Descargar Pdf

DERECHO LOCAL
EDE 2013/1492
Comunidad Valenciana. Solicitud por funcionario de permiso por lactancia acumulado en
jornadas completas
Fecha de la consulta: 25/1/2013
Planteamiento
Un funcionario de este Ayuntamiento valenciano, ha sido padre. Su mujer trabaja por cuenta
ajena y, por lo tanto, le es aplicación el Estatuto de los Trabajadores. La madre ha disfrutado
de su permiso por maternidad y ahora el funcionario ha solicitado el permiso de lactancia y
solicita también la acumulación de las horas en jornadas completas. Acompaña certificado de
la empresa de su mujer, que acredita que la madre no ha solicitado ni disfrutado del periodo
de lactancia que legalmente corresponde.
El Ayuntamiento considera correcto conceder dicho permiso, si bien no está de acuerdo con la
acumulación por considerar que se pretende disfrutar de unas vacaciones encubiertas y
teniendo en cuenta que no justifica ningún peligro para el niño. ¿Cuál es su opinión? ¿Puede el
Ayuntamiento denegar dicha acumulación?
Respuesta
El art. 142 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las
Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- establece que los permisos
de los funcionarios locales serán los mismos que los que se establezcan en la legislación de la
función pública de la Comunidad y en la legislación básica del Estado.
Concretamente, la acumulación de lactancia la encontramos regulada en elart. 48.f) del
Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, aprobado por Ley 7/2007:
"f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del
trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción
de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al
final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por
uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente la funcionaria
podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en
jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará
proporcionalmente en los casos de parto múltiple."
No obstante, en el ámbito de la administración local de la Comunidad Valenciana, leída
la Circular "Incidencia en la función pública local de las novedades legislativas en materia de
jornada y condiciones de trabajo", continuamos aplicando el Decreto 175/2006, de 24 de
noviembre:
"...para los municipios de la Comunitat Valenciana y en tanto en cuanto no se dicte una nueva
normativa de desarrollo tal como se prevé en la disposición final tercera de la Ley 10/2010, de
9 de julio de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, resultará de aplicación el
Decreto 175/2006, de 24 de noviembre, del Consell, por el que se regulan las condiciones de
trabajo del personal al servicio de la administración del Consell, modificado recientemente por
el Decreto 68/2012, de 4 de mayo, con excepción de lo dispuesto en el Capítulo II que trata
sobre la jornada de trabajo y horarios, materias éstas sobre las que son aplicables la legislación
estatal".
El art. 28 del Decreto 175/2006 recoge el "permiso por lactantes" en los términos siguientes:
"1. El personal, por lactancia de un menor de 12 meses o por acogimiento o adopción en
idéntico supuesto, tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir
en dos fracciones.
2. Este permiso será ampliable en la misma proporción por parto, adopción o acogimiento
familiar múltiple.
3. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padre, en el caso de
que ambos trabajen, pero, en cualquier caso, sólo por uno de ellos. Previa renuncia del padre,
este permiso podrá disfrutarlo el cónyuge o pareja de hecho de la madre.
4. El personal podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido
que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente."
Al respecto, consideramos de interés la lectura de la Sentencia del TSJ Madrid de 5 de abril de
2011:
"...entrando en el análisis de la verdadera causa por la que fue denegado el permiso acumulado
al hoy recurrente, hemos de decir que si nos atenemos a la disposición con rango de Ley
aplicable, ciertamente señala el artículo 48.1, respecto de "Permisos de los funcionarios
públicos", que "Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de
permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de
legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:(....) f) Por
lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo
que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la
jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final
de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno
u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente la funcionaria podrá
solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en
jornadas completas el tiempo correspondiente."
Sin embargo, se interpreta erróneamente esa disposición cuando se entiende, -y así parece
hacerlo en este caso el órgano administrativo denegante-, que esa norma faculta a la
Administración para decidir si otorga o no dicho permiso en función de las circunstancias
organizativas que puedan tenerse en consideración, (siquiera en función de requisitos dados
por Circular interna o por informes consultivos de órganos especializados), con lo cual, la
previsión legal de mínimos a que alude la propia Abogacía del Estado no sería más que un
desiderato o una cláusula meramente programática.
Antes bien, hay que decir, -y no solo porque el art. 6 EBEP llame a la Ley de Cortes Generales
para el desarrollo del mismo en la Administración General del Estado-, que la previsión básica
opera siempre y con toda la energía,"en defecto de legislación aplicable", y que no cabe
entender que la mención a "requisitos", -que el Estatuto Básico remite a su desarrollo
normativo completo-, pueda reconducirse a la aislada emisión de meros criterios
administrativos internos que condicionen, limiten o anulen el derecho básico.
Habrá de ser una normativa general del debido rango la que contenga las reglas sobre el
momento idóneo para solicitar el disfrute del derecho y la que pueda limitar su ejercicio, es
decir, una cosa es que la Administración pueda establecer criterios para organizar la concesión
de las licencias y permisos, y otra muy distinta que al amparo de esa potestad de
autoorganización se pretendan incluir condiciones no previstas en la Ley, sin darles la debida
cobertura legal. No estamos diciendo que no se pueda imponer la condición que se ha
exigido,- el art. 48 EBEP lo permitiría-, lo que no se puede es exigir el cumplimiento de una
condición cuando no se ha divulgado dicha exigencia a través de la publicidad de las
instrucciones".
Por lo anteriormente expuesto, a nuestro juicio, tiene derecho el padre al permiso de
lactancia, previa renuncia de la madre, y este derecho puede usarse en las diferentes formas
que se regulan, sin imponer condiciones que no especifica la norma, puesto que corresponde a
los progenitores determinar la conveniencia de disfrutar el permiso en una modalidad u otra.
En términos similares lo entiende el TS, en este caso en sentencia sobre convenio colectivo
laboral, de 20 de junio de 2005:
"...conforme a la realidad social del momento en que ha de ser aplicada la ley constituye un
hecho notorio que en la sociedad actual y en un entorno urbano que obliga a la inversión de
considerable tiempo en los desplazamientos -máxime en un supuesto como el de ALDEASA, en
el que la mayor parte de los trabajadores prestan sus servicios en aeropuertos, cuya sede está
lejos de los domicilios urbanos- la ausencia del trabajo en dos fracciones de media hora,
constituye un derecho prácticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte
de los casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es
superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral.
De otra parte, es evidente que la asistencia que se puede dar al hijo durante la media hora de
disminución de la jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la norma paccionada, que
alcanza a un mes completo sin obligaciones laborales. Es sintomático, al efecto (hecho probado
tercero) que trabajadores de Aldeasa han optado por ejercitar de esta forma el permiso de
lactancia en forma mayoritaria"