Reconocimiento de las mujeres desde la legislación

RECONOCIMIENTO DE LAS MUJERES DESDE LA
LEGISLACIÓN.
Por PATRICIA MARTINEZ CIFUENTES
“Necesitamos que nos dejen hablar, no para emprender una revancha
estéril de las mujeres, ni para tomarnos el poder, ni para que los
hombres sufran pues no estamos interesadas en una guerra de sexos.
Es una lucha para visibilizar a la mujer”.
FLORENCE THOMAS
En Colombia podemos decir sin ningún reparo que jurídicamente las
mujeres hemos alcanzado una lugar de igualdad al lado del hombre, es
más, podría decirse que en el ámbito legal, tenemos suficientes
instrumentos para afirmar que estamos en mejores condiciones que los
varones pues el estado debe aplicar acciones positivas que beneficien a
las mujeres para que la igualdad planteada no se quede en el texto y
sea viable en la vida real. Pero a pesar de todo nos es muy difícil creer
que sí somos iguales y es que durante casi toda nuestra historia
después de la conquista hemos sido tratadas, aún por la legislación,
como ciudadanas de segunda.
Amanera de ejemplo citaré los siguientes, aclarando que algunas de
estas normas ya no están vigentes bien por derogatoria, o por
declaración
de
inconstitucionalidad
(inexequibilidad)
o
por
inconstitucionalidad sobreviniente:
El Código Civil expedido en 1.887.
Artículo 33: Mientras las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras
semejantes en su sentido general se aplican a individuos de la especie
humana, por el contrario las palabras que designan el sexo femenino
como mujer, niña, viuda y otras semejantes no se aplicarán a otro
sexo.
Artículo 140. “El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:
...7º. Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice,
siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en
juicio, probado el adulterio”.
Artículo 154. Son causales de divorcio..."el adulterio de la mujer"
Artículo 176. “... la mujer debe obediencia al marido”.
Artículo 177. “La potestad marital es el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer”
Artículo 178. “El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir
con él y seguirle a dondequiera que traslade su residencia”.
Artículo 180. “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de
bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de
la mujer...”
Artículo 181. “Sin autorización escrita del marido no puede la mujer
casada parecer en juicio, por sí, ni por procurador, sea demandando, o
defendiéndose”.
Artículo 182. “La mujer no puede, sin autorización del marido, celebrar
contrato alguno, ni desistir de un contrato anterior, ni remitir una
deuda, ni aceptar o repudiar una donación, herencia o legado, ni
adquirir a título alguno oneroso o lucrativo, ni enajenar, hipotecar o
empeñar”
Artículo 200. “ El juez decretará la separación de bienes en el caso de
insolvencia o administración fraudulenta del marido.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencias
de especulaciones aventuradas, o e administración errónea o
descuidada, podrá oponerse a la separación, presentando fianzas o
hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer”.
En el Código Penal:
Artículo 712 Código Penal de 1.890 derogado en 1.936: "La mujer
casada que cometa adulterio sufrirá una reclusión por el tiempo que
quiera el marido, con tal que no se pase de cuatro años. Si el marido
muriese sin haber solicitado la libertad de la mujer y faltare más de un
año para cumplir el término de reclusión, permanecerá en ella un año,
después de la reclusión hasta que cumpla su condena" .
El artículo 382 del código penal que rigió hasta 1981 establecía:
“Cuando el homicidio o las lesiones se cometan por cónyuge, padre o
madre, hermano o hermana contra el cónyuge, la hija o la hermana de
vida honesta, a quienes sorprenda en ilegítimo acceso carnal o contra el
copartícipe del acto” caso en el cual se podía otorgar el perdón judicial y
aún eximírsele de responsabilidad, huelga decir que este artículo
solamente se aplicaba cuando la víctima era de vida honesta, o sea, una
mujer.
Art. 322. “El responsable de los delitos de que tratan los dos capítulos
anteriores quedará exento de pena si contrajere matrimonio con la mujer
ofendida” por el cual cesaba la acción penal en contra del violador que se
casaba con su víctima, derogado por la ley 360 de 1.997 artículo 8º.
A partir de 1.932 con la ley 28 que concede a la mujer casada los
mismos derechos patrimoniales
que al hombre, para
obligarse,
celebrar contratos sin autorización del marido y administrar sus bienes,
por fin empieza a cambiar la situación de las mujeres.
El Decreto 1972 de 1933 nos abrió las puertas de las universidades. En
la reforma constitucional de 1.954 se nos otorgó el derecho de elegir y
ser elegidas. Y el derecho al voto en el plebiscito de 1.957 haciendo
parte del constituyente primario, por autorización del decreto 254 de
1.957.
El Decreto 1260 de 1970 eliminó la obligación de la mujer casada de
llevar el apellido del esposo. El decreto 2820 de 1.974 acabó con la
potestad marital y le concedió a la mujer la patria potestad sobre sus
hijos. La ley 1 de 1.976 convirtió a marido y mujer en cónyuges con
iguales derechos y deberes.
La ley 51 de 1.981 que aprobó la Convención de Copenhague, eliminó
todas las formas de discriminación contra la mujer. Define la
„discriminación contra la mujer‟, como toda distinción, exclusión basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer , de los derechos humanos
y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural, civil o en cualquier otra esfera. Esta ley, si bien es muy
importante, no tuvo mecanismos que garantizaran su aplicación.
Estableció los siguientes compromisos para los estados parte:
Los estados parte se comprometen a:
1. Consagrar en la constitución y en cualquier otra legislación la
igualdad del hombre y la mujer y por medio de leyes hacer que este
principio se realice en la práctica.
2. Adoptar medidas con las sanciones correspondientes que prohíban
toda discriminación contra la mujer.
3. Establecer la protección judicial de la mujer y garantizar la protección
efectiva de ésta.
4. Abstenerse de realizar cualquier práctica discriminatoria contra la
mujer.
5. Eliminar cualquier ley, reglamento, uso o práctica que constituyan
discriminación.
6 .Tomar medidas para eliminar la discriminación contra la mujer
practicada por particulares.
7. Eliminar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan
discriminación contra la mujer.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las
prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados
en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o
en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;
b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión
adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de
la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la
educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés
de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.
Frente a la Participación Política de las mujeres consagra los siguientes
derechos:
a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles
para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones
públicas; (elegir y ser elegida).
b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la
ejecución de éstas.
c) ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos
los planos gubernamentales;
d) Gozar de todos los derechos y libertades en igualdad de condiciones
con los hombres.
e) Participar en asociaciones y organizaciones no gubernamentales.
(partidos, sindicatos, juntas).
f) Representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en
la labor de las organizaciones internacionales
g) Elegir libremente su nacionalidad y legarla a los hijos e hijas.
El decreto 999 de 1.988 permitió a la mujer eliminar voluntariamente el
apellido del esposo de su nombre. El decreto 1398 de 1.990 que
reglamentó la ley 51 de 1.981 y creó un Comité de Coordinación y
Control para la implementación de la ley. La ley 50 de 1.990. amplía en
cuatro semanas descanso remunerado para la época del parto y lo hace
extensivo a la madre adoptante. La ley 54 de 1.990 permitió a la
compañera permanente (antes llamada concubina) la posibilidad de
reclamar derechos patrimoniales de su compañero haciendo valer el
trabajo doméstico invisible.
En 1.991, la Nueva constitución Política establece en condiciones
favorables la situación jurídica de las mujeres:
El artículo 13 que consagra la igualdad real y efectiva y da lugar a la
creación de la igualdad real, la equidad y la discriminación positiva.
"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familia, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan".
Establece la llamada IGUALDAD REAL, que es definida así por la corte
Constitucional:
“La igualdad que estatuye el precepto constitucional no implica que el
trato dado por la ley a las personas deba ser idéntico, pues bien se sabe
que al Estado corresponde contrarrestar aquellas desigualdades surgidas
de condiciones económicas, físicas o mentales, por cuya razón, ciertas
personas se encuentran respecto de las demás en circunstancias de
debilidad manifiesta. En desarrollo del concepto de igualdad real y
efectiva, las autoridades públicas están obligadas a introducir en sus
actos y decisiones, elementos que desde el punto de vista formal
podrían parecer discriminatorios, pero que sustancialmente tienden a
lograr un equilibrio necesario en la sociedad, por cuya virtud se superen
en la medida de lo posible, las deficiencias que colocan a algunos de sus
miembros en notoria posición de desventaja.” C-588-92.
Otros artículos de la C.P:
El artículo 40 :”las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración
pública”
El artículo 42 que consagra la igualdad de derechos del hombre y la
mujer en sus vínculos de pareja .... y le da un tratamiento igual a las
familias creadas mediante matrimonio de las conformadas por la unión
marital de hecho.
El artículo 43 que establece la igualdad de sexos, la no-discriminación,
el apoyo especial a la mujer embarazada y el apoyo a la mujer cabeza
de familia.
La ley 82 de 1.993 que consagra beneficios para la mujer cabeza de
familia. Más adelante veremos a detalle cuales son estos beneficios.
(Modificada por la ley1232 de 2.008).
La ley 25 de 1.992 establece el divorcio para el matrimonio civil y hace
más clara la igualdad de ambos cónyuges.
El decreto 2055/94 que creó la comisión de asesoría para la equidad y la
participación de la mujer y el decreto 1440 de 1.995 que creó la
Dirección Nacional para la Equidad
Ley 248 de 1995 por medio de la cual se aprueba la Convención
Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de
1994.
La ley 258 de 1.996 creó la afectación a vivienda familiar.
El decreto 311 de 1.996 creó el registro Nacional de protección familiar
que protege a la cónyuge y los hijos. La Corte Constitucional se
manifestó al respecto diciendo que siempre la esposa tiene derecho a
percibir alimentos de su cónyuge y que este no es un derecho
simplemente patrimonial sino una obligación social.
La ley 294 de 1.996. Ley para Prevenir, remediar y sancionar la
Violencia intrafamiliar. Esta ley fue posteriormente modificada por la ley
575 de 2.000, 882 de 2.004 y la Ley 1142 de 2.007.
La ley 360 de 1.997 artículo 8º. Derogó el artículo 307 del Código Penal.
En materia laboral se ratificó del convenio 111 de la O.I.T. relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación.
La ley 581 de 2.000 por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes
ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13,
40 y 43 de la Constitución Nacional.
La ley 599 DE 2000 por la cual se expide el Código Penal tipifica como
delitos contra la familia: La violencia intrafamiliar y la inasistencia
alimentaria. Y como delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales la violación y los actos sexuales abusivos y trae como
circunstancia de agravación el que se realice contra el cónyuge o contra
quien se cohabite o se haya procreado un hijo.
La ley 755 de 2.002. Establece la Licencia de paternidad.
La Ley 823 de 2.003 Por el cual se dictan normas sobre igualdad de
oportunidad para las mujeres.
Tiene por objeto establecer el marco institucional y orientar las políticas
y acciones por parte del Gobierno para garantizar la equidad y la
igualdad de oportunidades de las mujeres.
Ley 984 de 2005 aprueba el protocolo facultativo de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer
adoptado en la Asamblea de Naciones Unidas el 6 de Octubre de 1999.
Ley 1257 de 2.008 por la cual se dictan normas para prevenir, erradicar
y sancionar toda forma de violencia contra las mujeres. Crea el acoso
sexual como tipo penal. Reforma al Código penal Ley 599 de 2.000.
“ARTICULO 210 A. Acoso sexual: El que en beneficio suyo o de un
tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de
autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o
económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con
fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de
uno (1) a tres (3) años“
LA POLÍTICA DE EQUIDAD Y PARTICIPACIÓN DE LA MUJER –EPAM-.
A partir de mediados de los noventas, gracias al movimiento social de
mujeres y a los convenios suscritos por Colombia, el gobierno nacional
se compromete con la problemática de la mujer colombiana.
Se propone el gobierno: Integrar la perspectiva de género en la gestión
pública territorial, en los ministerios y las distintas entidades, revalorizar
el trabajo doméstico, adecuar los servicios a las necesidades de las
mujeres ( calidad, horarios, contenido de la oferta), buscar protección
legal, buscar la inserción de la mujer en las actividades económicas,
políticas y culturales, superar los obstáculos que impiden el acceso de
las mujeres a los recursos y oportunidades.
Para el trabajo en los municipios se propone:
Atender los problemas inmediatos de las mujeres y lograr el desarrollo
de las instituciones que se creen para este fin a futuro.
Los pasos que se deben dar son:
1. Planeación desde diagnósticos realizados con participación de la
mujer.
2. Adecuación de servicios institucionales a las necesidades de la
mujer, papel productivo, reproductivo y acción comunitaria.
3. Fortalecimiento de las organizaciones de mujeres.
4. Tener una dependencia que impulse los programas de la mujer
Hoy está en vigencia la Ley 823 de 2.003 Por el cual se dictan normas
sobre igualdad de oportunidad para las mujeres.
Tiene por objeto establecer el marco institucional y orientar las políticas
y acciones por parte del Gobierno para garantizar la equidad y la
igualdad de oportunidades de las mujeres.
Acciones Positivas para el cumplimiento del objeto de la ley:
1. Promover y garantizar a las mujeres el ejercicio pleno de sus
derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales.
2. Eliminar los obstáculos que impiden el pleno ejercicio de sus
derechos ciudadanos y el acceso a los bienes que sustentan el
desarrollo de la nación.
3. Incorporar las políticas y acciones de equidad de género e
igualdad de oportunidades de las mujeres en todas las instancias
y acciones del Estado, a nivel nacional y territorial
Acciones Positivas para la ejecución de las políticas de género por las
instituciones:
1. Adoptar criterios de género en las políticas, decisiones y acciones
en todos los organismos
2. Adoptar las medidas administrativas para que las instituciones
responsables cuenten con instrumentos adecuados para
su
ejecución.
3. Promover la adopción de indicadores de género en la producción
de estadísticas de los organismos e instituciones públicas y
privadas.
4. Divulgar la legislación sobre los derechos para las mujeres
Acciones Positivas para promover y fortalecer el acceso de las mujeres
al trabajo urbano y rural:
1. Desarrollar acciones para garantizar la no discriminación y que se
cumpla el principio de “a trabajo igual salario igual”
2. Diseñar programas de formación y capacitación laboral para
mujeres dejando a un lado los estereotipos.
3. Brindar apoyo tecnológico, organizacional a las mujeres sobre sus
derechos laborales y económicos y sobre los mecanismos de
protección a los mismos.
4. Divulgar y proteger los derechos laborales de la mujer.
5. Garantizar a la mujer campesina la propiedad o la tenencia de la
tierra, el crédito y la asistencia para su adecuada explotación.
6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas de seguridad
social a favor de las mujeres trabajadoras.
7. Evaluación periódica sobre las condiciones de trabajo de las
mujeres, sobre todo de las rurales.
Acciones Positivas en salud.
1. Mejorar e incrementar el acceso de las mujeres a los servicios de
salud integral, inclusive de salud sexual y reproductiva y salud
mental durante todo el ciclo de vida.
2. Diseñará y ejecutará programas sobre:
Capacidad reproductiva.
Para prevenir las tasas de morbimortalidad femenina relacionada con
S.S.R., salud mental y discapacidad.
3. Los proceso de formación y capacitación de los recursos humanos
en salud, públicos y privados, incorporarán la perspectiva de
género.
4. El sistema de registro e información estadística en materia de
salud en forma actualizada especificará el componente de género.
Acciones Positivas para las mujeres embarazadas:
En cumplimiento de lo estipulado por el artículo 43 de la C.P., la mujer
gozará de especial asistencia y protección del Estado durante el
embarazo y después del parto.
El Gobierno Nacional diseñará planes especiales de atención a las
mujeres no afiliadas a un régimen de Seguridad social.
El gobierno establecerá un subsidio alimentario para la mujer
embarazada desempleada o desamparada.
Acciones Positivas en educación:
1. Garantizará el acceso de las mujeres a todos los programas
académicos y profesionales en igualdad de condiciones.
2. Eliminar el sexismo y otros criterios discriminadores en
los
procesos, contenidos y metodologías de educación.
3. Estimular los estudios e investigaciones sobre género e igualdad
de oportunidades para las mujeres asignando recursos para los
mismos.
4. Facilitar la permanencia de las mujeres en el sistema educativo.
5. Mejorar la producción y difusión de estadísticas e indicadores
educativos con perspectiva de género.
6. Realizar campañas
a través de los medios masivos de
comunicación con mensajes dirigidos a erradicar los estereotipos
sexistas y discriminatorios y a estimular actitudes y prácticas
sociales incluyentes.
Acciones Positivas
El Gobierno Nacional diseñará
programas especiales de crédito y
subsidios para que las mujeres cabeza de familia, las trabajadoras del
sector informal y las madres comunitarias accedan a vivienda digna.
El gobierno Nacional promoverá y garantizará la inclusión de proyectos,
programas y acciones en el Plan Nacional de Desarrollo y cofinanciará
las acciones departamentales y nacionales.
Seguimiento y evaluación.
Estará a cargo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República hará el seguimiento y evaluación de las políticas.
Así mismo en el informe anual al Congreso incluirá un capítulo sobre el
cumplimiento de las normas que reglamenten la igualdad de derechos y
oportunidades para las mujeres.
Estos son algunos aspectos importantes a tener en cuenta en el proceso
de reconocimiento de las mujeres en la legislación:
1. LA EQUIDAD COMO ESTRATEGIA PARA LOGRAR LA IGUALDAD.
Igualdad de oportunidades,
valoración social, acceso al
desarrollo, igualdad.
ACCIONES
AFIRMATIVAS
Mujeres, indígenas, comunidades
afrodescendientes, menores de edad,
personas en situación de discapaciad,
población lgtb, tercera edad…
Ha tenido un buen desarrollo por parte de la Corte Constitucional.
(Podría decirse que la construcción de la Equidad en materia jurídica –
para las mujeres- es de creación de la Corte Constitucional. Las
sentencias C son de constitucionalidad, las T son de Tutela y las SU son
unificadoras de doctrina.)
Dice la Corte: Sobre la validez de aceptar que la igualdad no sea una
operación matemática en la sentencia C-588/92:
“Para responder al anterior interrogante, la Corte recuerda que no
todos los criterios ni puntos de vista son igualmente válidos para que la
ley establezca diferenciaciones y regulaciones. En efecto, hay criterios
constitucionalmente neutros, y que pueden entonces ser ampliamente
utilizados por las autoridades, pero existen categorías, que han sido
denominadas
“sospechosas”,
por
cuanto
son
potencialmente
discriminatorias y por ende se encuentran en principio prohibidas. Así,
esta Corporación había señalado, en la sentencia C-481 de 1998, MP
Alejandro Martínez Caballero, Fundamento 17, que pueden ser
consideradas sospechosas y potencialmente prohibidas aquellas
diferenciaciones (i) que se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia,
a riesgo de perder su identidad; además (ii) esas características han
estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlas; en tercer término, esos puntos de vista (iii)
no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible
efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes,
derechos o cargas sociales. Finalmente, (iv) en otras decisiones, esta
Corporación ha también indicado que los criterios indicados en el artículo
13 superior deben también ser considerados sospechosos, no sólo por
cuanto se encuentran explícitamente señalados por el texto
constitucional, sino también porque han estado históricamente
asociados a prácticas discriminatorias.
Esta diferencia entre puntos de vista “sospechosos” y categorías
“neutras” es esencial en el análisis de la igualdad por cuanto, tal y como
esta Corte lo ha señalado, la intensidad del control judicial de la
igualdad no puede ser la misma, cuando una diferencia de trato se
funda en un criterio potencialmente discriminatorio, que cuando recurre
a puntos de vista neutrales. Así, frente a las diferenciaciones basadas
en categorías potencialmente prohibidas, esta Corporación ha indicado
que el juicio de igualdad debe ser más estricto, por lo cual, en principio
sólo son admisibles aquellas regulaciones que sean necesarias para
alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado. En
cambio, frente a categorías neutrales, el escrutinio judicial de la
igualdad debe ser menos riguroso, por lo cual, en principio son legítimas
todas aquellas clasificaciones que puedan ser simplemente adecuadas
para alcanzar una finalidad permitida, esto es, no prohibida por el
ordenamiento constitucional.
Como es obvio, las consecuencias que derivan de la aplicación de estas
diversas pruebas de igualdad son diferentes, pues una norma que sería
admisible si se aplica un "test" débil, puede resultar inconstitucional si el
control es fuerte o estricto. En el juicio débil basta que la clasificación
sea potencialmente adecuada para obtener resultados admisibles,
mientras que, conforme al "test" estricto, la diferencia de trato debe ser
necesaria, y el objetivo buscado debe ser imperioso. Esto muestra
pues la importancia de tener en cuenta si la regulación se funda o no en
criterios “sospechosos” o potencialmente prohibidos.
Con todo, la Corte precisa que las consecuencias del uso de una
categoría sospechosa no son siempre que el juez constitucional deba
mecánicamente recurrir al escrutinio más estricto posible, por las
siguientes tres razones. De un lado, no todas esas pautas son
igualmente discriminatorias, por cuanto algunas pueden reunir
solamente algunas de las características que tornan un criterio
sospechoso, pero no todas, mientras que otros puntos de vista pueden
presentar todas esas características. El escrutinio judicial puede ser
entonces menos riguroso en el primer caso, que en el segundo.
De otro lado, no todos los usos de esas categorías son igualmente
problemáticos constitucionalmente, puesto que no es lo mismo que se
utilicen esos criterios para profundizar o perpetuar desigualdades, que para
corregir las discriminaciones existentes. En efecto, la Constitución, con el fin
de lograr que la igualdad sea real y efectiva, autoriza las acciones
afirmativas en favor de grupos discriminados o marginados, o de personas
que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta (CP Art. 13). Y es
obvio que las autoridades sólo pueden tomar medidas efectivas y positivas
para eliminar esas desigualdades, si toman explícitamente en consideración
el criterio que ha servido hasta ahora para discriminar negativamente. Esa
es la esencia de las acciones afirmativas, que tiene expreso sustento
constitucional, pues mal podría un Estado tratar de mejorar la situación de
un grupo marginado, sin expedir regulaciones que mencionen el factor que
provocó su segregación. Así, si la ley quiere mejorar la situación de la mujer
frente al hombre, o aquella de los indígenas frente a los blancos, pues es
obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones étnicas o sexuales. Por ello,
por ejemplo, el artículo 4º de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer señala explícitamente que no
constituyen discriminación las “medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer”.
Igualmente, esta Corte ha indicado que “no siempre que se utilicen criterios
distintivos como el sexo, existe un tratamiento discriminatorio”, pues se
"autoriza, dentro de un principio de protección, la toma de medidas
positivas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, a compensar la
relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los
órdenes económicos y sociales." (Sentencia C-082 de 1999) En tal contexto,
si las autoridades recurren a un criterio “sospechoso”, pero para tomar
medidas de acción afirmativa, destinadas a reducir la discriminación
existente, es obvio que esas disposiciones no pueden estar sometidas al
mismo escrutinio judicial que en aquellos eventos en que ese criterio ha sido
utilizado para profundizar o perpetuar las desigualdades. Por ello, esta
Corporación ha indicado que las acciones afirmativas están sometidas a una
prueba intermedia del respeto a la igualdad, en virtud de la cual es legítimo
aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención
de una finalidad constitucionalmente importante.
Finalmente, si bien los derechos fundamentales tienen una eficacia
horizontal, y por ende se proyectan a las relaciones entre los particulares,
tal y como esta Corte lo ha indicado, es obvio que la fuerza del principio de
igualdad es mucho mayor cuando regula las relaciones entre las autoridades
y las personas, que cuando se trata de vínculos privados entre particulares.
La razón es tan sencilla como poderosa: la Constitución no sólo protege el
pluralismo (CP Art. 7º) sino que, además, las personas son autónomas,
tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad y gozan de la libertad de
asociación (CP Art. 16 y 38), por lo cual los individuos pueden expresar
ciertas preferencias que le están vedadas a las autoridades. Por ejemplo,
una persona puede escoger sus amistades exclusivamente entre aquellas
personas que profesan ciertas opiniones políticas o convicciones religiosas,
mientras que está prohibido a las autoridades realizar ese tipo de
diferenciaciones (CP Art. 13).
Con todo, podría argumentarse que ese examen estricto no es procedente
en este caso, por cuanto la ley no tiene una voluntad discriminatoria, esto
es, la norma estaría haciendo un uso relativamente benigno de la noción de
género, pues ¿qué perjuicios importantes se siguen para los hombres de que
el juez competente sea exclusivamente aquel del domicilio de la mujer?
Según esa objeción, ese uso, si se quiere, desprevenido y benévolo, de la
diferenciación por razón del sexo, elimina el carácter potencialmente
discriminatorio de este criterio, por lo cual, esas regulaciones deben estar
sometidas a un escrutinio suave, y no a un análisis estricto de igualdad.
Este reparo plantea el siguiente problema: ¿pueden las normas hacer un uso
benévolo de categorías sospechosas? Y para la Corte la respuesta es
negativa, pues precisamente la idea misma de nociones sospechosas, o
potencialmente discriminatorias, es que su uso por las autoridades se
encuentra en principio prohibido (CP Art. 13), por lo cual, las regulaciones
fundadas en esos criterios se presumen inconstitucionales. Las autoridades
deben entonces, en principio, evitar emplear esas clasificaciones, incluso de
manera inocente. Por ende, si una diferencia de trato se funda en una
categoría potencialmente discriminatoria, tienen que concurrir claras razones
que expliquen su empleo, pues de no existir esas justificaciones especiales,
y en virtud de la presunción de inconstitucionalidad, el juez constitucional
deberá retirar del ordenamiento esas regulaciones. “
Sobre la igualdad de sexos:
“Hombre y mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y están
obligados por sus deberes en igual forma a la luz de la Constitución, pues
ninguno de los dos sexos puede ser calificado de débil o subalterno para
el ejercicio de los primeros ni para el cumplimiento de los segundos, ni
implica "per se" una posición de desventaja frente al otro. La pertenencia
al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma,
una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus
normas en inferioridad de condiciones. De allí que sean inconstitucionales
las disposiciones que plasman distinciones soportadas única y
exclusivamente en ese factor. El concepto de la igualdad debe ser
comprendido y aplicado en el contexto de la realidad, razón por la que,
su alcance no puede obedecer a criterios absolutos que desconozcan el
ámbito dentro del cual están llamadas a operar las normas jurídicas.”
Sobre la IGUALDAD ANTE LA LEY:
“La igualdad que estatuye el precepto constitucional no implica que el
trato dado por la ley a las personas deba ser idéntico, pues bien se sabe
que al Estado corresponde contrarrestar aquellas desigualdades surgidas
de condiciones económicas, físicas o mentales, por cuya razón, ciertas
personas se encuentran respecto de las demás en circunstancias de
debilidad manifiesta. En desarrollo del concepto de igualdad real y
efectiva, las autoridades públicas están obligadas a introducir en sus
actos y decisiones, elementos que desde el punto de vista formal podrían
parecer discriminatorios, pero que sustancialmente tienden a lograr un
equilibrio necesario en la sociedad, por cuya virtud se superen en la
medida de lo posible, las deficiencias que colocan a algunos de sus
miembros en notoria posición de desventaja.
La corte ha definido en la sentencia C-511/94: “Ha sostenido esta Corte,
sin perjuicio de la igualdad mujer-hombre en tanto persona titular de
derechos, especiales consideraciones, por encima de la sexualidad de
orden material, que permiten establecer un trato legal diferente para los
hombres y las mujeres, sin que ello resulte contrario a las previsiones del
artículo 13 de la Carta Política”
También en la C 082/99 la razón de ser de la discriminación a favor de
la mujer: “La igualdad de derechos que se reconoce al hombre y a la
mujer no es simplemente de carácter formal, pues en algunos eventos
se justifican diferenciaciones en aras de terminar con la histórica
discriminación que ha sufrido la población femenina. En este sentido se
"autoriza, dentro de un principio de protección, la toma de medidas
positivas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, a compensar la
relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer
en los órdenes económicos y sociales." Es decir, que no siempre que se
utilicen criterios distintivos como el sexo, existe un tratamiento
discriminatorio; sin embargo, para que estas diferenciaciones sean
constitucionalmente válidas, deben sustentarse en criterios razonables y
objetivos que así las justifiquen”.
Sentencias importantes
• C-588/92 Igualdad ante la ley.
• C-133/94. Penalización del aborto.
• C-410/94 Igualdad formal
• C-309/96 Sustitución pensional para viuda
• C-082/99 Sanción a mujer adúltera
• C-112 /00 Domicilio para celebrar matrimonio
• C-371/00. Ley de cuotas
• C-44/04 Acciones afirmativas
• C-355/06. Despenalización del aborto.
• C-804/06. Lenguaje no sexista
SENTENCIA C-804 de 2.006. “Dado que los contenidos de las
definiciones legales inciden en la manera como se perpetúan medidas,
actuaciones y en general políticas discriminatorias frente a las mujeres,
la Corte encuentra que la definición que se hace en el artículo 33 del
Código Civil y el contraste que representa el concepto que se da de los
vocablos, hombre, niño, adulto e individuo, que cobija a ambos géneros
y los términos mujer, niña, viuda que no tiene el mismo significado
legal, contribuye a mantener la situación histórica de discriminación
contra las mujeres. Pretender que se utilice como universal el vocablo
hombre solo trae como consecuencia la exclusión de las mujeres, pues
en su uso oficial sólo se refiere a los varones. La Corte precisó que sólo
una definición cuyo contenido permita visualizar lo femenino, hacer
visible a las mujeres, armoniza con la dignidad humana, la igualdad, el
derecho a participar en el ejercicio del control político y acorde con la
prohibición de discriminación.”
2. MUJER EMBARAZADA Y ESTABILIDAD LABORAL.
La Constitución Política en sus artículos 53 y 57 establecen una serie de
principios a favor de los trabajadores y una protección a la mujer y a la
maternidad. En el artículo 53 se consagra que los convenios de la O.I.T.
son legislación interna. Colombia ha ratificado además de los más
importantes tratados de derechos humanos, los convenios de la OIT 100
Sobre igualdad de remuneración y 111 sobre eliminación de
discriminación por medio de las leyes 54 de 1.962 y 22 de 1.967.
La legislación laboral es proteccionista de la mujer en embarazo o
lactancia: Establece además de la licencia de 12 semanas remuneradas
durante el embarazo y el descanso remunerado durante la lactancia, un
fuero especial para la mujer embarazada o en lactancia. Para despedirla
se requiere de una autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo y
existe la presunción de que si el despido se produce sin autorización del
Ministerio de Trabajo fue realizado por motivo de la lactancia o
embarazo, es decir, que el despido de la mujer embarazada o durante
los tres primeros meses de lactancia sin el permiso respectivo es nulo.
Ha sido creación absolutamente jurisprudencial de la
Corte
Constitucional la estabilidad reforzada a las mujeres en embarazo o
lactancia aún en el caso del vencimiento del plazo de un contrato a
término fijo. Reiteradamente se ha concedido el amparo de tutela como
mecanismo transitorio a estas mujeres que han sido despedidas en
embarazo. La corte exige que se den estos supuestos para que prospere
la tutela:
1. Que la mujer haya sido despedida en el término que establece la
ley como fuero de maternidad.
2. Que el patrón hubiera sabido del embarazo.
3. Que no se hubiera solicitado la autorización al Ministerio de
Trabajo.
4. Que esté en juego el mínimo vital de la madre y su hijo.
5. Que no se haya cumplido con los requisitos legales para el
despido.
Esta posición de la Corte Constitucional volvió a reiterarse en sentencia
de este año, la T-040A-01 en donde expresa: “La Corte Constitucional
sostuvo en fallo de control de constitucionalidad del artículo 239 ordinal
3° del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la
ley 50 de 1990, Sentencia C-470 de 1997, que si bien conforme al
artículo 53 de la Constitución Nacional, todos los trabajadores tienen un
derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este
derecho es aún más fuerte, por lo que en tales eventos cabe hablar de
un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.
Entendiendo el derecho a la estabilidad laboral como la garantía que
tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los
correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la
voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el
despido. Este Tribunal consideró que una de esas situaciones
particulares que reciben protección especial es la de las mujeres
embarazadas, es decir, que tienen un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más
claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, su despido
injustificado, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que
tal estado puede implicar para los patronos. Es necesario que el Estado
además de proteger los ingresos laborales de estas mujeres, les
asegure de manera efectiva la posibilidad de trabajar, para esto se hace
imperante integrar al ordenamiento legal los postulados constitucionales
sobre igualdad (artículo 13) y de la protección de la maternidad en el
ámbito laboral (artículos 43 y 53), de esta manera debe entenderse que
carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el
embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario competente, y en
caso que el patrono no lo haga, no solo debe pagar la correspondiente
indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.”
3. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS
La salud reproductiva fue definida como un estado general de bienestar
físico, mental y social, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo, sus funciones y procesos por la Conferencia Mundial sobre
Población y Desarrollo del Cairo llevada a cabo en 1.994.
La salud reproductiva va más allá de l asesoramiento en materia de
reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.
El XII Congreso mundial de Sexología, realizado en junio de 1.997 en
Valencia, España, enuncia cuales son los derechos sexuales que se
deben respetar:
-Derecho a la libertad. No debe haber coerción, explotación o abuso
sexual.
-Derecho a la autonomía, a la integridad y a la seguridad del cuerpo. No debe haber tortura, mutilación ni violencia de ningún tipo.
-Derecho a la equidad y a la igualdad sexuales. Respeto a la diversidad
sexual, sin importar sexo, género ni orientación sexual.
-Derecho a la salud sexual. Investigación, diagnóstico y tratamiento de
enfermedades de transmisión sexual incluido el VIH-SIDA.
-Derecho a la libre información sobre sexualidad humana, abierta,
objetiva y efectiva.
-Derecho a una educación comprensiva de la sexualidad desde el
nacimiento y a través de todo el ciclo vital.
-Derecho de asociarse libremente.
-Derecho a optar libre y responsablemente con respecto a la vida
reproductiva.
-Derecho al aislamiento.
En Colombia, tienen asiento en la Constitución Política especialmente en
el artículo 16 que consagra el derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad.
También se funda en los artículos 13, 15, 17,18,42,43,4 y 67 que se
refieren en su orden a la igualdad, el derecho a la intimidad personal y
familiar, la prohibición de la esclavitud y la trata de seres humanos, la
libertad de conciencia, la igualdad de la pareja en las relaciones
familiares y la libertad para escoger pareja para conformar una familia,
la igualdad de la mujer y el hombre, los derechos de los niños a no ser
abusados ni maltratados, la atención en salud y el derecho a la
educación.
Colombia a adherido a los siguientes instrumentos internacionales: La
declaración de derechos humanos, El pacto internacional de derechos
Civiles y Políticos, El Pacto de Derechos Económicos y Sociales, la
Convención Internacional para la eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional de los
derechos del niño.
Igualmente, Colombia participó en las Conferencia internacional de
Derechos Humanos de Viena en 1.993, La Conferencia Internacional de
Población y desarrollo de El Cairo en 1.994 y la Conferencia Mundial de
la Mujer en Beijín en 1.995.
En la legislación colombiana se sanciona la violencia sexual, el abuso
sexual en contra de los niños y las niñas y a pesar de ser la segunda
causa de mortalidad materna, el aborto en Colombia se sigue
considerando un delito, si bien en tres circunstancias fue despenalizado:
que la mujer haya sido violada o inseminada artificialmente sin su
consentimiento, que su vida corra peligro y que el feto no sea viable (C355/06).
El Comité para la erradicación de todas las formas de discriminación
contra la mujer de las Naciones Unidas CEDAW presentó en 1.998 las
siguientes recomendaciones a Colombia:
-Comentó negativamente el alto número de abortos espontáneos y la
mortalidad materna. Sería conveniente modificar la legislación vigente e
implementar la planificación familiar sobre todo el campo.
-Si la segunda causa de mortalidad materna es el aborto el Comité
observa con gran preocupación que siga sancionado como conducta
ilegal pues es una violación de los derechos de la mujer a la salud y la
vida y al artículo 12 de la Convención.
-Solicita al gobierno
que derogue la ley y que periódicamente
suministre estadísticas desglosadas por región.
-Expresa su preocupación porque el medio más utilizado de planificación
es la esterilización de la mujer y se debe dar mayor difusión a los demás
métodos.
-Recomienda que se de mayor difusión a los métodos de anticoncepción
y se adopten medidas para que estén al alcance de las mujeres
sobretodo las más vulnerables y se aliente a los hombres al uso de la
vasectomía.
La Corte Constitucional
ha tutelado estos derechos entre otras
sentencias en T-437/93, T-341/94, T-138/99, T-484/92, T-505/92, T271/95, T-328/98, T-488/98 y C-355 de 2.006.
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