220-156705 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-156705 DEL 05 DE NOVIEMBRE DE 2013
ASUNTO: AGENCIA DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-01-376615
mediante el cual, luego de aludir a la doctrina actual de esta entidad en el sentido que una
sucursal de sociedad extranjera, entidad que constituye tan solo una prolongación de la
casa matriz, mal puede crear una agencia por carecer de capacidad para hacerlo,
consulta si una vez cumplida la exigencia legal de incorporar la sucursal en el país, una
sociedad extranjera podría proceder a la apertura de una agencia en Colombia en lugar
diferente al domicilio de la sucursal.
R/. Sobre el particular, resulta del caso, en primer lugar, recabar en la posición expuesta
por esta oficina en el Oficio 220-74784 del 30 de diciembre de 2003, mediante el cual se
expuso que no resultaba viable que una sucursal de sociedad extranjera creara agencias
de la sociedad extranjera, doctrina basada en el hecho que la sucursal, al no constituir
una persona jurídica distinta de la sociedad extranjera, sino que se trata tan solo de una
prolongación suya, carece de facultad autónoma para adoptar este tipo de decisiones.
Ahora, en cuanto a la respuesta a su actual inquietud relacionada con la posibilidad de
creación de agencias, ya no por parte de la sucursal de la sociedad extranjera, sino por
parte directamente de esta segunda, se tiene que, si bien es cierto, el artículo 471 del
Código de Comercio prevé que “Para que una sociedad extranjera pueda emprender
negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio
nacional, …”, también lo es que el artículo 497 ídem dispone que en lo no previsto en el
Título VIII, correspondiente a las sociedades extranjeras, se aplicarán las reglas de las
sociedades colombianas, situación que debe entenderse, por supuesto, en lo que resulte
compatible con lo dispuesto en dicho título.
Bajo la anterior premisa, procede analizar la figura de la agencia en su condición de
alternativa al alcance de las sociedades comerciales nacionales para extender, a través
de un establecimiento de comercio formal, su capacidad para realizar el fin empresarial,
con el objeto de verificar si dicha figura se ajusta al marco normativo contemplado en el
aludido Título VIII, evento en el cual, podría ser adoptado por las sociedades extranjeras
como mecanismo adicional a su sucursal, para operar en el país, pero, por supuesto,
como resultado de la decisión de crearla por parte de la sociedad extranjera, no de su
sucursal en Colombia.
Así, se tiene que según el artículo 264 del Código de Comercio “son agencias de una
sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder
para representarla”. El administrador de la agencia adopta el nombre de factor, quien, de
conformidad con el artículo 1332 del Código de Comercio, en virtud de un contrato de
preposición, administra dicho establecimiento de comercio, empero, le caracteriza la
ausencia de capacidad para representar dicho bien.
Al respecto el doctor José Ignacio Narváez, en su libro “Teoría General de las
sociedades”, página 362, afirma lo siguiente: “La apertura de toda sucursal implica la
creación de un domicilio secundario de la sociedad indeterminado ámbito espacial para
realizar total o parcialmente las actividades que constituyen el objeto de la compañía. A
esta característica se suma la existencia de un órgano de administración y
representación, llámese gerente o factor, con facultades suficientes para comprometer la
responsabilidad de la compañía. Por consiguiente, si el establecimiento de comercio de la
sociedad está administrado por una persona facultada para obrar en su nombre, habrá
una sucursal. Por el contrario, cuando al frente del establecimiento de la sociedad hay un
administrador y ejecutor de órdenes del gerente de la principal, sin facultades para obrar
en representación de ella, será una agencia...”.
A través de las sucursales y agencias, un comerciante amplía las posibilidades de
negocios, en razón de la proliferación de puntos de representación del bien o servicio en
tantas y diversas zonas geográficas cuantas de estos establecimientos de comercio
resulten abiertos, más, como lo explica la naturaleza de éstos, únicamente las sucursales
cuentan con un mandatario facultado para representar la sociedad.
Ahora, tal como se expuso, la sucursal de sociedad extranjera es el medio a través del
cual ésta puede desarrollar su objeto social en el país. Esta sucursal no se trata de un tipo
diferente al concebido por la legislación local para las sociedades nacionales, las que a
través suyo comprometen su propia responsabilidad en el cumplimiento de las
obligaciones adquiridas en su nombre por la sucursal, por consiguiente, si bien la sucursal
de sociedad extranjera cuenta con un capital asignado, la prenda general de sus
acreedores se extiende al patrimonio de la sociedad matriz; de igual forma, el mandatario
de la sucursal, sea ésta de una sociedad foránea o nacional, dispone de facultad para
representar la compañía, de tal suerte que éste goza de capacidad vinculante de los actos
del establecimiento de comercio a su cargo respecto de la matriz, situaciones éstas que
no se verán afectadas en la medida que la sociedad cuente, adicionalmente, con
agencias.
Ahora, si bien la entidad ha negado de antaño la posibilidad del establecimiento de
agencias por parte de sociedades extranjeras, sí ha visto viable, al desarrollar el tema de
la imposibilidad de la incorporación de dos o más sucursales por parte de una sociedad
del exterior, en tratándose ésta de una sola persona jurídica, que las compañías foráneas
que establezcan una sucursal suya en el país, dispongan en el territorio nacional de uno o
varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios, posición que deriva del tenor
literal del artículo 471 del ordenamiento mercantil, concordante con el artículo 474 ídem.
Ejemplo de esta postura se encuentra en el Oficio 220-065555 del 26 de Agosto de 2010,
del cual se transcriben a continuación algunos apartes:
“ASUNTO: Una sociedad extranjera no puede incorporar varias sucursales.
la Superintendencia se ha pronunciado en varias ocasiones, en las que ha precisado que
la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen
actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país y fijarle como
domicilio un lugar dentro del territorio nacional, sin perjuicio de la posibilidad de tener
varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios, tal y como se desprende del
tenor literal del artículo 471 en concordancia con el artículo 474 ibídem.
En este sentido el oficio 220-025319 del 17 de mayo, expresó lo siguiente: “En este orden
de ideas y en forma consecuente con los planteamientos efectuados, se tiene que el
hecho de atribuir a la sucursal una cierta autonomía operativa, para fines jurídicos,
tributarios y contables, no desdibuja su naturaleza, como parte de una organización que
por esta vía se descentraliza sin lograr una personificación nueva y distinta de la
sociedad, de tal manera que así como una es la sociedad extranjera que se incorpora al
país, una es la sucursal como instrumento a través del cual se materializa esta
decisión; este presupuesto determina la imposibilidad legal que existe para incorporar
otra sucursal en el país de la misma sociedad extranjera, establecida ésta para desarrollar
las actividades propuestas dentro de la resolución de incorporación, como lo confirma el
artículo 471 del Código de Comercio, cuando en forma expresa consagra que para
emprender negocios permanentes en Colombia, la sociedad extranjera establecerá una
sucursal con domicilio en el territorio nacional, en concordancia con el artículo 474
ibídem, cuando dispone que se tienen por actividades permanentes para efectos del
artículo 471, …”abrir dentro del territorio de la República establecimientos
mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter
técnico o de asesoría” (Numeral 1).
Por lo anterior, este Despacho reitera lo expresado en el oficio 220-05134 del 11 de
agosto de 2003, en el siguiente sentido: “Las normas citadas permiten colegir que la
obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades
permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país, exigencia derivada del
tenor literal del citado artículo 471 y que confirma artículo 474 ibídem, cuando en forma
ilustrativa señala algunos supuestos que determinan la realización de actividades
permanentes en el país, entre los que prevé el de abrir dentro del territorio de la
República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas
solamente tengan un carácter técnico o de asesoría, premisa de la que se deriva que
aún en los eventos en que las oficinas de negocios o los establecimientos de comercio
abiertos por la sociedad extranjera sean varios y/o se encuentren en distintos lugares del
país, el deber es abrir una sucursal y fijarle como domicilio un lugar dentro del
territorio nacional.” (la negrilla no es del texto).”
Consecuente con lo anterior, encuentra esta oficina que no resulta incompatible la
coexistencia de una sucursal y de una agencia (o agencias) de sociedad extranjera en el
país, por supuesto, bajo el entendido que resulta indispensable que la compañía
extranjera cuente con una sucursal en el país para adelantar operaciones en el
territorio nacional, resultando optativo para ésta, en la medida en que la gestión de los
negocios sociales así lo justifique, abrir agencias suyas que dependan
administrativamente de la sucursal. Considera esta oficina que la naturaleza de la agencia
como establecimiento de comercio de una sociedad extranjera no riñe con aquella de la
sucursal y sí constituye un mecanismo de multiplicación de gestión de la matriz.
Lo anterior, por supuesto, siempre que la decisión de abrir la agencia sea adoptada por la
sociedad extranjera, más no por la sucursal que ésta tenga incorporada en el país, ya que
esta segunda carece de facultad para tal efecto.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el
alcance a que alude el artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.