1 al defensor del pueblo copia: sr. ministro de asuntos exteriores y

AL DEFENSOR DEL PUEBLO
COPIA:
SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN
SR. MINISTRO DE JUSTICIA
SRA. MINISTRA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
SRA. MINISTRA DE IGUALDAD
(Nombre del funcionario) funcionario en activo del (Cuerpo de procedencia) y en
excedencia voluntaria por prestación de servicios públicos en el Cuerpo Superior de
(Cuerpo de destino) con destino actual de (Cargo actual) de la Embajada de España
en (País), en nombre propio y en representación de mi esposa (Nombre completo), con
pasaporte de (País y número de pasaporte) , con domicilio a efectos de notificaciones
en la Embajada de España en (País), Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, Servicio de Valijas, Plaza de la Provincia s/nº, 28071 Madrid, o en su
defecto en (dirección en España)
HECHOS
1. Desde el (fecha), presté mis servicios como (puesto en el extranjero) en el
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
Posteriormente, dentro del mismo Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación,
pasé a ocupar el puesto de (nuevo puesto en el extranjero) desde (fecha) hasta la
fecha.
Se adjunta certificado de la Subdirección General de Personal del Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperación (Anejo 1).
2. El (fecha), contraje matrimonio con mi esposa, (nombre completo), de nacionalidad
(nacionalidad), matrimonio inscrito en el Registro Civil Consular de la Embajada de
España en (País)
Se adjunta inscripción del matrimonio en dicho Registro Civil y Libro de Familia
(Anejo 2.1 y 2.2).
3. El (fecha), por Despacho administrativo nº de la Embajada de España en (País), se
expusieron las dificultades que ocasionaba la no facilitación de un pasaporte oficial o
título de viaje a mi esposa; se proponía la actualización del Real Decreto 825/1978 de 2
de marzo (BOE 27/04/1978) por el que se crea el Pasaporte de Servicio para el personal
de las Representaciones Diplomáticas de España en el extranjero, para equipararlo con
el Real Decreto 1023/1984 de 23 de mayo (BOE 30/05/1984) sobre pasaportes
diplomáticos, en lo relativo a los cónyuges del personal con pasaporte diplomático; se
advierte la posible vulneración de derechos, entre ellos, del principio de igualdad
consagrado en el art. 14 de la Constitución.
Se adjunta copia de dicho Despacho Administrativo (Anejo 3).
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4. El (fecha), por Orden, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación,
responde trascribiendo el art. 2 del Real Decreto 825/1978 sobre el que se proponía la
actualización y rechaza la expedición de pasaporte de servicio a mi esposa.
Se adjunta copia de dicha Orden (Anejo 4).
5. El (fecha), presentamos solicitud de adquisición de nacionalidad por carta de
naturaleza ante el Consulado General de España en (País), sin respuesta hasta la fecha.
PRECEPTOS LEGALES DE APLICACIÓN
A. El Real Decreto 825/1978 de 2 de marzo (BOE 27/04/1978, Anejo 5) por el que se
crea el Pasaporte de Servicio para el personal de las Representaciones Diplomáticas de
España en el extranjero, establece en su art. 2 que “El pasaporte de servicio únicamente
podrá ser expedido a las personas que se encuentren en posesión de pasaporte
ordinario español vigente”, por lo que liga la expedición de pasaporte de servicio a la
nacionalidad española.
B. El Real Decreto 1023/1984 de 23 de mayo (BOE 30/05/1984, Anejo 6) sobre
pasaportes diplomáticos, vigente hasta el 9 de julio de 2008, establecía en su art. 7 que
“la concesión de pasaporte diplomático comprenderá siempre al cónyuge………, en
todo caso, y a los restantes miembros de su familia, siempre que convivan con el titular
en el extranjero y cuando las condiciones del país de recepción lo requieran.”
C. El Real Decreto 1123/2008 de 4 de julio (BOE de 9/07/2008, Anejo 7) sobre
pasaportes diplomáticos, establece en su art. 3.2 que “la concesión de pasaporte
diplomático comprenderá siempre al cónyuge o a la pareja de hecho del titular directo
…. Además, comprenderá a los hijos menores, en todo caso, y a los restantes miembros
de su familia, siempre que convivan con el titular en el extranjero y cuando las
condiciones del país de recepción lo requieran.” Y en su art. 4.1 establece que “a los
efectos de lo establecido en el art. 3.2, se considerará pareja de hecho la compuesta
por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, convivan de manera
estable con análoga relación de afectividad que la conyugal.”
D. El art. 22.2 d) del Código Civil establece que “basta el tiempo de residencia de un
año para la concesión de la nacionalidad española al que, al tiempo de la solicitud,
llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente”.
Y el art. 22.3 del Código Civil dispone que “a los efectos de lo previsto en la letra d)
del número anterior, se entiende que tiene residencia legal en España, el cónyuge que
conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero”.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
De la lectura de la anterior normativa y de las consecuencias prácticas que se citan a
continuación, resulta un trato desigual y discriminatorio ante una situación igual, que se
pone de manifiesto a través de la presente queja.
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Todo ello se encuentra garantizado en el art. 14 de la Constitución Española, que
establece que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra circunstancia personal o social”. Así mismo, el art. 9.2 establece que
“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”
Las consecuencias prácticas de la aplicación de la citada normativa (entre ellos, el
preconstitucional Real Decreto 825/1978 de 2 de marzo (BOE 27/04/1978)) que
estamos padeciendo son, entre otras, las siguientes:
Cónyuge o pareja de hecho
extranjero de personal con
pasaporte diplomático
Pasaporte diplomático español
Pasaporte
Caso de pérdida,
sustración
o
agotamiento
de
hojas
Residencia en el
país de destino
Visados para ir a
España
Visados para ir a
terceros países
Adquisición
nacionalidad
española
residencia
de
por
Cónyuge o pareja de hecho
extranjero de personal con
pasaporte de servicio
Pasaporte ordinario de su país
de orígen.
Se le provee de un nuevo Quedaría
bloqueada
en
pasaporte diplomático español. situación irregular en el país de
destino, sin posibilidad de
volver a España, a su país o a
otro país; todo ello, al no
disponer de su Embajada en
este país (su Embajada más
próxima está a unos 3.000
Km.).
Visado durante la vigencia de Visado de cortesía de 6 meses.
su pasaporte (3 a 5 años)
No necesita, al tener pasaporte Necesita, al tener pasaporte
diplomático español.
extranjero.
No necesita para una gran Necesita para una gran
mayoría de países, al tener mayoría de países, al tener
pasaporte diplomático español. pasaporte ordinario de su país.
1 año, entendiendose que Imposible, ya que la normativa
reside en España el cónyuge no entiende que resida en
que conviva con funcionario España.
diplomático o consular español
acreditado en el extranjero.
A) NO CONCESIÓN DE PASAPORTE DE SERVICIO A CÓNYUGES
EXTRANJEROS.
Hay que destacar que el Real Decreto 825/1978 de 2 de marzo (BOE 27/04/1978) por el
que se crea el Pasaporte de Servicio para el personal de las Representaciones
Diplomáticas de España en el extranjero, data de 1978, anterior incluso a la
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Constitución española, y pese a existir peticiones (aparte de la nuestra) al Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación, este Ministerio no procede a su actualización, ni
justifica en ningún momento los motivos por los que no lo realiza, utilizando como
única respuesta la transcripción del art. 2 de dicho Real Decreto sobre el que se solicita
la modificación.
Planteado este problema en la Junta de Personal del Ministerio de Asuntos Exteriores y
de Cooperación, junto con otro supuesto de no concesión de pasaporte diplomático a
una pareja de hecho de un funcionario con pasaporte diplomático, semanas más tarde se
produce la publicación del nuevo Real Decreto 1123/2008 de 4 de julio (BOE de
9/07/2008). Como establece en su exposición de motivos “el ordenamiento jurídico
español ha extendido progresivamente a las parejas no unidas conyugalmente los
derechos civiles y sociales ligados al matrimonio. En esa linea, y con objeto de que
puedan ser expedidos pasaportes diplomáticos a las parejas de hecho con derecho a
ellos, es necesario modificar el Real Decreto 1023/1984, de 23 de mayo, sobre
pasaportes diplomáticos.”
Palabras que, sin embargo, contrastan con que ningún cambio se produce en el citado
Real Decreto preconstitucional 825/1978.
La única posible justificación del mantenimiento de la redacción con el actual tenor del
Real Decreto preconstitucional 825/1978, es que en ese momento histórico fue creado
para documentar a empleados (personal funcionario o laboral), de nacionalidad
española, que trabajaban en las Misiones Diplomáticas, pero no sujetos a un régimen de
movilidad geográfica como al que estaban sujetos los funcionarios con pasaporte
diplomático. Por lo tanto, al vivir permanentemente en el país de destino, no tenían los
problemas documentales que se plantean en el caso que se trata.
La realidad hoy día ha cambiado, ya que, desde hace bastantes años, en todos los
destinos en el exterior del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, se
incluye la siguiente referencia: “La permanencia en los puestos ubicados en el exterior
tendrá una duración máxima improrrogable de 5 años” (Ver BOE 143 de 15/06/2007,
en el que se publicaba mi puesto), por lo que los funcionarios españoles destinados en el
exterior nos trasladamos de un país a otro con nuestra familia.
Así mismo, no se pretende con esta modificación normativa la obtención de privilegios
e inmunidades ligados al régimen diplomático (inmunidad de jurisdicción, franquicias y
exoneraciones de impuestos, etc…), ya que éstos privilegios corresponden al titular y no
a los cónyuges.
Lo único que se pretende es poder documentar a mi cónyuge, medida que no implicaría
ningún tipo de aumento del gasto público, y cumpliría con las exigencias de la
conciliación de la vida laboral y familiar, tan presentes en nuestra sociedad actual.
La conclusión que se deriva de la legislación actual, es que posee más derechos la pareja
de hecho de un funcionario con pasaporte diplomático, que el cónyuge de un
funcionario con pasaporte de servicio.
B) NO CONSIDERACIÓN COMO RESIDENCIA EN ESPAÑA A LOS
EFECTOS DE OBTENCIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR
RESIDENCIA.
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Así mismo, constituye una desigualdad el art. 22.3 del Código Civil dispone que “a los
efectos de lo previsto en la letra d) del número anterior, se entiende que tiene
residencia legal en España, el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o
consular español acreditado en el extranjero”. Ante una situación parecida, relativa al
cónyuge de una contratada laboral fija del Instituto Cervantes, la Resolución de
24/06/2005, de la Dirección de los Registros y del Notariado (BOE 181 de 30/07/2005,
Anejo 8), en su Fundamento de Derecho V, ya fija las posibles opciones:
En la situación actual cabría optar por alguna de las siguientes alternativas: a)
ampliar los supuestos legalmente previstos en que los cónyuges de funcionarios
españoles acreditados en el extranjero, sea en representación del servicio de España en
el extranjero, aún no estando adscrito a Misiones diplomáticas o a Agencias
consulares, sea en representación de Organismos Internacionales en sus diversas
categorías, tienen la condición de residentes legales en España; b) utilizar la analogía
como vía interpretativa de resolución, lo que podría resultar viable en algunos casos
(agregados comerciales, culturales, etc.), pero no en otros (funcionarios al servicio
directo de Organismos Internacionales); o c) acudir a la vía de la carta de naturaleza
para los supuestos que se puedan plantear no comprendidos actualmente en el artículo
22, n.º 3, del Código civil, a semejanza de lo que ocurría durante la vigencia de la Ley
51/1982 para los cónyuges de funcionarios diplomáticos o consulares españoles
acreditados en el extranjero.
En cualquier caso, la primera de las opciones requiere la previa actuación del
legislador, no pudiendo hacer este Centro Directivo por vía de interpretación lo que
requiere intervención del Parlamento de la Nación. La segunda de las opciones
apuntadas, la de la analogía, podría acaso resultar admisible, sin necesidad de
prejuzgar ahora definitivamente este extremo, respecto de los «funcionarios
asimilados» a los miembros de la carrera diplomática por referencia a los que tienen
tal carácter bien en las normas orgánicas y estatutarias del personal funcionario del
Ministerio de Asuntos Exteriores, bien por referencia a los funcionarios asimilados a
los agentes diplomáticos y funcionarios consulares a efectos de la legislación de
extranjería. Así, v.gr. el art. 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, y sus
reformas posteriores, que asimilan a aquellos funcionarios a los demás miembros de
Misiones diplomáticas permanentes o especiales o de las Delegaciones ante los
Organismos intergubernamentales o Conferencias internacionales que tengan su sede
en España, que estén exentos de las obligaciones relativas a su inscripción como
extranjeros y a la obtención del permiso de residencia. Para los propósitos de la
cuestión ahora estudiada la perspectiva sería la inversa: «status» privilegiado de los
funcionarios españoles en el extranjero (pasaporte internacional, exención de permiso
de residencia, inmunidad de jurisdicción, etc. –vid. arts. 41, 43 y 44 del Convenio sobre
Relaciones Consulares, hecho en Viena el 24 de abril de 1963 –.Pero en cualquier caso
esta posibilidad quedaría vedada respecto del personal funcionario o laboral no
asimilado. Por todo ello, en el presente supuesto, la única alternativa, y dada la
residencia del matrimonio en el extranjero, sería, si concurren los presupuestos legales
exigidos a tal fin, la de la solicitud de la nacionalidad española por la vía de la carta de
naturaleza.
Por lo tanto, también se produjo la adaptación normativa para incluir entre los supuestos
de adquisición de la nacionalidad por residencia, a los cónyuges que convivieran con
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funcionario diplomático o consular acreditado en el extranjero, sin incluir al resto de
funcionarios destinados en el exterior.
C. PRINCIPIO DE IGUALDAD
La situación igual viene dada por la noción de funcionario destinado en el exterior, y
que debería ser aplicada con absoluta equiparación, de la misma manera que se realiza
en otros ámbitos de las relaciones funcionariales:
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Retribuciones. El Real Decreto 6/1995, de 13/01/1995, modificado por el
Real Decreto 3450/2000, de 20/12/2000, por el que se regula el régimen
retributivo de los funcionarios destinados en el extranjero, establece en su
art.1 que “Las normas contenidas en este Real Decreto son de aplicación al
personal funcionario civil y militar de la Administración General del Estado,
que se halle destinado en las misiones diplomáticas, representaciones
permanentes ante organizaciones internacionales, oficinas consulares e
instituciones y servicios de la Administración General del Estado en el
extranjero, así como en aquellos puestos de trabajo de los distintos
Departamentos que se recojan en las correspondientes relaciones de puestos
de trabajo con residencia en el exterior cuando así sea expresa y
previamente autorizado por el Ministerio de Asuntos Exteriores.” Se aplica,
tanto a personal con pasaporte diplomático como a personal con pasaporte de
servicio, el mismo sistema de retribución basado en módulos de calidad de
vida y de coste de vida, como multiplicadores a las retribuciones de los
funcionarios.
I.R.P.F. La Ley 35/2006 de 28/12/2006, del Impuesto sobre la renta de las
personas físicas, en el art. 10, establece que, se considerarán contribuyentes
las personas de nacionalidad española, su cónyuge no separado legalmente
e hijos menores de edad que tuviesen su residencia habitual en el extranjero,
por su condición de:
o Miembros de misiones diplomáticas españolas, comprendiendo tanto
al jefe de la misión como a los miembros del personal diplomático,
administrativo, técnico o de servicios de la misión.
Indemnizaciones por razón del servicio. El Real Decreto 462/2002 de
24/05/2002 sobre indemnizaciones por razón del servicio, estaqblece en su
art. 24, que “El personal que sea destinado de España a algún puesto de la
Administración española en el extranjero o, una vez destinado desde
España, cambie de país o de población dentro del mismo país, por razón de
nuevo destino, o regrese a España por la misma causa, o por cese definitivo
o jubilación tendrá derecho al abono de sus gastos de viaje ; y en los casos
en que el destino se prevea por un periodo superior a dieciocho meses,
tendrá derecho además al abono de los gastos de viaje de los miembros de
su familia que efectivamente se trasladen y al transporte de mobiliario y
enseres.”
MUFACE. Pueden ser incluidos como beneficiarios del mutualismo
administrativo los familiares o asimilados a cargo de un mutualista en alta
que se relacionan a continuación: “El cónyuge del mutualista, así como la
persona que conviva con el mutualista en análoga relación de afectividad a
la del cónyuge con los requisitos establecidos en el Régimen General de la
Seguridad Social.”
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Vacaciones. La Orden AEX/1916/2003 de 25/06/2003 (BOE 10/07/2003)
por la que se modifica el régimen del personal del Ministerio de Asuntos
Exteriores destinado en el extranjero, establece el mismo sistema de
vacaciones (mes de vacaciones, días suplementarios, días adicionales y
plazos de viaje) para todos los “funcionarios destinados en el extranjero”.
Normativa de extranjería. La Ley 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su art. 2
como excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: Los agentes
diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como
los demás miembros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales
y de las oficinas consulares y sus familiares que, en virtud de las normas del
Derecho internacional, están exentos de las obligaciones relativas a su
inscripción como extranjeros y a la obtención de la autorización de
residencia.
Movilidad geográfica. Como ya se expuso anteriormente, desde principios
de los años 90, en todos los destinos en el exterior del Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperación, se incluye la siguiente referencia: “La
permanencia en los puestos ubicados en el exterior tendrá una duración
máxima improrrogable de 5 años”, por lo que actualmente, los funcionarios
españoles, tanto con pasaporte diplomático como con pasaporte de servicio,
nos trasladamos de un país a otro con nuestra familia, donde pienso
deberíamos estar adecuadamente acreditados.
La conclusión que se puede obtener de esta queja es que la normativa española se ha
adaptado con rapidez y total normalidad cuando un funcionario español destinado en el
exterior con pasaporte diplomático se ha encontrado con la dificultad de documentar a
su esposa; radicalmente distinta ha sido la respuesta del ordenamiento jurídico respecto
de los funcionarios españoles destinados en el exterior con pasaporte de servicio, que
seguimos a la espera de un cambio normativo, que además no implica aumento del
gasto público, a punto de cumplirse el 30 aniversario de la Constitución española.
Atentamente,
(País y fecha)
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