituye la STJCE de 3 octubre 2000 (TJCE 2000, 234),
declarando que los médicos de Equipos de Atención Primaria están comprendidos en el ámbito aplicativo de las
Directivas 89/391/CEE y 93/104/CE del Consejo y que el
tiempo dedicado a atención continuada (en régimen de
presencia física en el centro sanitario) debe considerarse
tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas
extraordinarias; lo mismo cabe decir de la STJCE de 18
marzo 2004 (caso Paz Merino; asunto C-342-01), reconociendo el derecho de la trabajadora a disfrutar su descanso anual en período distinto al del permiso por
maternidad, incluso en el caso de que éste se hubiera
120
(pensando en su valor simbólico, en su contenido, en su virtualidad directa o indirecta, en
su futura perfectibilidad), y desde premisas
iuslaborales, se piensa que la ratificación y
entrada en vigor de la CEur permitiría decir
que se ha apostado por un futuro más social;
al menos, que están las bases para que quienes gobiernen Estados y Unión Europea así lo
puedan llevar a cabo; el repaso al contenido
del texto en el tema de la igualdad corroborará la razón de tales asertos, remitiendo el
estudio pormenorizado a otros lugares más
adecuados.
Para apreciar si la CEur mantiene, disminuye o amplía el derecho a la igualdad en el
ámbito sociolaboral ha parecido agrupar la
exposición alrededor de tres núcleos. 1º) Primero, para repasar cuál es el marco jurídico
de la igualdad y prohibición de discriminación desde los orígenes hasta la actualidad;
2º) A fin de indagar su configuración en la
CEur; y 3º) En fin, para reflexionar acerca de
si la entrada en vigor de la CEur modifica y/o
altera el marco de igualdad y no discriminación en Europa y España.
2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
EN EL DERECHO COMUNITARIO.
PERSPECTIVA HISTÓRICA
Debido al escaso reconocimiento de derechos sociales en los orígenes de la Comunidad
Económica Europea, podía sorprender que el
derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ya estuviera presente en el Tratado de Roma3, pero ya muchas veces se ha
llamado la atención sobre su vigorosa
superpuesto a los turnos vacacionales fijados para el
conjunto de la plantilla. A partir de prescripciones muy
elementales del Derecho Comunitario, se accede a conclusiones sumamente operativas y concretas del máximo interés, que los ordenamientos estatales (supuestamente más avanzados) venían obstaculizando o negando.
3
Por el que se constituyó la Comunidad Económica
Europea, firmado el 25 de marzo de 1957.
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impronta económica. El origen de lo que va a
ser la amplia política antidiscriminatoria en
el Derecho Comunitario, se articulaba en torno a dos ejes: la igualdad que debía existir
entre hombres y mujeres en materia salarial
(art. 119 TCEE) y la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad (art. 7
TCEE)4. Aunque ambos se pongan al servicio
de los objetivos económicos de la Comunidad,
lo cierto es que suponen el germen de la
amplia política antidiscriminatoria desarrollada desde el Derecho Derivado, desde los
Programas o Planes de acción social y también, de manera muy especial, a través del
Derecho de las decisiones del Tribunal de
Justicia.
2.1. Del Tratado de la Comunidad
Económica Europea al Tratado
de Ámsterdam
Hasta la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam, que supuso un verdadero avance
en la construcción de la Europa social, la base
de la futura política de igualdad y no discriminación se va a construir gracias a la labor
llevada a cabo por las instituciones comunitarias y por el Tribunal de Justicia 5, en desarrollo del art. 119 TCEE por el que se reconocería el principio de igualdad de retribución para trabajadores femeninos y masculinos por un mismo trabajo6. Pese al carácter
4
Se ha afirmado que el art. 119 TCEE no concordaba en el marco de un Tratado eminentemente económico y poco preocupado por la parte social. Por todos,
C. SÁEZ LARA,«Igualdad ante la ley y no discriminación:
las políticas de género», Comentarios a la Constitución
Europea, Dir. E. Álvarez Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004).
5
Dicha actuación de las instituciones y del Tribunal
de Justicia se basaba en la preocupación por evitar distorsiones en la competencia como consecuencia de la
posible discriminación salarial en perjuicio de la mano
de obra femenina. Solamente de forma residual, y por su
ubicación en el art. 119 TCEE, se justificaba dicha prohibición en razones de mejora de las condiciones de vida
y de trabajo.
6
Dicho precepto, germen de la política de igualdad
y no discriminación, establecía:«Cada Estado Miembro
aislado que tal previsión social posee en el
conjunto del Derecho Originario, estamos
ante el inicio del camino de la construcción de
una Europa más social, que atravesará, hasta la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, por los siguientes hitos:
1. El principio de igualdad de trato se
refería únicamente a la igualdad de retribución que tenía que existir entre hombres y
mujeres para un mismo trabajo, primero;
posteriormente, se comenzaría a hablar de
trabajos de igual valor.
2. La política antidiscriminatoria se articularía únicamente alrededor del factor diferencial que es el sexo de las personas, prohibiéndose las discriminaciones directas y
manifiestas; en una fase posterior se enfoca
también hacia las indirectas y ocultas, tanto
individuales como colectivas7, si bien el art.
garantizará durante la primera etapa y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para
un mismo trabajo. Se entiende por retribución, a tenor
del presente artículo, el salario o sueldo normal de base
o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas
directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el
empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución sin discriminación por
razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida
para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra
realizada se fija sobre la base de una misma unidad de
medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un
mismo puesto de trabajo». Como se analizará posteriormente, el precepto se calca en la CEur.
7
Este reconocimiento se realiza en la Sentencia del
caso Defrenne II. No podemos perder de vista que el
pronunciamiento de dicha sentencia se produce en un
momento en que la igualdad por razón de sexo era únicamente reconocida por cuestiones salariales, con lo
cual el Tribunal considera que existirá discriminación
directa cuando exista identidad en el trabajo realizado
por hombres y mujeres, y la retribución, de acuerdo con
la definición que de la misma se establece en el art. 119,
sea distinta. Por otro lado, el que pueda se constatado
de forma efectiva que se está produciendo un supuesto
de discriminación al comparar el trabajo realizado por
hombres y mujeres con el salario efectivamente recibido
por ellos, no quiere decir, a tenor de esta sentencia, que
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119 TCEE sólo sería de aplicación estricta en
el supuesto de que la discriminación fuera
directa, es decir, constatada únicamente
mediante los criterios de identidad de trabajo
e igualdad de remuneración8.
A partir del caso Jenkins9 se afirma que el
tan repetido art. 119 es de aplicación directa
en los supuestos de discriminación indirecta
por razón de sexo10, avanzando en el proceso
de identificación del principio de igualdad con
la prohibición de discriminación11, que culmi-
el Tribunal no reconozca la posibilidad de que puedan
existir discriminaciones indirectas, considerando el Tribunal que las mismas pueden proceder de «disposiciones de aplicación más explícitas, ya sean de carácter
comunitario o nacional». Una interpretación literal de la
sentencia llevó a la consideración de que las discriminaciones indirectas sólo podrían producirse como consecuencia de la existencia de una legislación adoptada o
bien por un órgano comunitario, o bien por un órgano
estatal, que efectivamente supusiera una desigualdad de
trato en materia de retribución entre hombres y mujeres.
8
Esta misma consideración se mantiene a lo largo del
tiempo en distintos pronunciamientos del Tribunal, por
ejemplo en los casos Macarthys, Ltd. V. Wendy Smith,
Sentencia de 27 de marzo de 1980 (As. C-129/79) y
Worringham y Humphreys v. Lloyds Bank Ltd., Sentencia
de 11 de marzo de 1981 (As. C-69/80).
9
JENKINS V. KINGSGATE (Clothing Productions) Ltd., Sentencia de 31 de marzo de 1981 (As.C-96/80), en el que
en relación con la retribución de los trabajadores a tiempo parcial, cuando ésta sea menor y careciendo de justificación afecte mayoritariamente a las mujeres trabajadoras, será considerado discriminación indirecta y por lo
tanto prohibida en el ámbito comunitario.
10
El tercer paso en el reconocimiento por el Derecho comunitario de las discriminaciones indirectas, se
produce como consecuencia del caso Bilka-Kaufhaus
Gmb v. Karin Weber von Hartz, Sentencia de 13 de mayo
de 1986 (As C-170/84), donde el Tribunal considera
–entre otras muchas cosas– que no es necesario que
exista intención para que exista discriminación indirecta, reiterando que es de aplicación directa en estos
supuestos el art. 119 TCEE.
11
Este pronunciamiento se ha mantenido en posteriores decisiones del Tribunal, entre otras: Ingrid RinnerKühn v. Fww Sepezial Gebaudereinigung Gmb & Co. Kg.,
Sentencia de 13 de julio de 1989; M.L. Ruzius-Wilbrink
v. Bestur van Bedrifsvereniiging voor Overheidsdiensten,
Sentencia de 13 de diciembre de 1989 (As. C-102/88) y
122
nará con la admisión, como excepción, de las
medidas de acción positiva a favor del sexo
subrepresentado12.
3. Sobre los cimientos del art. 119 TCEE,
se aprobarían las Directivas 75/117/CEE13,
76/207/CEE14 y 79/7/CEE15, que garantizarían la igualdad entre mujeres y hombres en
materia salarial, acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las
condiciones de trabajo y régimen público de
Seguridad Social, extendiendo dicho principio al terreno de la función pública.
Endevby v. Frenchay Healt Authority, Sentencia 27 de
octubre de 1993 (As. C-127/92).
12
Importantes en este contexto serán dos sentencias
sobre las que han corrido ríos de tinta, son las sentencias
de los casos Kalanke, Sentencia de 17 de octubre de
1995, por la que se declararía contraria a la igualdad de
trato una normativa nacional que concede preferencia a
las candidatas femeninas sobre los masculinos que concurren a un proceso de promoción y tienen la misma
capacitación. Esta sentencia dio lugar a una Comunicación de la Comisión COM (96) 88 final, aclarando que el
Tribunal de Justicia excluía sólo el sistema automático de
cuotas. La complejidad de la sentencia, y los errores que
indujo, llevaron a que por sentencia de 11 de noviembre de 1997, Marschall, se admitieran medidas estatales
a favor de las mujeres. A partir de estas dos sentencias,
puede afirmarse que son admisibles medidas normativas
que establezcan una preferencia de contratación a favor
del candidato del sexo subrepresentado, siempre que
éste tenga méritos equivalentes o casi equivalentes, y
siempre que las candidaturas sean objeto de un examen
objetivo y que tengan en cuenta la situación personal y
singular de todos los candidatos.
13
Del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a
la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros en lo que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores
masculinos y femeninos, donde se concreta que a igual
trabajo, igual retribución, independientemente de que
éste se realice por hombres o por mujeres.
14
Del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a
la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
empleo, a la formación y a la promoción profesionales,
y a las condiciones de trabajo. Esta Directiva ha sido
modificada por la Directiva 2002/73/CE, del Consejo.
15
Del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad
entre hombres y mujeres en materia de Seguridad
Social.
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4. En la década de los 80 se aprobarían
dos nuevas Directivas que avanzarían en el
camino de la equiparación entre hombres y
mujeres reforzando dicho principio16, lo que
explica que en la primera reforma de los Tratados Constitutivos llevada a cabo por el Acta
Única Europea17 no se modificara el texto del
art. 119 TCEE.
5. Si hasta la entada en vigor del Acta
Única Europea el principio de igualdad de
trato operaba únicamente entre hombres y
mujeres y en determinados aspectos de la
relación laboral, prohibiéndose las discriminaciones directas e indirectas y admitiendo
como excepción a la igualdad de trato las
medidas de acción positiva, la entrada en
vigor del Tratado de la Unión Europea
(TUE)18, por el que se aumentaron las competencias comunitarias en el terreno social,
supondrá la incorporación en el texto del
antiguo art. 119 TCEE del reconocimiento de
las medidas de acción positiva a favor de las
mujeres y la ampliación del principio de
igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, no sólo en materia salarial y relación
con determinadas condiciones de trabajo,
sino en el amplio contexto del mercado laboral19. Al TUE le acompañaron dos documen-
Son las Directivas 86/378/CEE del Consejo, de 24
de julio de 1986, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social (modificada por la Directiva
96/97/CE del Consejo de 20 de diciembre de 1996) y la
Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre
de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una
actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas,
así como sobre la protección de la maternidad.
17
Tratado de 29 de junio de 1987, que entró en
vigor el 1 de julio de 1987.
18
Firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992.
19
Estas modificaciones tienen su fuente en el Protocolo sobre Política Social del Tratado de la Unión, el
Acuerdo sobre Política Social anexo al Tratado y en la
Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales
de 9 de diciembre de 1989, y pueden ser consideradas
el resultado de lo manifestado por el Tribunal de Justicia
en los casos Kalanke y Marschall.
16
tos que jugarán un papel importantísimo en
el camino hacia la igualdad y la lucha contra
la discriminación: la Carta de Derechos
Sociales Fundamentales y el Acuerdo sobre
Política Social.
6. El período de tiempo que medió desde la
aprobación del TUE hasta la entrada en vigor
del Tratado de Ámsterdam20, que marcaría el
punto de inflexión en la política de igualdad y
no discriminación, puede ser considerado el
más fructífero en producción legislativa, siendo de esta época las Directivas con las que se
completa la tutela antidiscriminatoria21.
2.2. Del Tratado de Ámsterdam
al Tratado por el se establece
una Constitución para Europa
El Tratado de Ámsterdam (TA) reafirmó el
proceso de conquista de la igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, e inició
el camino hacia su reconocimiento como derecho fundamental en el ámbito de la Unión
Europea, hasta el punto de que podemos afirmar que la Constitución Europea no hace
sino reforzar lo avanzado gracias al TA.
Tras Ámsterdam el tradicional principio
de igualdad y no discriminación que se forDe 2 de octubre de 1997, que entró en vigor el 1
de mayo de 1999.
21
Éstas son: Directiva 92/85/CE del Consejo, de 19
de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud en
el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a
luz o en periodo de de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE); Directiva 96/34/CE de 3 de junio
(modificada por la Directiva 97/75) por la que el Consejo
aplicaría el Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado entre la UNICE, CEEP y CES; Directiva 97/80/CE
del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la
carga de la prueba en los casos de discriminación por
razón de sexo; Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de
diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el
trabajo a tiempo parcial que pretende promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y prohibir la discriminación entre el trabajo temporal, fundamentalmente realizado por mujeres, y el trabajo fijo.
20
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muló inicialmente para los colectivos identificados por razón de sexo, y sólo en materia
salarial, sufre una ampliación subjetiva y
una reformulación del ámbito de aplicación,
gracias a la modificación del antiguo art. 6A
TCE por el art. 2.7 TA, por el que se prohíbe
toda discriminación en todos los aspectos de
la vida económica, política y social, incluida,
por supuesto, la vida laboral, por «razón de
sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual»22.
Además, con la declaración de que la
Comunidad tendrá por misión promover la
igualdad entre el hombre y la mujer (art. 2
TA), fijándose como objetivo «eliminar las
desigualdades entre el hombre y la mujer y
promover su igualdad» (art. 3.2 TA), los Estados se comprometen a incorporar el principio
de igualdad al conjunto de acciones y políticas
generales (transversalidad), convirtiéndose
la igualdad entre mujeres y hombres en una
seña de identidad de la Unión gracias a lo dispuesto en el art. 141 TA.
Aunque con un peso preponderante de las
medidas que pretenden la igualdad y no discriminación entre mujeres y hombres, se
amplia el ámbito de actuación del principio
de igualdad de trato, tanto a nuevos colectivos 23 como a nuevas circunstancias24 . La
igualdad de trato y prohibición de discriminación se convertirá en un derecho fundamental
que vincula no sólo al legislador comunitario
(especialmente al Consejo que a propuesta de
la Comisión y previa consulta al Parlamento
Europeo puede adoptar por unanimidad
22
El Tribunal de Justicia de las Comunidades expandiría su contenido, prohibiendo también las discriminaciones en materia de afiliación a las organizaciones sindicales y de ejercicio de los derechos sindicales, en el
caso Rutili, STJCE de 28 de octubre de 1975.
23
Los identificados por el sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual.
24
Acceso al empleo, formación, promoción profesionales y condiciones de trabajo.
124
acciones adecuadas de lucha contra la discriminación25) sino también a los legisladores y
poderes públicos nacionales. En fin, la igualdad y no discriminación se situará por encima de los derechos económicos reconocidos en
los Tratados, y con una manifestación importante en el reconocido como derecho fundamental a no ser discriminado por razón de
sexo26, marco que se mantiene sin importantes modificaciones en el texto de la CEur.
El citado art. 141 TA puede ser considerado el sucesor del antiguo 119 TCEE, no sólo
por asumir los compromisos anteriormente
adquiridos en dicho artículo, sino porque
también incorpora parte de la jurisprudencia
en torno a la cuestión. En cuatro apartados,
el art. 141 TA resumen el alcance del principio de igualdad y no discriminación tras Ámsterdam:
1. En el apartado 1 se impone la obligación a los Estados miembros de garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y
trabajadoras «para un mismo trabajo o
para un trabajo de igual valor».
25
En este marco se adoptan dos directivas: Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato
a todas las personas, independientemente de su origen
racial o étnico; Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27
de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación; Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que
modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a
la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
empleo, a la formación y a la promoción profesionales,
y a las condiciones de trabajo.
26
Estas declaraciones no servirían si no se llevaran a
cabo actuaciones que permitieran la plena realización
de la igualdad y que sancionaran cualquier supuesto de
discriminación. Hasta el momento se han adoptado cuatro Programas de Acción Comunitaria para la igualdad
de oportunidades entre hombres y mujeres, y una Estrategia Marco Comunitaria sobre igualdad entre hombres
y mujeres para el periodo 2001-2005.
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2. En el apartado 2 se delimita el concepto
de retribución y el significado de igualdad de retribución sin discriminación
por razón de sexo27.
3. En el apartado 3 se otorga al Consejo,
previa consulta al Comité Económico y
Social, la capacidad de adoptar «medidas para garantizar la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades
e igualdad de trato para hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad
de retribución para un mismo trabajo o
para un trabajo de igual valor»28.
4. Por último, en el apartado 4 se permite
que los Estados adopten o mantengan
medidas «que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos
representado el ejercicio de actividades
profesionales o a evitar o compensar
desventajas en sus carreras profesionales» 29 , admitiéndose expresamente
tales medidas de acción positiva30.
Puesto que el Tratado de Niza no introduce reformas significativas sobre la cuestión,
27
Se considera como tal «que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de
obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad
de medida» y «que la retribución establecida para un
mismo trabajo remunerado por unidad de tiempo es
igual para un mismo puesto de trabajo».
28
Se incorpora de este modo al Tratado constitutivo
el Acuerdo de Política Social que reconocía competencia comunitaria en materia de igualdad entre hombres y
mujeres en lo que respecta a las oportunidades en el
mercado laboral.
29
Así, se incorpora la jurisprudencia comunitaria en
materia de acción positiva, que aunque originariamente
se reconocía a las mujeres, la nueva redacción del art.
141.4 amplía al sexo masculino, al introducir la precisión de que las mismas podrán ir dirigidas «al sexo
menos representado», es decir, tanto a mujeres como a
hombres si éstos son el sexo menos representado.
30
Además, se incorpora al texto del Tratado lo ya
contenido en la Directiva 75/117/CEE con respecto a la
igualdad salarial, de tal manera que la misma ya no se
aboga para un mismo trabajo, sino para un trabajo de
igual valor.
podemos afirmar que la actual política comunitaria en materia de igualdad y no discriminación sigue siendo continuista de la anterior
y tradicional desde Ámsterdam.
3. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA
El consenso para la creación de un Tratado
por el que se establece una Constitución para
Europa supone un hito sin precedentes en la
ya larga y azarosa historia de la Unión Europea. Tras las numerosas discusiones entre los
países miembros que han defendido las parcelas conquistadas en las diversas reformas
de los Tratados constitutivos, se abre una
nueva etapa en la que los Estados deberán
someter a referéndum la aprobación del texto
que refundirá en uno el prolífico y complejo
derecho originario.
La CEur se estructura en torno a cuatro
partes: la I en la se concretan los principales
elementos sobre los que se construye la Unión
Europea que se vislumbra tras su aprobación, la II que incorpora la Carta de los Derechos Fundamentes de la Unión, la III relativa
a las Políticas y el Funcionamiento de la
Unión, y la IV, donde se recogen las Disposiciones generales y finales. Es muy significativo que en todas ellas encontremos preceptos
que están directa o indirectamente relacionados con la igualdad y prohibición de discriminación que requieren de un pormenorizado
análisis.
3.1. Igualdad y no discriminación como
valores fundamentales de la Unión:
análisis de la Parte I del Tratado
La Europa de los ciudadanos y de los pueblos se fundamenta en «los valores de respeto
a la dignidad humana, libertad, democracia,
igualdad, Estado de Derecho y respeto de los
derechos humanos, incluidos los derechos de
las personas pertenecientes a minorías. Estos
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valores son comunes a los Estados miembros
en un sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres» (art. I-2). Así, la igualdad,
especialmente la que debe existir entre mujeres y hombres, y la no discriminación, se convierten en ejes –valores- de la nueva Europa
sobre los que deberán girar las medidas que
se adopten a partir de la entrada en vigor de
la CEur.
nuevo texto, al asumir como propios los derechos que emanan del Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de
la Libertades Fundamentales, las Cartas
Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como la Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien habrá que plantearse si lo aquí
regulado introduce nuevas perspectivas en
las conquistas sociales ya alcanzadas.
Tras una primera lectura de este importante y emblemático pasaje se detecta un
cierto paralelismo o continuismo con lo anterior. Si, como ya se afirmó, la igualdad y no
discriminación por razón de sexo y por nacionalidad, eran las islas sociales en el mar de
los criterios económicos allá en los orígenes
de la Comunidad Económica Europea, nuevamente la igualdad entre mujeres y hombres,
la lucha contra la discriminación por razón de
sexo (art. I-3.3 CEur) y de nacionalidad (art.
I-4.2 CEur), aparecen ahora como objetivos
de la Unión.
Según se deduce de la lectura del preámbulo de esta Parte II, la CEur pretende ser el
texto más social que vincula a los Estados
miembros desde la creación de la Comunidad
Económica Europea, y ello al intentar situar
a la «persona en el centro de su actuación»31.
Sin embargo, por decirlo gráficamente, se va
a situar prácticamente en el mismo plano que
el Tratado de Ámsterdam (del que bebe y se
inspira) en el podium de las reformas sociales
llevadas a cabo en la Unión cuando hablamos
de igualdad y no discriminación.
La novedad más destacada en el marco de
la igualdad de trato y no discriminación, es
que a las situaciones anteriormente descritas
hay que añadir el respeto a la igualdad de los
Estados miembros ante la Constitución (art.
I-5.1 CEur) y el principio de igualdad democrática por el que se garantiza que la Unión
«respetará en todas sus actividades el principio de la igualdad de sus ciudadanos» (art. I45 CEur). Esta cláusula, que equivale a una
especie de auto-obligación que se impone la
Unión para analizar el impacto de igualdad
en todas sus actuaciones, viene a reforzar la
multifacialidad del principio.
3.2. Igualdad y no discriminación como
derecho fundamental de la Unión:
análisis de la Parte II del Tratado
La CEur incorpora, en su parte II, la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión.
Ésta es, quizá, la parte más interesante del
126
El Título III de esta Parte II CEur se rubrica como «Igualdad» y está compuesto por siete artículos, pero sólo tres de ellos tienen
directa relación con tal valor y derecho fundamental de la Unión32: el art. II-80 –referido a
la «Igualdad ante la ley»– por el que se incor-
31
Preámbulo de la Parte II«Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión» del Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa, párrafo segundo.
32
Los otros cuatro que no parece encajar con el
enunciado del Titulo, son los artículos: II-82, relativo a la
«Diversidad cultural, religiosa y lingüística»; II-84, referido a los«Derechos del niño»; II-85, donde se enuncian
los«Derechos de las personas mayores»; y II-86, relativo
a la«Integración de las personas con discapacidad». Si
bien tras una lectura detallada de estos preceptos podría
llegarse a la conclusión de que lo que se pretende conseguir es evitar la discriminación por motivos culturales,
religiosos, lingüísticos o de edad, no es ésta la finalidad
primordial de lo enunciado, sino más bien la protección
a determinados colectivos a los que se les dota de una
serie de derechos que podrán ejercer en plenitud una
vez que la CEur haya entrado en vigor.
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ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y YOLANDA CANO GALÁN
pora al texto de la CEur el principio fundamental del Derecho comunitario de que
«todas las personas son iguales ante la ley», y
los arts. II-81 – «No discriminación»– y II-83
– «Igualdad entre hombres y mujeres»–, que
introducen las novedades más importantes y
que requieren cierta reflexión.
3.2.1. Los colectivos protegidos
El art. II-81 CEur mantiene la tradicional
distinción entre discriminación por motivo de
nacionalidad «en el ámbito de aplicación de la
Constitución y sin perjuicio de sus disposiciones particulares» (art. II-81.2 CEur) y discriminación por otros motivos (art. II-81.1
CEur).
Dejando a un lado el supuesto protegido en
el apartado 2 del art. II-81, que se justifica
por la propia razón de ser de la existencia de
la Unión Europea integrada por 25 Estados y
25 nacionalidades, en las que todos se comprometen a estar unidos en la diversidad33, la
CEur incorpora novedades destacables que se
traducen en la ampliación de los colectivos
protegidos frente a supuestos de discriminación.
3.2.1.1. Nuevos colectivos
Junto a los colectivos tradicionalmente
identificados como susceptibles de sufrir discriminación34, se han incorporado otros al
texto de este art. II- 81.1 CEur. Así, se prohíbe la discriminación ejercida por razón de
«sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales,
características genéticas, lengua, religión o
33
Divisa de la Unión según se reconoce en el artículo I-8 CEur, donde aparecen los «Símbolos de la Unión».
34
Que serían aquellos que ya gozaban de protección antes de la CEur, especialmente los identificados en
el Tratado de Ámsterdam y sobre los que actuaba la normativa antidiscriminatoria: por razón de sexo, origen
racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual.
convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría
nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
Dado que cada momento histórico requiere
de un Derecho adecuado que satisfaga las
necesidades de protección frente a situaciones nuevas propias de esa determinada
coyuntura, parece loable que junto a los tradicionales, se hayan incluido nuevos colectivos que actualmente están viendo mermados
sus mecanismos de protección, como son los
identificados por sus «características genéticas». Igualmente justificado en una Europa
de 25 países puede resultar la incorporación
de la «lengua», el «nacimiento»o la «pertenencia a una minoría nacional», al listado de elementos que pueden llevar a tratos discriminatorios prohibidos. Sin embargo, sorprende
que se identifiquen como colectivos susceptibles de ser discriminados los identificados por
el «patrimonio»35.
Una crítica puede realizarse al precepto: la
ausencia de una cláusula de apertura que
permita la protección de colectivos (actualmente posibles víctimas de discriminación36)
35
La razón puede ser histórica. A pesar de que la
CEur pretende ser ante todo social, no se puede perder
de vista el alto contenido económico que todavía, como
en los orígenes de la Comunidad, inspira al Tratado. En
algunos escritos se defiende la idea de que la referencia
ha querido hacerse al «patrimonio biológico», pero esa
tesis choca con la redacción de los textos oficiales.
36
Como los transexuales, sobre los que en diversos
estudios ya se ha informado que no están protegidos ni
por las Directivas antidiscriminación por razón de sexo
ni por las de orientación sexual, este simple ejemplo sirve para poner de manifiesto los problemas que la actual
redacción del precepto puede plantear en el futuro.
Interesantes estudios sobre esta cuestión son: Y. SÁNCHEZ
URÁN-AZAÑA: «El principio de no discriminación sexual
en el Derecho Social Comunitario: ¿Avance sustancial
del Tratado de Ámsterdam?», en Estudios de derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje al profesor
Juan Antonio Sagardoy Bengoechea. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Madrid, 1999, págs. 363-388; M. ALONSO OLEA: «El despido de un transexual», REDT, núm. 87, 1998, págs. 7-
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57
127
ESTUDIOS
no identificados en el texto y de aquellos otros
(todavía sin configurar como colectivos singulares) que puedan surgir en el futuro37. Esta
ausencia de previsión38 puede llevar a que el
art. II-81.1 se interprete en el sentido de que
la protección sólo alcanzará a los grupos identificados –interpretación cerrada– o entendiendo que éste es un simple listado que no
impide que otros colectivos puedan verse
igualmente protegidos en el futuro –interpretación abierta–. Dada la pretensión de permanencia en el futuro con la que nace la
CEur, la interpretación deseable sería la
segunda, pero la inexistencia de tal cláusula
la dificulta enormemente.
3.2.1.2. La igualdad entre mujeres
y hombres
No debe sorprender que puesto que la
igualdad reconocida en la antigua Comunidad Económica Europea y fuente de evolución de la actual política de igualdad y no discriminación comunitaria se identificaba con
la que necesariamente debería existir entre
mujeres y hombres (art. 119 TCEE y 141 TA),
esta previsión se mantenga en diversos preceptos constitucionales.
10; C. CHACARTEGUI JÁVEGA: Discriminación y orientación
sexual del trabajador, Lex Nova, Valladolid, 2001; y la
comunicación presentada por Y. CANO GALÁN al XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, celebrado en Lleida los días 28 y 29 de mayo de
2004, bajo el título: «Discusión en torno a la aplicación
del principio de igualdad a los transexuales».
37
Por ejemplo, hay colectivos como los de personas
obesas o que no se ajustan a los cánones de belleza
actualmente imperantes, que hoy en día están denunciando el hecho de que están sufriendo discriminación,
sobre todo en el acceso al empleo. Tal y como está
redactado el art. II-81.1 estas personas no gozarían de
protección alguna, aun cuando éstas serían circunstancias que parecen no encuadrar en el nuevo marco que
se pretende crear con la CEur.
38
Hubiera sido interesante que se incorporara una
cláusula semejante a la del art. 14 CE en la que se prohíbe la discriminación por «cualquier otra circunstancia
personal o social» distinta de las explícitamente mencionadas.
128
Igualdad y prohibición de discriminación
son dos caras de la misma moneda39, por ello
es lógico que se subraye la estrechísima conexión entre los arts. II-81.1 CEur que prohíbe
la discriminación por razón de sexo y el art.
II-83 que garantiza la igualdad entre hombres y mujeres40. Las razones por las que una
misma realidad se protege en dos preceptos
distintos, podemos encontrarla en el hecho de
que el art. II-81.1 garantiza la prohibición de
discriminación por razón de sexo, lo que
implícitamente supone el reconocimiento del
principio de igualdad entre mujeres y hombres, mientras que el art. II-83 enfatiza esta
vertiente poniendo de manifiesto la necesi-
39
Partiendo de la premisa aristotélica de que igualdad supone «tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales», lo que estaría prohibido por cualquier ordenamiento jurídico sería tratar desigual a los iguales, es
decir, distinguir o diferenciar para mal o negativamente.
De ese modo la igualdad se equipararía por extensión a
no discriminación y lucha contra las desigualdades
supondría lucha para evitar la discriminación.
40
No es fácil definir discriminación por razón de
sexo. Analizando la normativa comunitaria actual que
aplica el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, podríamos concluir que ésta
entiende por igualdad por razón de sexo la igualdad
entre el hombre y la mujer, si bien antes de la modificación de la Directiva 76/207/CEE de 9 de enero, por la
Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre, el concepto de discriminación por razón de sexo no sólo abarcaba
los actos de desigualdad injustificada entre hombres y
mujeres, sino también los colectivos identificados por
poseer una determinada orientación sexual o una identidad sexual concreta. Con la entrada en vigor de la
Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, del Consejo, donde se establece un marco general para la igualdad
de trato en el empleo y la ocupación, y se pretende
luchar «contra la discriminación por motivo de (…)
orientación sexual», se desligan los colectivos susceptibles de ser identificados con el sexo y necesitados de
protección entre lo que sería sexo propiamente dicho,
que se identificaría con la distinción entre hombres y
mujeres, y orientación sexual, que se identificaría con
las preferencias sexuales de cada individuo. Estos dos
colectivos siguen gozando de protección en la CEur
frente a actos de discriminación, sin embargo sólo se
proclamará explícitamente la necesidad de trato igual
entre hombres y mujeres, es decir, en relación con el tradicional colectivo identificado con el sexo.
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57
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y YOLANDA CANO GALÁN
dad de conseguir la equiparación entre ellos,
por tradición histórica y por las peculiaridades de la lucha para evitar la discriminación
de las mujeres41.
112.5), pudiendo alegarse ante un órgano
jurisdiccional sólo «en lo que se refiere a la
interpretación y control de la legalidad de
dichos actos».
Ambos preceptos, y en particular el art. II83, fuente de la nueva política en materia de
igualdad y no discriminación por razón de
sexo o entre mujeres y hombres, se mantienen en el nivel ya conquistado por el Tratado
de Ámsterdam. Al igual que hizo el art. 141
TA, ahora se sigue considerando a la igualdad como un derecho fundamental de la
Unión42, al mismo tiempo que se garantiza
ésta en todos los ámbitos «inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución»43.
La conversión de la igualdad entre mujeres y hombres en principio comunitario comporta la asunción de toda la legislación y
jurisprudencia existente sobre la cuestión.
Muestra de ello es la inclusión en el segundo
párrafo del art. II-83, de la jurisprudencia
que a partir de los casos Kalanke y Marschall
permitía la adopción de medidas de acción
positiva y limitaba su ejercicio. Puesto que
dicha jurisprudencia evolucionó dando lugar
al art. 141.4 TA, lo allí dispuesto pasa a tener
rango constitucional, al mantenerse la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva
que supongan ventajas concretas a favor del
sexo menos representado.
En el párrafo segundo del art. II-83 se
recoge uno de los que, a partir de la entrada
en vigor de la CEur, se denominan «principios» de la Unión, el de igualdad. El principio
de igualdad –entre hombres y mujeres, y por
los motivos anteriormente mencionados, se
entiende– se aplicará mediante «actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y
por actos de los Estados miembros cuando
apliquen el Derecho de la Unión en el ejercicio de sus competencias respectivas» (art. II-
Precisamente será esta tradición histórica la que
hace que la CEur garantice de forma más explícita la
igualdad entre mujeres y hombres (en el art. II-83) y sin
embargo no haga lo mismo respecto de otros colectivos
sobre los que se prohíbe igualmente la discriminación y
con menor tradición histórica, como son los mencionados en el art. II-81.1 y distintos del sexo.
42
Como todos los que se mencionan en esta Parte II
CEur.
43
La mención de estos ámbitos y no otros se justifica igualmente por tradición histórico-legislativa. No
podemos olvidar que las primeras normas antidiscriminatorias fueron las que garantizaban la igualdad de retribución entre mujeres y hombres primero, y el acceso al
empleo y la ocupación después, para terminar garantizando la misma en todos los ámbitos de la vida laboral.
Además, la principal jurisprudencia en materia de igualdad y no discriminación está directamente vinculada
con su garantía en el ámbito jurídico-laboral y entre
mujeres y hombres.
41
3.2.2. Los ámbitos de protección
y el ejercicio de derecho
Una vez identificados los colectivos protegidos, se hace preciso indagar cuáles son los
ámbitos en los que dicha protección se despliega y cómo habrá de ejercitarse el derecho
a no ser discriminado44.
Se impone como obligación cumplir con el
principio de igualdad de trato y prohibición
de discriminación en el ejercicio de todos los
derechos que se contienen en la Carta, especialmente: derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa (art. II44
La CEur no afronta directamente esta cuestión,
por lo que sigue valiendo la legislación y jurisprudencia
comunitarias en materia de igualdad y no discriminación; podría afirmarse que están prohibidas la discriminación directa e indirecta, tanto individual como colectiva, ejercida por cualquier persona independientemente de su naturaleza jurídica -incluidas las «instituciones,
órganos y organismos de la Unión» (art. II. 111)- y en
todos lo ámbitos en los que se desenvuelvan los ciudadanos de la Unión y en los que sea de aplicación la
Constitución (art. II-81.2)44, frente a los colectivos identificados en el art. II-81.
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57
129
ESTUDIOS
87), derecho de negociación y acción colectiva
(art. II-88), derecho de acceso a los servicios
de colocación (art. II-89), protección en caso
de despido injustificado (art. II-90), derecho a
gozar de unas condiciones de trabajo justas y
equitativas (art. II-91), derecho a la Seguridad Social y ayuda social (art. II-94), protección de la salud (art. II-95), y acceso a los servicios de interés económico general (art. II96)45.
En cuanto al modo de aplicarse el principio
en estos ámbitos, el art. II-81 no contiene
referencia alguna a cómo se ejercerá el derecho a no ser discriminado ni cuáles serán sus
límites, y dado que éstos deberán regularse
en leyes (art. II-112) que todavía no se han
aprobado46, la fuente reguladora del derecho
a la igualdad y no discriminación inicialmente será el actual Derecho Derivado que, como
ya se ha avanzado, no contiene protección
expresa de los colectivos identificados en el
art. II-81.
3.3. La igualdad y no discriminación
como política de la Unión: análisis
de la Parte III del Tratado
Una vez que se ha reconocido que la igualdad y la prohibición de discriminación son
objetivos –valores- (Parte I CEur) y derechos
fundamentales de la Unión (Parte II CEur),
éstas se convierten, en virtud de lo previsto
en el Título II –«No discriminación y ciudadanía»– de la Parte III CEur –»De las políticas y
45
Todos ellos integrados en el Título IV CEur que se
rubrica bajo el interesante término de «solidaridad».
46
El art. II-112.2 CEur expresa que «los derechos
reconocidos por la presente Carta que se mencionan en
otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas»,
dado que ni el art. II-81 ni el II-83 contienen precisión
alguna acerca del ejercicio del derecho ni de sus límites,
la única alternativa posible, para poder concretar su
ejercicio en tanto en cuanto no se aprueben leyes que
regulen la cuestión, consistirá en recepcionar el Derecho derivado.
130
el funcionamiento de la Unión»– en una política comunitaria47.
3.3.1. La recepción del principio
de transversalidad
El art. III-116 CEur proclama que «en
todas las acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre y de
promover su igualdad» y el art. III-118 manifiesta que «en la definición y ejecución de las
políticas y acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo,
raza u origen étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual».
Ambos preceptos suponen la recepción
expresa del principio de transversalidad,
según el cual, la igualdad tiene que inspirar
el marco de actuación de las instituciones
comunitarias y tiene que ser principio que
inspire el desarrollo de las políticas de la
Unión48.
47
En principio, podríamos considerar que éstas son
las que aparecen identificadas en los capítulos II y III,
Secciones 1ª a 10ª del Título III de la Parte III CEur (Política económica y monetaria, Política de empleo, Política
social, Política de cohesión económica, social y territorial, Política agrícola y de pesca, Política de medio
ambiente, Política de protección de los consumidores,
Política de transportes, Política en materia de redes transeuropeas, Política de investigación, desarrollo tecnológico y espacio y Política energética), y las de los capítulos II y III del Título V (Política exterior y de seguridad
común y Política comercial común). Sin embargo, dado
que todo la parte III se identifica con las políticas y funcionamiento de la Unión, y sólo el título VI de esta tercera parte se dedica a regular el funcionamiento de la
Unión, se puede concluir que existen otras políticas distintas de las explícitamente mencionadas, de entre las
cuales se identifica la política en materia de igualdad y
no discriminación.
48
A pesar de que el principio de transversalidad
puede ser entendido en el sentido de que todas las políticas comunitarias deberán evitar la discriminación entre
mujeres y hombres, no son pocos los preceptos constitucionales donde se reclama, además, la igualdad en
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57
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y YOLANDA CANO GALÁN
3.3.2. Los distintos niveles de protección
según los colectivos protegidos
A semejanza de la Parte II CEur, en la
Parte III se distinguen dos realidades, aunque estrechamente conexas: 1ª) igualdad
entre mujeres y hombres (o prohibición de
discriminación por razón de sexo) regulada
en el art. III-116 y desarrollada posteriormente en el Capítulo III del Título III de la
Parte III CEur; 2ª) prohibición de discriminación por otros motivos, mencionados en el art.
III-118 (sexo, raza u origen étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual).
Sólo los colectivos mencionados en esta
Parte III CEur (arts. III-116 y III-118) y no
todos aquellos sobre los que se reclamaba
protección en la Parte II (art. II-81), serán los
protagonistas del principio de transversalidad y gozarán de la protección garantizada
por el principio de igualdad con que hay que
elaborar políticas comunitarias. Parece como
si los redactores de la CEur hubieran creado
dos niveles de protección:
1. El primero, para los colectivos históricos, es decir, aquéllos sobre los que ya
otros aspectos de la vida económica, política y social. De
forma explícita la prohibición de discriminación se reconoce en los siguientes preceptos: 1) art. III-154, que prohíbe la discriminación arbitraria en el comercio entre los
Estados miembros, principalmente en términos de
exportación, importación o tránsito de mercancías; 2)
art. III-240, que prohíbe «las discriminaciones que consistan en la aplicación por un transportista, para las mismas mercancías, la mismas relaciones de tráfico, de precios y condiciones de transporte diferentes en razón del
Estado miembro de origen o de destino de los productos
transportados»; 3) art. III-287, que garantiza la igualdad
y prohíbe la discriminación en la participación en adjudicaciones y suministros a todas las personas físicas y
jurídicas que tengan la nacionalidad de los Estados
miembros o de los países o territorios; 4) art. III-292, que
instaura como principio de acción de la Unión en la
escena internacional el de igualdad; y 5) art. III-321.2,
que garantiza que «las acciones de ayuda humanitaria se
llevarán a cabo conforme a los principios de (…) no discriminación».
se han adoptado medidas comunitarias
que garantizan la igualdad y prohibición de discriminación y que aparecen
en los arts. III-116 y III-118. Así, no sólo
se prohíbe toda forma de discriminación por razón de sexo, raza, origen
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, sino
que además, esta prohibición de discriminación y la búsqueda de la igualdad
con el resto, deberán inspirar todas las
políticas de la Unión.
2. El segundo, para los nuevos colectivos
sobre los que reclama protección el art.
II-81 y no mencionados en los arts. III116 y III-118, es decir, los identificados
por el color, origen social, características genéticas, lengua, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia
a una minoría nacional, patrimonio o
nacimiento. Si bien en estos supuestos
se tendrá que evitar toda forma de discriminación para dar cumplimiento al
art. II-81, no serán tenidos en cuenta a
la hora de elaborar las políticas identificadas en la Parte III CEur.
En la práctica, la CEur garantiza que no se
admitirán medidas que consigan discriminar
a todos ellos –colectivos históricos y nuevos
colectivos- si bien sólo los primeros gozarán
de una protección especial, al influir en la
elaboración de normas, en la adopción de
medidas y en la implantación de acciones en
el marco de las políticas comunitarias.
3.3.3. Igualdad y no discriminación
en el ámbito de las políticas sociales:
el capítulo III
El art. III-209 CEur identifica como objetivos de la Unión y de los Estados miembros en
materia social, el fomento del empleo, la
mejora de las condiciones de vida y de trabajo, la protección social, el diálogo social, el
desarrollo de los recursos humanos y la lucha
contra las exclusiones.
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57
131
ESTUDIOS
Éstos son los considerados como objetivos
sociales, que los Estados deberán garantizar
de acuerdo con sus prácticas nacionales en el
ámbito de las relaciones contractuales y manteniendo la competitividad. La misión de la
Unión consistirá en favorecer la armonización de los sistemas nacionales, de los procedimientos establecidos en la Constitución y la
aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros. Para ello, deberá apoyar
y complementar la acción de los Estados en
diversos ámbitos, especialmente en relación
con «la igualdad entre mujeres y hombres por
lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo» –art. III210.1.i)–.
Este apoyo y complemento se prestará de
acuerdo con las normas mínimas que se
aprueben en forma de leyes marco europeas,
previa consulta al Comité de las Regiones y al
Comité Económico y Social. Una vez aprobadas éstas en el ámbito comunitario, se aplicarán progresivamente «teniendo en cuenta las
condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada Estado miembro» –art. III210.2 b)–. Los Estados deberán aplicar las
directrices comunitarias en materia de igualdad y no discriminación (entre mujeres y
hombres en aspectos relativos a las oportunidades en el mercado laboral y el trato en el
trabajo), que se hayan aprobado en dichas
leyes marco para el cumplimiento de los objetivos sociales, pudiendo confiar su aplicación
a los interlocutores sociales –art. III-210.4– y
pudiendo «establecer medidas de protección
más estrictas compatibles con la Constitución» –art. III-210.5.b)–.
Una vez analizado este contexto, parece
como si sólo la igualdad entre mujeres y hombres y en ámbitos muy limitados hubiera de
ser tenida en cuenta a la hora de elaborar las
normas que permitan cumplir los objetivos
sociales, cuando como hemos visto, la propia
Constitución protege a colectivos más
amplios. En realidad, se puede afirmar que la
Sección 2ª del capítulo III del Título III de la
132
Parte III CEur –«Política Social»–, es compleja, poco coordinada con otras partes de la
Constitución y continuista de lo anterior.
Si en los orígenes de la Comunidad la preocupación por las cuestiones relativas a la
igualdad se centraba en la prohibición de discriminación por dos motivos: nacionalidad y
sexo (en concreto, igualdad retributiva entre
mujeres y hombres), y ésta se ha mantenido
hasta el Derecho actualmente vigente, no
puede sorprender que la CEur igualmente
preste atención a ambas situaciones, si bien
puede criticarse la ausencia de modificaciones sustanciales y novedosas que permitan
dar un salto cualitativo en el tratamiento de
la igualdad y no discriminación, sobre todo en
relación con colectivos protegidos en la parte
II y olvidados en esta parte III.
3.3.3.1. Prohibición de discriminación
por razón de nacionalidad
En el marco de la libre circulación de trabajadores (una de las libertades que junto con
la de personas, mercancías y capitales han
constituido pilares básicos de las políticas
sociales y laborales actualmente existentes)
se inscribe el art. III-133 CEur que prohíbe
«toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados
miembros con respecto al empleo, la retribución y demás condiciones de trabajo».
Dicha prohibición se extiende a los considerados como trabajadores comunitarios de
acuerdo con el régimen implantado en la
CEur con excepción de los funcionarios y
empleados de las Administraciones Públicas
(art. III-133.4 CEur).
3.3.3.2. Igualdad entre mujeres y hombres
Como se ha avanzado, la consecución de la
igualdad real entre mujeres y hombres sigue
jugando un papel preponderante en el marco
de la CEur como ya ocurría desde la entrada
en vigor del Tratado de Ámsterdam.
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ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y YOLANDA CANO GALÁN
En realidad, el art. 214 CEur no es sino
una copia, con modificaciones formales más
que estructurales, del antiguo art. 141 TA, de
modo que adquieren relevancia constitucional los tres principios que en materia de
igualdad y prohibición de discriminación
entre mujeres y hombres han regido hasta la
actualidad:
1. El principio de igualdad de retribución
sin discriminación por razón de sexo
(art. III-214.1 y 2 CEur) también denominado principio de igualdad de retribución por un mismo trabajo o por un trabajo de igual valor. Este principio, que
procede del antiguo art. 119 TCEE y que
después fue incorporado al texto del art.
141 TA con las modificaciones introducidas como consecuencia de las Directivas
de desarrollo y de la jurisprudencia
comunitaria sobre la cuestión, no se
modifica por la CEur. Así, se predica que
«cada Estado miembro garantizará la
aplicación del principio de igualdad de
retribución entre trabajadoras y trabajadores por el mismo trabajo o por trabajo de igual valor (art. 214.1 CEur), definiendo el término trabajo49 e igualdad de
retribución sin discriminación por razón
de sexo50, en los mismos términos que la
normativa preconstitucional.
2. El principio de igualdad de trato en el
acceso en el empleo, la ocupación y la
vida profesional (art. III-214.3).
49
Art. III-214.2. «A efectos del presente artículo, se
entiende por «retribución» el salario o sueldo normal de
base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación laboral».
50
Según el art. III-214.2, igualdad de retribución,
sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la
retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra se fije con arreglo a una misma
unidad de medida; b) que la retribución establecida
para un trabajo remunerado por unidad de tiempo sea
igual para un mismo puesto de trabajo».
3. El principio de igualdad de oportunidades en el empleo y la ocupación (art. III214.3).
Si bien los dos últimos aspectos aparecen
enunciados en el mismo apartado, pueden
considerarse diferentes, por cuanto el primero pretende luchar contra las discriminaciones que impiden que las mujeres puedan
acceder al mercado de trabajo en igualdad de
condiciones que sus compañeros varones, y el
segundo garantiza que éstas podrán ejercer
su profesión libre de trabas e impedimentos
injustificados. Dicha distinción procede del
Tratado de la Unión Europea, donde además
de aumentarse las competencias comunitarias en materia social, se amplía el principio
de igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, no sólo en materia salarial y respecto de determinadas condiciones de trabajo,
sino en el amplio contexto del mercado laboral.
El art. III-214.4 recoge el criterio jurisprudencial arrastrado desde las sentencias de los
casos Kalanke y Marschall, después recogido
en el art. 141 TA, que permite las medidas de
acción positiva a favor del sexo menos representado y con la finalidad de prevenir o compensar desventajas en sus carreras profesionales51.
La garantía de estos principios se realizará en el marco de complemento y apoyo de la
Unión a la acción de los Estados (art III-210)
o a través de leyes o leyes marco europeas que
se adoptarán previa consulta al Comité Económico y Social (art. III.214.3).
Art. III-214.4. «Con objeto de garantizar en la
práctica la plena igualdad entre mujeres y hombres en la
vida profesional, el principio de igualdad de trato no
impedirá a ningún estado miembro mantener o adoptar
medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a
facilitar al sexo menos representado el ejercicio de una
actividad profesional o a prevenir o compensar desventajas en sus carreras profesionales».
51
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ESTUDIOS
4. NUEVAS FORMAS DE NORMAR
EN MATERIA DE IGUALDAD
Y NO DISCRIMINACIÓN
Hasta ahora, la igualdad y no discriminación se garantizaba en los Tratados Constitutivos y se desarrollaba a través de Directivas
y de diversas acciones comunitarias que permitían luchar contra la discriminación. La
Constitución Europea toma el testigo entregado por el anterior Derecho originario y
garantiza la igualdad en los términos analizados hasta ahora, si bien en el Título II de la
Parte III CEur se modifica la forma de producción legislativa comunitaria sobre la cuestión.
Surge así una nueva forma de normar en
materia de igualdad y no discriminación,
diferenciada en tres niveles como diferentes
hemos dicho que son los grados de protección
que la Constitución prevé dependiendo de
cuáles sean los colectivos a proteger y el
ámbito en el que habrá que protegerlos.
1º) Para evitar la discriminación por
razón de nacionalidad, se podrán adoptar
leyes o leyes marco europeas (art. III-123).
2º) Para luchar contra la discriminación
de los colectivos que hemos considerado como
especialmente protegidos (los identificados
con el sexo, raza u origen étnico, religión o
convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual) se podrá:
• Adoptar medidas comunitarias que
serán vinculantes para los Estados a
través de leyes o leyes marco europeas
del Consejo en el que éste se deberá pronunciar por unanimidad, previa aprobación del Parlamento (art. III-124.1)52.
El art. III-124. 1 determina que las leyes o leyes
marco permitirán «establecer las medidas necesarias
para luchar contra toda discriminación…», y ello «sin
perjuicio de las demás disposiciones de la Constitución
y dentro de las competencias que ésta atribuye a la
Unión», lo que tiene que ser interpretado en el sentido
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• Definir y establecer los principios básicos de dichas medidas como mecanismo
para fomentar, desde la Unión, las
acciones emprendidas por los Estados
miembros, igualmente a través de leyes
o leyes marco europeas (art. III-124.2).
Mientras que las primeras suponen acciones directas de la Unión Europea en la lucha
contra la discriminación, de ahí su mayor
complejidad en la producción legislativa53,
las segundas son acciones que establecerán
las bases que deberán ser seguidas por los
Estados para la adopción de medidas específicas en sus ámbitos nacionales. La finalidad de estas últimas es alcanzar los objetivos que se hayan fijado en la leyes o leyes
marco elaboradas de acuerdo con el procedimiento del apartado 1 del artículo, de ahí su
menor complejidad en la elaboración de normas54.
Las leyes o leyes marco que se aprueben
siguiendo el procedimiento establecido en el
art. III-124.2 no pretenderán la armonización
de las diversas legislaciones estatales, sino la
coordinación entre todas ellas, para la consecución por los Estados de los objetivos definidos en las leyes o leyes marco adoptadas
siguiendo el procedimiento del art. III-124.1.
3º) Sorprende que no se especifique en el
texto de la CEur, cómo tendrá que ser la
lucha contra la discriminación de los colectivos no especialmente protegidos, es decir,
aquellos que aparecen enunciados en el art.
II-81 y olvidados por el art. III-124 y en general en toda la Parte III CEur.
de que las propias instituciones comunitarias podrán
adoptar medidas de lucha contra la discriminación (en
virtud de este apartado primero) independientemente
de las que puedan adoptarse para apoyar a las ya llevadas a cabo por los estados y que se justifican en virtud de
lo dispuesto en el apartado 2.
53
Se requiere aprobación previa del Parlamento y
unanimidad del Consejo.
54
Ya no se requiere aprobación previa del Parlamento ni que el Consejo se pronuncie por unanimidad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y YOLANDA CANO GALÁN
Una última precisión, el art. III-129 obliga a
que cada tres años la Comisión informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social, sobre el desarrollo de estas
medidas y el cumplimiento de los objetivos en
materia de igualdad y no discriminación.
5. OTROS MECANISMOS
ANTIDISCRIMINATORIOS
Si bien las principales medidas para la
consecución de la igualdad y la lucha contra
la discriminación que prevé la CEur son fundamentalmente legislativas, dada la amplia
perspectiva economicista que la inspira, se
permiten también las ayudas económicas.
Como se deduce de lo previsto en el art. III167.3 e) CEur, serán compatibles con el mercado interior: las transferencias de fondos y
las ayudas económicas a programas y acciones que persigan la igualdad y la lucha contra
la discriminación55. Se mantiene así la posibilidad actual de que a través de fondos comunitarios (los denominados fondos de cohesión)
y otros instrumentos financieros (el Banco
Europeo de Inversiones, o el presupuesto
comunitario), se subvencionen programas o
acciones específicas que tengan como objetivo
principal o derivado la consecución de la
igualdad o la lucha contra la discriminación
en los términos desarrollados en la CEur.
6. EPÍLOGO
Convertir a la igualdad en un valor superior del nuevo ordenamiento jurídico que se
vislumbra tras la entrada en vigor de la
CEur, no supone contradicción alguna con lo
ya existente en el panorama español. El art.
1.1 de la Constitución Española de 1978, pro-
Ésta es la interpretación que puede darse al apartado e) del art. III-167.3, donde se establece que:
«Podrán ser compatibles con el mercado interior: (…) e)
las demás categorías de ayudas que se determinen
mediante reglamentos o decisiones europeas adoptados
por el Consejo a propuesta de la Comisión».
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clama que la igualdad, la libertad, la justicia
y el pluralismo político son valores superiores
del ordenamiento jurídico español. Si bien las
dos Constituciones aparecen redactadas en
distintos términos, la esencia que subyace en
ambas es la misma y los mecanismos de lucha
adoptados en el ámbito comunitario no contradicen los ya implantados en España.
Como ya se ha ido avanzando a lo largo de
este trabajo, la Constitución Europea no
introduce novedades significativas respecto
del Derecho comunitario anterior en materia
de igualdad y prohibición de discriminación.
De este modo, se puede aventurar que las
acciones que se llevarán a cabo en el ámbito
de la Unión supondrán una continuidad de lo
ya existente, manteniéndose el principal
Derecho derivado sobre la cuestión que ya ha
sido transpuesto en España.
Esta sucesión y continuidad jurídica está
prevista en la propia CEur que, en su art. IV438.3, permite el mantenimiento del acervo
comunitario de la Unión existente en el
momento de la entrada en vigor del Tratado
por el que se establece una Constitución para
Europa, en tanto no haya sido suprimido o
modificado. Igualmente se constata en el art.
IV-438.4, que la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas y
del Tribunal de primera instancia relativa a
la interpretación y aplicación de los Tratados,
actos derogados por la entrada en vigor de la
Constitución, y actos y convenios adoptados
en aplicación de aquéllos, siguen siendo,
mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y de las disposiciones comparables de la Constitución.
En otros términos, si la CEur entra en
vigor, no parece que deba alterarse el marco
constitucional, legislativo ni jurisprudencial
actualmente existente en España. La igualdad y la prohibición de discriminación seguirán siendo, en nuestro país y en el ámbito de
la Unión, valor superior, objetivo fundamental y marco de actuación de las principales
políticas actualmente existentes y de futura
aprobación.
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