Dict. 128-07 - Gobierno de Aragón

DICTAMEN
128 / 2007
Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de
la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario
“Miguel Servet” de Zaragoza.
ANTECEDENTES
Primero.-J.Z., formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial, con fecha 23
de febrero de 2006, según figura en el correspondiente parte unido al expediente (folio 3 del
expediente), posteriormente ratificada en escrito de 28 de marzo de 2006, presentado en la
Oficina de Correos con la misma fecha y con entrada en el Registro del Hospital “San
Jorge” de Huesca en el día siguiente.
En este escrito se alude, en primer lugar, a un telegrama cursado para interrumpir la
prescripción con fecha 22 de febrero de 2006, que fue registrado de entrada en el Hospital
“San Jorge” el día 23 del mismo mes, si bien hay una anotación en la que se indica que la
recepción tuvo lugar a las 16 horas veinte minutos del día 22 de febrero de 2006 (folios 8 y
9), en el que se adujo que la reclamación se efectuaba “por lesiones, daños y secuelas
sufridos por error médico tras intervención quirúrgica en Salud fecha 23/02/2005, de las que
convalezco en situación de baja laboral y por tanto todavía no determinables”.
Los hechos que se exponen como fundamento de la reclamación se expresan en el
escrito de la forma siguiente: “En fecha 23/02/2005 fui intervenido en Hospital Miguel Servet
de Zaragoza por el especialista Dr. G., con fin de extirpar un quiste en la columna dorsal.
Se dijo que era precisa artrodesis en dos vértebras, pero a consecuencia de error médico
se practicó en otras dos vértebras, por lo que para llevar a término la intervención hubo que
realizar artrodesis de cuatro vértebras, ocasionando con ello una limitación severa de la
movilidad de la columna. Asimismo, padezco una monoparesia crural derecha a
consecuencia de la intervención con evidente cojera y grandes algias, siendo mi estado
1
físico peor del que tenía antes de la intervención. Actualmente sigo de baja médica y en
tratamiento de rehabilitación (la herida sigue abierta al sufrir infección de estafilococo en
estancia hospitalaria), por lo que no se puede determinar ni el periodo de baja médica
sufrido en su totalidad, ni las secuelas definitivas, ni la incidencia en mi capacidad laboral”,
lo que justifica la falta de cuantificación de la indemnización, y por lo que respecta a la
prueba solicitó el reclamante la aportación de su historia clínica.
Segundo.- El expediente remitido, correctamente ordenado y con un índice de
documentos, consta de 185 folios numerados, de los que los comprendidos entre los
números 21 a 79 y 91 a 159 corresponden a fotocopias compulsadas de la historia clínica
aportadas a requerimiento del Jefe de Sección de Asuntos Jurídicos de la Secretaría
General Técnica del Departamento de Salud y Consumo y del Jefe De Servicio de Apoyo
Jurídico, documentación ampliada a solicitud de la Inspección Médica.
Tercero.- Constan en el expediente dos informes de alta del Jefe de Sección de
Neurocirugía del Hospital Universitario “Miguel Servet” fechados los días 1 de marzo y 15
de abril de 2005. En el primero de estos informes (folios 34, 106 y 112) se dice: “Paciente
diagnosticado de una lesión extradural a nivel D10.- Se le realizó hemilaminectomía y
evacuación de una lesión extradural que comprimía la médula.- Posteriormente se le realizó
artrodesis pedicular y colocación de injertos obtenidos mediante técnica AGF.- Tuvo como
complicación inmediata una monoparesia crural dcha. de predominio proximal. Se le puso
choque de corticoides. Dicha situación le había ocurrido en otras situaciones anteriores con
regresión.- No ha habido otras complicaciones quirúrgicas debiéndose hacer tratamiento
Rehabilitador.
El informe de alta de 15 de abril de 2005 (folios 33 y 129) tiene el siguiente texto:
“Paciente que reingresa por tener supuración a nivel de herida quirúrgica. Se le hace
apertura de herida y drenaje. En los cultivos aparece Stafilococo Aureus.Espontáneamente ha ido despareciendo el proceso infeccioso y con Rehabilitación ha
mejorado de su extremidad inferior dcha. Debe seguir con tratamiento RHB
ambulatoriamente.- Tratamiento (....).
Cuarto.- El mismo Jefe de Sección de Neurocirugía ha emitido dos informes fechados
los días 9 de agosto y 13 de septiembre de 2006 (folios 88, 89 y 161).
En el informe de 9 de agosto, entre otros extremos, se indican los siguientes:
•
Llega al Servicio por un cuadro de torpeza en extremidad inferior derecha cuando
realiza ejercicios o deambulación, observada por lo amigos con un año de
anterioridad.
•
Los estudios radiológicos muestran una masa extradural D9 que ocupa canal en
su parte posterior.
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•
Por persistencia de su clínica se le interviene el 23 de febrero de 2005,
realizándose una hemilaminectomía derecha lateral. Por resección quirúrgica de
articulares se decide realizar artrodesis a nivel derecho D8-D9-D10-D11, con
control radiológico pedicular.
•
Postquirúrgicamente se observó una monoparesia crural derecha con signos de
liberación piramidal. Los estudios radiológicos no muestran invasión del canal por
instrumentación.
•
Reingresa por supuración de herida, aislándose un stafilococo aureus,
solucionándose la infección espontáneamente.
•
Ha seguido tratamiento rehabilitador que resultados de mejora progresiva.
•
La RM de columna dorsal y lumbar, realizada el 24/10/2005, no muestra lesiones
expansivas ni alteraciones de instrumentación vertebral.
•
Tiene signos degenerativos a nivel lumbar en los segmentos L4-L5 y L-5-S1.
Diámetro de canal normal.
•
Tiene discreta cojera por la espasticidad. Reflejos musculares profundos
exaltados. Cutáneo plantar derecho sale indiferente cuando anteriormente era
positivo. Sensibilidad táctil y de posición conservadas.
•
La cirugía a nivel medular tiene siempre la probabilidad de poder tener
complicación que se puede reflejar como trastorno sensitivos o motor.
•
Siempre que se puede ir por una vía que no se tenga que tocar la médula es lo
idóneo. En este caso su localización no dejaba ir más que por vía postorolateral.
•
A semejanza de su lesión que le provocaba torpeza en EID, “podemos haber
podido provocar dicha lesión medular en el manejo resección de la lesión que no
es tan definitiva, ya que ha ido progresivamente mejorando de fuerza motora”.
El contenido del informe de 13 de septiembre de 2006 no difiere del anterior, pero con
un texto más reducido y, consiguientemente, con omisión de algunos extremos.
Quinto.- La Jefa de Sección del Servicio de Rehabilitación del Hospital “San Jorge”
informó con fecha 14 de diciembre de 2005 (folios 54 y 132) que el reclamante había
estado en tratamiento de rehabilitación desde abril de 2005, habiéndose suspendido hasta
ser visto por neurocirugía, y con fecha 12 de mayo de 2006 (folio 18) que seguía con
tratamiento de terapia reequilibradora del aparato locomotor, hallándose pendiente de
nueva valoración para reiniciar el tratamiento de electroterapia, habiéndosele colocado una
tobillera estabilizadora.
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Sexto.- Las conclusiones de los informes del Servicio de Neurofisiología Clínica,
fechados los día 22 de julio y 15 de diciembre de 2005 (folios 66 y 130, y 64 y 133) fueron
las siguientes:
•
Signos EMG de denervación parcial crónica en el m. tibial anterior, y escasos sin
signos de denervación en el m. recto femoral. No se observan signos de
denervación activa. Sugiere un sufrimiento radicular L4 dcho. crónico no
progresivo.- La conducción sensitivo-motora de los nervios medianos es normal
(informe de 22 de julio de 2005).
•
No se observan modificaciones sustanciales con relación al anterior estudio
realizado en julio de este año: existen signos electromiográficos de enervación
parcial crónica en los m. Vasto interno y tibial anterior dchos., sin alteraciones del
patrón electromiográfico de músculos pertenecientes a los miotomas adyacentes.
Compatible con sufrimiento radicular crónico no progresivo L4 dcho. No se
observan alteraciones sugestivas de sufrimiento radicular denervante S1 dcho.
(informe de 15 de diciembre de 2005).
Lo señalado en estos informes se reitera en el emitido por el mismo Servicio con
fecha 12 de abril de 2006 (folio 20)
Séptimo.- Realizada al reclamante una Resonancia Magnética en una Clínica
privada, en las conclusiones del informe emitidas con fecha 2 de enero de 2007 se dice:
“Discreta cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7 con moderada estenosis foraminal C5-C6 izquierda
y C6-C7 derecha”.
Octavo.- Se le realizaron al reclamante cuatro estudios de RM de columna cervical y
dorsal, que dieron lugar a las siguientes “impresiones diagnósticas”:
•
Pequeña masa de localización intrarraquídea y extra-axial ocupando espacio
epidural derecho a la altura de D9, compatible con quiste sinovial o proceso
sinovial focal dependiendo de la articulación interapofisaria. La formación contacta
con el contorno posterior derecho de médula dorsal.- Signos cervico-artósicos con
osteofitos posteriores que indentan sobre espacio epidural anterior. Tendencia a la
estenosis de agujeros de conjunción, de predominio izquierdo, en segmento C5C7. (estudio fechado el día 21 de noviembre de 2002 – folios 31, 75 y 96).
•
Signos de espondilodiscitis mecánica en L4-L5 y L5-S1.- Degeneración con
pequeña herniación posterior y central del disco intervertebral L5-S1, que llega a
contactar con la raíz S1 derecha a su paso por receso lateral sin distorsionarla.Degeneración y abombamiento posterior del disco intervertebral L4-L5.Degeneración de los discos intervertebrales L1-L2 y L2-L3.- Signos de
espondilosis lumbar (estudio de 2 de mayo de 2003 –folios 32 y 99).
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•
Pequeña masa intra-raquídea y extramedular, ocupando espacio epidural posterior
derecho a la altura del cuerpo vertebral D9, en íntima relación con la articulación
interapofisiaria derecha D9-D10. No se observan cambios respecto al estudio
anterior de noviembre de 2002.- Signo cervico-artrósicos (estudio de 23 de marzo
de 2004 –folio 103-).
•
Conservación de la alineación y la estática de la columna dorsal.- Presencia de
material de osteosíntesis a nivel de pedículos vertebrales de al menos cuatro
vértebras dorsales, que distorsiona la señal RM e impide valorar adecuadamente
el contenido del canal raquídeo dorsal.- Pese al artefacto del estudio no se
observan indicios de proceso expansivo intrarraquídeo en la actualidad.- No se
demuestran claras alteraciones en la morfología o señal del cordón y el cono
medular.- No se valoran signos de infiltración de cuerpos vertebrales ni masas
paravertebrales.- No se observan focos realce patológico tras la inyección del
medio de contraste paramagnético.- Rectificación de la dosis lumbar fisiológica.
Cambios por discopatía degenerativa evolucionada en los niveles L4-L5 y L5-S1.En el nivel L4-L5 se valora pinzamiento del espacio discal, irregularidad de platillos
vertebrales y leve profusión dicoostefitaria circunferencial. Leve estenosis
foraminal bilateral.- Similares hallazgos en el nivel L5-S1, valorándose estenosis
foraminal bilateral más acusada.- Diámetros del canal espinal amplios (estudio de
24 de octubre de 2005 –folio 131-).
Octavo.- En el expediente existen además dos informes del Servicio de
Radiodiagnóstico con fechas de 18 de marzo y 8 de abril de 2005. En el primero se señala
que “en el estudio de RM dorsal se aprecia la existencia de una lesión alongada, extradural,
a la altura de D5 y D6, de localización en el espacio interfacetario”, en tanto que en
segundo se indica que “en la actualidad ha desaparecido la lesión de características
extradurales que se encontraba a nivel posterior, a la altura de los cuerpos vertebrales D5D6”.
Noveno.- Como de atención “particular” se ha aportado al expediente un informe del
Director de un Centro Médico (folios 49 a 53) referido al día 5 de diciembre de 2005, en el
que, después de reproducir parcialmente informes que obran en la historia clínica del
reclamante, la impresión diagnóstica referida al día 7 de septiembre de 2005 fue:
“Cervicalgia – dorsalgia – lumbalgia postraumática acompañada de: contractura muscular
(notable).- Déficit de movilidad.- Maniobras radiculares ciáticas derecha dudosa” y
“Radioculopatía derecha con afectación motora”. También se indica en este informe que la
situación está estabilizada (que empeora con cualquier solicitación para control fuerza), que
la exploración pone de manifiesto una situación similar a la previa incluso de mayor
incapacidad y con reflejo derecho Rotuliano derecho con gran “hiperrespuesta”, así como la
existencia de reapertura de zona de intervención (en fase pendiente de valoración de
cultivo).
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Décimo.- Contiene el expediente un informe de la Inspección Médica, fechado el día
10 de octubre de 2006 (folios 162 a 167), en el que se hace una “introducción” en el
apartado 1; en el 2 la “descripción de los hechos”, en tanto que el 3 está referido a los
“antecedentes” el 4 tiene como epígrafe “secuelas alegadas” y el 5 a las “actuaciones
practicadas”. Es en el apartado 6, el último del informe, donde se vierte el “juicio crítico”,
expresado con el siguiente texto:
“Del examen de la documentación clínica aportada se desprende un seguimiento
continuado y longitudinal del caso por parte del Servicio Público, se realizó un
diagnóstico de masa extradural a nivel D9 como causante de la pérdida de fuerza y
torpeza de la extremidad inferior derecha, se realizó la intervención extirpando la
masa extradural y realizando una artrodesis pedicular y colocación de injertos, como
consecuencia de la presentó una monoparesia crural derecha de predominio proximal
e infección de la herida quirúrgica. La infección requirió ingreso para su estudio y
tratamiento curándose al cabo de 11 meses. La menoparesia crural ha requerido
rehabilitación que continúa actualmente, según informa el Dr. G. en informe de fecha
13 de septiembre de 2006 la recuperación es favorable. Estas complicaciones entran
dentro del ámbito del riesgo quirúrgico esperado o posible si bien al no estar el
Consentimiento Informado firmado por el médico se entiende que no se informó
adecuadamente al interesado y por tanto se incumplió la Lex Artis en este caso,
dándose por tanto los requisitos necesarios para considerar la existencia de
responsabilidad por parte de la Administración.
No obstante el interesado no ha presentado formalmente una petición de
responsabilidad patrimonial al entender que las secuelas no son definitivas y que no
se pueden valorar en su totalidad, debiéndose posponer la valoración de la misma al
momento en que el interesado presente un informe con las secuelas definitivas y la
petición de responsabilidad patrimonial”.
Noveno.- En el informe emitido por los Drs. N. y P. de la Asesoría médica a la que la
entidad aseguradora lo solicitó, de fecha 21 de noviembre de 2006 (folios 169 a 175),
después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de
incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas, se formularon las
siguientes conclusiones:
1. Todas las actuaciones médicas, diagnósticas y terapéuticas han sido, en este
paciente, totalmente correctas.
2. La intervención quirúrgica estaba indicada, y no hay indicio de lesión medular
post-quirúrgica, por efecto de la laminectomía o la instrumentación.
3. El paciente presentó tras la intervención una monoparesia del miembro inferior
derecho, que se ha ido recuperando paulatinamente con tratamiento rehabilitador,
y que difícilmente puede corresponder a una lesión medular quirúrgica, pues no
asocia sintomatología sensitiva propia de un síndrome de Brown-Séquard, y no
hay indicio de lesión medular en la RM.
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4. Por todo lo anterior no está justificada esta reclamación.
Undécimo.- En el trámite de audiencia compareció el reclamante y formuló
alegaciones en las que sustentó:
1. Los episodios de torpeza en la pierna derecha, que remitían al poco tiempo,
han quedado cronificados a consecuencia de la intervención, “por lo que cabe
concluir sin género de dudas que la intervención no sólo no ha solucionado los
problemas del paciente, sino que incluso ha agravado su estado previo de
forma irreversible”.
2. Ha quedado acreditada la infección sufrida durante la estancia hospitalaria.
3. Aparece acreditada la falta de información suficiente sobre los riesgos de la
intervención quirúrgica, con infracción de la lex artis.
4. No se trata en todo el expediente del hecho clave de la reclamación: el error
en la practica de la artrodesis.
5. La masa extradural, localizada en D9, conllevaba la artrodesis de dicho nexo
vertebral.
6. El hecho de practicar la artrodesis de cuatro vértebras ni siquiera ha sido
explicado por el neurocirujano.
7. La Inspección Médica no ha investigado la cuestión planteada.
8. En contraposición a lo señalado por el neurocirujano en sus informes, por ser
la actividad laboral del paciente de carácter sedentario, al cabo de dos horas el
dolor en la espalda es insoportable.
Estas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración.
Duodécimo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 4 de mayo de
2007, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de
Aragón el día 17 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución
“de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de
las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el
Real Decreto 429/1993, de 25 de marzo”, desestimatoria de la reclamación.
En la aludida propuesta se recogen en los antecedentes el contenido de la
reclamación, la tramitación seguida, con especial referencia al trámite de audiencia, y los
hechos que se consideran acreditados y, a continuación, se efectúan consideraciones
jurídicas en seis “fundamentos de derecho”, en los que, después de aludir a la competencia
de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin
al procedimiento instruido y a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el
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derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, se
menciona jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas, con referencia a la relación de causalidad, a
las peculiaridades del carácter objetivo de esta responsabilidad cuando del servicio
sanitario se trata, y a la lex artis ad hoc como “módulo rector de todo acto médico y que
constituye la traslación a este ámbito de la responsabilidad patrimonial de la diligencia
contenida en el artículo 1104 del Código Civil”.
En el fundamento de derecho cuarto de la propuesta, frente a la cuestión planteada en
la reclamación como causante de los daños producidos, se afirma que “los informes
elaborados por la Inspección médica y de los Especialistas en neurocirugía concluyen que
todas las actuaciones médicas diagnósticas y terapéuticas han sido en este paciente
totalmente correctas”, y que “los estudios neurorradiológicos no mostraron invasión del
canal por la instrumentación, descartaron la malposición de los tornillos transpediculares y
en el estudio de potenciales evocados de los nervios tibiales no se hallaron asimetrías en
transmisión del impulso”.
Es en el fundamento de derecho quinto donde se hace referencia a las alegaciones
vertidas por el reclamante en el trámite de audiencia, rechazando en el mismo
responsabilidad por la infección por tratarse de un germen ajeno al ámbito hospitalario,
portado habitualmente por los pacientes, así como la falta de información del reclamante si
se atiende al contenido del documento que obra en el expediente suscrito por aquél.
Finalmente, se menciona el este fundamento el criterio de los Especialistas que sostienen
“que la monoparesia no es un riesgo posible e inevitable de la intervención quirúrgica
practicada”, con falta de congruencia con la cita que se hace del contenido del informe los
Especialistas.
Por último, en el fundamento de derecho sexto se sustenta que “no concurren los
requisitos exigidos para concluir la existencia de nexo causal entre la actuación médica y su
pérdida transitoria de fuerza motora”, con cita del informe elaborado por el Servicio de
Neurocirugía.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que
legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el
artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en
lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión
habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre
“reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios” cuando el importe de la
indemnización reclamada exceda de 1.000 € (art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de
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diciembre), precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 12.1 del Reglamento
de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad
Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP), y 12.2.a) del
Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el
Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA).
Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de
la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público, corresponde la emisión
del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.1 de la
LPGA, en relación con los artículos 63.1 de la misma Ley y 21.1 del ROFCJA.
II
Como ha quedado indicado en el antecedente segundo de este Dictamen, el
expediente aparece foliado, y se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos
son fotocopias compulsadas y algunos originales, lo que contrasta, y una vez más se valora
favorablemente, con expedientes o conjuntos de documentos que otros Departamentos
remiten a esta Comisión para la emisión de sus dictámenes.
Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las
actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse
acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por J.Z.
Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en
este Dictamen, si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo, sobre la existencia o
no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños
alegados, con estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la indemnización, con
base en los criterios legales aplicables.
III
Como viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica, de forma
reiterada, en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la
responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución
atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
(Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de 2006 y 24 de
enero de 2007), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico,
constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo
LPAC), así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la
seguridad jurídica.
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Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de noviembre de 2004
(f.d. tercero), 27 de junio de 2006 (f.d. cuarto) y 26 de octubre de 2006 (f. d. tercero), ha
señalado que “a los fines del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia ha
homologado como servicio público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias de la
función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo”,
cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo
determinado.
El legislador ordinario, viene significando esta Comisión Jurídica, al ejercitar la
potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los
principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación
de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los
deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que
debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto
al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.
También de forma reiterada, esta Comisión viene señalando que los requisitos para
una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada
formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre
la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 –f.d. cuarto-;
25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 –f.d. tercero- y 9 de noviembre de
2004 –f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 –f.d. segundo-), junto a la no prescripción del
plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la ya mencionada
Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 –f.d. cuarto-, y también en las de 26 de octubre
de 2006, 24 de enero, 7, 14 y 15 de marzo y 20 y 26 de abril de 2007 -f.d. tercero en todasAntes de entrar a considerar las cuestiones directamente relacionadas con la
reclamación efectuada, se estima conveniente aportar a este Dictamen, en relación con los
requisitos señalados, que el Tribunal Supremo mantiene una consolidada doctrina, según la
cual (Vid. Sentencias de 24 de enero, ya citada, y 14 de febrero de 2006 y 6 de febrero de
2007) “la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una
lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real,
concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la
Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del
servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (SS. 3-10-2000, 9-112004, 9-5-2005)”.
Por lo que se refiere a las características del daño, las citadas Sentencias de 24 de
enero y 14 de febrero de 2006 también señalan que “la Ley 30/92 establece que el daño
alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando
(art. 141.1) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes
de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, y respecto
a la aludida antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto
la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988,
29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual:<<esa responsabilidad
patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como
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daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si
existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar>> (en el
mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)”[Vid. asimismo dos Sentencias del
T.S. de 14 de marzo de 2007].
IV
Al no cuestionase la legitimación de J.Z. para ejercer el derecho a reclamar,
atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de
examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido
presentado en plazo. En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el
derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la
indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o
psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la
determinación de las secuelas”. Pues bien, habiéndose presentado el escrito de
reclamación el día 23 de febrero de 2006, ratificada el 28 de marzo del mismo año, y al
estar los daños alegados especialmente referidos, como mínimo, al día 15 de abril de 2005
fecha del informe de alta por el reingreso del paciente a causa de supuración de la herida
quirúrgica en la que apareció “stafilococo aureus”, es evidente que no había transcurrido el
plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria cuando
la reclamación fue presentada.
V
Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el
artículo 6.1 del RPRPAP establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el
procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen
oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse
el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el
artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anterior y relacionado con el artículo 80
de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del texto reglamentario.
Sin embargo, quien ha formalizado la reclamación no adjuntó documento alguno a su
escrito y propuso como prueba la aportación de su historia clínica, lo que se ha
cumplimentado como se ha señalado en el antecedente segundo de este Dictamen.
VI
Examinadas las cuestiones formales, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar
se centra en determinar si se produjo una lesión como consecuencia del funcionamiento,
normal o anormal de los servicios sanitarios, que los reclamantes no tengan del deber de
soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia
sanitaria dispensada y el daño alegado.
11
Sobre tal cuestión nuevamente se estima adecuado hacer referencia, en primer
lugar, a los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre los necesarios límites de
la responsabilidad patrimonial objetiva, y para ello se considera de interés reproducir parte
del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre
de 2004:
Conviene recordar aquí, cómo la Jurisprudencia de esta Sala ha matizado
declaraciones anteriores acerca de la responsabilidad patrimonial objetiva de las
Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos que llevaría a una situación insostenible por irreal. Y así en Sentencia de
catorce de octubre de dos mil tres declaramos, con cita de otras anteriores como las
de 30 de septiembre del mismo año, de 13 de septiembre de 2002, y en los
reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la
Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), que «la prestación por la
Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de
aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente
sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas,
convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de
prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que
pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo
contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema
providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico». Y, en la
sentencia de 13 de noviembre de 1997 ( recurso 4451/1993), también afirmamos
que «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la
Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es
menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los
resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones
públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean
consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla».
VII
Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria por el carácter de por sus prestaciones, justifica la conveniencia de
efectuar algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta
materia. Así en la Sentencia de este Tribunal de 17 de mayo de 2004 indicó (f.d. quinto):
Nos parece necesario recordar también –conectando con lo que más arriba hemos
dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la
responsabilidad que nos ocupa– que el hecho de que en el ordenamiento jurídico
español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté
configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de
dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba
declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se
haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería
12
razonable –antes al contrario: sería manifiestamente absurdo– entender que esa
objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre
que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo.
Y más recientemente, el mismo Tribunal en el fundamento de derecho segundo de su
Sentencia de 6 de febrero de 2007 que, además de reiterar lo ya recogido en las
Sentencias de 14 de febrero y 21 de noviembre de 2006, ha señalado:
La recurrente se apoya en una concepción del carácter objetivo de la responsabilidad
patrimonial que no se corresponde con la doctrina de esta Sala, que tratándose de la
responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria viene declarando que
no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad
objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio
de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta,
independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya
que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso. (Vid
también la STS de 14 de marzo de 2007 –f.d. cuarto-).
A su vez, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166
y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23
de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de
responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que
tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual
dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso
de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la
Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno,
el derecho apercibir una indemnización”.
Al igual que en el apartado D) del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, puede decirse: Vamos a ver el problema desde
la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un
caso concreto de buena o mala praxis médica, para lo cual vamos a resumir lo esencial de
esa doctrina.
A tal efecto, debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que
hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia
de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo del
2004 (recurso de casación 8382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto
empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la
actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes
para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente
valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener
trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos
consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta
apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido
la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada,
pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de
los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento
terapéutico, lo que no excluye que puedan existir –y así ocurre frecuentemente– otros
13
métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el
caso concreto se considera que pueden ser más eficaces.
Más adelante, después de reiterar lo ya recogido en esta Consideración Jurídica al
efectuar la cita de la Sentencia de 17 de mayo de 2004 y reproducir, en parte, su
fundamento de derecho quinto, en la de 14 de marzo de 2005 el Tribunal advirtió:
Y llamamos la atención sobre ello porque de los argumentos que utiliza la parte
recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la
Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora
universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de
que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es
esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que –a la vista de lo que resulta
de las actuaciones– no hay prueba de esa mala praxis.
Y cuando se habla de praxis, buena o mala, se está hablando de una actuación en la
que se han aportado los medios humanos y materiales disponibles y, además, se ha
observado la lex artis por parte de los primeros, sólo así podrá calificarse la praxis
correspondiente a la atención sanitaria de que se trate, pues la responsabilidad de la
Administración sanitaria, y este es un criterio jurisprudencial, no deriva sin más de la
producción del daño, ya que los servicios médicos están solamente obligados a la
aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, más no a conseguir
en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, pues como
ha significado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 (f.d.
tercero), en relación con la prestación sanitaria, ha de tenerse en cuenta igualmente la
constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5- 2005, entre otras
muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de los
medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar
en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a
prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los
medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y
otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más
bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, o lo
que es lo mismo, en la mayor medida posible, puesto que los medios no son ilimitados, de
aquí que seguidamente la misma sentencia estime la concurrencia de responsabilidad
patrimonial de la Administración por insuficiencia de los medios con los que se prestó la
asistencia, habiendo expresado su criterio en los siguientes términos:
Lo que se imputa en la sentencia de instancia a la Administración sanitaria es
precisamente no haber empleado todos los medios y adoptado las medidas a su
alcance en la prestación sanitaria requerida por el paciente, en aspectos tan concretos
como la utilización de medios de diagnóstico, que habrían podido detectar el
padecimiento y en consecuencia proceder de manera inmediata a actuar sobre el
mismo, o la programación y control de la atención médica del paciente aquejado de
una dolencia que no sometida al control adecuado podía desembocar en el resultado
que luego se produjo.
En definitiva, ha de recordarse, como lo ha hecho el Tribunal Supremo en su reciente
Sentencia de 25 de abril de 2007, que es constante la jurisprudencia habida en el sentido
14
de que la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados. La
adopción de medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la
prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto
atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al
afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Por ello, tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por
la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es
objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la
Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado
reiteradísimamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento
normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido”. (Vid. SS. T.
S. de 26 de octubre de 2006 (f.d. tercero), 20 de abril de 2007 (f.d. tercero) y 26 de abril de
2007 (f.d. tercero).
Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y
recientemente el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (f.d.
quinto) y 3 de mayo de 2007 (f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el
nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o
condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final,
como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es
inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente,
sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto
resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la
doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida
en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica –Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre;
90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las
Sentencias del T.S. –Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y – Sala de lo Contenciosoadministrativo- de 8 de mayo de 2006).
Ante estas cuestiones es necesario distinguir la relación de causalidad para la
responsabilidad penal, de la civil y de la patrimonial de las Administraciones Públicas, pues
en la primera el elemento subjetivo de culpabilidad, es algo esencial, la responsabilidad civil
viene siendo considerada como semiobjetiva, en tanto que la responsabilidad patrimonial
de la Administración es de carácter objetivo por así haberlo determinado el legislador, lo
que equivale a decir que no está vinculada al dolo o culpa de los titulares o gestores de la
actividad administrativa, sino al funcionamiento del servicio público, normal o anormal, si
bien, cuando se trata de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, no
procederá admitirla sin más, ha de recodarse, por el mero hecho de que se haya producido
un resultado lesivo, sino por los medios utilizados y la adecuada praxis en la atención
dispensada, ya que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de
resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la
curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios
que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su
restablecimiento, y sólo la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone
la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su
aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber
de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse
no sea antijurídico, o lo que es lo mismo, el daño resultará antijurídico, al no existir un deber
15
de soportarlo por parte del paciente, cuando la actuación médica no se haya ajustado a las
condiciones y empleo de medios de los que podía disponerse y que las circunstancias del
caso requerían, en cuyo caso ha de concluirse que concurren los requisitos exigidos para
declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y el derecho a la
correspondiente indemnización de los daños y perjuicios (Vid. SS. T.S. de 24 de enero y 14
de febrero de 2006).
VIII
Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria
prestada al reclamante fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo
con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante
unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal
de éste, recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y, muy especialmente, si fueron
suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los
disponibles.
Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario distinguir las
dos fases habidas en esa asistencia: la correspondiente al diagnóstico de la lesión y la
subsiguiente intervención quirúrgica, y la relativa al tratamiento dispensado en el
postoperatorio del paciente motivada por la infección de la herida quirúrgica con
“staphilococus aureus”.
Sobre la primera el reclamante se limita a alegar que, con la finalidad de extirpar un
quiste en la columna vertebral, se le dijo que era preciso realizar “artrodesis en dos
vértebras, pero a consecuencia de error médico se practicó en otras dos vértebras”,
ocasionándole la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 23 de febrero de 2005
una limitación severa de movilidad de la columna y el padecimiento de una monoparesia
crural derecha, con evidente cojera y grandes algias”, padecimiento que, según el informe
de alta de 1 de marzo de 2005, “le había ocurrido en otras situaciones anteriores con
regresión“.
En el informe del Jefe de Sección de Neurocirugía del Hospital Universitario “Miguel
Servet”, de 9 de agosto de 2006 (antecedente cuarto), se indicó que tras el ingreso del
paciente por presentar un cuadro de torpeza en la extremidad inferior derecha, mostrando
los estudios radiológicos una masa extradural D9 que ocupa canal en su parte posterior, se
le practicó una hemilaminectomía y “por resección quirúrgica de articulares se decide
realizar artrodesis a nivel derecho D8-D9-D10-D11, con control radiológico pedicular”,
añadiendo que “postquirúrgicamente se observó una monoparesia crural derecha con
signos de liberación piramidal. Los estudios radiológicos no muestran invasión del canal por
instrumentación”, y que la RM de columna dorsal y lumbar, realizada el 24 de octubre de
2005 (siete meses después, por tanto, de la intervención quirúrgica), “no muestra lesiones
expansivas ni alteraciones de instrumentación vertebral”. También se significo en el mismo
informe que “siempre que se puede ir por una vía que no se tenga que tocar la médula es lo
idóneo. En este caso su localización no dejaba ir más que por vía postorolateral”. Por
último, se dijo en este informe que, a semejanza de la lesión del paciente que le provocaba
torpeza en la extremidad inferior derecha, “podemos haber podido provocar dicha lesión
16
medular en el manejo resección de la lesión que no es tan definitiva, ya que ha ido
progresivamente mejorando de fuerza motora”.
A su vez, se realizaron al paciente cuatros estudios de RM de columna cervical y
dorsal (antecedente octavo), que dieron lugar a que se localizara una masa intrarraquídea y
extra-axial, ocupando espacio epidural derecho a la altura D9, compatible con un quiste
sinovial o proceso sinovial focal -estudio de 21 de noviembre de 2002-, así como una masa
intrarraquídea extramedular, ocupando espacio epidural derecho a la altura del cuerpo
vertebral derecho D9, en íntima relación con la articulación interapofisaria derecha D9-D10
–estudio de 23 de marzo de 2004-, ambos, por tanto, anteriores a la intervención quirúrgica
realizada de 23 de febrero de 2005. En el estudio de 24 de octubre de octubre de 2005 se
indico “presencia de material de osteosíntesis a nivel de pedículos vertebrales de al menos
cuatro vértebras dorsales, que distorsiona la señal RM e impide valorar adecuadamente el
contenido del canal raquídeo dorsal”.
En el “protocolo quirúrgico” del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario
“Miguel Servet” (folio 107) consta lo siguiente: “Posición decúbito prono. Marcaje de
vértebra.- Hemilaminectomía D9-D10. Se observa un tejido que comprime dura a nivel D10
lateral.- Se toma biopsia. Se hace artrodesis Legazpi en el lado dcho. D8-9-10-11 y en lado
izdo. D9-D11.- Se dejan dos redones y cierre por planos”.
La Inspección Médica se ha limitado en el “juicio crítico”, por lo que la fase que se está
considerando se refiere, a una descripción del diagnóstico de existencia de masa extradural
a nivel D9 y a la intervención practicada para su extirpación realizando una artrodesis
pedicular y colocación de injertos, como consecuencia de la cual, según se ha hecho
constar, se presentó una monoparesia crural derecha de predominio proximal.
Finalmente, en el informe de los Especialistas de la Asesoría Médica, se ha estimado
que todas las actuaciones médicas, diagnósticas y terapéuticas han sido correctas, que la
intervención quirúrgica estaba indicada, y no hay indicio de lesión medular post-quirúrgica,
ni incluso en la RM, por efecto de la laminectomía o la instrumentación y que el paciente se
ha ido recuperando paulatinamente con tratamiento rehabilitador de la monopareseia del
miembro inferior derecho.
Y con el contenido de estos informes ha de emitir esta Comisión Jurídica su criterio
acerca de la observancia de la lex artis en las actuaciones llevadas a cabo en el Hospital
Universitario “Miguel Servet” en la atención sanitaria prestada al ahora reclamante,
valorando la prueba resultante de los informes que obran en el expediente.
Esta Comisión Jurídica viene valorando de forma especial, por su carácter, los
informes de la Inspección Médica, pero tal valoración no puede efectuarla en el supuesto
que se dictamina dado el contenido del informe emitido, por lo que tan sólo cuenta con los
informes de los Servicios del Hospital en el que se dispensó al reclamante la atención
médica y el facilitado por la entidad aseguradora. Sin embargo, ha de ponerse de
manifiesto que el artículo 10 del RPRPAP faculta al órgano instructor del procedimiento,
antes del trámite de audiencia, para solicitar cuantos informes estime necesarios para
resolver y, además, exige que, en todo caso, se solicitará informe al servicio cuyo
funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, informe que se entiende
emitido por el Servicio de Neurocirugía del centro hospitalario (antecedente cuarto).
17
Al mismo tiempo, esta Comisión echa en falta, y así lo viene advirtiendo en sus
Dictámenes, la emisión de un informe fundado técnicamente, con criterios médicos o, en su
caso, jurídicos, sobre las alegaciones vertidas por los reclamantes en el trámite de
audiencia.
También considera conveniente señalar que el principio onus probandi incumbit ei qui
asserit tuvo acogida en el artículo 1.214 del Código Civil hasta la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, que lo mantiene pero de forma flexible al disponer en el
apartado 6 del artículo 217 que habrá de tenerse presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las partes, algo que la jurisprudencia ya había
sustentado al admitir la inversión de la carga de la prueba en atención a la mayor
disponibilidad de los medios probatorios, sirva de ejemplo la Sentencia de 22 de noviembre
de 2000 en la que, después de hacer referencia al artículo 1.214 del Código Civil y al
mencionado principio que lo inspiraba, señaló (f. d. tercero): El principio general que
atribuye la prueba de lo afirmado a quien lo efectúa y exime de actividad probatoria a quien
se limita a negar un hecho, tiene las naturales excepciones derivadas de la naturaleza
positiva o negativa de ese mismo hecho, e incluso de la consideración de quién hubiese
podido efectuar dicha demostración con mayor facilidad, o con menos esfuerzo.
Pues bien, el reclamante aduce, pero no prueba, error en el diagnóstico y en la
intervención quirúrgica practicada que afectó a cuatro vértebras dorsales, con producción
de secuelas no fijadas definitivamente, en tanto que de los informes médicos que ha podido
disponer esta Comisión se desprende la procedencia de la intervención en los términos en
que se efectuó. Pero es que, además, como ha señalado recientemente el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 28 de marzo de 2007 –fundamento de derecho segundo- la
responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del
daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de
los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los
supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario
convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda
clase de enfermedades. Añadiendo a continuación: Es por ello que, en cualquier caso, es
preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración
acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está
obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos
absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la
Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia
sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del
personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia
médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación.
Sin embargo, el reclamante parece centrarse en la falta de obtención de un resultado
positivo tras el tratamiento quirúrgico que le fue dispensado, pero aunque así fuera no cabe
desconocer el estado de su columna vertebral antes y después de la intervención,
atendiendo al conjunto de informes que obran en el expediente, estado que afecta no sólo a
las vértebras dorsales sino, también, a las cervicales, lumbares y sacras, por lo que la
producción de una monoparesia de la extremidad inferior derecha, independientemente de
su evolución a través del proceso rehabilitador, no constituye una secuela que dé lugar a
responsabilidad de la Administración sanitaria. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia
del Tribunal Supremo de la que se cita, al igual en un considerable número de Dictámenes
18
recientes de esta Comisión, la de 22 de diciembre de 2001 (f.d. tercero) en la que se
sustentó el siguiente criterio:
En este caso, de la prueba pericial, a la que la Sala sentenciadora confiere una mayor
fuerza de convicción, a pesar de las dudas que refleja a la vista de los demás
informes médicos, no se deduce que las secuelas e incapacidad que sufre la
recurrente hayan sido producidas por la intervención quirúrgica que se le practicó,
pero es más, aun aceptando su tesis de que la causa de sus actuales limitaciones
está en dicha intervención quirúrgica, lo que no se puede negar es que ésta, según el
aludido informe del especialista en neurocirugía, fue realizada correctamente de
acuerdo con el estado del saber en la actualidad y que la incidencia postoperatoria fue
resuelta correctamente, de modo que estaríamos ante una lesión que no constituye un
daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo
141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de
enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial
tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual «no
serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o
de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos».
En la misma línea pueden citarse las Sentencias de 4 de abril de 2006 y la más
reciente de 12 de abril de 2007, en la que se ha significado, reiterando jurisprudencia
anterior, que cuando del servicio médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un
dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas
padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente
y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia
postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la
propia definición legal de éste.
En consecuencia, frente a los criterios subjetivos aducidos por el reclamante, una
valoración conjunta de la prueba que resulta de los documentos disponibles y que obran en
el expediente, citados en esta Consideración Jurídica, e incluso parcialmente reproducidos,
lleva a esta Comisión a estimar que no se ha acreditado la existencia de una mala o
inadecuada praxis que permita concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, ni que los
medios utilizados y los tratamientos dispensados en la asistencia sanitaria prestada al Sr.
Zamora Blasco, incluida la intervención quirúrgica de 23 de febrero de 2005, e incluso en el
correspondiente postoperatorio, fueron inadecuados o insuficientes, por lo que el daño
alegado no resulta antijurídico.
Pero ha existido una segunda fase del proceso en el tratamiento médico del
reclamante consecuencia de la infección sobrevenida que afectó a la herida quirúrgica y
prolongó este tratamiento y, además, como consecuencia del contenido del informe de la
Inspección Médica, en las alegaciones se ha aducido deficiencias en el “consentimiento
informado”.
IX
19
Resulta indiscutible que tras el proceso quirúrgico el reclamante se vio afectado por
una infección de “sataphilococus aureus”. Así lo alegó en el escrito en el que formalizó su
reclamación al señalar que “la herida sigue abierta al sufrir infección de stafilococo en
estancia hospitalaria”, por lo que atribuye directamente a esta estancia la mencionada
infección, lo que se consideró acreditado en el trámite de audiencia por quien compareció
en alegada representación del reclamante.
En el informe de alta de 15 de abril de 2005 (antecedente segundo) se ha indicado:
”Paciente que reingresa por tener supuración a nivel de herida quirúrgica. Se le hace
apertura de herida y drenaje. En los cultivos aparece Stafilococo Aureus. Espontáneamente
ha ido desapareciendo el proceso infeccioso”. Análogas indicaciones se recogen en los
informes del Jefe de Sección de Neurocirugía (antecedente cuarto).
A su vez, en el informe de la Inspección Médica se indicó que la infección de la herida
quirúrgica “requirió ingreso para su estudio y tratamiento curándose al cabo de 11 meses”.
Por último, en la propuesta de resolución (fundamento de derecho quinto) se rechaza
la responsabilidad por la infección ya que se trata de un germen ajeno al ámbito
hospitalario, portado habitualmente por los pacientes, citando como referencia los
Dictámenes de esta Comisión 159/2003, 2 de diciembre, y 98/2005, de 7 de junio.
Pues bien, en estos Dictámenes se hizo mención a “la doctrina del Tribunal Supremo,
Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre la materia, de la que son claros exponentes
sus sentencias de 07.10.02 (RJ 2002/10201) y de 13.03.03 (RJ 2003/3292) que, en una
primera lectura, podría hacer pensar que impone el deber de indemnizar cuando la
infección sufrida por el paciente tiene origen hospitalario”. Después de reproducir
parcialmente el fundamento de derecho quinto de la primera de estas Sentencias, en
ambos Dictámenes se dijo: “Ahora bien, como puede apreciarse en la sentencia de
13.03.03 no basta con que la infección tenga origen hospitalario, sino que deben exigirse
dos requisitos más para que el daño resulte antijurídico: que no se hubieran adoptado por el
hospital las medidas necesarias para la esterilización de los quirófanos y que, además, no
se reaccionara con suficiente agilidad una vez detectada la presencia del elemento
causante de la infección”, reproduciendo, al efecto, el fundamento derecho de tercero de la
mencionada Sentencia de 13 de marzo de 2003:
El criterio sustentado la Comisión Jurídica en estos Dictámenes es análogo por lo que
se incorpora a este Dictamen el expresado en el nº 98/2005 en los siguientes
términos:”Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, al haberse demostrado ante esta
Comisión , especialmente con el informe de la Unidad de Medicina Preventiva del Hospital
de 30 de abril de 2004 sobre prevalencia de infección hospitalaria 1999-2003 y
bioseguridad para hongos en áreas de riesgo en bloque quirúrgicos 2003-2004 y métodos
de esterilización para el material sanitario, que el Hospital Obispo Polanco, en el momento
en que se produjo la intervención quirúrgica e ingreso del fallecido, adoptó cuantas medidas
se encontraban a su alcance para evitar un contagio con los hongos antes citados y,
además, al haberse diagnosticado de forma inmediata este contagio, procediéndose a su
tratamiento con todas las posibilidades de la ciencia médica, aunque tal tratamiento no
resultara suficiente para evitar el fallecimiento del paciente, no podemos calificar como
antijurídico el daño por lo que no surge el deber jurídico de indemnizar”.
20
En los supuestos dictaminados se aportaron a los expedientes informes sobre la
implantación de medidas u observancia de protocolos para evitar infecciones y, en su caso,
acerca de las medidas adoptadas para eliminar sus efectos. Sin embargo, ningún
documento del expediente remitido está referido a estas cuestiones a pesar de que pudo
hacerse por mera aplicación, como anteriormente se ha indicado, de lo señalado en el
artículo 11 del RPRPAP, estimándose que era necesario un informe sobre estos extremos,
sin el cual, no obstante, en la propuesta de resolución se ha adoptado el criterio expuesto
anteriormente.
Pero para llegar a la conclusión en el caso que se dictamina que el daño no es
antijurídico han debido probarse los extremos señalados, y sería una diabólica la prueba,
como ha recordado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, si tuviera
que efectuarla quien ha padecido la infección, de aquí la procedencia de la inversión de la
carga de la misma, según el criterio recogido en la precedente Consideración Jurídica de
este Dictamen.
Frente a lo indicado en la propuesta de resolución, la infección ha podido tener origen
hospitalario o extrahospitalario (Vid. sentencia del TSJ de Galicia de 24 de diciembre de
2004 –f.d. cuarto-), y, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo 13 de julio de
2000, la infección por el estafilococo Aureus en una intervención quirúrgica si bien puede
resultar en algunos casos inevitable es un evento previsible y por tanto deben extremarse
medias precautorias tales como ...a) asepsia de quirófanos e instrumental, b) desinfección
meticulosa del área operatoria, c) acortar lo más posible el tiempo operatorio, d) evitar dejar
cuerpos extraños, eliminación de tejidos desvitalizados, hematomas, etc., e) práctica de
antibioterapia profiláctica... La adopción de tales medidas ha de ser demostrada por la
Administración y en el caso de autos no aconteció así. (Vid. Sentencias de las Salas de
contencioso-administrativo de los Tribunales de Justicia de Galicia, números 1123/2003, de
24 de diciembre, y 219/2005, de 23 de marzo, y del Principado de Asturias nº 1568/2006,
de 12 de septiembre, así como la de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de enero
de 2007).
Por todo lo expuesto, esta Comisión Jurídica estima que ha sido antijurídico el daño
sufrido por el reclamante derivado de la infección por “stafilococo aureus”. Esta conclusión
no contradice la sustentada en anterior Dictamen nº 67/2007, de 2 de mayo (Consideración
Jurídica VII), en la que se consideró que el daño no fue antijurídico y la lex artis fue
observada, y ello porque en el expediente existían informes de los Servicios sanitarios que
justificaban el tratamiento dispensado y las circunstancias que concurrieron en el caso, sin
que fuera aportada prueba de contrario por el reclamante, y sí resulto acreditada que la
asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que
pudo considerarse que se estaba ante unos hechos que no constituían un daño antijurídico
conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y,
muy especialmente, si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue
dispensada, dentro de los disponibles en la atención hospitalaria, sin desconocer que, como
ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2004 (f.d.
cuarto C. ), el problema de las infecciones hospitalarias es uno de los que ocupan el primer
plano de los directores y gestores de la Sanidad en todo el mundo, no sólo en España.
En este Dictamen se efectuó “una valoración conjunta de las pruebas existentes en el
expediente, todas ellas provenientes de la los Servicios de la Administración, sin que
21
ninguna otra las contradiga”, lo que permitió asumir que fue observada la lex artis en la
atención sanitaria dispensada al paciente, “siendo de destacar a estos efectos lo informado
por el Médico Adjunto del Servicio de Aparato Digestivo de este centro hospitalario, con el
Vº Bº del Jefe del Servicio, en el que se admite que la gastroenteritis por salmonella
enteriditis que sufrió el reclamante pudo contraerla del Hospital Clínico Universitario en que
permaneció ingresado ya que se manifestó cuando llevaba nueve días hospitalizado, sin
que pueda descartarse que la infección hubiera sido contraída con anterioridad al ingreso ni
afirmarse que la fuente haya sido el paciente hospitalizado en la misma habitación, que fue
aislado en cuanto se dispuso de información sobre su infección, cuyo diagnóstico fue
posterior al ingreso del reclamante, habiendo podido ser la misma para ambos o
independiente, sin que lo ocurrido pudiera evitarse, pero sí tratarse, como se hizo, con
diligencia y la máxima rapidez.
Este criterio puede ponerse en correspondencia con la Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de noviembre de 2004 (f.d. cuarto) al señalar en ella que en el presente
caso la inexistencia de nexo causal ha de entenderse acreditada y con ello la correcta
actuación de la Administración hospitalaria, recogida también en el expediente
administrativo sin prueba que la contradiga, lo que determina la imposibilidad de acceder a
la pretensión indemnizatoria.
X
La última cuestión a considerar, a la que se refiere de forma especial una de las
alegaciones vertidas en el trámite de audiencia, es la inexistencia de consentimiento
informado con los requisitos legalmente exigibles, denunciada en el informe de la
Inspección Médica en su informe. Es cierto que aparece en el expediente, como se dice en
la propuesta de resolución, copia simple de un documento (folio 104) denominado
“Consentimiento informado (quirúrgico)” firmado por el reclamante, pero no por miembro
alguno del equipo médico, sin que se haya aportado al expediente informe al respecto por
quienes debieron facilitar al paciente la información exigida, pero la cuestión no puede
quedar reducida al reconocimiento de la constancia en el expediente de un documento así
denominado, sino que necesariamente ha de analizarse su contenido para poder estimar si
se ha dado o no cumplimiento a las exigencias legales conforme a lo establecido en la
legislación aplicable, de la destacan las Leyes estatales 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad (LGS), primero, 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del
Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica
(LAP), y 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud,
después, asi como en la Ley autonómica 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón (LSA).
Como ya lo ha hecho esta Comisión en precedentes Dictámenes (Vid. el nº 163/2003,
de 2 de diciembre, y el ya citado nº 6/2006, y 68/2006, de 7 de marzo), reviste interés
recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de abril y 3 de
octubre de 2000, y más recientemente en las de 26 de noviembre de 2004, 18 de enero, 20
y 25 de abril, 9 de mayo y 20 de septiembre de 2005), tiene declarado que la LGS disponía
en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones
Públicas sanitarias, entre otros, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y
a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su
22
proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a
la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso,
siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier
intervención» (apartado 6), excepto determinados supuestos que ahora no interesan; y,
finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11) lo que
da realidad al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la
doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa
avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.
La importancia del “consentimiento informado” ha quedado reflejada, con
posterioridad a la LGS, en el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la
dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina
(artículo 5), suscrito en Oviedo el día 4 de abril de 1997 y ratificado por España el 23 de
julio de 1999, que ha trascendido a la LAP (artículos 8 y 9) y a la LSA (artículos 12 y 13).
Así el mencionado Convenio del Consejo de Europa recoge en su artículo 5, como
“regla general”, que “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse
después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento.- Dicha
persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la
naturaleza de la intervención, así como sus riesgos y consecuencias.- En cualquier
momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento”, y el artículo 8
está referido a las “situaciones de urgencia” y sus efectos respecto a la exigencia del
consentimiento informado.
Y a este Convenio alude la “exposición de motivos” de la LAP al señalar que “el
Convenio trata explícitamente, con detenimiento y extensión, sobre la necesidad de
reconocer los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la
información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud
de las personas, persiguiendo el alcance de una armonización de las legislaciones de los
diversos países en estas materias; en este sentido, es absolutamente conveniente tener en
cuenta el Convenio en el momento de abordar el reto de regular cuestiones tan
importantes”, añadiendo más adelante: ”En particular, merece mención especial la
regulación sobre las instrucciones que contempla, de acuerdo con el criterio establecido en
el Convenio de Oviedo, los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro del
ámbito del consentimiento informado”.
Ya en el texto articulado se define el “consentimiento informado” (art. 3) como “la
conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de
sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una
actuación que afecta a su salud”.
También es importante resaltar el contenido del artículo 4, que tiene como epígrafe
“derecho a la información asistencial”, del que es titular el paciente, según expresamente
establece el artículo 5. Al ser de aplicación al caso que se dictamina la LAP, carente hasta
el momento de pronunciamientos jurisprudenciales que permitan disponer de criterios de
aplicación de esta Ley y, de forma especial por lo que ahora interesa, sobre la nueva
regulación del consentimiento informado que, si en esencia es coincidente con la LGS,
existen precisiones que impiden una aplicación de los criterios elaborados respecto a la
LGS, que en esta materia ha venido a perder su contenido, a pesar de que en algunas
23
Sentencias se haya dicho que la interpretación dada para la aplicación de la LGS puede
considerarse válida tras el cambio legislativo. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de
26 de noviembre de 2004 (f. d. tercero) se dice: “en el caso de autos el consentimiento
antes transcrito no es suficiente para tener por cumplido el requisito establecido en la Ley
General de la Sanidad antes citado y así lo viene a confirmar posteriormente la Ley
41/2002, en su artículo 10”; y en la Sentencia de 18 de enero de 2005 se puso de
manifiesto que “La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10, aun
cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la
interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles
en la información que ha de darse al paciente”. Al no existir identidad en los textos legales y
sí diferencias sobre la forma en que ha de satisfacerse el derecho de los pacientes a la
información asistencial surge la duda de si ha podido existir una interpretación de la LGS
más allá de lo exigido en su articulo 10 o, por el contrario, no existen diferencias
apreciables, especialmente por la inclusión en la LAP de precisiones que no se hallaban en
la LGS Vid. DTS de 20 de septiembre de 2005 –f-d- cuarto).
Sin entrar en un análisis de las faltas de coincidencias en este extremo entre los
textos legales, la mención al contenido de los artículos 4, 8 y 10 de la LAP puede contribuir
a esclarecer la diferencias apuntadas que necesariamente condicionan el contenido de este
Dictamen, ya que, como se ha advertido con anterioridad, la observancia de lo dispuesto en
estos artículos era exigida en la fecha en las que se llevó a cabo la intervención quirúrgica
practicada al Sr. Zamora Blasco.
En la LAP se reconoce a los pacientes, en primer lugar, “el derecho a conocer, con
motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda información disponible sobre
la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley”, pero junto al enunciado
genérico de este derecho, que ha de garantizar el médico responsable del paciente y los
profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un
procedimiento concreto, también serán responsables de informarle (art. 4.2 y 3). La Ley
aporta una precisión de que la regla general de satisfacer este derecho será proporcionar
verbalmente la información asistencial. Hasta aquí puede apreciarse una gran coincidencia,
que no identidad, entre los artículos 4.1 de la LAP y 10.5 de la LGS, pero la diferencia surge
en algo que, en principio, pudiera considerarse como no esencial y sin embargo muy
importante para dilucidar las situaciones en las que existan discrepancias entre la
Administración Sanitaria y los pacientes, o en su caso los familiares de éstos, a efectos de
prueba, y es la exigencia de que de la información asistencial proporcionada verbalmente
se deje “constancia en la historia clínica”, debiendo comprender, “como mínimo, la finalidad
y la naturaleza de cada intervención”, así como de “sus riesgos y sus consecuencias”,
términos mucho más precisos que los que utilizaba la LGS al disponer “que quede
constancia por escrito de todo su proceso” (art. 10.11)
Por otra parte, la información clínica (la Ley elude la calificación de asistencial
probablemente por razones de redacción) forma parte de las actuaciones asistenciales y,
además de ser verdadera, será “comunicada al paciente de forma comprensible y
adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y
libre voluntad” (art. 4.2), lo que tiene reflejo en el concepto legal del denominado
“consentimiento informado”, o mejor, es este concepto el que queda ahora reflejado.
24
Ahora bien, para que el facultativo pueda recabar el consentimiento escrito del
paciente habrá de facilitar a éste información sobre los siguientes extremos (art. 10.1 de la
LAP): “a) consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con
seguridad, b) riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del
paciente, c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al
estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención, y d)
contraindicaciones”.
Con arreglo a lo indicado en el artículo 8.1, y teniendo muy presente lo dispuesto en el
artículo 10.1, la información asistencial ha de ser previa al “consentimiento libre y voluntario
del afectado”, al que le servirá para valorar “las opciones propias del caso”, con lo que se
vuelve a producir una aproximación a la LGS (art. 10.6) pues admite el nuevo texto legal
que el consentimiento sea, por regla general, verbal (art. 82), pero, imperativamente lo
establece la Ley, “se prestará por escrito”, entre otros supuestos, en las intervenciones
quirúrgicas (“siendo preciso” para cualquier intervención, sin especificaciones, decía la LGS
–art. 10.6), en lo que abunda el apartado el apartado 3 del artículo 8 al decir: “El
consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones
especificadas en el punto (sic) anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de
incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el
procedimiento de aplicación y sus riesgos”. La consecuencia del incumplimiento de estas
exigencias legales servirá para que la Administración Sanitaria incurra en responsabilidad,
no ya por un quebranto de la “lex artis ad hoc” en sentido estricto que deviene en
innecesario, sino por incumplimiento de un mandato legal cuando exista una relación con la
evolución de la salud del paciente en cualquiera de sus grados, sin desconocer la
existencia en ambas Leyes de supuestos en los que no será exigible el “consentimiento
informado” (arts. 8.2 de la LAP y 10.6 de la LGS).
Sin embargo, la claridad de la Ley se desvanece considerablemente en el apartado 2
del artículo 10 ya que en el se establece que “el médico responsable deberá ponderar en
cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario
resulta el previo consentimiento por escrito del paciente”, pues no hay grados para que la
exigencia del consentimiento por escrito se cumpla en los supuestos detallados en la Ley,
por lo que resulta de difícil comprensión la relación directa entre la duda del resultado de
una “intervención” y la necesidad del consentimiento escrito. Ha de entenderse que habrá
de quedar constancia escrita en el historia clínica del paciente, salvo que lo que se haya
pretendido decir en el texto legal es que la necesidad del consentimiento escrito será
siempre exigible conforme a los artículos 4, 8 y 10.1, y de lo que se trata ahora es de
graduar la responsabilidad del médico pues su celo en el cumplimiento de la Ley habrá de
ser mayor cuando mayor sea la duda en cuanto al resultado, lo que no cabe es aislar este
apartado 2 del conjunto de la Ley y de la respuesta que ésta da al Convenio del Consejo de
Europa de 1997.
Y también al Convenio de 1997 se refiere el “Preámbulo” de la Ley 6/2002, de 15 de
abril, de Salud de Aragón, en la que se regula de forma análoga a la posterior LAP en
derecho del paciente a la información (art. 8), la titularidad del derecho (art. 9) y lo mismo
sucede con el consentimiento informado y las excepciones a su exigencia (arts. 12 y 13),
sin embargo, no existe en la Ley autonómica una determinación como la contenida en el
apartado 2 del artículo 10 de la LAP.
25
Con anterioridad a la LAP y, por tanto a la LSA, la jurisprudencia tuvo ocasión de
poner de manifiesto (Sentencia del T.S. de 11 de mayo de 2001) que el derecho y deber de
información consistirá en informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo,
siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que
padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos
que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el
caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento
puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si
resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro
centro médico más adecuado (S 25-4-1994). También ha puesto de manifiesto que «...la
información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de
las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no
someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que
encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la
dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10,1, pero sobre todo, en la libertad,
de que se ocupan el art. 1,1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las
diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y
preferencias –Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio – en el
artículo 9,2, en el 10,1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20,
25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de Roma, de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de
1966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho
humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría
de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a
la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a
decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de
la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y
actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos
Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de
la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE
forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos» (Sentencia
12-1-2001).- En la propia Carta 2000/CE 364/01, de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, en su art. 3, se prescribe respecto a la integridad de la persona: «1.–Toda
persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.–En el marco de la medicina y la
biología se respetarán en particular: el consentimiento libe e informado de la persona de
que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley...».
Finalmente, abundando en lo ya expuesto, la Sentencia de 20 de septiembre de
2005 (f.d. cuarto) puso de relieve que la regulación del consentimiento informado ha sido
reforzada por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente
y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Ley
que tiene la condición de básica -Disposición Adicional Primera-, que tras derogar
expresamente en su Disposición Derogatoria Única el apartado 6, del art. 10 de la Ley
14/1986, ha modificado en su artículo 8 el contenido del consentimiento informado y la
forma de prestarlo, debiendo de facilitarse la información que el artículo 4 de esta Ley
señala a fin de que el paciente preste su consentimiento, libre y voluntariamente, una vez
26
haya valorado las opciones propias del caso, para lo que habrá de contar con información
suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de febrero de 2007 –f.d. tercero-, despides
de referirse a jurisprudencia anterior que detalla, aduce que ésta ha señalado con absoluta
nitidez que el defecto de consentimiento informado se considera incumplimiento de la lex
artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio público, pues como dice la
sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro <<aun cuando la falta de
consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala
praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se
deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de
dos mil dos, que resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina en la que
afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive
un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no
genera responsabilidad>>.
Acerca del consentimiento informado en el ámbito que nos ocupa, se ha venido
poniendo cada vez con mayor énfasis en la importancia de los formularios específicos,
puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades
y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su
finalidad, pero la utilización de un formulario de carácter general, aprobado o no por el
Centro Hospitalario, puede resultar insuficiente cuando omite especificaciones relativas a
un supuesto o intervención concretos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005, advirte de que “algún
matiz más se introduce en la STS, Sala 3ª, sección 6ª, de 28 de junio de 1999, en la que se
puede leer esto en el FJ. 5º, letra C, acerca de la carga de la prueba”, cuestión pendiente
de considerar de formas concreta en este Dictamen y a la que necesariamente ha de
hacerse referencia:
Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue
informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía
que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo). En el
bien entendido, además, de que no basta tampoco con hacer firmar al paciente un
papel en que conste esa advertencia, sino que los riesgos deben ser reales y el
resultado lesivo verdaderamente previsible. Porque si se entendiera de otra manera, y
dado que en toda intervención quirúrgica un riesgo mayor o menor siempre existe,
bastaría con obtener la firma del enfermo consintiendo en someterse a la intervención
quirúrgica sobre cuyas eventuales consecuencias negativas se le haya advertido de
forma más o menos vaga o general para eximir de toda responsabilidad tanto a la
organización en que se realiza como al personal sanitario que la lleva a cabo. Y esto
ni lo dice ni lo podría decir la Ley porque es contrario al sentido común, ya que
equivaldría a hacer imposible la exigencia de una responsabilidad objetiva en el
ámbito sanitario.
De la documentación que obra en el expediente se deduce que el reclamante no
adujo la falta de prestación de un consentimiento informado con el adecuado contenido en
su escrito de reclamación, sino que lo ha efectuado por primera vez en el trámite de
audiencia, cuando tuvo conocimiento del expediente y, como consecuencia de ello, pudo
27
examinar el contenido del informe de la Inspección Médica, que no sólo no se pronuncia
sobre la observancia de la lex artis en las actuaciones sanitarias sino que denuncia
defectos en el documento denominado “consentimiento informado (quirúrgico)”, pero el
escrito de alegaciones no lo formuló el reclamante sino su Letrado, sin que éste haya
justificado la representación del Sr. Z. de forma alguna, por lo que tal representación habrá
de presumirse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LPAC
Despejada esta cuestión, ha de efectuarse un análisis sobre cómo se ha prestado el
“consentimiento informado” por el paciente, J.Z.
De la lectura de este documento se desprende que se trata de un documento impreso
de contenido genérico para las intervenciones quirúrgicas, en el que tan sólo han de
cumplimentarse la causa de la operación (sin cumplimentar en este caso) y el nombre de
un médico del equipo (con la misma deficiencia), sin relación especial, por tanto, en todo lo
restante con la intervención que se le iba a practicar al Sr. Z.
Consta el documento de 8 apartados. En el primero se dice que el consentimiento se
presta libre y voluntariamente en ser operado a casa de –de qué habrá que decir después
de su lectura-; en el segundo que el equipo médico le ha explicado la operación ”en
palabras que entiendo, sus efectos, molestias, dolores, complicaciones, riesgos y posibles
alternativas”, pero ¿quién es el médico del equipo que proporciona la información si no
aparece indicado? y ¿cuáles fueron las alternativas si no constan?; en el tercero que
durante la operación pueden ocurrir situaciones no previsibles que obliguen al cambio de lo
explicado, y se consiente en la aplicación de medicamentos y anestésicos, sin excepción
alguna por estar en blanco el espacio reservado para ello, cuyos efectos, “riesgos de
fallecimiento y posibles complicaciones también me han sido detallados”, se dice, pero se
omite dónde, cuándo y cómo; en el cuarto que se reconoce que no se puede dar una
garantía total de conseguir un resultado óptimo; en el quinto se expresa el compromiso de
la paciente de seguir las instrucciones del personal sanitario; en el sexto se da permiso
para ser fotografiada o filmada; en el séptimo se incluye una declaración de no “haber
silenciado los datos al exponer mi historial y antecedentes clínicos, incluidos los referidos a
alergias, hábitos, (....), y en el octavo, y último, tiene el siguiente texto: “HE PODIDO
ACLARAR TODAS MIS DUDAS ACERCA DE LO ANTERIORMENTE DICHO Y HE
ENTENDIDO
TOTALMENTE
ESTE
DOCUYMENTO
DE
CONSENTIMIENTO
REAFIRMANDO TODOS Y CADA UNO DE SUS PUNTOS, HACIENDO LA EXPRESA
SALVEDAD DE ........”. Por último, el documento carece de identificación y firma de médico
alguno del equipo en el apartado “testificación médica”, y en cualquier otro lugar del
documento.
Tan genérico es este documento que su texto coincide con el descrito en el Dictamen,
ya citado, 68/2006, de 7 de marzo, relacionado con la intervención quirúrgica en una mano
de la paciente.
Sobre el mismo documento, sorprendentemente, en la propuesta de resolución se
sustenta que, frente a lo alegado por el reclamante en el trámite de audiencia, “el
reclamante consintió dicha intervención, tal y como consta en el consentimiento informado,
punto segundo, confirmó que el facultativo médico que le atendía le había explicado la
operación en palabras que entendía, sus efectos, molestias, dolores, complicaciones,
28
riesgos y posibles alternativas y en su punto octavo “pudo aclarar sus dudas acerca de lo
anteriormente dicho, pero con quién, habrá que preguntar.
Después de lo expuesto, se llega a la conclusión de que el paciente no fue informado
adecuadamente, o al menos no consta de forma clara e indubitada, de las consecuencias
que podía tener la intervención quirúrgica a las que iba a ser sometido, por el contrario, se
ha constatado la inexistencia de nexo causal entre la asistencia médica prestada y el
resultado al haber sido observada la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo, no hubo una
mala praxis médica o sanitaria en sentido estricto, ya que la falta de consentimiento
informado es contraria a la buena praxis sanitaria en sentido general, como se ha
explicitado anteriormente.
Es importante resaltar, como se ha especificado en esta Consideración Jurídica, el
cambio normativo tan importante que ha supuesto la entrada en vigor de la LAP, por ser
esta Ley la aplicable a la información que debido recibir y al consentimiento que ha debido
prestar la reclamante.
El Sr. Zamora firmó, y no lo niega, el consentimiento informado general del Hospital
Miguel Servet, documento normalizado del que tantas veces ha tenido conocimiento esta
Comisión al examinar, antes y después de la entrada en vigor de la LAP, la documentación
de los expedientes remitidos para la emisión de sus dictámenes sobre responsabilidad
patrimonial por la asistencia sanitaria. La disconformidad con lo establecido en la LAP y en
la LSA es clara, y es evidente la falta de constancia en la historia clínica de las
informaciones previas al consentimiento dadas al paciente, conforme exige el artículo 4.1
de la LAP, en relación con el artículo 10.1 y el artículo 8.2 de la LSA.
La consecuencia que se desprende de cuanto antecede no puede ser otra que
considerar como no probada la prestación por el paciente de su consentimiento con el
contenido adecuado para ser intervenido, previa información facilitada en los términos
impuestos por la Ley, y, por ello, la procedencia de estimar que ha existido un
incumplimiento susceptible de generar la responsabilidad patrimonial de la Administración
sanitaria, sin que pueda desplazarse al reclamante, la prueba de lo alegado por él sobre la
información recibida y su toma de decisión de acuerdo con su propia y libre voluntad, ya
que devendría en una prueba imposible o “diabólica”, de aquí la inversión de la carga de la
prueba.
XI
Rechazada la procedencia de indemnizar el daño alegado por la intervención
quirúrgica que le fue practicada al reclamante, no sucede lo mismo con los daños
relacionados con la infección contraída, por lo que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 12.2 del RPRPAP, ha de hacerse un pronunciamiento sobre la cuantía de la
indemnización.
No ha cuantificado el reclamante la indemnización que solicita como consecuencia de
estimar imposible la determinación de las secuelas en el momento en que la reclamación
fue formulada, refiriéndose a la monoparesia crural de su extremidad inferior derecha en
29
proceso de rehabilitación, sobre la que esta Comisión no se pronuncia por la razón
señalada.
Sin embargo, la indemnización por el proceso infeccioso se considera que debe ser
cuantificada atendiendo al periodo de incapacidad temporal, cuya determinación no resulta
posible a esta Comisión efectuarla por falta de datos. No obstante, podrá hacerlo, en su
caso, la Administración por mera aplicación de la Tabla V del Anexo del Texto Refundido de
la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado para el año 2007 por
la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 7 de enero de
2007, con las diferenciaciones por conceptos que se detallan en la misma.
Por otra parte, admitida la mala praxis sanitaria por el incumplimiento del derecho a la
información en la forma legalmente establecida, con total falta de prueba documental,
distinta a la genérica que obra en el folio 104 del expediente, ha de reconocerse la
existencia de daños morales que habrán de ser indemnizados por la Administración
Sanitaria.
La fijación de la cuantía presenta dificultades, como ha señalado el Tribunal Supremo
en la anteriormente mencionada Sentencia de 25 de abril de 2005 (f. d. sexto –D), ya que
no existen parámetros objetivos a los que ajustarse para una valoración de este tipo -daño
moral-, por lo que “la subjetividad es este caso es inevitable (según tenemos dicho, entre
otras Sentencias, en la STS de 20 de julio de 1996; STS de 21 de abril de 1998; STS de 13
de julio de 2002; todas ellas de esta sección 6ª de la Sala 3ª)”.
Pues bien, actualizadas para el año 2007 las tablas del Anexo I del mencionado Texto
Refundido por la Resolución citada de la Dirección General de Seguros y Fondos de
Pensiones, y aplicando el principio llamado de deuda de valor, en virtud del cual un sistema
adecuado para actualizar el importe de la indemnización por responsabilidad patrimonial de
la Administración es el fijar la cuantía con arreglo al momento en que se decide sobre ella,
sin que proceda una adición por intereses, y teniendo en cuenta no sólo el carácter
orientativo de las tablas, sino lo indicado sobre las dificultades de cuantificar las
indemnizaciones por pretium doloris, se estima que la cuantía de la indemnización a
satisfacer por este concepto a J.Z. es de 3.000 €.
Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el
siguiente DICTAMEN:
“Que, en disconformidad, en parte, con la propuesta de resolución, por la razones
expuestas en el cuerpo del mismo, se considera que concurren en este supuesto los
requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para estimar parcialmente la reclamación de
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por J.Z., por daños
relacionados con la atención sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Universitario
“Miguel Servet” de Zaragoza, con cuantificación de las indemnizaciones conforme a lo
señalado en la Consideración Jurídica XI del Dictamen.
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En Zaragoza, a diecisiete de julio de dos mil siete.
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