power point (filiación - 7-May.-2014)

ACTUALIDAD EN DERECHO DE FAMILIA:
FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
NUEVAS TENDENCIAS EN
MATERIA DE FILIACIÓN
Y TRHA
07/05/2014
PARA PENSAR …

―Tus hijos no son tus hijos, son hijos e
hijas de la vida, deseosa de sí misma. No
vienen de ti, sino a través de ti, y aunque
estén contigo, no te pertenecen.
Kalhil Gibran
¿DE QUÉ HABLAMOS…?
CONCEPTO DE FILIACIÓN

ES EL VÍNCULO JURÍDICO EXISTENTE
ENTRE PADRES/MADRES E HIJOS/AS
NORMATIVA INTERNACIONAL

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Art. 3: En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.
Art. 7: El niño será inscripto inmediatamente después de
su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos.
NORMATIVA INTERNACIONAL

Convención
Humanos
Americana
de
Derechos
Art. 17 inc. 5: La ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo.
ACTUALIDAD LEGISLATIVA

CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.
PROYECTO DE REFORMA Y UNIFICACIÓN
DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

OBJETIVOS DEL PROYECTO

Pluralidad cultural.

Interpretación dinámica.

Incorporación de los tratados internacionales
de derechos humanos con jerarquía
constitucional al texto del Código Civil.
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

DE
HIJOS
ILEGÍTIMOS
A
EQUIPARACIÓN DE LAS DISTINTAS
CATEGORÍAS (IGUALDAD)

DE UN SISTEMA DE PRESUNCIONES
CERRADO A UNO ABIERTO

DE UNA DIFICULTAD PROBATORIA A
LA CERTEZA DE LA PRUEBA DE ADN
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA



DE LA MATERNIDAD CIERTA A LA FALTA
DE CERTEZA
DE LA FILIACIÓN POR NATURALEZA AL
RECONOCIMIENTO DE LA ADOPCIÓN Y
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA
DE LA FAMILIA MATRIMONIAL Y NUCLEAR
AL RECONOCIMIENTO DE OTRAS FORMAS
DE ORGANIZACIÓN FAMILIAR
FUENTES DE LA FILIACIÓN

NATURALEZA

ADOPCIÓN

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
FUENTES DE LA FILIACIÓN EN EL
CC ACTUAL


Art. 240. La filiación puede tener lugar por
naturaleza o por adopción. La filiación por
naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial,
así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos conforme a las disposiciones
de este código.
DOBLE VÍNCULO FILIAL

ART. 558 IN FINE:
“…Ninguna persona puede tener más de DOS
(2) vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación”
CONSECUENCIAS DEL DOBLE
VÍNCULO FILIAL


Impugnar para reconocer o reclamar.
Necesidad de determinar la filiación por la
voluntad procreacional.
FUENTES DE LA FILIACIÓN EN EL
PROYECTO DE REFORMA




ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. La filiación puede
tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
humana asistida, o por adopción.
La filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción
humana asistida pueden ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la
adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las
disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
¿QUÉ SE MODIFICA?

Se incorpora expresamente como fuente de
la filiación a la que surge de las técnicas de
reproducción humana asistida.
NO DISCRIMINACIÓN

Art. 241
―El Registro del Estado Civil y Capacidad de
las
Personas
expedirá
únicamente
certificados de nacimiento que sean
redactados en forma que no resulte de ellos
si la persona ha sido o no concebida durante
el matrimonio o ha sido adoptada
plenamente.
NO DISCRIMINACIÓN

ARTÍCULO
559.Certificado
de
nacimiento. El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas sólo expedirá
certificados de nacimiento que sean
redactados en forma tal que de ellos no
resulte si la persona ha nacido o no durante
el matrimonio, por técnicas de reproducción
humana asistida, o ha sido adoptada.
¿QUÉ SE MODIFICA?



Se reemplaza ―concebido‖ por ―nacido‖.
Se habla de adopción, sin distinguir el tipo.
Se incorpora expresamente la reproducción
humana asistida.
¿QUÉ ES LA REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA?
Es el conjunto de procedimientos mediante
los cuales la ciencia intenta acercar el óvulo
al espermatozoide y lograr la fecundación y
el consecuente embarazo
DISTINTAS CLASES

-

-
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
HOMÓLOGA
HETERÓLOGA
FERTILIZACIÓN IN VITRO
HOMÓLOGA
HETERÓLOGA
TERMINOLOGÍA (La importancia del
uso adecuado del lenguaje)

¿Por qué hablamos de REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA?
-
Las personas se reproducen
Es humana y no de otras especies
Es asistida y no artificial
-
RECEPCIÓN LEGISLATIVA DE LAS
TRHA



LEY 14208 (dic. 2012 Pcia. Bs. As.)
LEY 26.862 (junio 2013 Nación)
DTO. 956 (julio 2013 Nación)
COMIENZO DE LA EXISTENCIA


Art. 63. Son personas por nacer las que no
habiendo nacido están concebidas en el seno
materno.
Art. 70. Desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas y antes de
su nacimiento pueden adquirir algunos derechos,
como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el
seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes después de estar separados de su madre.
COMIENZO DE LA EXISTENCIA

ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia.
La existencia de la persona humana
comienza con la concepción en la mujer, o
con la implantación del embrión en ella en los
casos de técnicas de reproducción humana
asistida, sin perjuicio de la protección que le
brinde la legislación especial al embrión no
implantado.
Comienzo de la existencia (reforma del
Senado)

Art. 19: la existencia de la persona humana
comienza con la concepción.
NATURALEZA JURÍDICA DEL
EMBRIÓN



Debates doctrinarios y jurisprudenciales.
Debates en el Congreso.
Incidencias éticas e interdisciplinarias.
JURISPRUDENCIA DE LA CIDH


Caso ―Artavia Murillo y otros (―Fecundación
in vitro‖) c. Costa Rica‖, del 28/11/2012.
La Corte declaró a Costa Rica responsable
internacionalmente por haber vulnerado el
derecho a la vida privada y familiar, entre
otros, al prohibir la FIV. Hay persona humana
desde la concepción en la mujer o la
implantación del embrión en ella.
JURISPRUDENCIA NACIONAL



Caso Rabinovich.
Las obras sociales y prepagas deben cubrir
los tratamientos (vía del amparo).
Salud no es ausencia de enfermedad.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

En un fallo de fecha 28/04/1995, el Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil Nº 56 de Capital Federal, con motivo de una
presentación judicial solicitando que se prohibiera la aplicación
de los métodos de fecundación asistida en varios institutos
médicos, ha resuelto que ―...la existencia de vida humana,
requiere de un control por las implicancias que la medicina
puede tener en la evolución del ser en su etapa embrionaria, y
dicho control está a cargo de la autoridad pública”.... “...Se trata
de vida humana y merece por esa sola circunstancia, la
protección del orden jurídico...La vida humana es tutelable desde
el momento mismo que ella aparece...”. La Cámara Nacional
Civil, sala I, con fecha 03/12/99 ha confirmado la sentencia.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

En el fallo ―L.H.A. y otra c. IOMA s/ Amparo‖, la
Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, el
29/12/08, ha resuelto que se debe respetar la vida
humana crioconservando los embriones formados in
Vitro, debiendo la obra social cubrir los gastos que
ello genere, evitando su destrucción y su utilización
para la investigación, nombrándoles un tutor.
Asimismo, IOMA deberá cubrir la totalidad del
tratamiento necesario para concebir un hijo que
permitirá que su hermano se recupere de una grave
enfermedad.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

Las obras sociales y prepagas deben cubrir
los tratamientos (C.Fed.Ap. Córdoba, Sana
A, 23/12/2010, LLC 2011-192; C.Fed.Ap. Mar
del Plata, 12/01/2010, La Ley On Line
AR/JUR/207/2010; entre muchos otros
precedentes).
Quiénes podrían acceder a estas técnicas



Matrimonios
Uniones convivenciales
Personas solas
JURISPRUDENCIA NACIONAL

En nuestro país, existe un fallo que ha admitido que una pareja
de mujeres recurran a estas técnicas, obligando a la Obra Social
de la Ciudad de Buenos Aires a cubrir el tratamiento, utilizando
el óvulo de una de ellas y esperma de un dador anónimo
implantado en el útero de la otra. Ello, fundado en que la
Constitución local ―reconoce y garantiza el derecho a ser
diferente‖, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la
segregación por razones o por pretexto de ―orientación sexual.[1]
[1] ―P.M.E. y otros c/ OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires)
s/amparo (art. 14 CCABA)‖ - JUZGADO EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 5 DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES - 24/11/2009, publicado en www.eldial.com el 30/11/09. Luego fue
revocado por la Cámara de Apelaciones.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA


En Australia, en el caso McBain v. State of Victoria
(año 2000) se admitió que una mujer lesbiana
pudiera tener un hijo mediante estas técnicas, ya
que de lo contrario se la estaría discriminando.
En el mismo sentido, en California (1998) se otorgó
la paternidad a una pareja homosexual que había
―alquilado un vientre‖, permitiendo a uno de sus
miembros tener derechos de ―segundo padre‖,
figurando su nombre en la partida de nacimiento del
infante.[1]

[1] Medina Graciela – Winograd Carolina, ―Los homosexuales y
la procreación asistida en la legislación y la jurisprudencia
comparada‖, JA 2000-1086.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

En California, la Corte obligó a dos médicos
a realizar un tratamiento de fertilización
asistida a una mujer lesbiana tras negarse
por cuestiones religiosas, en virtud de que la
ley antidiscriminación se extiende sobre la
profesión. En nuestro país, la ley 17.132
obliga a los médicos a respetar la voluntad
de sus pacientes.[1]
[1] Nota publicada en www.diariojudicial.com, el 20/08/08.
MATERNIDAD Y PATERNIDAD
SOCIALES


VOLUNTAD PROCREACIONAL
CONSENTIMIENTO INFORMADO
Nuestro Código Civil actual no lo prevé.
CONSENTIMIENTO INFORMADO

ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de
reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente
debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción
humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez
que se proceda a la utilización de gametos o embriones. La
instrumentación de dicho consentimiento debe contener los
requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su
posterior
protocolización
ante
escribano
público.
El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la mujer, o la implantación del
embrión en ella.
Consentimiento informado (reforma del
Senado)



Se desdobla en dos artículos (560 y 561).
No sólo puede protocolizarse ante Escribano
Público, sino que además se admite la
certificación ante la autoridad sanitaria de la
jurisdicción.
Puede revocarse hasta la concepción en la
persona o implantación del embrión (no
establece expresamente ―en la mujer‖).
VOLUNTAD PROCREACIONAL

ARTÍCULO 561.- Voluntad procreacional. Los
hijos nacidos de una mujer por las técnicas de
reproducción humana asistida son también hijos del
hombre o de la mujer que ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los
términos del artículo anterior, debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

La CNCiv., Sala J, 13/09/2011 confirmó el
fallo de Primera Instancia mediante el cual se
aceptó la implantación de embriones
crioconservados a la mujer pese a la
negativa de su marido, de quien se hallaba
separada de hecho, por considerarlos
personas.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

En el caso Davis se planteó el problema del divorcio de los padres
antes de la implantación de los embriones. En Primera Instancia,
fundado en que éstos son personas desde la concepción, se ordenó
que se permitiera la oportunidad de implantarlos. La Cámara de
Apelaciones revocó el fallo y llegó a la conclusión de que el Sr. Davis
tenía un derecho protegido constitucionalmente a no engendrar un niño
cuando el embarazo no ha tenido lugar. La pareja se reconcilió, y la
mujer pidió que los embriones se donaran a personas sin hijos,
mientras que su marido solicitó que fueran destruidos. La Suprema
Corte de Tennessee, en sentencia del 1/6/92, hizo lugar a lo solicitado
por este último. Se resolvió que estas disputas debían dirimirse en
base a las preferencias de los progenitores, y si una parte quiere
obtener el control de los preembriones únicamente para donarlos a otra
pareja, la parte que se opone tiene obviamente el interés mayor y debe
prevalecer.[1]

[1] Soraya Nadia R. Hidalgo, ―Congelamiento y destrucción de
embriones, ¿avance o retroceso?, pág. 1114.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

La justicia española rechazó el pedido de una mujer
a ser inseminada con material genético de su
marido que se hallaba en estado de coma
irreversible, por tratarse de un acto personalísimo
que genera responsabilidades que este hombre no
podría afrontar. No obstante ello, se la autorizó a
recurrir a donantes anónimos sin necesidad de
contar con el consentimiento de su esposo. Se
asimiló la situación al caso de la separación de
hecho, y la mujer no recurrió ya que su deseo era
ser madre y de esta manera lo vería realizado.[1]
[1] Nota publicada en www.diariojudicial.com, 2/6/08.
Gestación por Sustitución
La mujer que lleva adelante el embarazo y da
a luz al niño lo entregará a quien/es tiene/n
voluntad de ser madre y/o padre.
Puede ser homóloga o heteróloga.
Terminología (la importancia del uso del
lenguaje)




Gestación por Sustitución
Maternidad Subrogada
Alquiler de Vientres
(Madre) Portadora
Terminología (la importancia del uso del
lenguaje)

¿DADOR, DONANTE, QUIEN APORTA
GAMETOS, QUIEN SE SOMETE A ESTAS
TÉCNICAS?

¿COMITENTE O CONTRATANTE?
TRES POSTURAS



PERMISIVA
PROHIBITIVA
INTERMEDIA
Código Civil Actual


La maternidad se determina por el hecho del
parto y la identidad del nacido, que
posteriormente será inscripto en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
No se admite la posibilidad de la gestación
por sustitución.
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El
consentimiento previo, informado y libre de todas
las partes intervinientes en el proceso de gestación
por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este
Código y la ley especial. La filiación queda
establecida entre el niño nacido y el o los
comitentes mediante la prueba del nacimiento, la
identidad del o los comitentes y el consentimiento
debidamente homologado por autoridad judicial. El
juez debe homologar sólo si, además de los
requisitos que prevea la ley especial, se acredita
que:
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN








a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda
nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y
psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de
llevar un embarazo a término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por
sustitución más de DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

Los centros de salud no pueden proceder a
la transferencia embrionaria en la gestante
sin la autorización judicial. Si se carece de
autorización judicial previa, la filiación se
determina por las reglas de la filiación por
naturaleza.
Gestación por Sustitución (reforma del
Senado)

Se suprime el artículo, guardando silencio al
respecto.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

Se ha planteado jurisprudencialmente un
caso de gestación por sustitución ante el
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº
86 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
con fecha 18 de junio de 2013 (NN O DG MB
MS/ INSCRIPCION DE NACIMIENTO),
mediante el cual se ordena la inscripción de
una niña como hija del matrimonio que
acudió a esta técnica para concebir.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

La Corte de Apelaciones Gualeguaychú,
Provincia de Entre Ríos, en los autos "B.M.A
c/ F.C.C.R―, en un fallo del 04/14/2010, había
tratado una gestación por sustitución
―encubierta por una impugnación de
maternidad‖. El juez de primera instancia le
denegó la personería a la actora, la madre
biológica apeló, y la Cámara solamente dijo
que bajara y encontrara una solución sin por
ello indicar cuál era. Aún no está resuelto.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

El Trib. Cont. Adm. y Trib., CABA,
22/03/2012, en autos DCG y GAM c/ GCBA
s/ Amparo, autorizó al Registro de la Ciudad
de Bs. As. a inscribir a un niño nacido por
gestación por sustitución en India, como hijo
de dos papás, fundado en el interés superior
del niño y en el principio de no discriminación
por orientación sexual (art. 36 de la Ley
26413, que admite la doble maternidad).
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

En el caso ―Baby M‖ el Tribunal Supremo del Estado de Nueva
Jersey, en los Estados Unidos, resolvió que el contrato de
subrogación era nulo e inexigible por contravenir la ley y el
interés público del Estado. Se otorgó la tenencia al padre que
aportó el material genético, y se fijó un régimen de visitas a favor
de la portadora o gestante, quien se interpretó que había
renunciado a los derechos de ser ―madre‖ al firmar un contrato
por el que se comprometía a entregar al niño.[1]
[1] Wagmaister Adriana, ―Maternidad Subrogada‖, Derecho de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 3, Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 1990, p. 27.
Fallo de Valencia del 23/11/2011

Se prohíbe la inscripción del nacimiento
como hijos de dos padres varones por estar
prohibida la maternidad subrogada o
gestación por sustitución.
Filiación Post Mortem



Se presume la paternidad matrimonial si el
niño nace desde la celebración del
matrimonio hasta los 300 días siguientes a
su disolución.
Se admite el inicio y/o la continuación de
acciones de filiación luego del fallecimiento.
El Código Civil actual no hace referencia a
ella.
FILIACIÓN POST MORTEM

ARTÍCULO 563.- Filiación post mortem
en las técnicas de reproducción
humana asistida. En caso de muerte del
o la cónyuge o conviviente de la mujer que
da a luz, no hay vínculo filial entre la
persona nacida del uso de las técnicas de
reproducción humana asistida y la
persona fallecida si la concepción en la
mujer o la implantación del embrión en
ella no se había producido antes del
fallecimiento.
FILIACIÓN POST MORTEM


No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se
cumple con los siguientes requisitos:
a) la persona consiente en el documento
previsto en el art. 560 o en un testamento que
sus gametos o embriones producidos con sus
gametos sean transferidos en la mujer
después de su fallecimiento.
b) la concepción en la mujer o la implantación
del embrión en ella se produce dentro del año
siguiente al deceso
Filiación Post Mortem (reforma del
Senado)

Se suprime el artículo, guardando silencio al
respecto.
INSEMINACIÓN POST MORTEM
-¿DEBE EXISTIR EL EMBRIÓN CRIOCONSERVADO O PUEDE
HACERSE TAMBIÉN SI SE CONGELARON LOS GAMETOS?
-¿DEBE EXISTIR
PRESUME?
CONSENTIMIENTO
EXPRESO,
O
SE
-¿SERÁ MATRIMONIAL O EXTRAMATRIMONIAL? ¿SE
APLICAN LAS PRESUNCIONES? ¿Y EL ART. 257
GENERARÍA UNA DESIGUALDAD POR FALTA DE PLAZOS?
-¿SI MURIERON AMBOS Y EL EMBRIÓN SE ENCUENTRA
CRIOCONSERVADO SE DEBE DESTRUÍR O DAR EN
ADOPCIÓN?
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

En Venezuela puede hacerse la fecundación después del fallecimiento
del marido, con autorización judicial. En un fallo que se planteó en este
país, una mujer, luego del fallecimiento de su marido, pidió que la
inseminen con una muestra de semen que se encontraba congelada en
una clínica, que le había sido extraída en virtud de la enfermedad que
padecía. La clínica se niega, manifestando que si bien el fallecido
había prestado su consentimiento, lo había hecho siempre que
estuviera presente. La mujer invoca su derecho a procrear y a
perpetuar su amor. Se hace lugar a su pedido, permitiéndose la
inseminación ya que en caso contrario se estarían violando sus
derechos constitucionales, y se deja constancia de que el hijo será
inscripto como ―matrimonial‖. Sin embargo, previo a la inseminación
deberá estudiarse el semen a fin de determinar si el niño padecerá la
misma enfermedad de su padre.[1]
[1] Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, 6 de julio de 2005, ―YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY contra el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD,
C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD‖.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

Una situación diferente se planteó en Los Ángeles,
EEUU, donde el marido falleció en 1995 a raíz de
una reacción alérgica, sin dejar ninguna
autorización escrita para la utilización de su semen;
sin embargo, la esposa logró que un especialista
extrajera los espermatozoides del cadáver y que se
congelaran, haciéndose inseminar exitosamente
cinco años después, lo que fue posible porque
sobre esta cuestión no existe marco legal alguno en
California.[1]
[1] Diario Clarín, Buenos Aires, del 26 de marzo de 1999.
DERECHO A LA IDENTIDAD
¿ANONIMATO DEL DADOR
O
DERECHO A CONOCER LOS
ORÍGENES?
DERECHO A LA IDENTIDAD




ANONIMATO VS. DERECHO A LA IDENTIDAD
DEL NIÑO.
DERECHO A LA IDENTIDAD VS. DERECHO A LA
INFORMACIÓN.
IDENTIDAD DINÁMICA EN LA ADOPCIÓN VS.
IDENTIDAD ESTÁTICA EN LAS TRHA.
IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR FILIACIÓN, POR
SER CONTRARIO A LA SEGURIDAD JURÍDICA.
DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA
ADOPCIÓN

Art. 328. El adoptado tendrá derecho a
conocer su realidad biológica y podrá
acceder al expediente de adopción a partir
de los dieciocho años de edad.
JURISPRUDENCIA NACIONAL

La jurisprudencia nacional ha dicho que ―...encontramos el proyecto presentado
en la Cámara de Diputados por Lía Bianco, Miguel Ángel Iturrieta y Timoteo
Llera (Expediente n° 2977-D-2008), que propone que ―toda mujer puede ser
inseminada con semen de un donante anónimo... El donante anónimo en
ningún caso podrá reclamar derechos vinculados a la filiación sobre la persona
nacida de las gametas por él donadas. Las personas nacidas de los gametos
donados por terceros, una vez llegados a la mayoría de edad, podrán solicitar
conocer la identidad del donante que aportó sus gametos‖. En el mismo
sentido, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva presentó un proyecto
de ley de regulación de reproducción asistida ante la Cámara de Diputados,
que incluye un capítulo sobre el uso de la gametas donadas (óvulos y
espermatozoides): ―la persona nacida de gametas donadas por terceros, una
vez llegada a la mayoría de edad, podrá solicitar judicialmente conocer la
identidad del donante que aportó sus respectivas gametas. La persona nacida
de gametas donadas será reconocida como hijo biológico de los beneficiarios
de las técnicas y los donantes de gametos no tendrán en ningún caso derecho
ni obligaciones sobre el niño nacido‖.‖ (Dr. Tazza, según su voto)…‖[1]

[1] ―B. C. y otra c/ UP s/ Amparo‖ - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL
PLATA - 17/12/2009, en www.eldial.com del 9/2/2010.
DERECHO A LA INFORMACIÓN



ARTÍCULO 564.- Derecho a la información en las técnicas de
reproducción asistida. La información relativa a que la persona
ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana
asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. A
petición de las personas nacidas a través de estas técnicas,
puede:
a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.
b) obtenerse del centro de salud interviniente información
relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la
salud.
Derecho a la Información (reforma del
Senado)


Se invierte el orden de los supuestos.
No habla de ―riesgo para la salud‖, sino de
que ―sea relevante para la salud‖.
DETERMINACIÓN DE LA
FILIACIÓN




Implica señalar jurídicamente a alguien como
madre o padre de otra persona.
Puede ser legal, voluntaria o judicial.
Determinación de la maternidad y/o
paternidad vs. Determinación de la filiación.
Progenitor o padre
DETERMINACIÓN DE LA
MATERNIDAD

Art. 242. La maternidad quedará establecida, aun
sin reconocimiento expreso, por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción
deberá realizarse a petición de quien presente un
certificado del médico u obstétrica que haya
atendido el parto de la mujer que se atribuye la
maternidad del hijo y la ficha de identificación del
recién nacido. Esta inscripción deberá serle
notificada a la madre salvo su reconocimiento
expreso, o que quien hubiese denunciado el
nacimiento fuere el marido.
Determinación de la maternidad

565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la
maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad
del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien
presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si
correspondiere, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye
la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia
el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado
mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad
por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones
contenidas en los ordenamientos relativos al registro del estado civil
y capacidad de las personas.
DETERMINACIÓN DE LA
PATERNIDAD MATRIMONIAL

Art. 243. Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y hasta
los trescientos días posteriores a su disolución,
anulación o la separación personal o de hecho de
los esposos. No se presume la paternidad del
marido con respecto al hijo que naciere después de
los trescientos días de la interposición de la
demanda de divorcio vincular, separación personal
o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
Opiniones Doctrinarias

Se considera que existe una contradicción
entre la primera y la segunda parte del
artículo (RDF Nº 36, p. 156).
Jurisprudencia Nacional

Si el hijo nace luego de los trescientos días
de
la
separación
de
hecho,
es
extramatrimonial ya que no existe presunción
de paternidad, por lo que puede ser
reconocido sin previa acción de impugnación
(Corte Suprema de Tucumán, 25/02/99, ED
191-543; modificado por la CSN, 7/12/2001,
en JA 2002-II-515).
Determinación de la filiación matrimonial

566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en
contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y
hasta los TRESCIENTOS (300) días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad
del matrimonio, de la separación de hecho, de la
muerte o presunción de fallecimiento. Este artículo
rige para los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida siempre que el o la cónyuge haya
prestado el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo
2 de este Título.
FILIACIÓN MATRIMONIAL

LA MATERNIDAD SE DETERMINA POR EL
PARTO (art. 242 CC). Problemas de la
gestación por sustitución.

LA PATERNIDAD SE DETERMINA POR
PRESUNCIONES (arts. 243 y 244 CC). Si es
heteróloga, el ADN dirá lo contrario.
DETERMINACIÓN DE LA
FILIACIÓN MATRIMONIAL


ARTÍCULO
569.Formas
de
determinación. La filiación matrimonial
queda determinada legalmente y se prueba:
…c) en los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida, por el
consentimiento previo, informado y libre
debidamente inscripto en el Registro Civil del
Estado y Capacidad de las Personas.
Presunción en caso de Separación de
Hecho

Art. 245. Aun faltando la presunción de la
paternidad del marido en razón de la
separación legal o de hecho de los esposos,
el nacido será inscripto como hijo de los
cónyuges si concurre el consentimiento de
ambos.
PRESUNCIÓN EN CASO DE
SEPARACIÓN DE HECHO

Art. 567: ―Aunque falte la presunción de filiación en
razón de la separación de hecho de los cónyuges,
el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si
concurre el consentimiento de ambos, haya nacido
el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas
de reproducción humana asistida. En este último
caso, y con independencia de quién aportó los
gametos, se debe haber cumplido además con el
consentimiento previo, informado y libre y demás
requisitos dispuestos en la ley especial.‖
¿Qué se modifica?



Se suprime ―separación legal‖
Se reemplaza ―presunción de paternidad por
presunción de la filiación‖
Se incorporan las TRHA
Presunción en caso de Matrimonios
Sucesivos


Art. 244. Si mediaren matrimonios sucesivos de la
madre se presume que el hijo nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del
primero y dentro de los ciento ochenta (180) días de
la celebración del segundo, tiene por padre al
primer marido; y que el nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del
primero y después de los ciento ochenta días de la
celebración del segundo tiene por padre al segundo
marido.
Las presunciones establecidas en este artículo
admiten prueba en contrario.
PRESUNCIÓN EN CASO DE
MATRIMONIOS SUCESIVOS

Art. 568: ―Si median matrimonios sucesivos de la
mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido
dentro de los TRESCIENTOS ( 300) días de la
disolución o anulación del primero y dentro de los
CIENTO OCHENTA (180) días de la celebración del
segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y
que el nacido dentro de los TRESCIENTOS (300)
días de la disolución o anulación del primero y
después de los CIENTO OCHENTA ( 180) días de
la celebración del segundo tiene vínculo filial con el
segundo cónyuge. Estas presunciones admiten
prueba en contrario.‖
¿Qué se modifica?


Se reemplaza ―marido‖ por ―cónyuge‖.
Se reemplaza ―paternidad‖ por ―vínculo filial‖.
DETERMINACIÓN DE LA
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Art. 247. La paternidad extramatrimonial
queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre o por la sentencia
en juicio de filiación que la declare tal.
Determinación
extramatrimonial

de
la
filiación
570.- Principio general. La filiación
extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo,
informado y libre al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida, o por la
sentencia en juicio de filiación que la declare
tal.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

LA MATERNIDAD SE DETERMINA POR EL PARTO
(ART. 242 CC)

LA PATERNIDAD SE DETERMINA POR EL
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO O MEDIANTE
SENTENCIA JUDICIAL (ART. 247 CC). ¿Si es
heteróloga, podría impugnarse la paternidad? ¿Habría
adulterio? Doctrina de los propios actos, si dio el
consentimiento no podría alegar su propia torpeza.
Reconocimiento





Art. 248. El reconocimiento del hijo resultará:
1° De la declaración formulada ante el oficial del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
en oportunidad de inscribirse el nacimiento o
posteriormente.
2° De una declaración realizada en instrumento público
o privado debidamente reconocido.
3° De las disposiciones contenidas en actos de última
voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en
forma incidental.
Lo prescripto en el presente Capítulo es aplicable a la
madre cuando no hubiera tenido lugar la inscripción
prevista en el artículo 242.
Características del Reconocimiento


Art. 249. El reconocimiento efectuado es
irrevocable,
no
puede
sujetarse
a
modalidades que alteren sus consecuencias
legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no
atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula, ni a los demás ascendientes de su
rama.
Reconocimiento


Art. 250. En el acto de reconocimiento, es
prohibido declarar el nombre de la persona con
quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona
lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo
acto.
No se inscribirán reconocimientos que
contradigan
una
filiación
anteriormente
establecida. Quien pretenda reconocer al hijo
deberá previa o simultáneamente ejercer la
acción de impugnación de la filiación
establecida.
Reconocimiento

574.- Reconocimiento del hijo por nacer.
Es posible el reconocimiento del hijo por
nacer, quedando sujeto al nacimiento con
vida.

El resto de las disposiciones son similares.
DETERMINACIÓN EN LA
REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA

ARTÍCULO 575.- Determinación en las técnicas
de reproducción humana asistida. En los
supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida, la determinación de la filiación se deriva del
consentimiento previo, informado y libre, prestado
de conformidad con lo dispuesto en este Código y
en la ley especial. Cuando en el proceso
reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se
genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a
los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos términos que la adopción plena.
ACCIONES DE FILIACIÓN


Art. 252. Si la reclamación de filiación
importa dejar sin efecto una filiación
anteriormente establecida, deberá previa o
simultáneamente ejercerse la acción de
impugnación de esta última.
Art. 253. En las acciones de filiación se
admitirán toda clase de pruebas, incluso las
biológicas, las que podrán ser decretadas de
oficio o a petición de parte.
ACCIONES DE FILIACIÓN




No se aplican para los casos de TRHA.
Se tiende a reducir y unificar los plazos de
caducidad.
Se tiende a unificar la legitimación activa y
pasiva a fin de evitar discriminaciones.
Se incluye a las uniones del mismo sexo, ya
que no se habla más de maternidad o
paternidad, sino de filiación.
Competencia

Art. 581: "Cuando las acciones de filiación
sean ejercidas por personas menores de
edad o con capacidad restringida, es
competente el juez del lugar donde el actor
tiene su centro de vida o el del domicilio del
demandado, a elección del actor."
Prueba

Art. 579: "En las acciones de filiación se admiten
toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que
pueden ser decretadas de oficio o a petición de
parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba
genética a alguna de las partes, los estudios se
pueden realizar con material genético de los
parientes por naturaleza hasta el segundo grado;
debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de
estas alternativas es posible, el juez valora la
negativa como indicio grave contrario a la posición
del renuente".
Prueba

ARTÍCULO 580.- Prueba genética post
mortem. En caso de fallecimiento del
presunto padre, la prueba puede realizarse
sobre material genético de los dos
progenitores naturales de éste. Ante la
negativa o imposibilidad de uno de ellos,
puede autorizarse la exhumación del
cadáver. El juez puede optar entre estas
posibilidades según las circunstancias del
caso.
Consecuencia del doble vínculo filial

Art. 578: "Consecuencia de la regla general
de doble vínculo filial. Si se reclama una
filiación que importa dejar sin efecto una
anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente,
ejercerse
la
correspondiente acción de impugnación.‖
ACCIONES DE FILIACIÓN

ARTÍCULO 577.- Inadmisibilidad de la demanda.
No es admisible la impugnación de la filiación
matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos
mediante el uso de técnicas de reproducción
humana
asistida
cuando
haya
mediado
consentimiento previo, informado y libre a dichas
técnicas, de conformidad con este Código y la ley
especial, con independencia de quién haya
aportado los gametos. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o
de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.
¿Qué se debe tener en cuenta?




Legitimación Activa
Legitimación Pasiva
Prueba
Caducidad
Acciones de Reclamación de la Filiación

Tienden a lograr un emplazamiento en un
estado de familia.
Acción de Reclamación





Art. 254. Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus
padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el
padre y la madre. Los hijos pueden también reclamar su filiación
extramatrimonial, contra quien consideren su padre o su madre. En
caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá
contra sus sucesores universales.
Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo tiempo.
Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si
el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que
alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo
año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de
fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el
tiempo que faltare para completar dichos plazos.
ACCIÓN DE RECLAMACIÓN

Art. 582: "el hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus
progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra
los cónyuges conjuntamente. El hijo también puede reclamar su
filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se
dirige contra sus herederos. Estas acciones pueden ser promovidas
por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción
iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o
siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir los UN (1)
año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena
capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas
en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus
herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento
previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos."
Ministerio Público

Art. 255. En todos los casos en que un menor
aparezca inscripto como hijo de padre desconocido,
el Registro Civil efectuará la comunicación al
Ministerio Público de Menores, quien deberá
procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su
defecto podrá promover la acción judicial
correspondiente si media conformidad expresa de la
madre para hacerlo.
Jurisprudencia Nacional


La madre brinda el nombre del padre, y el
Ministerio Público puede iniciar y continuar la
acción, sin que ella deba prestar conformidad
(CNCiv, Sala B, 16/08/1996, ED 173-677).
La doctrina considera al art. 255 CC
inconstitucional, por ser contrario al derecho
a la identidad del hijo, priorizando el derecho
a la intimidad de la madre. (RDF Nº 36, p.
33).
Acción de reclamación por el Ministerio
Público


Art. 583: ―En todos los casos en que un niño o niña aparezca
inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe
comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la
determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el
presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y toda información que
contribuya a su individualización y paradero. La declaración
sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo
juramento, haciéndosele saber previamente las consecuencias
jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de
remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del
Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los
derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de
conformidad con lo dispuesto en la ley especial.
Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio
Público para promover acción judicial."
¿Qué se modifica?


El Registro debe citar e informar a la madre
sobre los derechos del hijo.
El Ministerio Público inicia la acción aunque
no medie conformidad de la madre.
Posesión de Estado

Art. 256. La posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tendrá el mismo valor
que el reconocimiento expreso, siempre que
no fuere desvirtuado por prueba en contrario
sobre el nexo biológico.
Posesión de estado

Art. 584: "la posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que
el reconocimiento, siempre que no sea
desvirtuada por prueba en contrario sobre el
nexo genético".
¿Qué se modifica?

No hace referencia al nexo biológico, sino al
genético.
Uniones Convivenciales

Art. 257. El concubinato de la madre con el
presunto padre durante la época de la
concepción hará presumir su paternidad,
salvo prueba en contrario.
Presunción en caso de convivencia

Art. 585: "La convivencia de la madre
durante la concepción hace presumir el
vínculo filial a favor de su conviviente,
excepto oposición fundada."
¿Qué se modifica?



No hace referencia al concubinato, sino a la
convivencia.
No se refiere a la paternidad, sino al vínculo
filial.
Reemplaza ―prueba en contrario‖ por
―oposición fundada‖.
Alimentos sin filiación acreditada

Art. 586: ―Durante el proceso de reclamación
de la filiación o incluso antes de su inicio, el
juez puede fijar alimentos provisorios contra
el presunto progenitor, de conformidad a lo
establecido
en
el
Título
"De
la
responsabilidad parental" de este Libro".
Jurisprudencia Nacional

Se han fijado alimentos provisorios durante el
trámite del proceso de filiación (CNCiv, Sala
F, 17/07/2006, RDF Nº 36, p. 203).
Alimentos durante el juicio de filiación

Art. 664: "El hijo extramatrimonial no
reconocido tiene derecho a alimentos
provisorios mediante la acreditación sumaria
del vínculo invocado. Si la demanda se
promueve antes que el juicio de filiación, en
la resolución que determina alimentos
provisorios el juez debe establecer un plazo
para
promover
dicha
acción,
bajo
apercibimiento de cesar la cuota fijada
mientras esa carga esté incumplida."
Alimentos al hijo por nacer

Art. 665: "La mujer embarazada tiene
derecho a reclamar alimentos al progenitor
presunto con la prueba sumaria de la filiación
alegada"
Jurisprudencia Nacional

Alimentos provisorios a los niños por nacer
(TF1 La Plata, 23/12/2002, RDF Nº 26, p.
183).
Daños y Perjuicios

Art. 587: "El daño causado al hijo por la falta
de reconocimiento es reparable, reunidos los
requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título
V de Libro Tercero de este Código."
Jurisprudencia Nacional

Es procedente la indemnización por daños y
perjuicios derivada de la falta de
reconocimiento (CNCiv, Sala I, 19/08/1997,
LL 1997-E-478; SCBA, 10/11/98, ED 18494).
Acciones de Impugnación de la Filiación

Tienden a
existente.
desplazar
una
filiación
ya
Acción de Impugnación de la Maternidad


Art. 261. La maternidad puede ser
impugnada por no ser la mujer la madre del
hijo que pasa por suyo.
Art. 262. La maternidad podrá ser impugnada
en todo tiempo por el marido o sus
herederos, por el hijo y por todo tercero que
invoque un interés legítimo. La mujer podrá
ejercer la acción cuando alegue sustitución o
incertidumbre acerca de la identidad del hijo.
Acción de impugnación de la maternidad

Art. 588: "En los supuestos de determinación de la maternidad
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo
filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo
que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser
interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero
que invoque un interés legítimo. La acción caduca si transcurre
UN (1) año desde la inscripción del nacimiento o desde que se
conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. En los
supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana
asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para
impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo,
informado y libre."
Acción de Impugnación de la Paternidad


Art. 258. El marido puede impugnar la paternidad de los hijos
nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede
ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe
ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la
contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de
todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola
declaración de la madre. Aun antes del nacimiento del hijo, el
marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la
paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del
nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido
de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada.
En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la
demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los
hechos en que se funda.
Acción de Impugnación de la Paternidad


Art. 259. La acción de impugnación de la paternidad del
marido, podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La
acción del marido caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo
conocimiento del parto, en cuyo caso el término se
computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá
iniciar la acción en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos
podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo
antes de transcurrir el término de caducidad establecido
en este artículo. En este caso, la acción caducará para
ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en
vida del marido.
Jurisprudencia Nacional

En el año 2001, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación reconoce la legitimación de una
niña de seis años (menor impúber) para
iniciar esta acción con la representación del
Ministerio Público..[1]

[1] Corte Sup., 13/2/2001, en LL 2001-E122; ED 194-67.
Jurisprudencia Nacional

En un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto la
minoría conformada por los Dres. Bossert, Vázquez y Petracchi,
como el Procurador General de la Nación en su dictamen,
reconocieron legitimación activa a la madre con fundamento en
el art. 16 de la Convención sobre Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer. Establecieron que
negarle la acción era una ficción, ya que la posibilidad de que
fuera iniciada por el hijo sólo podría fundarse en los hechos
conocidos por la madre. La mayoría, en cambio, le negó dicha
legitimación por considerar que la finalidad de la acción consiste
en desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial, sin
afectar la maternidad..[1]

[1]
Corte Sup., 1/11/1999, ED 185-455.
Jurisprudencia Nacional

Otro fallo de la C. Fam. Córdoba 2ª, mediante sent. 491, del
28/6/2012,
recepta
la
solicitud
de
declaración
de
inconstitucionalidad del art. 259, CCiv., por cuanto imposibilita a la
actora —madre y esposa— impugnar la paternidad matrimonial de
su marido por no estar incluida como legitimada activa. Entre los
derechos involucrados se señalan el derecho a la "identidad
personal", el derecho al conocimiento de la identidad biológica y a
gozar de un emplazamiento familiar. Las nuevas problemáticas
familiares, abordadas a la luz de una adecuada hermenéutica
constitucional, exigen una relectura de los clásicos conceptos de
legitimación en orden a no obstaculizar el acceso a la justicia de
quienes ostenten interés suficiente para accionar y, en la especie, a
fines de garantizar el interés superior del niño y su derecho a la
identidad.[1]

[1] LLOVERAS, Nora - ORLANDI, Olga, “Actualidad en Derecho de
Familia‖ 1/5/2013, APC 2013-5-658, Abeledo Perrot Nº:
AP/DOC/415/20131/5/2013, p. 3.
Jurisprudencia Nacional

En un fallo del año 1993, la minoría de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
(voto del Dr. Negri), le reconoció legitimación al
padre biológico fundado en que si bien el art.
enumeraba a los sujetos activos de la acción, no lo
hacía en forma taxativa, por lo que ello no implicaba
excluir a otros, ya que si la ley hubiera querido
restringir las posibilidades de accionar, podría haber
recurrido a una construcción gramatical que así lo
expresara..[1]
[1]
Sup. Corte de la Pcia. de Bs. As., 5/10/1993,
ED 157-14.
Jurisprudencia Nacional

Ya la Corte Suprema de Mendoza, en el año 2005,
con voto de Aída Kemelmajer de Carlucci, había
destacado que el padre biológico debía estar
legitimado para el inicio de la acción, aunque no en
todos los casos, ya que el Estado no debe tomar
injerencias en la vida familiar que puedan alterarla y
perjudicarla. Se resolvió que la legitimación se
otorgaría sólo en caso de existir posesión de
estado, y no si el niño o adolescente es tratado
como hijo por el marido de la madre..[1]

[1]
Sup. Corte de Justicia de Mendoza, sala 1º,
12/05/2005, HA 2006-I-636.
Jurisprudencia Nacional

Se declaró la inconstitucionalidad del plazo
de caducidad previsto en el art. 259 CC,
porque si bien tiene su fundamento en la
seguridad jurídica, existe una incoherencia
por
diferencias
injustificadas
entre
maternidad, paternidad, hijos matrimoniales y
extramatrimoniales (CFam. Córdoba Nº 1,
23/10/2002, LL del día 22/04/2003).
Impugnación de la Filiación Presumida
por Ley

Art. 589: ―El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el
vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro
de los TRESCIENTOS (300) días siguientes a la interposición de
la demanda de disolución o anulación, alegando no poder ser el
progenitor o que la filiación presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que
la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa
circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no
es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta
disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos."
Acción de Impugnación Preventiva

ARTÍCULO 592.- Impugnación preventiva de la filiación
presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la
cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la
persona por nacer. Esta acción puede ser ejercida, además, por
la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la
filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos.
Acción de Negación de la Paternidad
Matrimonial


Art. 260. El marido podrá negar judicialmente la
paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta
días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se
probare que el marido tenía conocimiento del embarazo
de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del
nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente
al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la
partida de nacimiento, la negación será desestimada.
Quedará a salvo en todo caso, la acción de impugnación
de la paternidad que autoriza el artículo 258.
Para la negación de la paternidad del marido, rige el
término de caducidad de un año.
Acción de Negación de la Filiación

Art. 591: ―El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar
judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los
CIENTO OCHENTA (180) días siguientes a la celebración del
matrimonio. La acción caduca si transcurre UN (1) año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Si se
prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de
su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo
posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada.
Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la
filiación que autorizan los artículos anteriores. Esta disposición
no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado
los gametos."
ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DEL
RECONOCIMIENTO

Art. 263. El reconocimiento que hagan los
padres de los hijos concebidos fuera del
matrimonio puede ser impugnado por los
propios hijos o por los que tengan interés en
hacerlo. El hijo puede impugnar el
reconocimiento en cualquier tiempo. Los
demás interesados podrán ejercer la acción
dentro de los dos años de haber conocido el
acto de reconocimiento.
IMPUGNACIÓN DEL
RECONOCIMIENTO

ARTÍCULO 593.- Impugnación del reconocimiento. El
reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede
ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que
invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el
reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados
pueden ejercer la acción dentro del año de haber conocido el
acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser el hijo. Esta disposición no se aplica en
los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre,
con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Nulidad del Reconocimiento

Puede
configurarse
mediante
vicios
del
consentimiento (error, dolo o violencia), falta de
discernimiento de quien lo presta (incapacidad para
reconocer), vicios de forma (nulidad del instrumento
público o privado por el cual se llevó a cabo),
incompatibilidad con un estado anterior que no se
impugnó previamente, reconocimiento de un hijo
adoptado plenamente, imposibilidad real de que el
reconociente sea el padre o la madre (no hay una
diferencia de edad suficiente).
Nulidad del Reconocimiento



Nulidad Absoluta: legitimación activa para
cualquier interesado. Puede ser declarada de
oficio por el Juez.
Nulidad Relativa: legitimación activa para el
afectado por el acto viciado.
Prescripción: 10 años (salvo vicios del
consentimiento, que prescriben a los 2 años)
Inexistencia del Reconocimiento



Consiste en la falta de algún elemento esencial del
acto, como puede ocurrir en caso de falta de forma
(reconocimiento verbal, realizado sin formalidad
alguna, o efectuado por instrumento privado no
firmado por el reconociente), o bien por falta de
voluntad (efectuado por un mandatario sin poder
para hacerlo).
Puede declararse a pedido de cualquier interesado,
e incluso de oficio por el juez.
No tiene plazo de caducidad y/o prescripción.
Por lo tanto…

Y a modo de conclusión…
TRANSFORMACIONES DEL
DERECHO DE FAMILIA




DEL
ORDEN
PÚBLICO
A
LA
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
DE LA DESIGUALDAD A LA IGUALDAD
DE LA SITUACIÓN DE HECHO AL
RECONOCIMIENTO LEGAL
DE LA ESTERILIDAD E INFERTILIDAD A
LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD
CONCLUSIONES GENERALES

Los hechos preceden al derecho.

En cuestiones de familia, la realidad nos
sorprende diariamente.

La familia se transforma, surgiendo nuevas
formas de organización que merecen
protección legal.
CONCLUSIONES PARTICULARES

La ciencia evoluciona más rápidamente que
la legislación.

En estas cuestiones tienen gran influencia
los valores morales, por lo que hay una gran
resistencia a la regulación
CONCLUSIONES PARTICULARES

La madre no siempre es cierta.

Progenitor no es sinónimo de padre.

Es padre o madre quien desea serlo.

Se debe aceptar que la paternidad psicosocial es tan valiosa como la biológica
CONCLUSIONES PARTICULARES
Sin embargo…

El progreso científico debería ser un medio y
no un fin, por lo que es necesario que se
utilice en forma humanizante y dignificadora

No todo lo científicamente posible es
éticamente aceptable y socialmente deseable
EXPECTATIVAS…



Esperamos que la reforma, si se concreta,
sea útil para todos aquellos que actualmente
ven frustrado su deseo de maternidad y
paternidad …
Que permita superar los debates doctrinarios
y jurisprudenciales actuales …
Y que todos podamos entender que es padre
o madre quien desea serlo y no siempre
quien aporta el material genético …
“Tus hijos no son tus hijos, son
hijos e hijas de la vida”