Sentencia del Tribunal Supremo, 1092/2007, de 27 de diciembre

lex nova
Jurisprudencia al día
Sentencia del Tribunal Supremo 1092/2007, de 27 de diciembre
La jurisdicción española es competente para juzgar las entradas ilegales de
extranjeros a bordo de naves sin pabellón
Los hechos que desembocaron en el litigio ocurrieron cuando las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado interceptaron una patera en la que viajaban los
dos acusados a quienes se les imputa un delito contra los derechos de los
extranjeros, al patronear una patera con sesenta y cinco inmigrantes irregulares,
siete de ellos menores, procedentes de Marruecos y con destino a las costas
españolas.
La Audiencia de Instancia se declaró incompetente para conocer del objeto del
presente proceso al entender que no es de aplicación a este caso ni el principio
de jurisdicción universal para determinados delitos, ni los principios de
territorialidad ni de personalidad.
Sin embargo, el Tribunal Supremo casa la sentencia de instancia al considerar
insuficientes los motivos aducidos por la Audiencia. Recuerda que, a fin de
evitar que quede impune un hecho estimado delictivo, hay que tener en cuenta
además de los principios de territorialidad, personal y de jurisdicción universal,
el principio de la justicia supletoria, también denominado del Derecho penal de
representación, el cual opera en caso de inexistencia de solicitud o de no
concesión de la extradición, al permitir al Estado donde se encuentra el autor,
con aplicación de la Ley, juzgarlo.
El mencionado Tribunal afirma que el fundamento de este principio no es otro
que el de la progresiva armonización de las distintas legislaciones como
consecuencia de la estructura semejante de los Tratados internacionales, en
cuanto vienen a diseñar unos tipos punibles e imponen normalmente a los
Estados la obligación de introducirlos en su ordenamiento jurídico. Concluye,
que se trata de un criterio residual en los casos en los que la comunidad
internacional tiende a considerar delictivos las mismas clases de hechos, en el
contexto de determinados campos de interés general.
I. ANTECEDENTES
Primero.—El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Granada, instruyó Procedimiento
Abreviado 33/06 contra Iván y César, por delito contra los derechos de los
ciudadanos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada,
que con fecha 16 de febrero de dos mil siete dictó sentencia que contiene los
siguientes HECHOS PROBADOS: "El presente proceso se incoó por atestado
instruido por la Brigada Local de Extranjería y Documentación de la Policía en
Motril tras la interceptación y captura en alta mar por una patrullera del Servicio
Marítimo Provincial de la Guardia Civil, sobre las 16´10 horas del día 27 de abril
de 2006, de una embarcación neumática tipo "patera”, marca Agro, de 8 metros de
eslora por 2´5 metros de manga equipada con motor fueraborda de 40 CV, en la que
navegaban sesenta y cinco inmigrantes irregulares siete de ellos menores de edad,
entre los cuales se encontraban los acusados Iván y César, al parecer todos
procedentes de Marruecos y destino a la costas españolas. El punto de localización
e interceptación de la "patera" obedece a las coordenadas 36.º O1N de latitud y
002´´ 56´W de longitud que, de acuerdo con información suministrada por el
Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil en oficio dirigido a este Tribunal
como prueba anticipada de la Defensa del acusado Iván, se ubica a unas 42´65
millas náuticas de la costa de Adra (Almería) y 50´75 millas náuticas de la costa
Motril (Granada)”.
Segundo.—La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos LA FALTA DE
JURISDICCIÓN de este Tribunal para conocer de los hechos objeto del presente
proceso, siendo de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda la inmediata libertad de los acusados Iván y Cesar, ponendo en
conocimiento se excarcelación a la Brigada de Extranjería y Documentación de la
Jefatura Superior de Policía en Granada a los efectos correspondientes por si
pudieran encontrarse ilegalmente en territorio español.”
Tercero.—Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por
el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.—Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal
formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.—Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1.º LECRim., por
inaplicación del artículo 23.1 y, en su caso, del artículo 23.4 h) LOPJ (según
redacción dada por LO 3/2005), en relación con el artículo 318 bis 1.º y 3.º CP.
SEGUNDO.—Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852
LECRim., por vulneración del artículo 24.1 CE que reconoce el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
Quinto.—Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el
mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.
Sexto.—Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día
18 de diciembre de 2007.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—La Sección Segundo de la Audiencia provincial de Granada dictó
sentencia en el presente procedimiento en cuya parte dispositiva declaró la falta de
jurisdicción del tribunal para el enjuiciamiento de unos hechos que habían sido
objeto de acusación contra dos acusados por delito del artículo 318 bis a quienes se
imputaba que patroneaban una embarcación con sesenta y cinco inmigrantes que
procedentes de la costa africana tenían como destino España, siendo interceptados a
42,5 millas de la ciudad almeriense de Adra. Contra la resolución de la Audiencia
provincial plantea recurso el Ministerio fiscal en el sentido opuesto con cita de
anteriores resoluciones con un contenido similar por lo que es procedente
remitirnos a esos pronunciamientos jurisprudenciales para la estimación de la
impugnación y la anulación de la sentencia impugnada.
El Tribunal de instancia ha fundado su decisión en que la norma contemplada en el
artículo 23.4 de la LOPJ, que establece en nuestro Derecho el principio de
jurisdicción universal para determinados delitos, no es de aplicación al caso, así
como tampoco lo son los principios de territorialidad y personalidad.
Dijimos en la STS 198/2007, de 8 de octubre, y ahora reproducimos lo siguiente:
"Afirma el Ministerio Fiscal que "la inmigración ilegal constituye uno de los
problemas más graves que afronta nuestro país en la actualidad” y que "no parece
aceptable entender que España no tiene jurisdicción en relación con los patrones
responsables de las embarcaciones que se dirigen a nuestro país”; y, en este sentido,
dice que, en su opinión, el Tribunal de instancia no presta la debida atención al
Protocolo contra el Tráfico ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire y al artículo
110 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en
el que se prevé el derecho de visita en relación, entre otros supuestos, con aquellos
buques que no tienen nacionalidad (como normalmente son las pateras o cayucos),
pues, de no actuar en tales casos, este tipo de comportamientos quedarían impunes.
El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis,
apartados 1.º y 3.º del Código Penal artículo 318.bi.1 artículo 318.bi.3, que el
Ministerio Fiscal imputa a los acusados en esta causa y por el que solicita la
imposición de una pena de prisión de siete años, es un delito de mera actividad que
se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el
tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas "desde, en tránsito o con
destino a España". La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva:
promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución;
favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y
facilitar, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de
medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una
modalidad del favorecimiento. Podríamos decir que cualquier acción prestada al
inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su
realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica.
Ahora bien, como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite,
basta con que se promueva, favorezca o facilite por cualquier medio la inmigración
clandestina para que se consume el delito; lo que comporta que es suficiente la
participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para
llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden
incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como
intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc.
Ello implica que sea irrelevante que los inmigrantes lleguen a acceder a la
península o islas o no se concluya la operación por causa de intervención de la
policía judicial o por razón de naufragio, por cuanto el delito se consuma por la
realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación, sin exigir que
se consiga llegar clandestinamente a territorio español (v. SSTS de 5 de febrero de
1998, y de 16 de julio de 2002).
Es importante destacar también que el bien jurídico protegido por el artículo 318
bis del Código Penal está integrado por dos tipos de intereses: el interés general de
controlar los flujos migratorios, evitando que estos movimientos sean aprovechados
por grupos mafiosos de criminalidad organizada, y el interés mediato de proteger la
libertad, seguridad, dignidad y derechos de los emigrantes.
Llegados a este punto, debemos dirigir nuestra mirada hacia el problema relativo a
la jurisdicción que deba conocer de este tipo de conductas descubiertas e
interrumpidas en aguas internacionales. Y, a este respecto, hemos de decir que no
nos parecen suficientemente fundadas las razones expuestas por el Tribunal de
instancia para entender que la jurisdicción española carece de legitimidad para ello.
En efecto, si el ejercicio de la jurisdicción penal es una manifestación de la
soberanía del Estado, conforme al principio de territorialidad, a cada Estado le
corresponde conocer, en principio, de todos los hechos delictivos cometidos en su
territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo del delito y del bien
jurídico protegido (v. artículo 23.1 LOPJ y artículos 14 y 15 LECrim.).
Sin embargo, el de territorialidad coexiste con otros principios que permiten perfilar
la extensión y los límites de la jurisdicción española: a) el principio de la matrícula
o pabellón, complementario del anterior en cuanto resulta su prolongación para
embarcaciones y aeronaves; y b) el principio real o de protección de los intereses,
que trata de amparar bienes jurídicos propios del Estado, con independencia del
lugar en que se cometa el ataque.
Se basan estos principios en el interés nacional del bien jurídico protegido por el
delito, bien se perpetre éste en el propio territorio, bien lo sea fuera de sus fronteras.
Conforme a este principio, el artículo 23.3 LOPJ dispone que la jurisdicción
española conocerá de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del
territorio español cuando sean susceptibles de tipificarse conforme a alguno de los
delitos enumerados en el citado artículo (entre los que no figura el delito contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros).
Junto a los principios de territorialidad y el real o de protección de los intereses
españoles, también configura el alcance de la jurisdicción de los tribunales
españoles el principio de personalidad o de nacionalidad, ya que, conforme al
mismo, cada ciudadano se halla siempre sometido a la jurisdicción de su país. Así,
la jurisdicción penal española conocerá de los hechos previstos en las leyes penales
españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional,
siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que
hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del
hecho, siempre que concurrieren los siguientes requisitos: 1) que el hecho sea
punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o
de un acto formativo de una Organización internacional de la que España sea parte,
no resulte necesario dicho requisito; 2) que el agraviado o el Ministerio fiscal
denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles; 3) que el
delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este
último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se
le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda (v.
artículo 23.2 LOPJ, modificado por L. O. 11/1999, de 30.4).
El principio de universalidad o de justicia mundial amplía también el ámbito de la
jurisdicción española, en cuanto sirve para la protección de bienes esenciales para
la humanidad, reconocidos por todas las naciones civilizadas, con independencia de
la nacionalidad de los partícipes y del lugar de comisión, en cuanto, en esencia,
atiende al conocimiento de los delitos propiamente internacionales. A este principio
responde el artículo 23.4 LOPJ, en cuanto determina la competencia de la
jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o
extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando sean susceptibles de tipificarse,
según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio; b)
Terrorismo; c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; d) Falsificación de
moneda extranjera; e) Delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de
menores o incapaces (modificado por L. O. 11/1999, de 30.4,,por la que se han
incluido los delitos de corrupción de menores e incapaces); f) Tráfico ilegal de
drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; g) Delitos de mutilación femenina
(conforme a la L.O. 3/2005, en vigor desde el 10 de julio de 2005), y h) Cualquier
otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en
España.
No quedaría debidamente perfilado el ámbito de la jurisdicción española sin aludir
al llamado principio de la justicia supletoria, también denominado del Derecho
penal de representación, el cual opera en caso de inexistencia de solicitud o de no
concesión de extradición, al permitir al Estado donde se encuentra el autor, con
aplicación de la Ley penal, juzgarlo. El fundamento de este principio no es otro que
el de la progresiva armonización de las distintas legislaciones como consecuencia
de la estructura semejante de los Tratados internacionales, en cuanto vienen a
diseñar unos tipos punibles e imponen normalmente a los Estados la obligación de
introducirlos en sus ordenamientos jurídicos. De ahí que la incorporación de tales
tipos penales en el Derecho interno permita la aplicación en su caso de la regla "aut
dedere auto iudicare”, si no se concediere la extradición.
Por consiguiente, si bien es verdad que en congruencia con su correlación con la
soberanía, el principio de territorialidad es el criterio principal, este principio no es
un principio absoluto, y existe consenso en la aceptación del criterio real o de
protección de los intereses estatales y de nacionalidad; mientras que el principio de
universalidad vendrá justificado en la medida en que se apoya en una legalidad
internacional preexistente, de carácter convencional o consuetudinario. Por último,
el criterio residual del principio de justicia supletoria, entre los que definen el
ámbito de la jurisdicción del Estado, trata de evitar que un hecho estimado delictivo
quede impune, habida cuenta como ya hemos dicho que la comunidad tiende a
considerar delictivos las mismas clases de hechos, en el contexto de determinados
campos de interés general.
En referencia ya al caso objeto de la presente causa, hemos de tener en cuenta: 1.º /
Que la inmigración ilegal constituye actualmente uno de los problemas más
relevantes de la Comunidad internacional, que de ordinario guarda una relación
muy próxima con la denominada Delincuencia Organizada Transnacional, por lo
que ha sido objeto de acuerdos y convenios internacionales como es el caso de la
Convención de 15 de noviembre de 2000 (ratificada por España mediante
Instrumento de 21 de febrero de 2002), BOE. 29.9.2003 (ratificado por instrumento
de 21.2.2002, BOE. 10.12.2003), junto con el "Protocolo contra el tráfico ilícito de
migrantes por tierra, mar y aire”, que complementa la citada Convención, cuya
finalidad no es otra que "promover la cooperación para prevenir y combatir más
eficazmente la delincuencia organizada transnacional" (v. artículo 1 de la
Convención).
2.º Que el citado Protocolo establece que "los Estados parte cooperarán en la mayor
medida posible para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de migrantes por mar, de
conformidad con el derecho internacional del mar” (v. artículo 7) y determina que
"todo Estado que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está
involucrado en el tráfico ilícito de inmigrantes por mar y no posee nacionalidad o se
hace pasar por un buque sin nacionalidad, podrá visitar y registrar el buque. Si se
hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas
apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda"
(v. artículo 8.7).
3.º Que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en
Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (BOE, 14 de febrero de 1997, núm.
39/1997), determina que "la alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños
o sin litoral", y que "se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y
por las otras normas de derecho internacional” (v. artículo 87.1), precisando que
"cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a
los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el
derecho a enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado
cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica
entre el Estado y el buque" (v. artículo 91.1).
4.º Que la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 (BOE de 27 de diciembre
de 1971, núm. 309/1971), dice que "se entenderá por "alta mar" la parte del mar no
perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado" (v. artículo 1),
y declara que "estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningún Estado podrá
pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía" (v. artículo
2). "Todos los Estados, con litoral o sin él, tienen derecho de que naveguen en alta
mar los buques que enarbolen su bandera" (v. artículo 4). Además, se previene que
"el Estado ribereño fomentará la creación y el mantenimiento de un servicio de
búsqueda y salvamento adecuado y eficaz, en relación con la seguridad en el mar”
(v. artículo 12.2).
De cuanto queda expuesto, se desprende: a) que el derecho de libre navegación por
alta mar se reconoce a los Estados y se ejercerá en las condiciones fijadas por las
Convenciones internacionales y demás normas de derecho internacional; b) que,
entre esas condiciones o exigencias figura la de que los buques tendrán la
nacionalidad del pabellón que estén autorizados a enarbolar, y, en principio, estarán
sometidos, en alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado ("el buque que
navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia,
no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y
podrá ser considerado buque sin nacionalidad” (v. artículo 92.2 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de
diciembre de 1982).
En el presente caso, nos encontramos con un buque sin nacionalidad (como de
ordinario lo son las pateras y los cayucos utilizados para este tipo de actividades
ilícitas). La navegación con este tipo de embarcaciones es realmente peligrosa para
las personas que las utilizan. En el caso de autos, el Ministerio Fiscal acusó a los
supuestos responsables de la operación abortada de un delito del artículo 318 bis,
apartados 1.º y 3.º del Código Penal artículo318.bi.1 artículo318.bi.3, por estimar
que los ocupantes del cayuco corrían grave riesgo para sus vidas, ya que carecían
tanto de medios de comunicación exterior como de chalecos salvavidas (los medios
de comunicación dan cuenta con no escasa frecuencia de personas que pierden la
vida en este tipo de operaciones), razón por la cual hubo de intervenir una
embarcación del Servicio de Salvamento Marítimo español, que rescató a los
inmigrantes y los trasladó a la costa española. Consiguientemente, los presuntos
responsables de la operación de inmigración ilegal quedaron en territorio español,
al que, de modo indudable, se dirigía el cayuco intervenido.
El hecho de la operación de inmigración ilegal organizada para penetrar
clandestinamente en territorio español es patente. Tal conducta constituye un delito
grave, al estar penada con prisión de seis a ocho años (v. artículo 318 bis 1.º y 3.º
CP artículo 318.bi.1 artículo 318.bi.3 y artículo 2. b) de la Convención de Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 15 de noviembre de
2000). La embarcación utilizada carecía de nacionalidad. No consta que ningún
Estado haya reclamado el conocimiento de este hecho. Los presuntos responsables
al menos una parte de ellos (los que viajaban en el cayuco) se encontraban en
territorio nacional. Existe, en todo caso, un evidente lazo de conexidad entre el
hecho objeto de esta causa y los intereses nacionales. Concurren, pues, en el
presente caso, un conjunto de circunstancias que, de acuerdo con las normas y
principios de Derecho internacional ya expuestos, especialmente el artículo 23.4 h)
LOPJ artículo 23.4 artículo 23.h. en relación con el artículo 8.7 Protocolo contra el
tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire anteriormente transcrito, dotan de
cobertura a esta atribución jurisdiccional, posibilitan la adopción de medidas
conforme al derecho interno, entre ellas la incoación del oportuno atestado por las
Fuerzas de Seguridad, y justifican sobradamente el conocimiento del presente caso
por los Órganos jurisdiccionales españoles.
Procede, en conclusión, la estimación del motivo de casación formulado por el
Ministerio Fiscal, con la lógica consecuencia de anular la sentencia recurrida y
remitir las actuaciones al Tribunal de que proceden para que por el mismo se dicte
la sentencia que proceda sobre las acciones penales deducidas en la presente causa
por el Ministerio Fiscal.
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER
LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto
constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal,
contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de dos mil siete por la Audiencia
Provincial de Granada, en la causa seguida contra Iván y Cesar, por delito contra el
derecho de los ciudadanos extranjeros, que casamos y anulamos. Declarando de
oficio el pago de las costas causadas.
En su consecuencia, declaramos que los hechos denunciados son competencia de la
jurisdicción española; devuélvanse las actuaciones al Tribunal de que proceden para
que por el mismo Tribunal que dictó la resolución recurrida, que anulamos, dicte
nueva sentencia sobre las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal en sus
conclusiones definitivas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a
los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.