El nuevo sistema de comunicación política y fraude de ley

Derecho y Política: el Fraude de ley en materia electoral
Caridad Guadalupe Hernández Zenteno
Universidad Nacional Autónoma de México
EL NUEVO SISTEMA DE COMUNICACIÓN POLÍTICA Y EL FRAUDE DE LEY:
UN BOTÓN DE MUESTRA DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y POLÍTICA
Caridad Guadalupe HERNÁNDEZ ZENTENO
I. INTRODUCCIÓN
El artículo de investigación que ahora presento, se deriva de una serie de estudios que con
motivo de la elaboración de la tesis para obtener el grado de Maestra en Derecho, dentro
del Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional, realizo en el presente
periodo. Inicialmente el espectro de estudio era muy amplio, en tanto, el objeto
problematizado se refería, a lo que cierto sector de la doctrina filosófica jurídica ha
denominado “Ilícitos atípicos”, esto es, conductas que prima facie parecen estar permitidas
por la ley, pero que considerados todos los elementos (a través del juicio de
proporcionalidad) su estatus deóntico cambia a una conducta ilícita, de ahí su atipicidad.
Así dentro de esta categoría se encuentran las figuras del abuso del derecho, la desviación
del poder y del fraude de ley. La importancia práctica de los ilícitos atípicos se vincula a
que pone de relieve el importante papel que juegan los principios jurídicos en el nuevo
paradigma constitucional. Sin embargo, por la serie de implicaciones que conlleva el
estudio de cada una, la investigación actual, se enfoca únicamente a la figura de fraude de
ley, en el marco de la normativa electoral. Así encuentro en este estudio un puente
metodológico entre el derecho y la política.
Hemos visto en el escenario político situaciones como las siguientes: A cierto
candidato “lo entrevistan” en pleno partido de fútbol pero sin “hacer propaganda electoral”;
candidatas electas renuncian dentro del marco de cuotas de género y sus suplentes son
esposos, primos y demás; o incluso, ante la prohibición de que familiares puedan suceder al
presidente en turno, quien es su esposa se divorcia de este para que ella pueda asegurar su
postulación a la presidencia; en fin, se trata de un afán de eludir el cumplimiento de un
deber jurídico, y se configura en tanto, en .fraude de ley.
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Cuestiones sobre la metodología de la investigación
A. Planteamiento del problema
Tenemos que en la figura del fraude de ley encuadran todos aquellos actos que están
permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias,
prohibidos como consecuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance
justificado de la regla en cuestión. Así, el fraude de ley se configura como un mecanismo
para combatir el formalismo jurídico y para asegurar la coherencia valorativa de las
decisiones jurídicas.1 Es decir, sostengo en línea de principio, que las normas tienen un
elemento justificativo, esto es, las normas contienen principios que incorporan valores que
se consideran últimos. Para tener claro el concepto de fraude de ley, debo insistir en los
postulados generales, esto es, suele presentarse como un supuesto de infracción indirecta
de la ley, consistirá, en una conducta que aparentemente es conforme a una norma pero que
produce un resultado contrario a otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto.
Así por un lado encontramos una norma llamada de “cobertura” y otra denominada
“defraudada”. En un desmenuzamiento de la idea, la norma defraudada, es una norma
regulativa de mandato2 –que recordando la clasificación propuesta por Atienza-Ruiz
Manero, son reglas y principios– ineluctablemente del tipo de los principios.
Así los ilícitos atípicos, y en este caso, el fraude ley, ponen en evidencia el
resquebrajamiento de la estructura formalista de aplicación del Derecho. Su estudio está
inseparablemente añadido al análisis de la norma en su dimensión explicativa, justificativa
y legitimadora de los principios.
Como segundo plano y a manera de ejercicio práctico, el tema –de fraude de ley– lo
abordo desde el marco de las leyes electorales y de las reglas del juego de la política.
Sabemos que la democracia es, por mucho, la forma de gobierno que como método
permite la renovación de los poderes públicos; y como sistema, garantiza el ejercicio de los
derechos fundamentales y representa el escaparate del pluralismo político de las sociedades
1
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2a. ed., 2006, p. 67.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos,
3a. ed., Madrid, Ariel, 2005, 215 pp. Este es una primera entrega de su teoría general del Derecho, donde
explica todos los enunciado jurídicos que integran el Derecho.
2
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modernas. La democracia plantea el esquema de reglas del juego que actores políticos,
instituciones y ciudadanos deben atender para garantizar la efectividad del Estado de
Derecho.
De antaño sucede un fenómeno en los sistemas jurídicos, que afecta su efectividad, se
trata del fraude de ley, eludir artificiosamente el cumplimiento de un deber jurídico, y esto
en el contexto del Estado Democrático de Derecho, se agudiza pues en la actualidad la
política se ha convertido en un sistema de competencia, es decir, se habla de una política de
intereses; en donde el peor de los escenarios se plantea como la utilización de la ley para
generar condiciones de desigualdad política, con tal de resultar vencedores en la contienda.
A mi juicio, la réplica que acontece en el ámbito de las leyes electorales, es mucho
más preocupante en tanto que no sólo se viola el principio de buena fe que impera en el
Derecho, sino que en todo caso se defrauda al sistema democrático que aspira entre otros a
garantizar los valores de igualdad, libertad y no violencia en una sociedad.
De ahí, la importancia de abordar esta figura jurídica desde el terreno de las reglas del
juego de la democracia en nuestro país y contribuir al análisis y critica del estado que
guarda la cultura política y de la legalidad de quienes participan en ella, así como en el
mejor de los escenarios posibles, construir una teoría del fraude de ley poco indagada en
esta materia y en su caso, diseñar los mecanismos necesarios para que nuestro Estado que
se precia de ser democrático y de Derecho haga frente a estos actos que tratan de
desvirtuarlo.
B. Hipótesis de la investigación
Hi: Las percepciones de los actores políticos respecto a la observancia de las normas
regulativas y del desarrollo de la cultura política varían, en tanto, sus instituciones
electorales gocen de legitimidad política derivada de sus resultados más que de su
configuración jurídica.
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Variable
Definición
Conceptual
Operacional
Observancia de La afectación de los miembros de la
las
normas sociedad para cumplir las normas jurídicas,
Segunda
regulativas
entendidas como la expresión de la voluntad
Encuesta
Nacional de Cultura
general, y por tanto, antepuesta a los Constitucional
intereses particulares o de grupo. En un
sentido amplio debe entenderse también a Resultados de políticas
públicas de fomento de la
los principios jurídicos.
cultura de la legalidad y
Desarrollo de Conjunto de elemento que configuran la política
la
cultura percepción subjetiva que tienen una
política
población respeto del poder
Legitimidad
política de las
instituciones
en cuanto a sus
resultados
La forma como las autoridades electorales Casuístico, análisis
(Instituto Federal Electoral y Tribunal resoluciones
Electoral del Poder Judicial de la
Federación) implementan la normativa
electoral, atendiendo a los principios y
valores del sistema democrático
de
C. Enfoques
Se trata de un estudio analítico-empírico. Inicialmente el análisis es conceptual pero se
complementa necesariamente con uno fáctico.
Así, en una primera parte, el desarrollo de la investigación es conforme al enfoque
cualitativo. Allegarme de los conceptos que configuran el capital teórico de la dicotomía
Estado de Derecho y Democracia. En este apartado y utilizando el recurso de los tipos
ideales weberiano –construcciones que no son ciertas o falsas, sino únicamente fructíferas o
inservibles– pretendo obtener el material interpretativo que me permita, asimismo,
contextualizar de forma debida el fenómeno.
Por otra parte, la importancia que tiene formar relaciones de causa y efecto en las
variables de mi hipótesis, así como sustentarlo con elementos empíricos, me lleva a recurrir
al enfoque cuantitativo, tal como espero reflejarlo en mis conclusiones.
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II. DESARROLLO
1. Construcción conceptual. Precisando sentidos
A. Estado de Derecho y democracia
Con el Estado absolutista comienza la Edad Moderna. Se trata de entes territoriales,
sometidos a la autoridad única de un monarca absoluto. Esta unificación y homologación de
los territorios se aplicó también al campo de las relaciones económicas. En el campo
jurídico-político, el Estado absolutista es la primera manifestación del territorium clausum,
dentro del cual el monarca posee el monopolio de la violencia, éste, al ser soberano, está
por encima del derecho que él mismo crea. El monarca absoluto es legibus solutus.3
A la caída de este modelo de Estado, la discusión se prolonga al punto culminante de
que si ya no es el monarca el detentador de la soberanía, entonces, ¿en quién residirá ahora?
Así el siglo XIX ofrece tres soluciones: la inglesa, en la que la soberanía queda depositada
en la convergencia y control mutuo de la Corona y el Parlamento. La segunda es la solución
revolucionaria francesa, que deposita la soberanía en la nación, en el conjunto de
ciudadanos, sentando así las bases del Estado democrático. Y la tercera es la alemana, que
define al Estado como persona jurídica y por tanto, la soberanía descansa en el Estado
mismo. El Estado se fundamenta en el Derecho, a la vez que es fundamento del Derecho,
así se empieza hablar de Estado de derecho.4
En una acepción, incluso canónica, que nos aporta Elías Díaz: el Estado de Derecho,
implica el sometimiento del Estado al Derecho, regulación y control de los poderes y
actuaciones todas del Estado por medio de leyes, creadas éstas además según determinados
procedimientos de alguna abierta y libre participación popular, con respeto pues para
derechos fundamentales concorde con la organización institucional.5
3
Cfr. En forma sintética, las transformaciones del Estado, desde el estado absolutista hasta el Estado
social y democrático de Derecho, son reseñados con meridiana claridad por Cotarelo, Ramón, “Teoría del
Estado”, en Díaz, Elías y Ruiz Miguel, Alfonso (eds.), Filosofía política II. Teoría del Estado, Madrid, Trotta,
Consejo Superior de Investigaciones Científicas-Ministerio de Ciencia y Tecnología, 1996, pp. 18-23.
4
Véase Sotelo, Ignacio, “Estado Moderno”, en Ibidem, p. 34.
5
Díaz, Elías, “Estado de Derecho”, en Idem y Ruiz Miguel (eds.), Filosofía política II, op. cit., p. 63.
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En este Estado de Derecho, tantas veces llevado en distintos discursos, muchas veces
sin conocer su entrañada esencia, encuentra en el principio de legalidad uno de sus ejes
basilares.
Haciendo una regresión, encontramos que el gobierno de las leyes, es un postulado
que encontramos en la Grecia Clásica, principalmente en los textos políticos de Platón y
Aristóteles. Respecto a Platón, existe una situación histórica bien marcada que incide de
manera contundente en el reconocimiento que hace de las leyes, este es, el regreso de los
viajes a Siracusa. El Político, es un diálogo hecho en la última etapa de vida de Platón,
donde reconsidera su actitud asumida en La República, es en esta obra donde termina
afirmando: Cuando los ricos imitan al verdadero gobierno, llamamos al suyo aristocracia; y
cuando se burlan de las leyes, oligarquía. La monarquía es el mejor de los gobiernos; sin
leyes, es el más duro y el más insoportable. 6 De tal forma, la obra se interpreta a la sazón,
de que el imperio de la ley es preferible al imperio sin ley de hombres no sabios ya que las
leyes, por malas que sean, de un modo u otro, son el resultado de cierto razonamiento.7
Así, estamos todos convencidos de apegarnos a este principio porque deseamos que
las normas que regulan la convivencia social tengan una vigencia real y eficaz, de tal forma
que permitirá que todos los miembros de la sociedad desarrollemos nuestros proyectos
personales sobre una base de igualdad.
Pero debe quedar claro aquí, que no se trata de una legalidad fundamentada en el
cumplimiento de las leyes y ya, de que la ley es la ley y hay que cumplirla, de leyes vacuas
digamos. Si no que desde este punto se pretende decir, que en el Estado de Derecho y en la
postulación del principio de legalidad está en juego la verificación de su contenido. Es
decir, la versión de legalidad que aquí se sustenta es aquella que está comprometida con el
consenso y el respeto de los derechos fundamentales, y cuando nos referimos a la cultura,
entonces se trata de que los individuos incorporen reflexivamente un cierto conjunto de
reglas y principios a su actuar en la vida democrática.
6
Platón, Diálogos. El Político. Obras completas, trad. de Patricio de Azcárate, t. 6, Madrid, Medina y
Navarro Editores, 1872, pp. 106-110.
7
Strauss, Leo, “Platón”, en Idem y Cropsey, Joseph, Historia de la Filosofía política (comps.), trad. de
Leticia García Urriza et al., México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 83.
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En este sentido, nos dice Pedro Salazar, la legalidad democrática no solamente se
funda en la eficacia de un conjunto de reglas jurídicas, sino que descansa sobre algunos
principios como la igual dignidad política de los ciudadanos, la pluralidad y las libertades
(personal, de expresión, de asociación y de reunión) sin los cuales perdería naturaleza y
sentido. Por lo mismo, la cultura de la legalidad democrática debe hacer eco (al menos) de
esos principios.8
El otro movimiento del péndulo, es el dado por la Democracia, sobre la cual se han
creado teorías únicas y alternativas de explicación, así resulta ser un concepto bastante bien
definido; de tal forma que no me detengo sino sólo para lo necesario, el sentido que en este
trabajo pretende dársele.
En una versión a veces poco recurrida de la democracia, la social, apunta uno de los
críticos de la modernidad, que: La democracia es la forma política que garantiza la
compatibilidad y la combinación de lo que con demasiada frecuencia se manifiesta como
contradictorio y puede conducir al conflicto entre los aparatos de dominación y las
dictaduras de la identidad, conflicto moral cualquiera que sea el vencedor.9
Así la democracia responde a la pregunta de quién es el portador o el titular del poder
que ejerce el dominio estatal, no a la de cuál es su contenido; y, por tanto, se refiere a la
formación, a la legitimación y al control de los órganos que ejercen el poder organizado del
Estado y que llevan a cabo las tareas encomendadas por éste. Es así un principio de cráter
orgánico y formal.
Por su parte, el Estado de Derecho, por el contrario, responde a la cuestión del
contenido, del ámbito y del modo de proceder de la actividad estatal. Tiene a la limitación y
vinculación del poder del Estado, con el fin de garantizar la libertad individual y social, y
en esa medida es un principio configurador de naturaleza material y procedimental.10
8
Salazar, Pedro, Democracia y (cultura de la) legalidad, México, Instituto Federal Electoral, 2006, p.
31.
9
Alain Touraine, Crítica de la modernidad, trad. de Alberto Luis Bixio, 2a. ed., México, Fondo de
Cultura Económica, pp. 336.
10
Böckenförde, Ernest Wolfgang, Estudios sobre el estado de Derecho y la Democracia, trad. de
Rafael de Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, p. 119.
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Otra relación que sostiene la democracia, es con el Estado social, el cual se plantea
como un fin del mismo Estado y como mandato de acción de sus órganos, que se orientan
hacia la desaparición del antagonismo y la desigualdad social, así como asegura para todos
los supuestos sociales imprescindibles para la realización de la libertad. Forman parte de él,
pues, el equilibrio social y la redistribución social, así como la garantía de un mínimo en la
participación en los bienes necesarios para la vida, y mantiene una relación unilateral de
impulso y apoyo con la democracia.11
Esta es la clásica dicotomía de democracia política y social. Lo cierto es no puede
haber un concepto para distintas realidades, es así que aquí nos referimos a ambas, pese a
como dice Santiago Nino; hay quienes creen que la crisis es causada por una sobrecarga de
demandas populares sobre un sistema que no las puede satisfacer y recomiendan el uso de
mecanismos que limiten la expresión de esas demandas.12
Ubicados en estas coordenadas, paso a ubicar estos conceptos en un contexto
descriptivo, es decir, a una confrontación con la realidad que me determine su pertinencia o
no en el estado mexicano.
B. El desafío de la realidad
Tal como lo indica el título de este trabajo, el modelo de comunicación política diseñado
por la reforma de 2007-2008, puede tomarse como el botón de muestra de la relación
Estado de Derecho y Democracia. Es decir, la pretensión plus ultra, con lo que queremos ir
más allá, para llegar a la meseta de esta investigación, la cual entraña que:

Enarbolar el principio de legalidad, conlleva no sólo la observancia de ley en
términos llanos. En el escenario político existen diversas formas de “negociar” las
normas y de “obtener beneficios indebidos” por medio de subterfugios, de
11
Böckenförde, Ernest Wolfgang, Estudios… op. cit., p. 129.
12
Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, trad. de Roberto P.
Saba, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 214.
8
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simulación dicen unos, de prácticas subrepticias, aquí decimos de actos en fraude de
ley.

La democracia, siendo forma de estado y de gobierno; también, es una forma de ser
de quienes participan de ella. El concepto de democracia, vale por lo que significa.
Y hoy en día, está haciendo frente a indecibles luchas, aquellas que Bobbio reseña
como las promesas incumplidas.
En este sentido, Umberto Cerroni, evoca unas sentidas palabras: Ese desamor por los
valores universales de la democracia distancian a la política de la sociedad civil y pocos se
arriesgan para defenderla del acecho de los problemas del mundo actual como el terrorismo
–la violencia– y de los “minotauros del poder invisible que se mueven muy ágilmente en el
laberinto tecnificado de la política”.13
a) Del zoon politikon al homo economicus: la cuestión del dinero en la política
Remontándonos a la obra clásica de referencia para hablar del ciudadano, esto es, el Libro
III y en sí toda la Política de Aristóteles, nos refiere:
Pues bien, el ciudadano en sentido absoluto por ningún otro rasgo puede definirse
mejor que por su participación en la judicatura y en el poder. La definición que se
tiene depende de cada forma de gobierno, y la que se ha dado, tiene cabal
cumplimiento en la aplicación de la democracia. Llamaremos pues, ciudadano al que
tiene el derecho de participar en poder deliberativo o judicial de la ciudad; y
llamaremos ciudad, hablando en general, al cuerpo de ciudadanos capaz de llevar una
existencia autosuficiente.14
Nos sigue diciendo Aristóteles respecto al ciudadano, que: Obra de todos los
ciudadanos es la salvaguarda de la comunidad; y como comunidad es la constitución,
necesariamente la virtud del ciudadano habrá de ser relativa a la Constitución. 15
13
Cerroni, Umberto, Política. Método, teorías, procesos, sujetos, instituciones y categorías, trad. de
Alejandro Reza, México, Siglo XXI, 1992, 74.
14
Aristóteles, Política. Libro tercero, México, 22ª. ed., Porrúa, 2010, pp. 262-263.
15
Ibidem, p. 265.
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El salto cuántico de importancia entre aquel ciudadano y el actual, es su distinta
fundamentación, el principio de igualdad para el ciudadano de la antigüedad (basados en
los principios de isonomia, isegoria e isocratia, lo que convirtió a la institución ciudadana,
por primera vez en la historia de la humanidad, como instrumento de igualación entre las
personas que la ostentan) y el de la libertad para el ciudadano moderno, así se entiende que
el individuo se vuelve beneficiario de un amplio conjunto de prerrogativas y en esta forma
adquiere su calidad de ciudadano. Lo que provoca en segundo término ver la ciudadanía
desde un plano individual y menos comprometido con la ciudad o comunidad, que en
términos primordiales es de donde proviene.
Otros apuntes que nos sirven para ilustrar esta dicotomía, es el concepto trascedente
de representatividad.
Aristóteles dice que no resulta posible gobernar una polis con 100 mil habitantes; hoy
en día, a través de los mecanismos de representación y gracias a los medio de comunicación
podernos darnos el lujo de tener democracias en donde son gobernados 200 veces más seres
humanos que la cifra que Aristóteles, en un ejercicio de imaginación considera como un
límite ridículo e imposible. Esto es algo notable pero también riesgoso, en tanto su alto
costo y graves distorsiones. La más impactante, es la cantidad de recursos económicos que
por lo general, hay que movilizar para obtener un puesto de elección popular.
El problema de la democracia moderna en este punto, es la constante y pujante
injerencia de la lógica de mercado.
Cerroni, es puntual en este tema, así nos dice que: Esta cultura del homo oeconomicus
reduce la democracia a la competencia por el poder entre fuerzas que representan
intereses distintivos luchando entre ellos sin que se presente un programa de unificación.16
Nos sigue diciendo, la democracia está todavía ligada, por el mecanismo cuantitativo
del voto, al sistema de intereses particulares y solo en los momentos de emergencia se
arriesga a hacerse valer como sistema de valores.
16
Cerroni, Umberto, Política… op. cit., p. 74.
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Y nos hace, una contundente invitación: las reglas de juego, el mecanismo
representativo y el espíritu igualitario, como elementos históricos de la democracia, no
deben ser sustituidas ni invertidos, de ser fines a medios. Las reglas del juego tienden a
transformarse de voz del pueblo a instrumentos de corrupción clientelar, la igualdad de la
ley se rebaja a formalismo burocrático y la igualdad frente a la ley en demagogia negadora
de la ley y de todo interés superior.17
Las palabras del politólogo italiano suenan en este ambiente donde vemos que los
llamados poderes invisibles, muestra cada vez más su rostro.
Dice otro de los estudios del tema del dinero en la política, Michels, que la
democracia no está amenazada por el régimen de partidos, sino por el financiamiento de
éstos. 18 Esto es que esta relación parece ser destructiva.
Alain Touraine, en su obra de ¿Qué es la democracia? se pregunta acerca del
contenido social y cultural de la democracia de hoy en día. Considera el debate cerrado,
mientras tanto la democracia se degrada en libertad de consumo, en un supermercado
político.19
b) El auge de los medios de comunicación y la propaganda política
Para ilustrar este tema, traigo las cifras que nos aporta los estudios de Raúl Trejo,
respecto a la forma como ha incrementado la “utilización” de medios electrónicos de
comunicación para hacer política. Así nos dice que: En 1994 solamente el 25.3% de los
gastos de los partidos políticos en sus campañas estuvo orientado a la compra de tiempos en
esos medios. En 1997 esa proporción creció al 55%. En 2000 el 54.3% del dinero que
recibieron los partidos fue a parar a las chequera de radiodifusoras y televisoras. En 2003 el
49% de las erogaciones de los partidos políticos tuvieron el mismo destino. Y en las
campañas de 2006 el porcentaje del gasto en contratación de espacios mediáticos fue
17
Cerroni, Umberto, Política…op. cit., p. 50.
Michels, Robert, Los partidos políticos, vol. I, Buenos Aires, Amorrortu, 1972, p. 165.
19
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?, trad. de Horacio Pons, 2a. ed., México, Fondo de Cultura
Económica, 2000.
18
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todavía mayor.20 Durante las elecciones intermedias de 2009, conforme a los datos que el
propio IFE dio a conocer, el financiamiento público para las actividades ordinarias
permanentes de los partidos políticos fue de de $ 2 731 629 587.70.
Este escenario, también es reproducido en otros términos pero abonando en el mismo
sentido por Manuel Guerrero, 21 que detalla retrospectivamente la relación de los medios de
comunicación con el régimen político. Por ser un estudio minucioso de esta relación, traigo
a colación diversas premisas, en cuanto a la época y contexto que más nos resultan
propicias al tema, así podemos relacionarlo de la siguiente manera:

Como con muchos otros sectores empresariales, el Estado posrevolucionario creó
las condiciones para establecer con los medios de comunicación una relación de
intercambio que podría caracterizarse por sus rasgos de tipo corporativo. En esta
relación, el Estado otorgó diversos beneficios técnicos y económicos que
favorecieron el desarrollo de negocios rentables a cambio del apoyo irrestricto al
régimen político. Sobre este modelo se desarrolló una relación de tipo corporativo
en la que cada uno de los actores tenía muy claro lo que deseaba intercambiar y en
la que se produjo una simetría relativa en la distribución de los beneficios.
Los elementos a distinguir de relación, es un gobierno hegemónico y una industria
incipiente. Una relación de beneficios y prebendas.

De una u otra forma la experiencia de 1968 supuso un cambio en las políticas
informativas. El proceso de liberación política trago, consigo una mayor
competencia y una participación más activa de la oposición. Las empresas del ramo,
tenían claro que una arena política abierta significaría mayores ingresos en
publicidad. Los partidos se convirtieron en una clientela que las televisoras
difícilmente podían rechazar. Un ámbito electoral cada vez más competitivo que
canalizaba enormes recursos hacia la mediatización de las campañas.
20
Trejo Delarbre, Raúl, “Democracia y medio de comunicación en la reforma electoral de 2007”.
Guerrero, Manuel Alejandro, “Los medios de comunicación y el régimen político”, en Loaeza,
Soledad y Prud´homme, Jean-François, Los grandes problemas de México. Instituciones y proceso políticos.
t. XIV, México, Colegio de México, 2010, pp. 231-300.
21
12
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
Uno que resulta toral, la época de alternancia. En este contexto, durante el gobierno
de Vicente Fox, los grandes consorcios mediáticos privados –sobre todo la
televisión– adquirieron un poder simbólico enorme frente a una clase política
fragmentada y con gran necesidad de “obtener pantalla”.
Es decir, en un momento próximo encontramos, tal vez, el origen del poder
desmedido que los medios electrónicos de comunicación, ejercen hoy en día. La alternancia
en el poder no estuvo acompañada de una adecuada configuración legal para
implementarla. Algo así como la falta de coordinación en los cambios políticos de la
Reforma y la organización política de la Constitución que expone Emilio Rabasa en “La
constitución y la dictadura”.
Seguidamente, puesto el escenario tan adverso, el poder desbocado de los medios de
comunicación unió las diversas fuerzas políticas que en su momento han estado
confrontadas para tratar de frenar este suceso. En este momento coyuntural se dio la
reforma electoral de 2007-2008, que diseñó el contexto actual de la relación medios de
comunicación-régimen político.
Como presupuesto inicial se tiene la prohibición a los particulares de adquirir tiempos
en radio y televisión, y que es por tanto, facultad exclusiva del IFE la administración de
tiempos en estos medios, su determinación técnica y la solución de controversias que con
motivo de esta materia se susciten. El fin de la reforma, es tratar de verificar una contienda
limpia y justa entre las ofertas políticas.
En este tenor, la naturaleza de la contienda es un escenario de competencia, lo cual no
es malo en sí mismo, lo que previene la ley y debe garantizar el sistema democrático es que
se fundamente en los principios de equidad y transparencia.
Hasta aquí podemos hacer una apunte importante, se hizo un diseño por demás
escrupuloso de la forma en la cual sé pudiese garantizar los principios democráticos de la
contienda, y ante eso resulta, lo que tenemos hoy en día, un escenario de fuego cruzado
(partidos políticos, poderes mediáticos e instituciones electorales) atacando la reforma
electoral.
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Es decir, se tiene a la reforma electoral de 2007-2008 como marco normativo y las
elecciones intermedias de 2009 como marco de contención práctica, pero los grandes
ausentes, los garantes de la democracia, los implementadores de la reforma, fallaron en su
compromiso con la legalidad democrática. Dejaron la puerta abierta a los enemigos de la
democracia y del Estado de Derecho mismo.
Por ello, es importante que al menos desde el foro académico y si no más allá de él
podamos incidir en el tema. Al menos es necesario romper el silencio como dicen los
coordinadores de la obra “La democracia sin garantes”.
Abonando a este punto, dice Lorenzo Córdova, respecto al paradigmático caso de los
informes de labores del Partido Verde Ecologista: La pretensión del IFE de regular
directamente el contenido del artículo 134 de la Constitución (que establece las
modalidades y prohibiciones de la propaganda gubernamental) o la decisión de no
sancionar la intensión de programas para transmitir en paquete los spots pautados por el
IFE antecedidos de cortinillas por parte de Televisa y TV Azteca, son sólo un par de casos
que evidencian cómo el sentido de la reforma puede alterarse por una sobre o sub
interpretación de sus normas por parte de los órganos encargados de aplicarlas.22
Córdova atisba el punto de inflexión de esta relación Estado de Derecho y
Democracia, no basta una excelsa formulación jurídica, es necesario verificar que los
operadores del sistema jurídico actúen en correspondencia con el mandato del nuevo
paradigma constitucional, dar coherencia a todo el sistema a través del reconocimiento de
un sistema de principios. Realizar este ejercicio –sin contar con el hecho de que tengan o no
la “voluntad de hacerlo”– es el requerimiento, in nuce, de toda la corriente argumentativa
del Derecho.
Hay posturas como las de Alejandro Madrazo, que sostienen que en un régimen de
propaganda no regulado, el poder adquisitivo se traduce directamente en poder político y si
no queremos que nuestra democracia se convierta, literalmente, en un tianguis, que se rija
22
Córdova Vianello, Lorenzo, “La reforma trastocada: El caso de los “informes de labores” del
PVEM”, en Idem y Salazar, Pedro (coords.), Democracia sin garantes. Las autoridades vs, la reforma
electoral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 61.
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por las reglas del mercado; si no queremos que nuestra participación en el debate público
dependa de nuestro poder adquisitivo, tenemos que asegurarnos de que la lógica del
mercado no regule el proceso electoral y la comunicación política durante las elecciones.23
En parte es cierta, pero si atendemos a la regulación por materias, crearemos un
engorroso marco normativo electoral de partidos políticos, de propaganda política, etcétera,
el cual, con cierta probabilidad esté destinado a no cumplirse. Es necesario me parece en
abonar, sobre el punto que plantea el modelo argumentativo del Derecho, en que los jueces
estén obligados a interpretar y argumental con base en principios jurídicos.
El fraude de ley es una figura que emerge en este contexto y garantiza restablecer el
principio vulnerado, en todo caso, aquellos sobre los que se justifica la ley. Digamos se
requiere una estructura más consiste y vertebrada desde el Derecho, que atienda con mayor
cobertura, este fenómeno que está poniendo en crisis a la democracia y al Estado de
Derecho.
En antaño, nos reseñaba González Casanova que los verdaderos factores del poder
eran: a) los caudillos y caciques regionales y locales; b) el ejército; c) el clero; d) los
latifundistas y los empresarios nacionales y extranjeros. Y respeto de este último decía, es
un sector que tiene instrumentos efectivos que influyen en la legislatura y la administración
gubernamental, que modifican las decisiones del Ejecutivo…24
Hoy en día nos aquejan el desmedido incremento del poderío de los medios de
comunicación, y su descarada violación de las leyes electorales, o bien un tanto disimulada,
como las coberturas noticiosas o publicidad disfrazada, los informes de labores, etcétera,
pero siguen siendo, ante todo, la acción de los poderes fácticos.
Debemos actuar antes que lamentar, ya que otro tema se encuentra latente en la
agenda, como nos lo hace ver Chacón Rojas; esto es que, ante la inevitable relación que
existe entre dinero, partidos políticos y campañas electorales continúa la amenaza por la
influencia del crimen organizado, los grandes grupos económicos, los particulares
23
Madrazo Lajous, Alejandro, “De la aspirina electoral a la cirugía mediática: estrategias para contener
el desmedido poder político del empresariado”, en Alcocer, Jorge y Córdova, Lorenzo, Democracia y reglas
del juego, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo Horizonte, 2010 , p. 24.
24
González Casanova, Pablo, La democracia en México, México, Era, 1967, p. 67.
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adinerados, las agencias internacionales, las fundaciones políticas y los fondos secretos,
dispuestos a violentar la transparencia y la equidad en las contiendas. En particular, el
debate ha adquirido mayor relevancia en los últimos años, a raíz del empoderamiento de las
bandas delincuenciales vinculadas al negocio del narcotráfico en algunas democracias, y su
interés por influir financieramente en los procesos de renovación del poder.25
Los enemigos de la democracia, a decir de Bobbio o los minotauros, en el dicho de
Cerroni se diversifican en estas sociedades complejas. Es necesario refundar una política
para ciudadanos, por una parte, y garantizar el desempeño correcto de nuestros
representantes.
Sin embargo, ese es otro tema de gran calado. Nos dice el filosofo turinés, que jamás
una norma constitucional ha sido tan violada como la prohibición del mandato imperativo;
jamás un principio ha sido tan menospreciado como el de la representación política.
Además de todo, esta prohibición es una regla sin sanción.26
En este sentido puede decirse que la representación debe incorporar orientaciones
ético-normativas que son las que han de dirigir el proceso abierto de la política, pero
también es necesario articular el elemento imperativo que consiste en una voluntad
proveída de fuerza, y esto sólo puede darse a través del Derecho, es decir, el sistema
democrático se complementa con el jurídico para articular entre ambos la legitimación de
decisiones. Por supuesto, no se puede esperar del sistema jurídico que resuelva el problema
central del sistema político democrático. Sin embargo, si se desea una legitimación a través
del proceso, habrá que plasmar en reglas jurídicas los postulados éticos del comportamiento
político propio de la representación (normas sobre causas de inelegibilidad e
incompatibilidades, duración del mandato, transfugismo político, función de los partidos en
la relación representativa, corrupción, etc.).
Sobre este asunto quiero apuntar lo siguiente, el cumplimiento de la moral a través
del Derecho, es un tema ampliamente tratado desde la Filosofía del Derecho, la ruta en la
25
Chacón Rojas, Oswaldo, Dinero del crimen organizado y fiscalización electoral, México,
Fontamara, COFEL, 2011, p. 13.
26
Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, trad. de José Fernández Santillán, 3ª. ed., México,
Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 31.
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que han discurrido muchos autores está marcada por la propuesta de John Stuart Mill en el
ensayo “On liberty”: El único propósito por el que el poder puede ser correctamente
ejercido sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada en contra de la su voluntad
es el de prevenir el daño a los demás; y por otro lado, la desarrollada por el perfeccionismo,
que postula que el legislador debe proteger ante todo la moralidad pública. Joseph Raz, en
posición ecléctica de estos postulados, sostiene que la autonomía y la libertad deben
conjugarse para limitar fuertemente las circunstancias en las que el paternalismo moral
coercitivo estaría justificado, así también, los gobiernos tienen la obligación de asegurar
que alternativas atractivas estén al alcance de sus ciudadanos.27
El sentido que dimos al principio de la legalidad en su momento, es planteado por
Liborio Hierro en lo que se denomina la reformulación del “imperio de la ley”, donde la
expansión de la fuerza normativa de la Constitución y de los principios, así como la labor
interpretativa de los jueces es trascendental para ambos cometidos, este modelo de
aplicación judicial del Derecho autoriza y requiere al juez para que, antes de aplicar una
norma, sopese la conformidad de la norma con los principios pues no basta con que la
decisión judicial este jurídicamente fundada, sino que es necesario que sea moralmente
consistente, no basta con que la decisión judicial esté fundada en la norma, sino que es
necesario que sea consistente con el “sistema de principios”.28
Por ello es importante destacar en este punto, que la independencia judicial garantiza
el principio de legalidad, y en todo caso, la justicia es independiente en tanto es
democrática, es decir, la democracia garantiza la independencia judicial. Pero aunque la
independencia judicial no garantiza la Democracia si instrumenta la exigencia democrática
del sometimiento de todos los poderes a la ley. Dicho de otra forma, un poder judicial
independiente es el instrumento democrático adecuado para combatir el abuso, la
desviación o la corrupción de cualquier detentador del poder.29
27
Brix, Brian, Filosofía del Derecho: ubicación de los problemas en su contexto, trad. de Imer Flores
et al., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 197-208. Los textos de referencia son
Mill, John Stuart, “On liberty”, capítulo 1 de On liberty and Utilitarianism, Nueva York, Bantam, 1993, p. 12;
y, Raz, Joseph, “Liberty and Trust”.
28
Hierro, Liborio, Estado de Derecho. Problemas actuales, México, Fontamara, 1998, pp. 36-39.
29
Ibidem, pp. 55-56.
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En buena medida, nuestras democracias mantienen una inevitable tendencia
plutocrática, no el sentido que los que gobiernan son los ricos, pero si en cuanto, si no las
personas directamente, al menos los partidos requieren contar con enormes recursos. La
tentación de desequilibrar la balanza poniendo en ella fondos distintos de los estatales es
demasiado grande como para que pueda resistirse mucho tiempo por muchas personas.30
Sin embargo, no debemos quitar el dedo del renglón, así considerando el Derecho
desde el punto de vista de su función, no hay teoría del derecho que no se avoque a dirimir
controversias. El fin de las reglas de la democracia es la solución no violenta de conflictos.
Pero lo que distingue el método democrático de los demás métodos para la resolución
pacífica de los conflictos es el hecho de que involucra cuando no a todos, sí al menos un
número muy alto de los miembros del grupo que se trate, de ahí la virtud de la democracia.
III. CONCLUSIÓN
La tensión/relación entre derecho y política, entre sociedad y estado, entre autonomía del
sistema jurídico y su necesidad de conocimiento del medio social para su más adecuada
adaptación y transformación del mismo, son los grandes movimientos del péndulo sobre los
cuales quise puntualizar en líneas arriba.
Uno de los postulados generales es que en la sociedad pluralista –o poliárquica en
palabras del politólogo norteamericano, Robert Dahl – los intereses corporativos ponen en
la sombra el interés general y la representación de los diversos segmentos de la sociedad
predominan sobre la representación política. Así tratamos de ejemplificarlo con el caso del
financiamiento de las campañas políticas y la utilización del dinero para hacerse una
imagen en los medios.
Se crea así, un círculo vicioso: entre elecciones mayormente competidas, mayor
demanda de fondos para la campaña (súmese las contiendas intra partidarias en el nuevo
contexto de las precampañas, el voto de los mexicanos en el extranjero, etc.) que en la
30
García-Huidobro, Joaquín, “Las forma de argumentación política”, en Enrique Cáceres et al.
(coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía del Derecho, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 209.
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mayoría de las veces, como está demostrado, los candidatos disparan sus gastos de
campañas en los medios de comunicación, principalmente electrónicos, pues conforme al
término acuñado por Giovanni Sartori, de video-política, la televisión condiciona
fuertemente el proceso electoral, ya sea en la elección de candidatos, bien en su modo de
plantear la batalla electoral, o en la forma de ayudar a vencer al vencedor.31
Estamos inmersos en una sociedad, donde la televisión es, por mucho, el medio de
comunicación masiva más usado por para informarse sobre asuntos públicos. Así lo revela
un estudio realizado por especialistas del Instituto de Investigaciones Jurídicas, los datos
revelan que –tanto en 2003 como en 2011– aproximadamente siete de diez entrevistados
seleccionaron esta opción. Uno de siete dijo que se enteraba por medio del radio, mientras
que uno de dieciséis dijo que se enteraba por los periódicos. Es importante resaltar que
solamente 3% de los entrevistados dice enterarse de los asuntos públicos primordialmente
por Internet.32
A modo del pensamiento de Manuel Castells, estamos en presencia de un nuevo
paradigma tecnológico (con el desarrollo de las técnicas de la información), que ha
derivado en un nuevo modelo de desarrollo informacional en el último cuarto de siglo XX,
es el de una sociedad dual, en la que las diferencias entre grupos sociales se harán cada vez
mayores, en la que el estado del bienestar perderá progresivamente su papel
redistribuidor.33
Tiene mucha razón, corremos el peligro de que se abra una brecha enorme de
desigualdad social.
Sostuve también que pese a que contemos con sofisticadas leyes que traten de abatir
la opacidad, la desigualdad, la corrupción, es necesario un componente de mayor alcance
como lo significa para mi postulación el hecho de dejar de entender al Derecho como un
31
Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida, trad. de Ana Díaz Soler, México, Taurus,
2001, p. 70.
32
Este informe sintetiza los resultados de la Segunda Encuesta Nacional de Cultura Constitucional:
legalidad, legitimidad de las instituciones y rediseño del Estado elaborada por especialistas del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM con el propósito de generar una línea base de información que permita
conocer la extensión y modalidades del diseño institucional en la sociedad mexicana.
33
Castells, Manuel, La ciudad informacional. Tecnologías de la información, estructuración
económica y el proceso urbano-regional, Madrid, Alianza, 1995.
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puñado de normas que corren el riesgo de no ser cumplidas. El propósito es ambicioso,
requerimos fomentar una cultura de la legalidad –en el sentido aquí expuesto– y cultura
política de los actores políticos, pero requerimos también que nuestra instituciones cumplan
con el compromiso que tienen de atender en cada decisión jurídica, los elementos
justificativos y valorativos del Derecho que le aportan los principios.
Conforme a la formulación de mi hipótesis, continuar este escenario adverso en que
las instituciones electorales no están comprometidas por legitimarse democráticamente y en
su lugar ceden a las presiones de los corporativos empresariales, estamos condenamos a que
se inhiban otras formas de la democracia, como la participación ciudadana, la confianza en
las instituciones y la solidaridad.
Así lo demuestran las conclusiones, de la encuesta en mención:
“Existe en México una cultura política de la legalidad, que se basa en la diferencia
aceptada por los gobernados entre la normatividad jurídica y las prácticas políticas reales,
lo que contribuye a una cultura de la permisividad, la aceptación y la complicidad de los
gobernados con los gobernantes y la discrecionalidad. En materia de cultura de legalidad,
sigue vigente la vieja tradición de negociar políticamente la ley, de la ley como un referente
de la negociación o la presión... La larga tradición negociadora del sistema corporativo y
clientelar ha permeado profundamente a la cultura política: pactar, ceder, negociar, incluir,
y repartir espacios de poder mecanismos de control del sistema político se han trasladado al
campo de la legalidad y obediencia a la ley. La pervivencia de redes clientelares y
estructuras corporativas impiden que la organización colectiva de la sociedad establezca los
parámetros de un cambio cultural y la conformación de un contexto ciudadano.34
Para robustecer esta conclusión, que en sí, dice mucho, se formuló una pregunta que
decía: Por lo que usted ha visto, ¿Quién viola más las leyes? El significado de los datos es
que las personas perciben que en cuanto al respeto de la legalidad, los policías y los
políticos son los que consideran menos respetuosos de la ley.
34
Conclusiones de la Segunda Encuesta Nacional de Cultura Constitucional, auspiciada por el Instituto
Federal Electoral y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2011.
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Por su parte la pregunta treinta y cinco, estaba formulada en los siguientes términos:
¿qué es más importante para usted? Teniendo como respuesta:
a) Una sociedad donde se apliquen y respeten las leyes
b) Una sociedad sin delincuencia
c) Una sociedad más democrática
d) Una sociedad donde haya menos diferencias entre ricos y pobres.
Los porcentajes se repartieron de tal forma que existe una preponderancia por el
inciso a) con el 67.1% seguido de un 61.3 % y la preferencia por una sociedad más
democrática aumenta en menor medida en su comparativo con la encuesta realizada en
2003 y que de momento ocupa el tercer peldaño.
Estos datos duros, deben hacernos reflexionar sobre el panorama que estamos
obligados a mejorar desde el Derecho.
Esperemos podamos seguir la ruta que nos marca Jürgen Habermas, al decir que: las
formas de participación cambien no tiene por qué ser necesariamente un mal en sí, si los
partidos políticos insisten en estatalizarse cada vez más, y al mismo tiempo siguen
empeñados en comercializar su trabajo, lo que ocurrirá será que en la sociedad civil podrán
empezar a formarse corrientes contrarias a eso.”35
Los postulados del modelo argumentativo del Derecho y la democracia deliberativa,
pueden ser alternativas, que además de las que aquí sostuve, pueden cambiar el derrotero de
nuestro contexto actual.
En este mismo sentido, podemos abrevar de la teoría de la acción comunicativa, que
plantea, las estructuras comunicativas de la esfera pública reaccionan como sensores a las
presiones de los problemas que cruzan a toda la sociedad y estimula opiniones influyentes.
La opinión pública, puede ser transformada en poder comunicativo, nos dice Habermas
según los procedimientos democráticos. No puede regir el sistema administrativo pero sí
35
Habermas, Jürgen, Tiempo de transiciones, trad. de Rafael de Agapito Serrano, Madrid, Trotta,
2004, p.21.
21
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orientarlo, así la esfera pública funciona, por lo tanto, como una “caja de resonancia” de los
problemas que deben ser trabajados por el sistema político.36
Así mismo, es necesario plantearse el problema de la legitimidad de los fines, a modo
de contrario de idoneidad de los medios.37 Es necesario repensar, que el planteamiento
weberiano de que la ética absoluta, ni siquiera se pregunta por las consecuencias, y por eso
no nos lleva a algo.38
No debemos claudicar en sostener, que la fuerza inspiradora de la democracia no
reside tan sólo en que es un método que agrega fuerzas y voluntades disímbolas, sino
también y quizá primordialmente en que es un valor o conjunto de valores que, como lo ha
dicho Bobbio, convoca a la dignidad civil, política y social de los ciudadanos, a la
tolerancia, a la no-violencia, a la renovación gradual de la sociedad mediante el debate libre
de ideas y a la fraternidad.39
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37
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38
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39
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