revista AVANCES 15 - Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo
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avances Nº 6 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU avances REVISTA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA 6 avances Nº 6 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU avances REVISTA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Publicación de la Facultad de Derecho y Ciencia PolíƟca de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo AÑO VI, Nº 6 enero - noviembre - 2011 Cajamarca, Perú Director Jorge Luis Salazar Soplapuco Comité editorial ChrisƟan Fernando Tantalean Odar José Luis Coba Uriarte Manuel Sánchez Zorilla avances Nº 6 CORRESPONDENCIA Y CANJE © Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo - UPAGU Jr. José Sabogal Nº 913, Cajamarca - Perú Telefax 36-6991 anexo 105 Correo electrónico: [email protected] Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Registro Nº 2008-07740 ISSN 2220-2129 Tiraje : 1.000 ejemplares Impreso: Editora Jurídica Grijley EIRL Cajamarca, Perú 2011 ®Derechos reservados. Esta revista no podrá ser reproducida total o parcialmente o mediante algún sistema electrónico de foto reproducción o cualquier otro medio, sin permiso del autor o del Director de la Revista. Todas las opiniones, aquí expresadas, son responsabilidad exclusiva de sus autores. FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO Sr. MANUEL BECERRA VÍLCHEZ Presidente del Directorio Dr. WILMAN RUIZ VIGO Rector Dr. HOMERO BAZÁN ZURITA Vicerrector Académico Mg. CARMEN DÍAZ CAMACHO Gerente General FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA Mg. JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO Decano CHRISTIAN FERNANDO TANTALEAN ODAR Jefe de Departamento Académico Abg. SEBASTIÁN CASTRO MIRANDA Director de Consultorio Jurídico Abg. JOSÉ LUIS COBA URIARTE Responsable de Extensión Universitaria Abg. SILVIA HINOSTROZA PORTILLA Abg. JORGE VARGAS ARANA Responsables de Tutoría y Asuntos Estudiantiles Abg. JORGE VARGAS ARANA Abg. HUGO MUÑOZ PERALTA Responsables de Asuntos Estudiantiles Abg. PIERRE PANTOJA NIÑO DE GUZMÁN Abg. JORGE MIGUEL MALCA PAJAREZ avances Nº 6 Abg. JULIO CASTAÑEDA DÍAZ Abg. PATRICIA CUZCO LEÓN Abg. MILAGROS GUERRERO ARENZA Asesores de Consultorio Jurídico Abg. ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ Coordinadora del PCA Derecho Abg. HUGO MUÑOZ PERALTA Responsable de Extensión Universitaria PCA Abg. GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR Responsable de Acreditación Universitaria Abg. JUAN LLANOS CRUZADO Jefe de Prácticas Abg. YARA VÍLCHEZ PINEDO Asistente Administrativo DOCENTES HONORARIOS ALVA ORLANDINI, Javier BOREA ODRÍA, Alberto CABANILLAS BARRANTES, Gilberto CASTILLO FREYRE, Mario CARPIO MARTOS, Edgard COLOMA VERA, Rómulo Raúl HAKANNSON NIETO, Carlos GARCÍA BELAUNDE, Domingo MIXÁN MASS, Florencio † MONTOYA ALBERTI, Ulises ORTECHO VILLENA, Víctor Julio PANIAGUA CORAZAO, Valentín † PALOMINO MANCHEGO, José F. PUCCENELLI, Oscar PAJARES PAREDES, Antonio RÍOS CASTILLO, Javier Jesús SÁENZ DÁVALOS, Luis SAGÜÉS, Pedro Ernesto TÁVARA CÓRDOVA, Francisco Artemio VALLE RIESTRA, Javier VAN DEN WYNGARD, Jorge DOCENTES CONTRATADOS ALVARADO LUIS, Domingo ALCÁNTARA SALAZAR, Henry ÁLVAREZ VILLANUEVA, Omar AVELINO CRUZ, Víctor AMAYA VALDERRAMA, María Jesús ARAUJO MORALES, Cristian Javier ASIU SAAVEDRA, Mirna BAZÁN CERDÁN, Fernando CASTILLO MONTOYA, Nixon Javier CASTAÑEDA DÍAZ, Julio CHÁVEZ ROSERO, Fernando DÍAZ SÁNCHEZ, Juan Carlos DÍAZ DEL CASTILLO, Ramiro DÍAZ VARGAS, Carlos GIL JÁUREGUI, Daniel Santos GUTIÉRREZ PORTAL, Edgar Elí GUTIÉRREZ VALDIVIEZO, Ángel MarIo NOVOA CAMPOS, Bruno MANRIQUE URTEAGA, Sandra LLANOS ARROYO, Alex PAREDES DIEZ CANSECO, Pastor PIMENTEL TELLO, María QUIROZ BARRANTES, Francisco QUEVEDO MIRANDA, Augusto RUBIO BARBOZA, Eduar SAENZ PASCUAL, Ricardo SALAZAR CHÁVEZ, Ronald SÁNCHEZ MILLONES, Joy SÁNCHEZ ZORILLA, Manuel SERRANO MEDINA, Glenn Joe ZAVALAGA VARGAS, Elard VEGA PÉREZ, Francisco VILLAR NARRO, Andrés FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU ÍNDICE Presentación ....................................................................................... 13 DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Teoría de la Constitución y neoconstitucionalismo Néstor Pedro Sagüés ........................................................................... 17 Jurisdicción y magistratura constitucional Oscar Puccinelli ...................................................................................... 31 Derechos fundamentales y conflictividad Jorge Van de Wyngard ........................................................................ 53 Temas actuales de control de la constitucionalidad Néstor Pedro Sagüés .......................................................................... 85 Kelsen en París: en defensa de la jurisdicción constitucional Bruno Novoa Campos ......................................................................... 99 Las garantías de los derechos sociales en el Perú Pastor Paredes Diez Canseco ......................................................... 107 Sistema de justicia comunal, justicia complementaria a la justicia ordinaria Henry Alcántara Salazar .................................................................... 123 avances Nº 6 9 ÍNDICE NOMBRE GENERAL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO TRIBUTARIO El arbitraje en las contrataciones estatales: ¿es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras públicas o debe ser facultativo? Juan Miguel LLanos Cruzado ......................................................... 135 Amortización de activos intangibles. Su deducción para fines del impuesto a la renta Joy Millones Sánchez Santos........................................................... 149 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL Ejercicio del derecho de opinión del adolescente en casos de trasplante de tejidos humanos Gloria Vílchez Aguilar ......................................................................... 163 La exclusión de socios en la sociedad anónima Juan Carlos Díaz Sánchez.................................................................. 171 DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL La prueba prohibida, el nuevo proceso penal y el Tribunal Constitucional Víctor Andrés Villar Narro ................................................................. 209 Audiencia de tutela: fundamentos jurídicos (Acuerdo Plenario N° 4-2010/cj-116) J. Fernando Bazán Cerdán ............................................................... 221 Respeto a un bien jurídico lesionado o afirmación de la vigencia de la norma en Perú Francisco Vega Pérez .......................................................................... 231 10 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU ÍNDICE TITULO GENERAL La inseguridad ciudadana y las recientes medidas adoptadas por el gobierno orientadas a su reducción Jorge Luis Vargas Arana .................................................................... 247 Consecuencias de la omisión del fiscal a requerir la confirmación judicial de la incautación análisis teleológico del art. 316.2 del NCPP Julio César Castañeda Díaz ............................................................. 263 Comentarios sobre el otorgamiento de beneficios a servidores y funcionarios, a propósito de la reciente publicación de la Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/tsc Kathia Sambrano Navarro ............................................................... 279 FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ENSEÑANZA DEL DERECHO De la tridimensionalidad a la multidimensionalidad del Derecho: una nueva perspectiva Rocío Ramírez Sánchez ..................................................................... 293 Fundamentación filosófica e importancia de los procesos históricos y políticos en la construcción de una cultura de derechos humanos Christian Fernando Tantaleán Odar ............................................ 313 Hacia una conceptualización real de esa cosa Llamada Derecho Manuel Sánchez Zorrilla ................................................................... 335 Las Facultades de Derecho y sus retos en la actualidad jurídica Jorge Luis Salazar Soplapuco ......................................................... 355 avances Nº 6 11 NOMBRE 12 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU PRESENTACIÓN Este número de la Revista Avances es el esfuerzo continuado del equipo docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU, cuyo propósito es mantener el espíritu académico, investigador y polémico del derecho y la abogacía. Propósito que debe ser renovado y realizado con mayor energía en estos momentos de serias dudas nacionales sobre la calidad de las Facultades de Derecho y sobre las condiciones de enseñanza y aprendizaje que en ellas existen. Investigar y publicar no es una tarea coherentemente promovida en las universidades, salvo en aquellas que se trazan la misión de convertirse en centros de formación y renovación del conocimiento, tal como lo hemos asumido en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. No solo para investigar y publicar se requiere fondos financieros, pues algunas universidades cuentan con apreciables fondos para tal fin y, sin embargo, no lo realizan; tampoco basta confeccionar listas de investigaciones y publicaciones hartamente consignadas en los planes institucionales o en otros instrumentos de gestión; son buenas intenciones que duran lo que dura la exposición pública de aquellos planes. Para investigar y publicar, además de fondos y planes, se requiere de un equipo humano que posea las cualidades para desarrollar sus puntos de vista sobre materias jurídicas, políticas o sociales. Un equipo humano que comparta, en la práctica, el propósito de construirse como universitarios, como entes pensantes y operantes, no solo repetidores de conocimientos ya elaborados, sino críticos de las teorías y doctrinas, pero sobre todo propositivos. Felizmente, en la Facultad de Derecho de la UPAGU, contamos con este equipo de docentes a quienes, en estas líneas, les expreso mi reconocimiento por acompañarme en esa aspiración. avances Nº 6 13 PRESENTACIÓN NOMBRE Como verán nuestros lectores, este número 6 de Revista Avances publica cuatro ponencias de la trascendente Semana de Derecho Constitucional que organizamos en junio del 2011. Ponencias de los juristas y maestros universitarios Pedro Sagüés, Oscar Puccineli y Jorge Van den Wingard, contemplando y discutiendo temas cruciales del desarrollo del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Estas ponencias han sido resumidas y puestas al debate por nuestra revista. Estoy seguro que marcarán, para los próximos años, las líneas directrices de la enseñanza e investigación del Derecho Constitucional. Por otro lado, publicamos diversos análisis de la legislación civil, comercial y penal, además de aportes al análisis doctrinario de temas tales como los derechos fundamentales, de la filosofía del derecho, entre otras áreas. Esta revista, estoy seguro, seguirá contribuyendo con el desarrollo del conocimiento jurídico en la región y el país. Cajamarca, Perú, noviembre 2011 Jorge Luis Salazar Soplapuco Director 14 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional avances Nº 6 15 NOMBRE 16 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Investigación Jurídica • Nº 6 [pp. 17-30] TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS1 NOTA DE EDICIÓN El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido maestro Néstor Pedro Sagüés desarrolló en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los días 13 al 16 de junio de 2011 en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan trascendente ponencia. SUMARIO: I. Introducción. II. Cláusulas Programáticas y cláusulas operativas. III. Cuestiones Políticas No Justiciables. IV. Constitución Viva: El Neoconstitucionalismo. V. Principios y Reglas. VI. Constitución Invasiva. 1 Abogado por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Litoral, Doctor Honoris Causa por la UPAGU y catedrático invitado de diversas universidades y escuela judiciales latinoamericanas y de España. Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Magistrado Judicial y asesor de varias Convenciones Constituyentes. Preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. avances Nº 6 17 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS I. Introducción Vamos a abordar un tema decididamente actual, decididamente polémico y controvertido que alude, en general, al fenómeno del neoconstitucionalismo. Para entender esto debemos advertir que el Derecho Constitucional que yo estudié no es el Derecho Constitucional de nuestros días. En cuestión de cuatro décadas –especialmente para Latinoamérica, principalmente también en Europa–, el Derecho Constitucional ha cambiado, está cambiando. El tema es que no ha sido un periplo concluido, es un fenómeno inconcluso, donde las ideas tradicionales acerca, principalmente, de lo que era una Constitución o lo que es una Constitución y lo que es la interpretación de la Constitución está cambiando, y no está cambiando de una manera pacíficamente aceptada por todos. El Derecho Constitucional hoy día en la teoría constitucional es casi un frente de batalla donde diferentes teorías, diferentes autores, libran combates hasta crueles. Han desaparecido los puntos de referencia, los mojones, los hitos, acerca del Derecho Constitucional; en este momento, si nos preguntamos qué es una Constitución, la respuesta más sincera sería: “mire señor, la respuesta va a depender de su posición ideológica y de su afiliación doctrinaria, no existe un concepto constante de lo que es la Constitución”. Si ustedes me preguntan en qué consiste la interpretación constitucional, la respuesta va a ser la misma: “mire depende de su actitud, de su concepción acerca de lo primero que es una Constitución y después de lo que es la interpretación”. Vivimos entonces en un momento de verdadera confusión, de verdadera incertidumbre y esto que puede provocar en la mayoría de ustedes un sentimiento, tal vez de rechazo o de desasosiego. Es, sin embargo, el punto de partida obligado para comprender la realidad. No estamos manejándonos con conceptos firmes y con ideas consensuadas, sino con conceptos aceptados por algunos y rechazados por otros, por lo tanto, no hay aquí verdades absolutas. Nadie tiene el dogma de la infalibilidad constitucional y lo que sí sé, es que hay opciones. Hay opciones, cada uno de ustedes podrá escoger una formula u otra, o inventar una tercera, porque en principio hay libertad de culto, también rige en el Derecho Constitucional. 18 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO Partamos, por lo tanto, de ese supuesto. El tiempo –que va a ser reducido y tenemos que abrir un espacio para preguntas– me obligará entonces, en alrededor de 30 o 35 minutos a sintetizar algunos puntos de discusión y luego a abrir un debate entre ustedes para no pasarnos de la hora en el desarrollo de esta sesión. Para aprovechar el poco tiempo que tenemos, haré una comparación entre lo que era la Constitución y la interpretación constitucional, digamos cuarenta años atrás, y lo que hoy se dice o se debate que puede ser la Constitución y la interpretación constitucional, sustancialmente a la luz del neoconstitucionalismo. Pero aclarando, también, que el neoconstitucionalismo no tiene una versión, no tiene un gurú, no tiene un pontífice que nos diga: “esto es el neoconstitucionalismo”, sino que hay una multitud de posiciones neoconstitucionalistas que tienen algunos puntos en coincidencia, sí. Más bien los puntos en coincidencia son el enemigo, es decir, atacar a la concepción tradicional de Constitución y de Derecho Constitucional y de interpretación de la Constitución, pero no siempre hay puntos de coincidencia en torno al operativo reemplazo, no, al nuevo Derecho Constitucional, al nuevo concepto de Constitución, al nuevo concepto de interpretación constitucional. Bien, con esas prevenciones entonces ingresamos en las comparaciones, digamos así, del viejo esquema y las dudas en torno al nuevo esquema o al nuevo paisaje del Derecho Constitucional. Hace unos años, pongamos cincuenta, existían algunos conceptos más o menos uniformes en torno a lo que era la Constitución, fundamentalmente se le entendía como un texto escrito, esa tesis estaba reflejada en varias sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos, donde se firmaban las constituciones –básicamente un documento escrito–, y entonces la tarea de interpretar la Constitución es la tarea de interpretar un documento escrito y, por lo tanto, la tarea de interpretar la Constitución fundamentalmente es una cuestión de palabras. ¿Y cómo interpretar esas palabras?, bueno, fundamentalmente de acuerdo a la opinión, a la intención de los autores que redactaron la Constitución históricamente; esa es ya la idea segura de la Constitución: un documento que estaba allí estaba plasmado en una imprenta y que debía entenderse conforme a sus autores lo delinearon. Esa idea era una idea, y sigue siendo, una idea atractiva, sobre todo porque nos avances Nº 6 19 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS brinda una Constitución más o menos segura. Que sea segura es una cosa; que sea justa, esa idea, es otra. Fíjense ustedes, por ejemplo, en el caso Dronemberg, fallado por la Cámara Federal de Apelaciones de Washington por los años 80. El caso era el siguiente: Dronemberg era un oficial de la marina norteamericana, traductor, no tenía mando de tropa. Un día se realiza una encuesta dentro de los oficiales de la armada, una encuesta que, aparentemente, era inocente, porque preguntaba en donde vivía, residía (teléfono, fax, no había Internet todavía en ese momento). Bueno, donde nació, nombre del padre, nombre de la madre y entre las preguntas número 67, 68 o 69, preguntaban ¿es usted homosexual?; Dronemberg responde inocentemente: sí; y lo expulsaron de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, por su condición de homosexual. Bien, (Dronemberg) entabla un pleito contra el Estado Norteamericano reclamando la reincorporación o reclamando, en su caso, una indemnización y el argumento es: ¿qué tiene que ver mi condición homosexual con mi tarea de traductor, porque good morning quiere decir “buenos días”, sea uno gay, hetero, bi –bueno imaginen cualquier otra alternativa, esto es un deporte muy interesante–, ¿no? ¿Qué tiene que ver esto con mis tareas? Además, no tengo mando de tropa, que la teoría del baño, del jabón que se cayó y todas esas cosas, no tiene aplicación, no recojo jabones, no me baño con los cadetes, traduzco nada más. Por lo tanto, su tarea profesional, como oficial de la marina, no tenía nada que ver con su desempeño sexual. El Tribunal de Apelaciones, la Cámara de Apelaciones de Nueva York, tuvo que resolver el tema y para eso había que determinar el concepto de igualdad. Él reclamaba, en base al principio de igualdad, ser oficial, porque según afirmaba, como gay, tenía el mismo derecho que un heterosexual de serlo. El juez Bork, líder del pensamiento originalista o preservacionista norteamericano, que por ser conservador fue propuesto, si mal no recuerdo, por Nixon, como Juez de la Corte Suprema posteriormente y que fue rechazado precisamente por el voto del caso Dronemberg, afirmó: “cómo tenemos que entender la palabra igualdad, hay una sola manera de entenderla –escribe Bork– es según la letra de la Constitución y según el espíritu de la Constitución que es la voluntad de los constituyentes”, ¿de cuándo?, de 1787. Entonces, para los constituyentes de 1787, habría sido imposible, dice Bork, admitir que un homosexual fuese oficial de la armada estadounidense. 20 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO Años después, el juez Scalía, hace 7 años, en el caso Lawrence versus Texas, dice: “no hay ningún derecho constitucional a ser homosexual”. No hay derecho constitucional a ser homosexual. La mayoría no le rebate la opinión, porque ningún autor de la Constitución Norteamericana afirmó que los homosexuales podían tener los mismos derechos que los heterosexuales. Bueno, Dronemberg perdió el pleito. Esto nos revela, claro, el caso de la aplicación de una constitución segura, sí, la Constitución escrita, interpretada según la voluntad histórica; pero la pregunta hacia esa respuesta constitucional, si esa interpretación era justa o adecuada, ya presenta mayores dudas conforme a las pautas contemporáneas, donde el concepto de igualdad puede ser entendido en un concepto mucho más amplio y comprensivo de hechos similares para los heteros o los homosexuales. Entonces hay esa pérdida de Constitución, queda claro el texto escrito interpretado según la voluntad de sus autores. En segundo lugar, era claro también que la Constitución estaba anestesiada, ¿qué quiero decir con esto de la Constitución anestesiada? Es la idea de que la Constitución no regía o normalmente de manera operativa, de manera concreta, de manera constante. La Constitución no era entrevista como un documento exigible, así, fácilmente ante los tribunales, y ¿por qué la Constitución estaba en una especie de freezer jurídico?, ¿por qué estaba anestesiada o estaba congelada en parte? Estaba congelada por una serie de doctrinas muy bien sostenidas, muy bien expuestas, bastante acertadas que moderaban el rigor, o la vigencia de la Constitución. II. Cláusulas programáticas y cláusulas operativas ¿Y cuáles eran esas teorías? Eran varias, una era la distinción entre las cláusulas programáticas y las clausulas operativas de la Constitución. La idea era: ¿la Constitución reconoce derechos?, sí, pero esos derechos, normalmente están enunciados en unas cláusulas muy abstractas, muy generales, muy indeterminadas y esas cláusulas para entrar en acción necesitan de leyes reglamentarias. Ahí aparecía otra doctrina que completaba esto, que era la doctrina de la mediación de la ley. La doctrina de la mediación de la ley afirmaba: “la Constitución, perfecta, es la ley suprema, sí, pero no se aplica si no hay una ley que la reglamente, si no hay una ley que la especifique”. La Constitución Argentina dice en su artículo 14, todavía, lo siguiente: “todos los habitantes poseen los siguientes derechos conforme avances Nº 6 21 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Si no hay ley que reglamente el ejercicio, de hecho, no había vigencia de la cláusula constitucional. La cláusula constitucional quedaba entonces congelada a través de esas llamadas cláusulas programáticas, y ¿qué eran esas cláusulas programáticas? La doctrina las miraba con desconfianza y algunas veces con menosprecio, habían quienes afirmaban: “no son normas, son meros principios de información”. Un autor como Bernet Goldsmith escribía también: “las cláusulas programáticas de la Constitución son medio normas, porque requieren otra norma para entrar en acción, en vigencia, en operatividad, pues requieren la ley reglamentaria. Hasta que no haya ley reglamentaria esa norma de la Constitución está en un cuadro, es más bien poesía constitucional antes que derecho constitucional. Esa era una doctrina bastante asentada, perfectamente asumida y bastante cómoda, además para dilatar el cumplimiento de la Constitución. Entonces, recordemos la doctrina de la mediación de la ley, doctrina de las cláusulas programáticas, de las cláusulas operativas, en realidad ¿cuántas cláusulas de la Constitución hay operativas?, realmente, tal vez menos de la mitad, eso depende de cada Constitución, la otra estará ahí a merced de las leyes que reglamenten su ejercicio. III. Cuestiones políticas no justiciables Y había otra doctrina que también terminaba por anestesiar a la Constitución, que era la doctrina, entre otras, hay más, de las cuestiones políticas no justiciables, la doctrina de las political questions. Esta doctrina fue sugerida, de vieja data, en 1803 en Marbury versus Madison, el mismo fallo, la misma sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos que inventa el control de constitucionalidad que no figura en la Constitución norteamericana, pero que fue creado por la Corte Suprema de Estados Unidos jurisprudencialmente. El control de constitucionalidad siempre digo, medio en serio, medio en broma: es un acto de prestidigitación constitucional. La Corte Suprema de Estados Unidos saca de la gran galera del Derecho Constitucional, el gran conejo: el control de constitucionalidad. Los jueces pueden no aplicar las reglas, las normas dictadas por el Congreso y por el Presidente; fue un acto de audacia, de audacia jurídica enorme, pero la Corte sabía que eso no iba a ser gratis y que se le venía encima un juicio político por usurpación de funciones. ¿Por qué?, ¿de dónde sacaba la Corte Suprema una competencia que la Constitución no le daba?, ¿por qué, habiéndose discutido en la Convención de Filadelfia de 1887 seis sistemas de control de constitucionalidad, la 22 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO Constitución no había aceptado ninguno y 16 años después la Corte Suprema dice: ¡Hay control de constitucionalidad! Lo tienen todos los jueces –además lo regaló, lo repartió– todos los jueces sin distinción de categorías pueden validar, pueden aplicar las normas opuestas e inaplicar las normas opuestas a la Constitución. Bueno, eso que se vio para muchos como una usurpación de funciones provocó que la corte también tomara sus reaseguros políticos y dijera: “bueno sí, sí, vamos a hacer control de constitucionalidad, pero no tan fácilmente, no lo vamos a hacer de oficio, lo vamos a hacer a pedido del parte. El efecto de inaplicación o de declaración de inconstitucionalidad de la norma se va a ceñir al caso concreto; la norma sigue vigente, vivita y coleando, pero no la aplicamos si en un proceso se discute y, por último, la gran valla de seguridad y en las facultades que son privativas e inherentes del Congreso, del Capitolio y del Presidente, es decir, de la Casa Blanca, en esas competencias, no vamos a hacer control de constitucionalidad, en realidad, no vamos a hacer ningún control. Van a ser cuestiones políticas no justiciables, facultades que quedan a la discreción del Presidente y del Congreso. En realidad, los jueces de la constitucionalidad de una cuestión política es el Presidente o el Congreso, según corresponda, nosotros no. Y eso provocaba que enormes temas o áreas del Derecho Constitucional quedaran exentas del control de constitucionalidad y eso provocaba que enormes tramos de la Constitución entraran en un limbo de impunidad constitucional. Si el Presidente decidía declarar la guerra y enviar a los conscriptos a un frente de batalla en Corea, en Alemania o en donde fuera, y el Congreso lo ratificaba por la ley, nadie podía oponerse a eso, nadie podía plantear un Habeas corpus ante un tribunal diciendo: “yo no quiero ir a pelear a Alemania o a Vietnam”, porque por más que la declaración de guerra, o la declaración de invasión o la resolución presidencial sea inconstitucional –bueno–, puesto que es una facultad privativa, exclusiva del Congreso y del Presidente, no revisable por los jueces. Del mismo modo, no se podían revisar las políticas sociales; no se podía revisar el manejo de relaciones exteriores; no se podía revisar judicialmente el manejo de tropas, la intervención federal a los Estados de la Unión Americana, la designación de ministros, etc., etc. El listado de las cuestiones políticas no justiciables era inmenso: la remoción de un presidente, la remoción de un juez de la corte, porque es política no justiciable. Es decir acá el control judicial de constitucionalidad regia solamente en escasos tramos de la superficie del Derecho Constitucional. avances Nº 6 23 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS Todo esto, entonces, provocaba que la Constitución tuviera una vigencia condicionada. En realidad, para muchos la Constitución no era norma. En 1816, en Martin versus Estados Unidos, la Corte Suprema de los Estados Unidos afirmó de manera muy clara que la Constitución más que una norma, era un instrumento de gobierno destinado a resolver situaciones aún impensadas por los constituyentes. La idea de que la Constitución más que una ley o una norma, era un instrumento de gobierno, era una especie de vale todo para los operadores políticos de la Constitución: Presidente y Congreso. No quiere decir que la Constitución no tuviera vigencia, solamente quería decir que muchos tramos podían no tener vigencia y otros tramos no eran discutibles ante los tribunales por más que tuvieran, teóricamente, vigencia constitucional. IV. Teoría de Constitución Viva y el neoconstitucionalismo Muy bien, ese panorama donde la Constitución regía en partes, donde era un documento sometido a la ley, donde la operatividad de la Constitución dependía de la operatividad que quisiera darle el Congreso va a sufrir modificaciones sustanciales en los últimos 20, 30, 40 años. Y ahí, en un movimiento que grosso modo, en sentido muy abarcativo, se lo denomina neoconstitucionalismo, van a comenzar los grandes terremotos constitucionales, los grandes cambios constitucionales que todavía –como dije– hasta hoy no han concluido. Vamos a mencionar algunos de esos terremotos. Vamos al terremoto de la Constitución misma. ¿Qué es una Constitución? La Constitución entendida como documento escrito, interpretable según la voluntad de los autores de la Constitución. Bueno, esa tesis es controvertida por una serie de posiciones, pero vamos a tomar la más drástica para asumir la importancia del cambio o la importancia del debate en discusión. La teoría de la Constitución Viviente, es decir, de la Living Constitution, patrocinada más o menos por el cincuenta o sesenta por ciento de los constitucionalistas norteamericanos de nuestros días. ¿Qué es para la doctrina la Constitución Viviente, la Constitución? No es un texto escrito, el texto escrito constitucional está ahí, sí, es un punto de referencia. Ese texto escrito para esta doctrina es una especie de mapa, de croquis, de guía de ruta. Más aún, una suerte de pista de despegue –mientras no haya un volcán que tire cenizas ¿no?–, una pista de despegue. Es el punto de partida del intérprete de la Constitución, pero 24 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO no está ceñido por el texto histórico ni por la voluntad histórica del constituyente que la hizo. La doctrina de la Constitución Viviente sostiene que la Constitución es un acuerdo social entre el pueblo y el gobierno. De tal manera, que los jueces cuando interpretan la Constitución no tienen que interpretar un texto, sino que tienen que interpretar cómo quieren que ese texto sea vivido por la sociedad contemporánea; por lo tanto, al interpretar una norma de la Constitución Peruana tendríamos que, sí, comenzar, si ustedes quieren por el texto; si son un poquito maniáticos con el texto y decir, bueno, pero ¿cómo quiere la comunidad que se interprete esto?, porque la Constitución es lo que las creencias sociales del momento quieren que sea. Claro, pasamos de la Constitución Segura a la Constitución Insegura, obviamente, una Constitución plástica, una Constitución que se re-sanciona cotidianamente. Una Constitución que se modifica de acuerdo a las creencias, valoraciones, deseos, apetitos, expectativas del pueblo actual. Ustedes dirán: “¡ah!, pero eso es una traición al constituyente histórico”, les responden los partidarios de la Constitución Viviente, llamados también constructivistas: sí, puede ser una traición al constituyente histórico, pero es el respeto al pueblo actuando como constituyente actual. Es decir que, esta teoría obliga al intérprete operador, no a decir cualquier cosa, no a interpretar de cualquier modo la Constitución, sino a preguntarse cómo la interpretaría el pueblo hoy. Esta idea está recepcionada por el voto mayoritario del caso Lawrence versus Texas de 2004. Cuando el Presidente de la Corte Suprema dice: “cada generación tiene derecho a interpretar a la Constitución de acuerdo a sus apetitos y creencias, porque es la generación del presente la que se va a beneficiar o perjudicar con las interpretaciones de la Constitución”. La Constitución no debe interpretarse por un tribunal de muertos, los que hicieron la Constitución histórica, sino por un tribunal de vivos, el pueblo actuando como constituyente actual. Bueno, esto implica, evidentemente una transformación sustancial acerca de lo que es la Constitución y esto provoca un impacto enorme en otra idea: ¿qué es la interpretación de la Constitución?, ¿qué significa ser fiel a la Constitución?. avances Nº 6 25 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS Para la tesis clásica, ya sabemos, Dronemberg ¿no? ¿Qué decían Hamilton, Madison, Washington?, ¿qué habrían dicho acerca de cómo interpretar el caso del oficial de la marina norteamericana? Bueno, ellos habrían dicho esto, entonces yo aplico eso, 1787 lo aplico en 1987, 200 años después... y ya está. Para estas tesis diría no; ser leal con la Constitución significa ser leal con el constituyente actual, con el pueblo actuando como constituyente actual. Entonces, lo que tengo que hacer yo, operador de la Constitución, no es encontrar la respuesta a un problema constitucional en el texto histórico y en la voluntad del autor histórico de la Constitución, sino lo que tengo que hacer es elaborar, construir –por eso, se llama constructivista– una respuesta constitucional de acuerdo a las necesidades y condiciones, o sea, ideas y creencias sociales del momento. Con lo cual el intérprete pasa de ser de una especie de arqueólogo de la Constitución, pasa a ser un artífice de la Constitución. El operador no va a encontrar respuestas ya hechas, sino que va él a elaborar respuestas para resolver los problemas del presente. Como ven, esto implica un verdadero terremoto en la manera de interpretar a la Constitución, una verdadera transformación en los roles del intérprete de la Constitución. En la versión clásica de la Constitución, ¿quién es el amo de la Constitución?, puede ser el Poder Judicial, puede ser el Tribunal Constitucional como intérprete final; pero fundamentalmente es el Congreso como regulador de la Constitución, como elaborador de las normas de implementación o de instrumentación de la Constitución. La nueva versión, la que vamos a ver con más cuidado mañana, afirma: ¡cuidado!, el legislador dispone de un gran margen de selección de opciones para instrumentar o para implementar la Constitución, pero todo ese margen de opciones que va a manejar el legislador está sometido a la revisión o al escrutinio del Poder Judicial o del, en su caso, Tribunal Constitucional, si lo hubiere. Es decir que, aquí aparece como sujeto emergente, como verdadero nuevo “amo” de la Constitución: el poder judicial o la jurisdicción constitucional en los países que así la tienen instrumentada. En Argentina, no tenemos Tribunal Constitucional, es el Poder Judicial el que realiza el control de constitucionalidad; pero sabemos que en Perú, sí; en Chile también hay jurisdicción constitucional especializada. 26 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO V. Principios y reglas Esto implica un tercer terremoto, que es advertir que el Poder Judicial o la jurisdicción constitucional va a adquirir una dimensión, un protagonismo en el escenario constitucional, increíble –inimaginado décadas atrás–, y algunos autores como Prieto Sanchís plantean ya hasta el problema de la llamada omnipotencia del Poder Judicial, omnipotencia de la jurisdicción constitucional, combinado esto con la diferenciación entre reglas normas y reglas principios de la Constitución. Vamos a detenernos un minutito en esta temática. El nuevo constitucionalismo o neoconstitucionalismo indica que en el texto constitucional ustedes van a encontrar dos tipos de normas: unas son, una serie de normas muy precisas, muy concretas que se llaman normas reglas. Una que dice, por ejemplo, en algunos países: el Congreso inicia sus sesiones el 1º de marzo, el 1º de abril, el día que quieran, ahí tenemos una regla precisa; el mandato del Presidente dura seis, siete, cuatro, cinco años, ahí tenemos otra regla precisa; para ser Presidente se precisa ser ciudadano nativo, tantos años de edad, etc., etc., otra regla bastante precisa; esas son las reglas normas propiamente dichas. Pero, descubren que están, al lado de esas, las normas principios que son absolutamente, en gran medida indeterminadas, difusas, desconcentradas. Por ejemplo, la Constitución Argentina, dice en su preámbulo: afianzar la justicia. Otras normas principios hablan de afirmar los principios de igualdad, el principio de orden, el principio de seguridad, el principio de solidaridad, el principio de dignidad humana o los valores de dignidad humana, igualdad, seguridad, etc., etc. Estas normas principio, que muchas veces figuraban antes en los preámbulos, estaban totalmente devaluadas en el pensamiento constitucional clásico. Es decir, eran normas que constituían la parte de lo que llamé anteriormente la poesía constitucional ¿no?, el discurso constitucional. Eran palabras en la Constitución que adornaban la Constitución, como si fueran el jardín de la Constitución. Algo muy lindo para ver, muy lindo para oler, muy lindo para saborear; pero de una practicabilidad relativa, reducida, o en algunos casos, inexistente. Yo, por ejemplo, podía discutir las bondades de una ley argumentando que era injusta. Normalmente, un tribunal me habría dicho: “si una ley es justa o injusta corresponde que lo resuelva el Congreso”, “no conviene que el poder judicial o la jurisdicción constitucional se inmiscu- avances Nº 6 27 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS ya, porque es una cuestión política, no justiciable acerca de las bondades o perjuicios de una norma. Eso es una tarea ajena a los tribunales”. Bien, la Constitución me habla del derecho a la salud, ¿tengo yo derecho a reclamar medicamentos gratis, si no tengo bienes para comprarlos, dinero para comprarlos? No, señor. El Estado diseña las políticas públicas, determina cuánto se debe gastar en medicamento, cuánto en remedio, cuánto en prótesis, cuántos médicos, cuánto de sanatorio, cuántos hospitales, el resto rebúsqueselas. Sí, pero que pasa si yo estoy enfermo y si no consigo la medicina y me muero. Bueno, usted tiene un derecho constitucional preciso, es el derecho constitucional a morirse, fuera de ese, si se acabaron los fondos, mala suerte, el presupuesto, o buena suerte irás al cielo, lo que sea, lo cierto es que no corresponde que el Poder Judicial cambie el presupuesto del Estado, elaborado por los representantes del pueblo de hacer por los miembros del Congreso. Bien, para el neoconstitucionalismo, estos principios, estas normas principios, estas valoraciones, estos criterios, estos valores enunciados en el texto constitucional que antes eran solamente adorno constitucional, solamente poesía constitucional, van a cobrar una importancia inusitada, se van a convertir, de normas, que en realidad no eran normas, sino criterios de normación, principios de normación, se van a convertir nada más y nada menos que en las “vedettes” del Derecho Constitucional, en las partes de la Constitución más importantes, conforme a las cuales los miembros de la justicia constitucional deben juzgar y evaluar todas las demás leyes existentes dictadas por el Congreso decapitando como inconstitucionales las que se opongan a esos principios o valoraciones sociales. Esas normas principio se convierten, algunas veces, en fuentes de normas; en otros casos, se convierten en reglas de interpretación de normas; en otros casos, se convierten en pautas de decisión de pronunciamientos judiciales, o de la justicia constitucional, del más alto nivel, para determinar si una ley es constitucional o inconstitucional, pues, el Tribunal Constitucional, en base a principios de justicia determinará la compatibilidad, o no, de esa ley dictada por el Congreso con la Constitución en el sentido de si coincide o no con esos criterios, principios o valoraciones, ¿interpretado por quién?, por la justicia constitucional. Algunos argumentos se lanzan sobre el derecho a la paz; el derecho a la paz no figura según el texto de la Constitución de Costa Rica, el texto dice solamente, no habrá ejército en Costa Rica; pero utilizándolo en la teoría de Constitución Viviente, estima la sala constitucional que 28 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO el pueblo de Costa Rica hoy quiere que exista un derecho a la paz, que además figura en varios documentos internacionales, pero ¿cómo se entendían los documentos internacionales, el derecho a la paz de los pueblos?, también poesía constitucional, el jardín constitucional, el derecho a la paz, la gente tiene el derecho a la paz. Sí, pero ¿qué pasa si estamos en una guerra o en una coalición contra un estado extranjero o un gobierno extranjero?, ¿puedo presentarme a los tribunales y decir: “retirémonos de la coalición”. No, no quiero traicionar eso, porque es política no justiciada, tú estás demente, tú tienes derecho a la paz, pero no tienes derecho a reclamar ante los tribunales, la paz. Usted está bloqueado para acceder a los tribunales. La Sala Constitucional de Costa Rica transforma esa poesía constitucional en derecho constitucional, da legitimación activa a particulares por medio de una acción popular o al Colegio de Abogados de Costa Rica o al Defensor del Pueblo y afirma: “este derecho a la paz es, de Costa Rica, un derecho operativo, un derecho exigible ante los tribunales” y, entonces, entiende tanto, porque existe un derecho a la paz que está violado por la incorporación a la coalición antiterrorista internacional contra Sadam Hussein, como que ha sido dado a la Constitución, porque se ha ingresado a una alianza violando la coalición –regla de Naciones Unidas–, hace lugar a la acción de inconstitucionalidad y lo obliga al Presidente de Costa Rica a retirarse de la coalición y además le demanda que retire el nombre de Costa Rica, de la página web de la Casa Blanca donde figuraba Costa Rica entre los países que se habían adherido a la coalición. Ven ustedes aquí una explicación concreta, dura, drástica de la doctrina de la Constitución Viviente y de la extinción de la doctrina en las cuestiones políticas no justiciables. VI. Constitución Invasiva Bien, en esta breve presentación, he tocado solamente algunos puntos de un tema muy espinoso, muy opinable, la idea ha sido demostrarles cómo tres o cuatro terremotos han cambiado la superficie del Derecho Constitucional clásico que de un derecho casi de llanura pasa ahora a ser un derecho montañoso donde hay también volcanes en permanente erupción, en un escenario donde se agigantan los roles, los papeles de la jurisdicción constitucional y donde ya algunos plantean la necesidad de fijarle también límites a la justicia constitucional para no transformarla de intérprete de la Constitución en el príncipe avances Nº 6 29 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS de la Constitución o la princesa de la Constitución o al menos para establecer algunos topes a ese activismo constitucional que, en algunos puntos, pueden, en ciertos casos, ser excesivo. El tema lo vamos a seguir más tarde con la problemática de los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales, así que esto es una primera presentación del tema que ha tenido por objeto nada más presentarles un ayer, más o menos claro, y un hoy, en transformación, no concluido y con un gran debate en torno a las perspectivas, a los contenidos de ese gran cambio constitucional. Destacar que no hay un constitucionalismo, que hay muchos, pero que tienen como común casi todas esas tendencias. Subrayar un activismo de la justicia constitucional muy intenso, subrayar que hay normas principios que valen en la Constitución más que las normas, reglas comunes, lo que implica categorizar las reglas de la Constitución en dos órdenes distintos. Es otro terremoto más tradicional que equiparaba la calidad de las normas constitucionales en un plano de igualdad, para esta concepción no, hay normas de la Constitución más importantes que otras normas de la misma Constitución y destacar, con esto concluyo, lo que Comanducci llama con acierto: la Constitución Invasiva. ¿Qué es la Constitución Invasiva?, la Constitución que está en todas partes, ya no hay tramos de la vida ordinaria que sean exentos de una mirada constitucional, todo puede ser definido como constitucional o como inconstitucional, no habría espacios jurídicos exentos de control de constitucionalidad, la Constitución estaría ocupando cada vez más y más espacios, y esto obligaría a interpretar al derecho común, al derecho subconstitucional, al derecho civil, al derecho comercial, penal, laboral, etc., primero a la luz de la Constitución y luego a la luz del derecho subconstitucional propiamente dicho, lo que se ha llamado por Guastini y otros, la sobreinterpretación de la Constitución, la hiper-interpretación de la Constitución, eso que como dije con palabras de Comanducci, esa Constitución que está en todas partes, que no deja espacio exceptuado del control de constitucionalidad y que reduce las opciones del legislador a la luz de los juicios de la justicia constitucional. En resumen, vivimos un verdadero momento de desconcierto que puede ser creativo, tiene su faz negativa, estamos en un momento de Constitución insegura, eso es cierto, de Constitución insegura, pero la idea es: insegura para ser más justa, insegura para ser más operativa, insegura para ser más motorizable, para que tenga más realidad o vigencia constitucional. 30 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de YInvestigación Jurídica • Nº 6 [pp. 31-51] JURISDICCIÓN MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL OSCAR PUCCINELLI 1 NOTA DE EDICIÓN El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido maestro Oscar Puccinelli desarrolló en la PRIMERA SEMANA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL realizada durante los días 13 al 16 de junio del 2011, en nuestra Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan transcendente ponencia. SUMARIO: I. Control de constitucionalidad. II. El control de constitucionalidad en Europa. III. Los procesos constitucionales en América Latina. IV. Influencias de la Corte Interamericana en el control constitucional. V. Conformación de los Tribunales Constitucionales. VI. Derecho Constitucional o Derecho Procesal Constitucional. I. Control de constitucionalidad Considero que debemos abordar primero la definición del control de constitucionalidad, por ello decimos que el control de constitucio1 Doctor en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Argentina. Vicepresidente del Instituto de Derecho Procesal Constitucional del Colegio de Abogado de Rosario, Argentina. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Profesor Honorario de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, UPAGU, Antenor Orrego UPAO y Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, Perú. avances Nº 6 31 OSCAR PUCCINELLI nalidad nació en Inglaterra, no en Estados Unidos como normalmente se dice, en el siglo XVII cuando el juez Edward Coke en el caso de Thomas Bonham dijo que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey. Este caso realmente fue sumamente aislado, en realidad, nunca se repitió, pero a partir de esa frase de este juez inglés, empezó de alguna manera el control de constitucionalidad que en realidad germinó esa semilla, termina siendo lo que nosotros conocemos en Estados Unidos, a partir del control difuso inventado, rechazado, primero por la Convención de Filadelfia e inventado desde el punto de vista del nacimiento constitucional. Es decir, la partida de nacimiento del control de constitucionalidad en el célebre caso Madison versus Marbury. Este caso, obviamente, se dio dentro de un contexto, donde, evidentemente, era completamente diferente a la realidad europea, estamos hablando de una sociedad que inventa la Judicial Review, digamos la revisión judicial de, no solamente las leyes, sino de los actos de los otros poderes, fruto básicamente, de una situación de independencia. Recuerden, ustedes, que la situación era muy diferente, Estados Unidos no solamente estableció la independencia, sino que se constituyó en el primer país democrático, republicano de Occidente que elegía popularmente a sus gobernantes. Es decir, rompió un paradigma que tuvo incluso un tiempo de discusiones dentro de las colonias; incluso en Argentina, ocurrió lo mismo, un periodo donde las lealtades a las monarquías se fueron discutiendo, y finalmente rompe con el molde europeo y, por supuesto, dentro de esa ruptura del molde la aplicación de la teoría de división de poderes y, por supuesto, la profundización de ese antiguo antecedente del siglo XVII de Inglaterra lleva a establecer por vía jurisprudencial el control de constitucionalidad. La posibilidad que los jueces desdigan, contradigan, desautoricen al poder real –en este caso no sería el poder real sino el poder de los otros poderes constituidos en el caso de los Estados Unidos–, evidentemente es una verdadera revolución a tal punto que los países latinoamericanos, aun con un período de duda sobre la ruptura con el régimen monárquico, no solamente en el sentido de la independencia, sino de la continuidad del régimen monárquico dentro de un nuevo país, a partir de esta ruptura, crea y sigue el molde norteamericano. Por eso es que nuestras constituciones fundamentalmente copiaron de manera inicial la Constitución norteamericana, por supuesto con 32 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL modificaciones, adaptaciones propias de cada país, pero básicamente copiando el esquema de poder de la Constitución Norteamericana. Se instauró el presidencialismo como un modelo nuevo que, obviamente, se oponía a un sistema monárquico, a las monarquías europeas y, especialmente, a un fuerte rol del parlamento. Ustedes recuerdan que aun en Gran Bretaña, hoy los poderes judiciales de revisión están dentro de la cámara de honor, es decir, la Corte Suprema funciona dentro de la Cámara de los Lores. Recordar que hay, básicamente, a partir del fallo del juez Marshall, un período –que veníamos diciendo–, donde hay cierta turbulencia, ciertas dudas. Madison, en realidad, utiliza en 1803 e inventa, o da la partida de nacimiento al control de constitucionalidad. Control que no figura tampoco en las primeras constituciones latinoamericanas, precisamente por esto, porque no estaba en la Constitución. No hay un artículo en la Constitución que diga: “el poder judicial puede dejar sin efecto los actos de los otros poderes”, aun no, y en la Constitución Argentina, eso no está expreso, solamente dice cómo se compone el Poder Judicial. Entonces no hay un artículo que diga que el Poder Judicial tiene esa atribución, pero la característica de Marshall, del inventor del control de constitucionalidad, es que no lo vuelve a aplicar en sus 35 años de magistrado. Esto tiene una explicación. La explicación es que era una revolución el control de constitucionalidad, a tal punto que no se animó a aplicarlo de nuevo, esto generó, aunque, no dio un resultado digamos dentro de la comunidad norteamericana, pues no hubo un gran repudio a la actitud de Marshall, de hecho se fue sedimentando, es decir, no hubo esta condena precisamente, porque Marshall termina dándole la razón al Presidente. Es decir, declara la inconstitucionalidad, pero el resultado es favorable al Presidente, por eso, es que quedó esa declaración como un antecedente y después se relativiza y él no la vuelve a aplicar precisamente porque, seguramente, habría tenido ciertas reprimendas por parte de sus amigos políticos, él obviamente venía de la política. Tanto es así, que recién en 1857, se vuelve a aplicar el control de constitucionalidad en Estados Unidos en el caso Bred Scott vs Standford, es decir, mucho después y con otra integración ya, Marshall no pertenecía al tribunal. Esto había sido bajo la presidencia del juez Tanell. Bien, recordamos para poder seguir explicando el tema, que tenemos dos grandes sistemas, sistema obviamente norteamericano, el avances Nº 6 33 OSCAR PUCCINELLI sistema inglés, aunque el sistema norteamericano lo altera de alguna manera y, digamos, el sistema de descontrol y el sistema europeo, típicamente europeo, sistema románico donde va a tener gran predicamento el control de constitucionalidad a través de los tribunales constitucionales. En Estados Unidos, como en Argentina los tribunales constitucionales no son bien vistos como tales, aunque bien puede decirse, como lo dice, como lo destaca García Belaunde que la Corte Suprema Norteamericana al igual que la Corte Suprema mexicana son un ejemplo de cortes supremas que se han convertido, prácticamente, en tribunales constitucionales en función de sus roles. Decíamos que el modelo de la Judicial Review norteamericano se trasladó, al menos académicamente, a la realidad europea en cuanto a los autores, a los intelectuales europeos. Tocqueville, por ejemplo, divulgó –aunque no fuera seguido bastante– este sistema de control que trataba de alguna manera de ser revolucionario dentro de un esquema donde, repito, los jueces eran menos aplicadores de la ley. Hoy se renueva este debate, bajo otras coordenadas –lo vamos a mencionar después cuando hablemos del rol del Poder Judicial actual–, es decir, si estamos frente a la necesidad de que los jueces sean activistas o garantistas; esas son las dos posiciones donde vamos a ampliar un poquito de qué se trata. Si el Poder Judicial debe ser un mero aplicador de la ley o si por el contrario tiene una función creativa, tiene una función contestataria, de alguna manera, que lo lleva a desvincularse, llámese lo que decía antes el Dr. Sagüés, de la letra fría de la ley para aplicar soluciones compatibles con la Constitución y ahora más con las convenciones internacionales, especialmente con nuestro pacto de San José de Costa Rica. Bueno, habíamos dado las razones evidentemente por las cuales se había apartado Estados Unidos del sistema europeo y también una de las razones importantes, por que digamos el sistema norteamericano se afianzó, es que de alguna manera, este poder de revisión concentrado en la Corte Suprema, aunque era un sistema de control acostumbrado sino que básicamente el rol de la Corte Suprema, como autoridad que emana una sentencia que es obligatoria para los jueces inferiores, es una suerte de función de casación, que de alguna manera auxilió fuertemente a la consolidación del Estado federal en Estados Unidos, es decir, los fallos de la Corte Suprema han servido fuertemente para que se consolide el Estado federal y también el respeto por la autoridad, por la autonomía de los Estados locales. 34 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL Ustedes conocen, tal vez no tanto, porque no tienen un Estado federal, pero en el caso de Argentina, en el caso de Estados Unidos, hay diferencias muy fuertes en cuanto que las autonomías de los Estados norteamericanos son mucho más fuertes que las nuestras. En nuestro caso, el Código Penal lo dicta el Congreso Nacional, el Código Civil lo dicta el Congreso Nacional; en cambio, ustedes han visto, al menos por las películas norteamericanas, lo que ocurre con Estados que establecen penas de muerte y otros que no, regímenes matrimoniales diferentes, pues esto no ocurre en el Estado Argentino y, repito, esta posibilidad de revisión, digamos de la constitucionalidad de las leyes en los actos de gobierno ha servido mucho en Estados Unidos. Esto llevó a que el control de constitucionalidad fuera estudiado en Europa, pero, en esos tiempos, no podía instalar precisamente, porque estábamos en monarquías absolutas. II. El control de constitucionalidad en Europa Cuándo se va sedimentando, cuándo va apareciendo la posibilidad de controlar, o sea, ejercer el control judicial o jurisdiccional; vamos a ver después esta diferencia dentro de las leyes y los actos de gobierno, especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, cuando se disuelve el Imperio Austro-Húngaro y se crea Austria en donde, efectivamente, aparece este fenómeno del mundo jurídico y fue Hans Kelsen que en un proyecto en 1918 ya incorporaba los tribunales constitucionales, luego receptados por la Constitución Austríaca de 1920 y también por la Checa y la Eslovaca que incluyeron el sistema de control de constitucionalidad. A partir de ahí, se empieza a difundir por toda Europa este sistema. Desde luego, a ellos le siguieron, como dije antes, algunos de escasa duración, por ejemplo, duraron poco el austriaco y el checoslovaco, el Tribunal de Garantías Constitucionales de 1931 de España, todos ellos fueron prácticamente desarticulados, especialmente el español que duró tres años desde 1933 hasta 1936 con la guerra civil. Es decir, durante la década del 30 los tribunales constitucionales fueron básicamente desarticulados. En la actualidad, podemos referir como ejemplo el caso de España, el Tribunal Constitucional que se crea por la Constitución de 1978, realmente es un tribunal que funciona ejemplarmente; por ello, se ha copiado mucho el sistema tribunal constitucional español. Luego el Tribunal de la República Checa y la República Eslovaca de 1992, es decir, ha ido proliferando en Europa, a partir de allí, este sistema de control avances Nº 6 35 OSCAR PUCCINELLI de constitucionalidad; después vamos a ver algunos aspectos comparados, hay una diferencia en algunos países europeos, por ejemplo, el Consejo de Estado Francés, el Tribunal Constitucional alemán tienen distintas integraciones, tienen en algunos casos diferentes funciones, distinta duración por parte de los magistrados, etc. Bueno, la discusión sobre tribunales constitucionales se centra en el punto de vista teórico, entre Kelsen y Smith, obviamente Smith discutía la validez de estos tribunales, decía básicamente que con esto se politizaba el control de la justicia y se le quitaba al Presidente la función de guardián de la Constitución. Es decir, había una resistencia de unos intelectuales europeos evidentemente del nivel de Smith, pero triunfó finalmente la tesis de Kelsen. Bueno, el control de actos estatales en definitiva empieza a ser aceptado, ya era aceptado en Estados Unidos, y empieza a ser aceptado en Europa. Fundamentalmente, se discute cuál va a ser el poder que va a tener a su cargo y cómo va a ser la conformación de ese poder que va a tener a su cargo este control de constitucionalidad, en sentido amplio. En algunos casos, se ha reforzado el Poder Judicial, o sea se le ha dado nuevas funciones, en otros casos, se ha preferido crear un tribunal ad hoc, un tribunal por fuera de la Corte Suprema, por fuera del Poder Judicial. En algunos casos, se ha creado un Tribunal Constitucional dentro de la estructura del Poder Judicial que convive en la Corte Suprema y, en otros casos, evidentemente, se han seguido modelos mixtos donde no se pergeña dentro de estas primeras tipologías, que dentro de un rato vamos a ver. Destacamos que estas diferencias, hasta hoy día y, en algunos casos, tienen que ver con la estructura del Estado. Por ejemplo, los Estados federales, fundamentalmente Brasil, Argentina, Venezuela y México, donde hay un presidencialismo que tiene presencia muy fuerte, es muy difícil lograr la existencia de un Tribunal Constitucional, es más, en realidad, en los proyectos que hubo al respecto se ha tratado generalmente de establecer, en todo caso, una sala constitucional, por ejemplo, es el caso de Venezuela. Hoy en el caso de Venezuela, también se ve un fuerte conflicto de esta sala constitucional que ha aconsejado al Presidente de esa República, en una situación totalmente anómala, inédita, apartarse del sistema interamericano, precisamente, porque la Corte Interamericana le está fallando en contra al presidente Chávez. 36 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL Es decir, esta sala constitucional que es elegida, de algún modo, políticamente, y que sigue a los designios de su Presidente, evidentemente está actuando de una manera que es contraria a los intereses de América Latina, es decir, tratando de debilitar a nuestra Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero digo, en general, cuando el sistema presidencialista es muy fuerte y por supuesto federal, hay bastante resistencia para la creación de tribunales constitucionales. En el caso de Argentina, para darles un ejemplo de gatopardismo, en el año 94, nosotros reformamos la Constitución. Hubo varios proyectos antes –recordarán, ustedes–, un acuerdo que llegó a la reforma constitucional entre los dos líderes de ese momento: Menem, el presidente, y Alfonsin, el líder del partido político opositor, en lo que se llamó el Pacto de Olivos que dio origen a la Constitución del 94. Previo a esto, hubo varios proyectos que pretendían instalar los tribunales constitucionales. ¿Cuál era el proyecto del presidente Menem?, bueno, algo parecido pasaba aquí con Fujimori, con esto que menciono recordamos muy bien la opinión del Dr. Sagüés sobre la manipulación del Tribunal Constitucional a través, por ejemplo, del establecimiento de las mayorías de seis sobre siete en la década del 90. Bueno, ¿qué ocurrió?, en este proyecto que era un proyecto especial, y que finalmente no tuvo andamiaje, se establecía un Tribunal Constitucional de nueve miembros, todos electos por el ejecutivo, con acuerdo del Senado y vitalicios, es decir, tiraba por la borda todo lo que se conoce en el Derecho comparado sobre los tribunales constitucionales: la periodicidad, obviamente, la representatividad plural. Un ejemplo de ello, está en el Tribunal Plurinacional de Bolivia, es decir, todo lo que tiene que ver con la integración plural de los distintos estratos sociales, de los distintos sectores interesados en la política judicial, evidentemente, todo esto se echaba por tierra con este proyecto. Afortunadamente, se abortó, porque –ustedes se imaginarán– nuestros países donde, normalmente, cada Presidente que llega se cree que es fundacional, es decir, que va a crear un nuevo Estado y tira por la borda todo lo anterior. En este caso, el presidente Menem amplió la Corte Suprema, por supuesto designándola él con acuerdo del Senado, y ya teniendo una Corte Suprema de estas, pretendía tener una Corte Constitucional o Tribunal Constitucional con nueve miembros vitalicios, con lo cual se aseguraba que, aun cuando no siguiera en el poder, tendría por lo menos la adhesión de las mayorías que se le fueran jubilando, muriendo o retirando alguno de esos ministros. avances Nº 6 37 OSCAR PUCCINELLI Otro ejemplo, también, ya que estamos mencionando la intervención del Poder Ejecutivo en la designación de los magistrados, sobretodo de las cortes supremas y de los tribunales constitucionales, es el caso de nuestra Corte Suprema actual. En el año 2002, el actual presidente promovió a través de sus parlamentarios, el juicio político de todas las cortes supremas anteriores que eran las que habían sido designadas, salvo dos ministros que venían de designaciones anteriores, por el presidente Menem. Y allí, si bien uno puede decir el resultado fue favorable, desde el punto de vista sociológico, en cuanto a que los actuales Ministros de la Corte Suprema cualitativamente han respondido mejor que los anteriores, evidentemente hubo un asalto por parte del Presidente, totalmente autoritario de –simplemente, porque no le gustaba la Corte que estaba– echarla por juicio político; uno o dos magistrados se fueron voluntariamente, el resto se fueron por juicios políticos, simplemente –repito–, porque quería tener a su lado una Corte Suprema que le fuera adepta. Aquí tiene que ver un poquito –y sigo con el paréntesis, ingreso con un tema que es muy importante que lo mencioné antes– el tema del activismo judicial. El presidente actual, en aquel momento, lo que hizo fue designar personas –los que se llaman en Argentina– de una izquierda progresista, estas personas de mucha reputación, finalmente, en muchas de sus sentencias fueron activistas a punto tal que mereció el repudio del propio Presidente a esta actividad, incluso recordamos frases alusivas de personas muy allegadas a la presidencia como la Presidenta de las Madres de la Plaza de Mayo, donde agredían verbalmente a los miembros de la Corte Suprema, porque las sentencias que sacaban iban contra el proyecto oficial del Estado, pero, pese a ser así, esas sentencias eran garantistas de derechos individuales, por ejemplo, en materia de jubilación, reconociendo los derechos jubilatorios del modo que la Constitución lo establecía, si era ochenta y dos por ciento móvil, reconociendo, liberando el tope de indemnizaciones en materias laborales, etc., etc., etc. Una serie de disposiciones muy audaces en la Corte Suprema que, enfrentando al gobierno, le dieron vigencia a los principios establecidos en la Constitución; el punto al que iba era que muchas veces por más que el Poder Ejecutivo –y esto tiene que ver con la forma de selección también, ¿no?– de alguna manera quiere influir, si los Ministros del Poder Judicial, de la Corte o del Tribunal Constitucional tienen de por sí, una reputación y una altura intelectual importante, esa calidad, 38 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL precisamente es la que va a garantizar al pueblo que no se provoque este seguimiento por parte de la Corte a los deseos, muchas veces, inconstitucionales del gobierno de turno. III. Los procesos constitucionales en América Latina Bueno, ahora vamos a aludir a los procesos constitucionales, venían ahora las menciones por procesos, es decir, cómo van paralelamente a la creación de los tribunales constitucionales y al crecimiento del control de constitucionalidad. Cómo van avanzando los procesos constitucionales, se van diversificando, se van multiplicando, algunos ya venían, incluso del Derecho inglés. El Habeas corpus obviamente se va tecnificando, pero ya existía. El amparo va tomando diversas formas, va avanzando en cuanto a lo que decía Sagüés antes, de los límites al quehacer judicial. Es decir, no se concebía un amparo, por ejemplo, cuando era acto legislativo y eso va cediendo progresivamente. El Habeas corpus tiene nuevas significaciones, se crea el habeas corpus colectivo; el Habeas Data aparece en el mundo jurídico con gran fuerza. Vamos a ver mañana como se gestó en el Perú, obviamente tomando el molde y, en realidad, mejorándolo significativamente lo que establecía la Constitución Brasileña del 88, ¿no es cierto? Decíamos entonces, veníamos con el tema del debate constitucional, el tema de si había que instalar o no tribunales constitucionales, si era preferible el sistema de control difuso, o el sistema de control concentrado, aquí la discusión es: vamos a darle a un órgano el control exclusivo de la constitucionalidad o pueden coexistir diversos órganos que controlen la constitucionalidad. Bueno, aquí las soluciones obviamente han sido diferentes; en América Latina, hay un variopinto de soluciones, donde hay sistemas concentrados puros, sistemas mixtos y sistemas difusos. Evidentemente, el ejemplo del sistema mixto que por allí aparece como más desarrollado es el sistema colombiano donde los jueces pueden inaplicar –digamos– la norma inconstitucional no declarar la inconstitucionalidad, sino inaplicar y se reserva el Tribunal Constitucional la declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad. Si uno hace un alegamiento de lo ocurrido contra los diversos tribunales constitucionales de América Latina, el que más resalta como más estable, precisamente es el colombiano, que pese a las dificultades políticas que pudo haber tenido, ha sido muy activo. Es un tribunal avances Nº 6 39 OSCAR PUCCINELLI nacido en la Constitución del 91, que se instala en 1992, además con mucho presupuesto; este es uno de los temas que también vale la pena destacar, pues es importante que el tribunal constitucional cuente con los elementos no solamente con sus integrantes sino con un presupuesto, que tenga una buena infraestructura. Recuerdo una visita en el año 95 en la Corte Constitucional colombiana donde cada Ministro tenía su departamento, pero era un edificio completo donde estaba el ministro, tenía un piso muy grande, de por sí para él solo, donde tenía su propia biblioteca, tenía sus propios relatores y todo un sistema realmente muy eficiente para el estudio de sus casos. Bien, en el caso de Bolivia, la Constitución del 94 crea un nuevo Tribunal Constitucional y la reforma a esta Constitución reciente crea el Tribunal Plurinacional. ¿Cuándo llega entonces a América Latina este debate?, a partir de 1920 y –decíamos– en general, todas estas modificaciones o estas gestaciones de tribunales constitucionales o de debate sobre esto; pero, desde el punto de vista científico, el debate se instala, como lo recuerda García Belaunde, en 1977, en Colombia, en el encuentro de Sochagota, en donde por primera vez se trata el tema de la Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Bien, ¿cuáles serían los precursores?, ¿quiénes fueron los máximos exponentes?, bueno, desde luego, en América Latina, la figura rutilante es Héctor Fix Zamudio, evidentemente el padre del Derecho Procesal Constitucional latinoamericano; el Dr. Néstor Sagüés, digo solamente una figura, por Argentina; aquí, en el Perú, el Dr. Domingo García Belaunde. Hay muchísimos cultores aquí del Derecho Procesal Constitucional que son muy buenos amigos, sería injusto si mencionara alguno más por debajo de Domingo García Belaunde. Evidentemente, (el Derecho Procesal Constitucional) es una disciplina que ha tenido un desarrollo muy importante, donde, si no fuera por esta corriente bien fuerte de instalación del Derecho Procesal Constitucional, no se hubieran logrado los avances que efectivamente se llegaron. Hay que decir, básicamente, que esta disciplina está compuesta por dos grandes temas, uno, sobre el que estamos charlando hoy, es la jurisdicción constitucional, el tema de los tribunales constitucionales, el tema de las cortes supremas como cabeza del Poder Judicial y revisor de las cuestiones constitucionales y, por otro lado, los procesos 40 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL constitucionales que diríamos a grosso modo pueden ser lo que nosotros conocemos como acciones procesales constitucionales y recursos procesales constitucionales. Algunos agregan también otros procesos constitucionales que no son de garantía de los derechos; por ejemplo, también integraría, grosso modo, el Derecho Procesal Constitucional, el sistema electoral o los sistemas de remoción o designación de los magistrados, que siguen siendo procesos no judiciales que están establecidos en la Constitución. Hay otra diferencia que se trae a colación generalmente entre el Derecho Constitucional Procesal y el Derecho Procesal Constitucional, si bien la mayoría de autores ya no trata a esta diferencia, algunos dicen que cabe estudiar de manera diferente estas dos disciplinas, porque una sería como dijimos recién, el estudio de las magistraturas constitucionales y los procesos constitucionales; en cambio, el Derecho Constitucional Procesal sería el estudio de las normas que están en la Constitución, pero que se refieren a los procesos en general, por ejemplo, aquellas que garantizan el debido proceso, aquellas que establecen la presunción de inocencia, aquellas que establecen las garantías para el arresto o para el allanamiento, etc., que serían ya el derecho a la tutela judicial efectiva en algunos países o el derecho a la jurisdicción, de acuerdo a determinados autores. En fin, haríamos un repaso rápido, ahora, de cuáles serían las variantes latinoamericanas de los tribunales constitucionales simplemente para poner en tema. El primer ejemplo es el del Tribunal de Garantías de Cuba de 1940 que de alguna manera tenía una función muy limitada, era prácticamente correctiva, atendía los habeas corpus y atendía también los recursos de inconstitucionalidad, dándoles a las sentencias que dictaba el efecto derogatorio erga omnes. Se implanta en Cuba, en 1940 y dura hasta 1952, con el golpe de Batista, en donde culmina este sistema de algún modo tomado del molde de Kelsen de la sentencia derogatoria de la ley inconstitucional. En el caso argentino, esto no existe –digo para matizar con los sistemas difusos–, pero, pese a que no hay una derogación de la norma por la vía de la sentencia de la Corte que declara inconstitucional una norma sigue esta doctrina del seguimiento obligatorio, aunque condicionado por parte de los tribunales inferiores. Es decir, la lógica argentina es: si la Corte Suprema dictó la inconstitucionalidad de una norma, los jueces inferiores tienen la obligación de aplicar el mismo criterio. Es el efecto vinculante de la sentencia de la Corte; pero no elimina, no purga del sistema jurídico una norma que es considerada inconstitu- avances Nº 6 41 OSCAR PUCCINELLI cional, la sigue manteniendo. Por supuesto, esto también es un mensaje al legislador que debería rápidamente –no necesariamente lo ha hecho– dictar una ley derogando o modificando la norma en los aspectos que podrían ser inconstitucionales. El segundo ejemplo es Guatemala, en donde la Constitución creó en 1965, la Corte de Constitucionalidad, pero la característica de esta Corte era que no era permanente, sino que solamente se formaba cuando había un asunto a resolver. Luego en 1985, se crea una Corte de carácter permanente. En el caso del Perú, desde 1979 –es el tema que ustedes ya conocen–, se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales y, luego, el Tribunal Constitucional del 93, que tuvo varias etapas en las cuales estuvo desarticulado. Nosotros vivimos, en varios de los congresos en donde hemos participado, esas etapas de desarticulación por falta de los miembros, por renuncia de los miembros, por conflictos, específicamente durante la presidencia de Fujimori, con esto de la ley del cerrojo, la del candado, no recuerdo el nombre que le habían puesto, pero con la cual, se maniataba al propio Tribunal Constitucional. El caso de Ecuador ya dijimos, en 1945, este no tenía poder, tenía un papel meramente decorativo, dependía del parlamento; pero bueno –como dije antes– se reincorporó en el 78 con quórum limitado, prácticamente inexistente y con fuerza en el año 96 y 98. En Colombia, se crea en el año 1991, que rige desde 1992. Chile –su Tribunal Constitucional– rige desde 1970 y fue desactivado en el 73; en 1980, volvió a reinstalarse; pero la característica que se comenta en la doctrina es que el control desde este Tribunal, en realidad, no es tan profundo. El Tribunal Constitucional chileno en estos momentos aparentemente estaría retomando mayor brío, pero normalmente no había sido tan profundo. El Salvador, como se ha mencionado, tiene una Sala Constitucional desde 1983. Costa Rica tiene una Sala Constitucional desde 1989, es una de las salas que más se destaca en el ámbito latinoamericano, por su actividad, por su creatividad. Paraguay también lo crea, y crea la Sala Constitucional en el 92. Como explicamos, el caso de México es, junto con el caso de Estados Unidos, paradigmático de Cortes Supremas que no son Salas Constitucionales ni Tribunales Constitucionales, pero que asumen el rol del Tribunal Constitucional. 42 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL Bueno, en cuanto al contenido del Derecho Procesal Constitucional ya lo mencionamos recién, se le agrega recientemente la aparición de la justicia transnacional; antes se estudiaba solamente los tribunales constitucionales, los procesos constitucionales relacionados con las acciones y recursos constitucionales con fisonomía judicial, se discutía si se integraba o no el Derecho Procesal Constitucional, la parte del Derecho Constitucional Procesal y ahí terminaba la cosa; pero a partir básicamente de una actividad muy intensa y sobre todo de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se empieza a estudiar. IV. Influencias de la Corte Interamericana en el control constitucional Se empieza a expresar el estudio de los tribunales transnacionales con competencias de alguna manera superiores a las de las cortes supremas, es decir, como último tribunal ya en sede internacional donde, si bien, no se apela la sentencia de la Corte, sí pueden ser neutralizadas por una sentencia de la Corte Interamericana, es decir, la Corte Interamericana nunca va a revocar una sentencia de una corte local, lo que va a hacer es declarar que el Estado local ha violado el Pacto y ordenar las reparaciones que sean necesarias para verificar. Es decir, desde luego, puede ordenar al Estado que revierta la situación, pero no puede de ninguna manera revocar una sentencia de una Corte Suprema. Hay una serie de sentencias de la Corte Interamericana que nos obliga a introducirnos en todo el apasionante mundo de los procesos llevados a cabo en jurisdicción transnacional; esto digo, porque, desde luego, los criterios que establece la Corte Interamericana no solo son obligatorios para el país respecto al cual se dicta la sentencia, sino que constituye doctrina obligatoria para todos los países y son, como dice el Dr. Sagüés, de aplicación obligatoria en sus criterios en jurisdicción nacional. En el caso de Almonacid Arellano, la Corte Interamericana expresamente alude al control de convencionalidad. Dice la Corte Interamericana, en este caso, que es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes del ordenamiento jurídico, pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como es la Convención Americana, sus jueces como parte del aparato del Estado también están sometidos a ellos, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención, no se vean mermados avances Nº 6 43 OSCAR PUCCINELLI por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos, en otras palabras –y aquí viene la parte importante– el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo hecho por la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana, y en este punto también hay una afirmación muy importante, porque se discute siempre si en definitiva el intérprete último de la Constitución, dentro de los Estados nacionales es la Corte Constitucional o por el tema de las políticas no justiciables ¿no? o si hay áreas donde el intérprete último es el Poder Ejecutivo o es el Poder Legislativo. La misma Corte dice que el intérprete último, en cualquier caso, es la propia Corte Interamericana. A esto hay que agregar que también en un caso relacionado con el Perú se estableció otro principio que es muy importante, que es el control de convencionalidad de oficio. Que es el caso de los trabajadores cesanteados del Congreso. Allí la Corte dijo claramente que debe ejercerse de oficio, es decir, aun siempre hay una parte con lo cual, de alguna manera, se trastocan en función de buscar la eficacia del pacto, muchos principios relativos al debido proceso, porque podría ocurrir que en un proceso determinado no se hubiera planteado la inconstitucionalidad de una norma o que no fuera una norma abiertamente inconstitucional; pero aquí la Corte dice muy claramente que debe hacerse necesariamente de oficio. Y el tercer tema que es muy importante y que incide directamente en los procesos constitucionales y en las sentencias con los criterios nacionales, es precisamente el tema de los patrones hermenéuticos que maneja la Corte Interamericana que también son obligatorios para los tribunales nacionales. ¿A qué me refiero? A las distintas pautas de interpretación. Este es uno de los grandes capítulos, el doctor Sagüés tiene precisamente un libro sobre la interpretación judicial de la Constitución, donde trata la cuestión con mucho entendimiento, precisamente refiriéndose a las distintas formas de interpretación que propone la Corte Interamericana y especialmente me voy a referir al Principio Pro Hominem, que es uno de los principios, junto con el de interpretación expansiva y progresiva de los derechos. 44 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL El Principio Pro Hominem es un principio muy importante. Se generan algunas dudas sobre su alcance, pero básicamente tiene dos facetas, la primera, por supuesto, es la interpretación a favor del hombre. En caso de duda, una norma siempre tiene que interpretarse en favor de la persona, en favor de aquel a quien se le reconocieron los derechos en el Pacto de San José de Costa Rica. Esa pauta interpretativa, que acabamos de mencionar, tiene una primera proyección y es que funciona como directriz de interpretación de la norma. Es decir, entre dos interpretaciones posibles hay que preferir aquella que beneficie más a la persona, pero también funciona como directriz de selección de normas, es decir, en caso que haya más de una norma posible aplicada al caso, yo tengo que elegir, obligatoriamente, la norma que más favorezca al derecho humano en juego. Les doy un ejemplo muy práctico que nos ocurrió hace algunos días en Rosario. Una sentencia que debatimos bastante en la Cámara que yo integro –es una Corte, lo que aquí es una Corte Superior– precisamente sobre la aplicación de un artículo del Código Civil. Nosotros estábamos discutiendo sobre los alcances de un artículo antiguo del Código Civil que se refiere a otra realidad completamente diferente, donde no existía el ADN. Bueno, el Código establece en el artículo 263 que en el caso de hijos extramatrimoniales, el padre o la madre, en su caso, tiene derecho a impugnar la paternidad solamente por dos años y se establece un plazo de prescripción de dos años para impugnar la paternidad. Esto, por supuesto, tenía un sentir en otra sociedad, donde el ocultamiento era común, no existía divorcio, la preservación de la familia, etc., etc., era un objetivo importante y desde luego, nunca había una certeza absoluta de quién era el padre, porque no existía, salvo, por análisis de sangre, por compatibilidad de grupo sanguíneo, podía no ser si no era compatible, pero no había ningún estudio científico que pudiera determinar con alta precisión la paternidad. Bueno. Precisamente un padre lo planteó y lo planteó vencido los dos años y aquí hubo discusiones si declarábamos inconstitucional la norma por vía razonable o si aplicábamos otro artículo del Código Civil que dice que el juicio por anulación de un acto jurídico tiene una prescripción de 10 años. Una posible interpretación era decir que el acto de reconocimiento de un hijo es un acto jurídico, si yo lo quiero anular tengo 10 años y, entonces, con esto salvábamos el derecho, a partir de esta interpretación pro homine que de alguna manera resguardábamos los derechos de identidad del niño y, por supuesto, tam- avances Nº 6 45 OSCAR PUCCINELLI bién los de la persona que no deseaba seguir figurando como padre de ese niño. Era una solución posible de acuerdo al Pacto de San José, es decir, había una norma para aplicar. El 263 era desfavorable, el artículo 3800 –no recuerdo exactamente el numero–, que establece la prescripción decenal, decía era una opción aplicable. Entonces, había que optar por esa interpretación. Es decir, si tengo dos normas aplicables elijo la que mejor custodia el derecho en juego. Eso sería el pro homine como directriz de selección. La otra es: directamente interpretar la norma del modo más favorable. Si esa interpretación, esa norma tiene una declaración elástica, incluso una interpretación dinámica, a la luz de la Constitución viviente, bueno pues, puedo optar por una interpretación dinámica. Esto seria, de alguna manera, restarle valor a la interpretación histórica, pero es una interpretación posible y es la que, de algún modo, manda a adoptar la Corte Interamericana. Desde luego, esto genera una serie de problemas a la hora de resolver los conflictos, porque esta visión de la Corte Interamericana tiene una validez indiscutible cuando se interpreta, en un juicio, el derecho de una persona frente al Estado. El problema es cuando se tiene que interpretar los derechos de dos personas en juego. Es decir, cómo hace para interpretar, el principio pro homine, si hay dos homines que están luchando. Esto es un capítulo donde es apasionante la formulación que uno pueda realizar, la posición que uno pueda tomar. Desde luego, allí habría una suerte de neutralización, pero también es cierto y debemos tenerlo presente, que cuando uno interpreta, debe tener en cuenta que por más que interprete cuando está una persona frente El estado y pueda optar por la interpretación más favorable, que esa misma interpretación le puede volver a tocar cuando están discutiendo dos personas. También hay toda una cuestión de aplicación de este principio que está enunciado muy pomposamente –digámoslo así– como un principio bueno, que de hecho lo es, pero, desde luego hay que usarlo muy cautamente, es decir, tratar en lo posible de recurrir a una interpretación discreta, que de algún modo favorezca a los derechos en juego, que resguarde los intereses de las partes; pero cuando uno hace una interpretación demasiado audaz, hay que tener cuidado de las consecuencias que puede traer en otro supuesto donde no está el Estado litigando. 46 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL V. Conformación de los Tribunales Constitucionales Finalmente, podríamos hacer una mención de cómo están integrados los distintos tribunales constitucionales, como se conforman, y podemos mencionar, por ejemplo, el caso de Colombia que tiene nueve miembros; el caso de Italia que tiene quince, cinco son –digamos de los sectores por donde son electos– cinco por el Presidente, cinco por el Parlamento y cinco por la Suprema magistratura. En España, el Tribunal Constitucional son doce, es un caso atípico de tribunal par, por supuesto, ¿cómo se resuelve cuando hay empate?, obviamente con el voto de calidad del Presidente, la única solución posible, porque no puede ser por sorteo; por lo que en realidad, es muy raro que se llegue a esta solución, incluso, en esos encuentros que realizamos en Colombia, saldría precisamente, que se buscaba fundamentalmente lograr el consenso cuando había serias diferencias, pues no está bien visto o no es algo que sea deseable, que la Corte Constitucional desempate por uno, por mayoría de uno, lo que se trata es de buscar el consenso, es decir, la Corte Constitucional resuelva por unanimidad o por la mayoría bastante importante. Lógicamente, cuando no queda otra alternativa que ir a la votación lisa y llana, cuando se agotan los caminos de la transacción, evidentemente, no queda otra alternativa que aplicar el voto de calidad del Presidente. En este caso, el de España, conforme a la Constitución del 78, cuatro miembros del Tribunal son electos por el Congreso, dos por el Gobierno, dos por el Consejo Legal del Poder Judicial, cuatro por el Senado, cuando aludimos al Congreso hablamos a la Cámara de Diputados. En el caso de Perú, el anterior Tribunal de Garantías Constitucionales tenía nueve; en el caso de Portugal, en la Constitución de 1976, también nueve: uno por el Tribunal Superior, tres por el Consejo Superior de la Magistratura, que venían de la escuela judicial, los cinco siguientes eran elegidos: uno por el Presidente, uno por la Asamblea y uno por el Consejo de la Revolución, estamos hablando de la constitución del 76. En Francia, el Consejo Constitucional que mencionamos antes, está compuesto por nueve: tres por el Presidente, tres por la Asamblea Nacional y tres por la Presidencia del Senado. En el caso de Argentina, tuvimos un Tribunal Constitucional que nunca funcionó, nosotros decíamos que Argentina debe seguir en el sistema de control constitucional difuso; pero como somos un Estado avances Nº 6 47 OSCAR PUCCINELLI federal, algunos proyectos de poderes judiciales locales, el caso de la provincia de Tucumán, establecieron un Tribunal Constitucional. En ese caso era un tribunal de cinco miembros; pero nunca se llegó a integrar precisamente porque, si bien en el seno de la Convención se logró consenso para crearlo, luego nunca se pudo discutir, nunca se pudo llegar a un acuerdo sobre su integración. Por supuesto, la idea fuerza del Tribunal Constitucional es la renovación de sus miembros, en Italia son doce años con renovación parcial reelegibles por un intervalo. En España, por nueve años, con renovación trienal, más o menos como ocurría antes en el caso del Senado de Argentina, que se renovaba trienalmente por tercios; después en el caso de Francia, son nueve años no renovables y se renueva por tercio durante 3 años; en el caso de Tucumán, se establecía un periodo de 10 años Y en el caso hipotético que hubiera llegado a existir y dijimos que no ocurrió en el caso de Argentina para el plano federal, era el único caso de Tribunal Constitucional, cuyos miembros eran electos por el Ejecutivo con acuerdo del Senado, es decir, por el Gobierno de turno con duración indefinida. Esto sería el pantallazo general del tema que nos trazamos, en donde nos podemos ubicar básicamente en esta problemática del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. VI. Derecho Constitucional o Derecho Procesal Constitucional Solamente aclarar que también hay un debate teórico sobre en dónde queda inserto o se ha insertado el Derecho Procesal Constitucional, si es un área del Derecho Procesal o si es una área del Derecho Constitucional, o si es un área mixta. Hay distintas posiciones y precisamente los más grandes exponentes no se han puesto de acuerdo en este punto, el doctor García Belaunde precisamente dice que es un área del Derecho Procesal, el doctor Fix Zamudio lo incorpora dentro del Derecho Constitucional, el doctor Sagüés dice que es mixto, es decir, que tiene elementos de ambos. Yo me inclino, no tanto por ser de la línea del doctor Sagüés, sino porque tenemos precisamente una cátedra de Derecho Procesal Constitucional en Rosario, donde la tenemos integrada por procesalistas, la tenemos integrada obviamente, con constitucionalistas y también la integramos con penalistas, precisamente por la figura del habeas corpus. 48 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL La verdad es que en el caso de Argentina los constitucionalistas y los procesalistas no tramitan Habeas Corpus, son los penalistas, entonces los que tienen la mayor expertis –digamos– en materia de Habeas corpus, no somos nosotros que lo vemos, desde el punto de vista de la cátedra, sino los penalistas; evidentemente a mi modo de ver, es una disciplina multifacética y obviamente una disciplina multidisciplinaria, por decirlo de alguna manera redundante. Aquellos que dicen que es parte de una materia, evidentemente niegan la independencia, la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional. Es una cuestión teórica, lo importante es que el Derecho Procesal Constitucional existe, sea una disciplina dependiente o no dependiente, y también es cierto que tiene pautas propias cada vez más importantes y crecientes especialmente, repito, ahora enriquecida con el ingreso de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Interamericana que en el caso de Argentina, por ejemplo, no tiene en ninguna cláusula, tampoco en su Constitución, que diga que son obligatorias las sentencias de la Corte Interamericana. Sí cuando se adhirió, obviamente, al Pacto de San José, suscribió el artículo 68 que dice que las sentencias de la Corte son ejecutables, con lo cual si bien no está expresamente en la Constitución, está en un Pacto que está constitucionalizado en nuestro país, pero nuestra Corte aceptó voluntariamente en tres casos estos parámetros fijados por la Corte, cosa que no hizo, como dijimos recién, la Sala Constitucional de Venezuela. Desde luego, uno desde el estudio de esta disciplina siempre trata de ver cuál es la mejor alternativa, la verdad es que no hay una sola solución en cuanto a la conformación de los Tribunales Constitucionales. Lo rico de esta disciplina es que cada país es un mundo, aunque parezca una exageración; pero no es lo mismo la justicia peruana que la argentina, aunque tengamos problemas similares en muchos aspectos, la cultura es diferente, las concepciones son diferentes; en algunos países, da para una Sala Constitucional que incluso, muchas veces puede ser su sentencia revisada por el Pleno de la Corte Suprema, es decir, se animan a una Sala Constitucional, pero no le quieren dar todo el poder; en otros países, una sala constitucional con todo el poder al estilo de un Tribunal Constitucional, solo que no es cabeza del Poder Judicial ni es un órgano independiente; y en otros países, se han decidido directamente por un Tribunal Constitucional, que puede ser con un sistema de control mixto, con mayores o menores facultades. avances Nº 6 49 OSCAR PUCCINELLI A nosotros desde Argentina, en líneas generales, en lo doctrinario, nos seduce la idea del Tribunal Constitucional, seguramente si se incorporara tendría que ser al estilo peruano, o al estilo colombiano, un tribunal mixto digamos, un Tribunal Constitucional donde se ejerce el control de jurisdiccionalidad por todos los jueces, un control difuso que inaplica, pero que nosotros decimos: “declaración de inconstitucionalidad”, y un Tribunal Constitucional que resuelve las cuestiones condicionales. Específicamente, si uno repasa las sentencias del Tribunal Constitucional español ve los continuos conflictos que hay; hay países que no tienen esta posibilidad de que una sentencia de la Corte Suprema sea revisada por el Tribunal Constitucional, España si lo tiene; hay casos paradigmáticos de reenvíos sucesivos, hasta cinco sentencias se han dictado entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. A propósito, hay un caso bastante antiguo ya, pero muy ejemplificativo, digo por las personas que fueron las partes allí: la cantante española Isabel Pantoja o La Pantoja, que era esposa de un torero muy famoso de España, le decían el Paquirri, que murió corneado en la plaza de toros y precisamente se generó toda una discusión, pues como esta persona falleció, pero falleció en la enfermería de la Plaza y una empresa filmó precisamente dentro de la enfermería de la Plaza; se discutía si este hecho estaba cubierto por el derecho a la intimidad, es decir, si una persona falleciendo en la enfermería de una Plaza de Toros, podía ser o no ser filmado y transmitido en televisión, tal como en este caso ocurrió. El demandado era la firma Prographic, bueno allí hubo un serie de ping pong entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, muy interesante, porque se trataba de personajes públicos, uno de ellos había muerto en una circunstancia que era consustancial a su profesión, era como un militar que muere en combate, en este caso, era un torero corneado por un toro que además estaba haciendo una actividad pública, que estaba precisamente expuesto a la Plaza de Toros llena, con filmaciones, etc. Bueno, se discutía hasta dónde podía o no podía la empresa filmar y transmitir estas imágenes, por supuesto, eso hoy ya está superado, estamos hablando de un caso de la década del 80 cuando el Tribunal Constitucional estaba apenas instalado, pero finalmente la Corte Constitucional dijo que lo que ocurría en la enfermería de la Plaza, por más que hubieran estado las puertas abiertas o por más que hubieran ingresado o porque venía la persona pública, y venía de haber sido corneado por el toro y seguía el espectáculo, o el show, evidentemente, esto estaba cubierto por el derecho de intimidad. 50 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL Pero la Corte Suprema no había sostenido eso, anteriormente hubo un debate realmente muy rico entre la Corte y el Tribunal Constitucional, debate que en algunos casos no se produce, porque no está permitido este ping pong, según la conformación que tenga el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Es decir, en fin, hay que definir en cada país, lo que puede parecer más adecuado, conforme a la ideología, la idiosincrasia y desde luego, buscar procesos de selección que legitimen como decía el Dr. Sagüés, al Tribunal Constitucional. Una de las formas de legitimación es a través de la idoneidad y la independencia de sus integrantes y esa independencia se logra cuando la integración es de sectores múltiples de la sociedad que, en definitiva, reflejen la sociedad actual y no un determinado sector de la sociedad que está interpretando la Constitución bajo un color político; eso sería básicamente el problema. Les doy las gracias por escucharme atentamente. Muchas gracias. avances Nº 6 51 NOMBRE 52 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Investigación Jurídica • Nº 6 [pp. 53-83] DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD JORGE VAN DE WYNGARD 1 NOTA DE REDACCIÓN El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido jurista Jorge Van De Wyngard desarrolló en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los días 13 al 16 de junio del 2011 en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan trascendente ponencia. SUMARIO: I. Introducción. II. Casuística de conflictividad de derechos fundamentales: libertad de información versus intimidad. III. Derecho a la vida versus libertad de culto y píldora del día siguiente. IV. Conflictividad en los derechos económicos y sociales. V. Chile y las Sentencias de la Corte Interamericana. I. Introducción A lo que me voy a referir es a ciertos puntos donde, en nuestra experiencia chilena, el tema de los Derechos Fundamentales, ha generado 1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Especialista en Evolución del Pensamiento Político de la Pontificia Universidad Católica de Chile y el Instituto de Ciencias Políticas. Docente Titular en las Universidades Gabriela Mistral, Universidad de las Américas, Universidad Santo Tomas y Universidad Adolfo Ibáñez. Doctor Honoris Causa de la UPAGU. Actualmente, se desempeña como Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Bernardo O’Higgins de Santiago de Chile. avances Nº 6 53 JORGE VAN DE WYNGARD un conflicto a veces jurídico, a veces político, otras veces de carácter social. Los temas de los Derechos Fundamentales son universales. Son los mismos derechos para todas las personas, cualquiera sea el lugar donde ella viva. Bueno, efectivamente, en nuestro país, Chile, ha aumentado la conflictividad en torno al tema de los Derechos Fundamentales por unos factores que están señalados aquí. Primero, sobre la Constitución actual diría que uno de sus méritos reconocidos es que se trata de la Constitución que contempla el catálogo más amplio de Derechos Fundamentales de la historia constitucional chilena. No hay punto de comparación, en razón con la cantidad de derechos que se contemplan aquí. Esto, entre paréntesis, porque uno dice que, esto es una Constitución que se gestó bajo un gobierno militar acusado de vulnerar sistemáticamente los derechos fundamentales; sin embargo, bajo ese mismo gobierno, se gesta una Constitución que tiene el mayor catálogo de derechos fundamentales y la respuesta, yo digo, es que ambos hechos son ciertos, lo uno y lo otro, efectivamente ambas cosas ocurren. Bueno, la ya referida constitucionalización del derecho, fruto de la intención clara del constituyente de que esta Constitución fuera directamente utilizada por las personas y ese llamamiento ha sido recogido, como les comentaba. Hoy, en Chile, la Constitución se usa en todo tipo de litigación y todo futuro abogado sabe que el estudio del Derecho Constitucional hoy en día, constituye una rama fundamental para el ejercicio de la profesión en el mañana. Esta Constitución también contempla una amplia batería de mecanismos de garantía de los Derechos. El más importante de todos es el que nosotros llamamos el Recurso de Protección, que es equivalente al Amparo Constitucional que existe en otras partes; se llama, Recurso de Protección, porque es un mecanismo que permite precisamente proteger los derechos a cualquier persona, incluso, sin abogado. Se permite ir a una Corte de Apelaciones, solicitando que esa Corte adopte medidas para proteger el ejercicio del derecho y restablecer el imperio de ese mismo derecho. Y esto, lo puede hacer cualquier ciudadano simplemente llenando, incluso, un formulario, sin comparecer con abogado. Hay otra serie de mecanismos que la Constitución ha contemplado, incluso hay algunos mecanismos de protección de derechos que han sido creados por la doctrina e incorporados y asumidos ya, por 54 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD la jurisprudencia. Un mecanismo típico, creado por la doctrina es la denominada Acción de Nulidad de Derecho Público, que permite declarar, efectivamente, nulo cualquier acto de un órgano de la administración del Estado. Y eso, es una creación doctrinal. De hecho, tienen nombre y apellido: Eduardo Soto Kloss, un destacado profesor de Derecho Administrativo. Los tribunales lentamente fueron asumiendo este planteamiento; hoy en día, incluso, en la academia judicial, hay un curso que se llama Acción de Nulidad de Derecho Público y es una creación doctrinal. Se ha desarrollado mucha actividad para generar mecanismos que permitan recurrir a los tribunales en defensa de los derechos fundamentales. Bueno, la misma deducción para los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En Chile, la Convención Interamericana de Derechos Humanos comenzó a regir formalmente el año 1991; porque, si bien, Chile la había firmado el año 72, nunca fue promulgada, ni publicada. En Chile, no hay plazo para promulgar y publicar un Tratado y el Gobierno Militar, por razones obvias, no la promulgó ni la publicó. Así que, eso se vino a hacer recién el 90 y 91; así que, solo en el año 91, nosotros comenzamos a conocer esto de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y todo el tema de los Tratados de Derechos Humanos. Bueno, lo ya referido en las nuevas competencias del Tribunal Constitucional, sobre todo la Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ya comentada, es un tema que ya es menos jurídico; pero, me imagino que acá en el Perú pasará algo similar. Pero, en general, en la sociedad civil, hay una especie de ánimo reivindicatorio de derechos y libertades, fruto de la evolución de una sociedad también más liberal. Hoy día, todo el mundo reclama derechos, incluso en muchos casos son meros intereses particulares; pero todo el mundo bautiza sus pretensiones como derecho, es un fenómeno que se está dando muy fuerte entre nosotros. A todo se le etiqueta con la palabra talismán “derecho”. Tengo derecho a cualquier cosa, entonces en definitiva, hay todo un clima social en ordenar, hacer valer cada vez más los derechos. Y también, un tema de desarrollo económico desigual. Claro, Chile ha alcanzado un ingreso per cápita que según algunas estadísticas es el más alto de Latinoamérica; pero pregunten cómo está distribuido ese ingreso. Entonces, ahí se produce una situación en la que probablemente estemos casi en el último lugar, al revés, ¿no es cierto?. Entonces, avances Nº 6 55 JORGE VAN DE WYNGARD ese desarrollo económico extremadamente desigual genera también, obviamente, malestar en las personas que se sienten desfavorecidas. Ellas reclaman también por sus derechos, sobre todo aquellos denominados derechos económicos o sociales. De hecho, en estos días, Santiago (la capital de Chile) está convulsionado por algunas marchas y manifestaciones que hace muchos años no veíamos. Y buena parte de quienes salen a esas marchas están, de alguna manera, reclamando cuestiones que tienen que ver con el ejercicio de los derechos económicos y sociales. Y es el fruto de, probablemente, este último factor que les estoy mencionando. Ahora, veamos algunos casos emblemáticos. Es curioso, porque a pesar del actual tema de los derechos económicos y sociales y también otras temáticas que podrían ser, tal vez, más importantes. Estos casos emblemáticos son varios. Muchos relacionados con la libertad de expresión, incluso hay tres muy importantes, que los vamos a ver en las siguientes diapositivas. Chile ha sido condenado cuatro veces por la Corte Interamericana de San José, tres de ellas, por libertad de expresión. Fíjense bien la estadística que tenemos, uno ve esa estadística y se imagina que en Chile prácticamente hay una censura absoluta a la prensa. Pero no es así. II. Casuística de conflictividad de derechos fundamentales: libertad de información versus intimidad Aquí, quiero contar algunos casos para que ustedes vean cómo se desarrolla este tema. El típico conflicto que hay entre quienes ejercen la libertad de expresión, particularmente los periodistas, pero en general, todas las personas y los derechos tales como la vida privada, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y del hogar, y la honra. Todos derechos garantizados en nuestra Constitución. Tenemos entonces esa típica conflictividad entre unos que alegan el derecho a poder comunicar e informar y otros que alegan la defensa a su privacidad o la afectación de su honra o la utilización indebida de su imagen, etc. Quiero partir de ahí por un caso emblemático, que afectó ni más ni menos que a nuestro actual Presidente de la República, Sebastián Piñera, el año 92. Él era senador en ese momento. Y –fíjense ustedes– que él iba a Santiago desde Talca, en su auto, hablando por celular con un amigo, el actual embajador de Chile en Australia, Pedro Pablo Díaz, 56 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD quien era ejecutivo de la Coca Cola en Atlanta y él lo llama para decirle, y llamó a su vez a un periodista “Richards”, que tenía un programa de debate político los domingos en un canal privado que se llama Megavisión cuyo dueño era un gran empresario chileno recientemente fallecido, Ricardo Claro. Entonces, Sebastián Piñera, senador, llama a este amigo y le dice: “mira, el domingo va a ir al programa la diputada Evelyn Matthei (actualmente ministra de Trabajo), y quiero que llames a tu amigo Richards para que le hagan una serie de preguntas para que demuestre que ella es tonta. Así dijo, “para que demuestre que es tonta”, “que no razona bien”, “que no está preparada para ser parlamentaria”. Correligionaria de partido, eh. Él, senador y ella, diputada por el Partido Renovación Nacional. Lo que no sabía Sebastián Piñera era que en el Comando de Telecomunicaciones del Ejército, en Santiago, en la pre-cordillera, había un capitán, Capitán Diez, quien estaba grabando esa conversación telefónica con un equipo. No me pregunten cómo; pero estaba grabando. Por una cosa que nunca quedó muy claro, pero, aparentemente en los primeros años después del Gobierno Militar, no sé si porque nunca se develó eso, pero había como una especie de plan de escuchas de autoridades del Estado, de ministros, de parlamentarios. Entonces este capitán parece que estaba asignado a Piñera. “Usted grabe a Piñera”. Entonces lo grabó. Cuando se dio cuenta de la conversación –en ese tiempo, había casetes–, tomó el casete de la grabación y se lo llevó a Evelyn Matthei y le dijo: “mira el regalo”. Evelyn Matthei, hija del general Matthei (miembro de la Junta de Gobierno) alemana de tomo y lomo, reaccionó como una valquiria alemana de furia y se fue donde Ricardo Claro, dueño del Canal Megavisión y le dijo: “yo quiero que esto se difunda para que todo Chile sepa la clase de persona que es Sebastián Piñera”, “que me está haciendo ataque”. Bueno, y Ricardo Claro, a su vez había tenido un problema con Sebastián Piñera por las tarjetas de crédito. La primera empresa de Sebastián Piñera, con la cual empezó a ganar su enorme fortuna, fue la administración de las tarjetas de crédito “Bank” y parece que se la había ganado a Ricardo Claro, entonces Ricardo Claro estaba muy complicado. Y así le llegó este regalo y el día domingo, programa en vivo, avances Nº 6 57 JORGE VAN DE WYNGARD Ricardo Claro, cual patrón de fundo –decimos nosotros– entró al estudio televisivo. Siendo el dueño del canal ¿quién le va a decir algo? Sacó un radio de las que había en ese tiempo, puso el casete y todo Chile se enteró de la conversación privada de Sebastián Piñera con su amigo Pedro Pablo Díaz, donde desacreditaba a Evelyn Matthei. Bueno, la reacción de Sebastian Piñera, obviamente fue tratar de perseguir todo tipo de responsabilidades contra el Capitán Diez, contra Evelyn Matthei, contra Ricardo Claro, y al final, fíjense que no pudo hacer nada. Primero, porque la Ley de Telecomunicaciones no contemplaba, en ese momento, como delito interceptar llamadas de celulares, solo de teléfonos de red fija y los tribunales dijeron: “mira, los delitos penales son de aplicaciones estrictas señor; y si la ley no habla de celulares, no puedo aplicar por extensión el tipo penal”. Así que el Capitán Diez salió libre de polvo y paja. Después lo procesaron por incumplimiento de reglas militares del ejército; pero Piñera no pudo hacer nada. Y la difusión de una grabación interceptada, no obstante que la Constitución que garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Ahí todos se dieron cuenta de que no había ninguna figura penal que sancionara a quien divulgara una conversación interceptada o grabada. Entonces, el Derecho Constitucional quedó al desnudo, es decir, la Constitución nos garantizaba la inviolabilidad de las comunicaciones; pero, si alguien vulneraba las comunicaciones no había un tipo penal para perseguir el hecho. Entonces el derecho era una mera ilusión. Bueno, fruto de eso, rápidamente se elaboró un proyecto de ley al Congreso y se crearon tres delitos en el Código Penal: el artículo 161°, a y b. Los parlamentarios rápidamente aprobaron el proyecto, porque dijeron: “hoy por ti, mañana por mí”, a todos les puede pasar ¿no es cierto?, entonces crearon tres delitos. El primero dice –no lo digo textual; pero más o menos dice– “el que graba, filma, capta, fotografía, fotocopia, reproduce” –creo que me faltaban verbos– “el que hace cualquier cosa respecto de conversaciones o hechos que ocurren en un recinto privado sin la autorización del afectado y fuera de los casos que la ley lo permite, comete delito y tiene tales y cuales penas. El segundo delito: “aquel que difunde esta filmación, grabación, etc., comete delito”; y el tercer delito: “aquel que pretenda obtener una compensación económica o algún otro tipo de compensación, extorsionando con la posibilidad de difundir esto, también comete delito”. 58 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD Bueno, con eso los parlamentarios quedaron tranquilos de que efectivamente la vida privada quedaba resguardada; pero, el problema se desató por otro lado con la Libertad de Expresión, porque resulta que los periodistas se quejan de que eso es una verdadera “ley mordaza”, porque en el fondo, por los términos tan poco sutiles con que está redactado el tipo penal. Entonces, el periodismo denuncia. El periodismo investigativo que a veces realiza alguna de esas conductas, ahora no lo hace, porque los pueden procesar criminalmente. Mira, ahí hay dos casos bien interesantes. En otro año, en un programa televisivo que se llamaba Contacto, una periodista Mercedes Ducci, a quien le llegó el rumor de que un senador de la República, muy importante: don Jorge Lavandero –de la Democracia Cristiana, prócer de la democracia cristiana, uno de los principales opositores contra Augusto Pinochet, de gran prestigio democrático– abusaba sexualmente de niños menores de edad. Él era parlamentario por Temuco y había denuncias, pero los Fiscales del Ministerio Público por Temuco habían archivado dos denuncias, porque habían considerado que no había elementos probatorios. La Fiscal Regional de la Novena Región, aparentemente por confraternidad partidaria, había ordenado también no investigar y, sin embargo, el canal de televisión asumió el tema de la investigación y dentro de los elementos preparatorios del reportaje logró filmar a distancia al senador Lavandero en una parcela que tenía en el campo, bañándose con niños, con niños chicos y esto salió en el reportaje. Artículo 161° del Código Penal, ¡perfecto!. Aquel que filma, graba, etc., en un recinto privado, sin conocimiento del autor y lo difunde fuera de los casos por la ley como es debida. Entonces, la única posibilidad que tenía Canal 13 de salvarse era que efectivamente se probara que Jorge Lavandero cometía estos abusos sexuales ¿no es cierto? Bueno, naturalmente cuando salió el reportaje la primera reacción de Lavandero fue anunciar todo tipo de querellas contra el canal; pero afortunadamente para el canal, el Fiscal Nacional designó un Fiscal Especial, removió a la Fiscal Regional, (la única Fiscal Regional del Ministerio Publico que ha sido removida en la historia del país, ha sido ella, por negligencia grave en el cumplimiento de sus funciones) se nombró otro fiscal y este fiscal efectivamente empezó a investigar, a cuestionar a Lavandero, lo acusó y en definitiva logró condenarlo. Obviamente, avances Nº 6 59 JORGE VAN DE WYNGARD Lavandero perdió su cargo y ha sido el primer senador que ha estado en la cárcel pública cumpliendo una condena de cinco años, con todo el poder que tenía Lavandero, con todo el prestigio que tenía, un verdadero cacique de la política chilena. Bueno, entonces fíjense, ustedes, los periodistas tienen toda la razón, dicen: cuando hay un hecho delictual, al ciudadano común se le pide un cierto nivel de veracidad, al policía se le pide un nivel de convencimiento de la verdad de los hechos un poco mayor, al fiscal se le pide un nivel todavía mayor, porque tiene que llegar a acusar y al máximo nivel que es el juez, se le pide vaya más allá de toda duda razonable, pues deberá condenar si lo dicho se tiene acreditado. Resulta que con esta figura del Código Penal, al periodista se le pide estar por sobre el juez, porque de antemano tiene que estar seguro de que aquello que va a difundir es delito, porque si no hay delito me va a caer el sayo del artículo 161°, van a condenarme por violación a la vida privada. Entonces, ustedes comprenderán, que el periodista no tiene por qué ser un héroe, ¿no es cierto? Y no va a estar en el fondo teniendo que hacer una verdadera apuesta, porque yo creo que el canal, en la noche anterior a difundir esto, debe haber hecho una especie de vigilia y ¿lo dirá o no lo dirá?, porque se arriesgaban con la cárcel, o sea, si no lograban que Lavandero se condenara; en definitiva, ellos iban a ir a la cárcel. Entonces, no puede ser que el periodismo que denuncia algo importante como esto –fíjense que permitió desenmascarar a un senador que abusaba de menores de edad– no se pueda defender en Chile, porque muchos periodistas terminan retractándose por el temor a que si no se comprueba el delito en definitiva, ellos van a salir condenados. El segundo caso de estos es un caso Spiniak, así se llama un señor que tenía un gimnasio; pero dentro del gimnasio vendía droga, era pedófilo, tenía trata de blancas, o sea, todos los delitos que se puedan imaginar. Además era pervertido, literalmente. Se nombró un juez, el juez Calvo, ministro especial de la Corte de Apelaciones, para investigar el caso y este juez empezó a trabajar con mucha diligencia; sin embargo, este juez –fíjense– tenía una carrera judicial brillante, era casado hace veinte años, cinco hijos, padre de familia ejemplar, etc. Pero, resulta que este juez iba en sus tardes libres a un sauna gay y eso no lo sabía nadie ni su señora, ni el Poder Judicial, solo lo sabía –me imagino– la gente que frecuentaba el lugar. El administrador del sauna, fue a un canal de televisión, Chilevisión, y 60 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD dijo: “mire yo quiero denunciar que no puede ser que este magistrado esté investigando un caso donde hay lugares un poco oscuros, hay una serie de delitos, etc., va al lugar que yo regento donde –y él mismo dijo– aquí no pasan cosas muy sanas”. Entonces él estimaba que había una especie de incompatibilidad. El canal le dijo: “te vamos a dar una mochila con un micrófono y una grabadora encubierta, porque necesitamos un reconocimiento del juez”. Este señor que se llamaba Sebastián Rodríguez fue a la Corte de Apelaciones, pidió hablar con el juez Calvo, quien lo recibió de inmediato en su despacho privado y le espetó: ¡¿cómo tú estás a cargo de este caso?!… por esto y esto otro… ¿tienes el descaro?… ¿por qué no renuncias?... Y el juez le dice muy compungido –y eso se ve en las grabaciones–: “mira no te preocupes, Sebastián, si estoy tratando de sacar a varios de este tema, yo sé que hay un problema, yo no quiero estar en este caso, me designaron.” En el fondo, reconoce el tema que él iba al sauna. Este gran boom noticioso, el canal lo publica en el noticiero del mediodía, y en la noche, divulga la grabación del juez Calvo. Bueno, ahí hay un terremoto judicial, la Corte Suprema se reúne, remueven al juez, le dejan suspendidas sus funciones, hay un escándalo público. Pero a las pocas semanas después, Calvo se querella contra el canal invocando nuevamente el famoso 161°, diciendo: “ustedes grabaron una conversación privada, filmaron en un recinto privado sin autorización y lo han divulgado; me destruyeron la carrera judicial, me destruyeron mi matrimonio, me destruyeron el prestigio de mis hijos”, y todo lo demás. El canal trató de defenderse alegando que, si bien es cierto, se había vulnerado eventualmente o la vida privada o la honra, había otro concepto, creo que se llama, “el interés público real”, un concepto que, en algunas legislaciones de otros países está recogido. Dijo el canal: “mire, la vida privada cede cuando hay hechos donde exista un interés público real que se conozca”. Y ese fue el argumento básico en su defensa. ¿Cuál es el interés público real? Es que este juez era vulnerable, porque si nos colocamos maliciosos –imagínense, ustedes, las Salas de la Corte tienen tres ministros, y yo soy abogado, y sé de esta doble vida, porque si no hay problema que el juez Calvo a lo mejor sea gay, pero el problema es que la otra vida nadie la sabía, tenía esa otra vida, que tenga una vida encubierta, que nadie conocía, entonces, si yo soy avances Nº 6 61 JORGE VAN DE WYNGARD abogado malicioso y me toca el juez Calvo en la Sala y sé que el voto de él es dirimente, yo le puedo hacer, entre comillas, la sugerencia: “mire ministro yo sé a dónde usted va y le voy a destruir su matrimonio, su carrera, etc., entonces usted verá como falla mañana, pero usted verá. Claro. ¿No es cierto? o sea, es el juez vulnerable, porque tiene esa doble vida; porque si él dice explícitamente: “yo soy gay”, bueno ya, perfecto, no hay ningún problema, nadie ha dicho que uno no puede ser gay (digamos); pero nadie lo sabía. Entonces, el canal dijo: “ahí hay un interés público real, la sociedad necesita saber que este señor tiene esta doble vida y que puede ser sujeto de extorsiones”. Sin embargo, el Poder Judicial no le dio la razón al canal y condenó al jefe de prensa, a los periodistas y a Sebastián Rodríguez, naturalmente, por los delitos de divulgarlo y de captar y filmar al otro. Entonces, nuevamente ahí los periodistas han dicho esta norma que surge del caso Piñera, porque de ahí salió un artículo del Código Penal, es un tema que coacta la libertad de expresión. Hay otros casos en que este mismo artículo se ha aplicado y los fallos siempre han sido condenatorios a los medios de comunicación. Otro señor en la clínica Los Condes –la clínica más importante de Chile–, fue y filmó la sala de cuidados intensivos (UCI) y una conversación con un médico donde el médico le reconocía que pudo haber una negligencia médica en el tratamiento a su hija, quien tenía un problema pulmonar. Y él filmó esto sin que el médico supiera y filmó la sala de la UCI, para tener un medio de prueba, para demostrar la negligencia médica, pero alguien le aconsejó que además lo llevara a un canal de televisión y el canal lo divulgó. En este caso, nuevamente el canal fue condenado, porque era una divulgación ilegítima. El canal trató también de hacer una denuncia por la negligencia médica, pensó que ahí había un interés público real, además que en la filmación se mostraba a las enfermeras durmiendo en vez de estar cuidando a los enfermos –una clínica que cobra 400 dólares diarios la cama, 400 dólares el día y las enfermeras durmiendo–. Entonces, el canal estimó que eso había que mostrarlo, que había un interés público real, que los clientes de la clínica que pagan 400 dólares por una noche sepan que las enfermeras estaban durmiendo en vez de cuidar a sus seres queridos; pero, la Corte dijo que no, que eso vulneraba la vida privada y los condenó. Entonces, en el fondo ahí tenemos un tema en que por una legislación que se generó por un caso específico, una legislación penal, para 62 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD proteger el derecho a la vida privada y también la inviolabilidad de las comunicaciones, se ha provocado un efecto de ley mordaza al periodismo que denuncia. Porque, efectivamente hoy día los periodistas se cuidan mucho en Chile de hacer una denuncia, porque temen que esté detrás la Espada de Damocles que es este artículo del Código Penal y les caiga encima. Entonces, ahí tenemos un caso que ha generado bastante problema en cuanto a esta situación. Y otro caso más breve, pero que también fue sintomático es que, también en los años 90, nosotros tuvimos un embajador del presidente Menem, el Sr. Hugo Spinoza Melo, que era un playboy, un dandi, y llegó a la embajada, y ocupaba la embajada para hacer fiestas. Invitaba a mujeres de dudosa reputación, y se transformó en un jet set de la sociedad chilena. Entonces, mucha gente iba a sus fiestas y él conoció a políticos, empresarios, autoridades. Todo el mundo iba a las fiestas de este señor. Cuando él se fue, llamó al periodista Martorell y le dijo: “mira tengo un montón de cosas que contarte sobre lo degradante de la alta sociedad chilena y hagamos un libro”. Y, efectivamente, se editó un libro el mismo que se llamó “Impunidad Diplomática”. Este libro lo editó la editorial Planeta primero en Buenos Aires y después el libro iba llegar en embarque a Chile. Bueno, salió primero en Argentina, alguna gente lo empezó a leer y de entre algunos personajes que no estaban mencionados con nombres y apellidos, pero eran fácilmente reconocibles por las descripciones, otros más difícil, pero había unos que estaban mencionados y dentro de ellos la familia Luksic –la familia Luksic, es uno de los cinco grupos económicos más poderosos en Chile, se estima que su fortuna son 6 mil millones de dólares, son dueños de miles de cosas–. Ellos habían sido mencionados en el libro, padre, hijo, señora, etc., como con una vida también licenciosa, que consumían drogas, etc. Mas nunca se supo si fue verdad; pero en el libro se narra como cierto. Entonces, la familia Luksic presentó un recurso de protección –este mismo instrumento que les comentaba– alegando, que el recurso de protección se puede presentar frente a una amenaza, una perturbación o una privación en el ejercicio del derecho, las tres hipótesis. ¿Qué dijo la familia Luksic? “Aquí hay una amenaza cierta, veraz, inminente de vulneración de nuestra vida privada y nuestra honra en el momento en que –y esa amenaza se va a cumplir– cuando ese libro ingrese a Chile”. Por lo tanto, pide a la Corte que ordene, en el caso de acoger los avances Nº 6 63 JORGE VAN DE WYNGARD recursos, la prohibición de ingreso libre a Chile de “Impunidad Diplomática”, su distribución, venta, regalo, lo que sea. Y efectivamente, tanto la Corte de Apelaciones como la Suprema acogieron el recurso protegiendo a la familia Luksic y el libro nunca pudo ingresar oficialmente a Chile. Digo oficialmente, porque no faltó quien lo fotocopió y se vendía igual en las calles del centro de Santiago. Fotocopiado; pero el libro, oficialmente no ingresó nunca. Entonces qué dicen los periodistas que el recurso de protección presentado frente a una amenaza a la vida privada o a la honra es una censura, porque en el fondo cada vez que una persona se entere que se apresta a difundir una determinada información que la afecta, puede presentar un recurso alegando que esa información va a dañar su honra o va a develar aspectos de su vida privada y eventualmente la Corte le va a ordenar al medio que no lo difunda. Entonces, dicen esto es una censura disimulada bajo este recurso de protección. Por el caso de amenaza; bueno, en esa parte yo no les encuentro tanta razón a los periodistas como sí la encuentro por el tema de interés público real del caso anterior del juez Calvo. El caso del juez Calvo estaba en discusión, algunos consideraron que el canal nunca debió haber difundido los hechos sobre el juez Calvo, porque efectivamente dañó su matrimonio, su investidura judicial y nadie tenía derecho a difundir ese tema. Y otro de los cuales, yo me ciño, que consideramos que ese principio de interés público real efectivamente prima sobre la vida privada; pero, el tema fue muy debatido y hasta hoy las posiciones están discrepantes. Pero en este caso, yo no les encuentro razón a los periodistas, porque primero, la censura normalmente está asociada al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial; y segundo, la motivación básica de la censura siempre han sido unas razones políticas, es decir, el gobierno de turno no quiere que lo critiquen y en fin, etc., etc., y, por eso, censura. En cambio, acá esto es una acción cautelar de derechos fundamentales y su objetivo fundamental es proteger un derecho fundamental y segundo las medidas optadas por el Poder Judicial, que entre sus funciones conservadoras está justamente defender los derechos fundamentales de las personas. Lo que pasa es que los tribunales ponderaron libertad de expresión y vida privada, y decidieron por respetar más la vida privada que la libertad de expresión; pero, 64 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD calificar a eso como una censura me parece más una consigna que una fundamentación real. Bueno, hasta hoy día, el recurso de protección por amenaza se puede presentar y se puede impedir que se difunda alguna noticia o información que pueda afectar mi vida privada o mi honra, pero también hasta hoy los periodistas dicen que existe una censura que sería, entre paréntesis, el único caso como censura y podría todavía hablarse que existe en la legislación chilena. Bueno, el tema ese de acceso a la información pública ya lo vamos a ver; pero en los fallos de la Corte Interamericana, ahora pasemos a un segundo caso emblemático, los relacionados con el derecho a la vida. III. Derecho a la vida versus libertad de culto y píldora del día siguiente Voy a partir por los más fáciles: las transfusiones sanguíneas. En varios casos, los Testigos de Jehová se han negado a recibir transfusiones sanguíneas, porque su creencia se lo prohíbe; sin embargo, directores de hospitales públicos, ante el inminente peligro para la vida del paciente que se niega a recibir la transfusión de sangre, han presentado un Recurso de Protección, por el derecho a la vida de ese paciente que se niega a la transfusiones sanguíneas y la Corte los ha acogido prácticamente siempre, a pesar de que los pacientes alegan que la Constitución les garantiza la libertad de conciencia y de culto, y que, por lo tanto, al obligarlos a recibir la transfusión de sangre se está vulnerando su derecho constitucional a profesar y practicar su culto y los preceptos que ello incluye. Pero, el Tribunal, nuevamente, ponderando o jerarquizando le ha dado preeminencia al derecho a la vida, al derecho que es más importante. Por lo tanto, se le debe hacer la transfusión, aun cuando se implique la violación de otros derechos como la igualdad ante la ley, la libertad personal y la libertad de conciencia y culto, porque los tribunales han dicho que el derecho a la vida es un bien, además, indisponible; es decir, que ni el propio titular del derecho a la vida puede disponer de él. Ese mismo razonamiento lo han practicado los tribunales a las huelgas de hambre, donde en el caso nuestro, cada vez que se llega a una huelga de hambre y las personas que se hallan en huelga llegan a una situación crítica; por ejemplo, personas encarceladas, la Gendarmería de Chile, encargada de los recintos penitenciarios, presenta un avances Nº 6 65 JORGE VAN DE WYNGARD recurso de protección alegando que los reclusos han llegado a un punto tal en que su vida está en riesgo y la Corte ordena que se les administre suero, agua o alimentación, a la fuerza, si es necesario, porque ellos no tienen derecho a disponer de su propia vida, porque nuevamente han afirmado: “la vida es un bien indisponible y por lo tanto ni siquiera el propio sujeto interesado puede prescindir de ella”, y por lo tanto, en ese sentido, se debe obligar a estos huelguistas a recibir atención médica, y eso ha sido unánime. Por esa misma razón se rige el tema del aborto en Chile. En Chile, no existe legalizado ningún tipo de aborto, somos el único país –tengo entendido– que no tiene ningún tipo de aborto consagrado a su legislación, ni uno, ni siquiera el terapéutico. Claro, si ni yo puedo disponer de mi propia vida, imagínense ¿un tribunal va a permitir que la mujer disponga de la criatura que está por nacer? Si ni siquiera yo puedo disponer de mi propia vida, menos le va a permitir a la madre que disponga de la vida de la criatura. Así que, la posibilidad del aborto por vía jurisprudencial: cero coma cero. Es imposible y por vía de la legislación, igual. Bueno, pero el caso más complicado, más emblemático fue el de la Píldora del Día Después, que tiene otros nombres, no sé cómo la llamarán acá o se llamará igual. Entonces, allá le pusieron “del Día Después”. Entonces, ahí se generó un conflicto de derechos y al menos una disputa política e ideológica. El Gobierno de la presidenta Michele Bachelet –Bachelet, en particular, era partidaria de legalizar el aborto– se dio cuenta con realismo que no estaba en los tiempos ni en las mayorías parlamentarias y nunca durante su gobierno, en los cuatro años, ella siquiera insinuó que iba a mandar un proyecto. No se trató el tema del aborto, pero, ella sí dijo: “la píldora del día después debe ser distribuida”. Sin embargo, los sectores opositores dijeron: “esa píldora es abortiva y, por lo tanto, su distribución implica un acto contrario a la vida, un acto inconstitucional”. ¿Qué hizo el gobierno? El Gobierno sabía que las instancias de control en esta materia: la jurisprudencia y la doctrina, eran unánimes en el sentido de proteger el derecho a la vida. Le iba a ir mal al gobierno. Entonces, trató de hacer como un resquicio: el Ministerio de Salud sacó una resolución, norma administrativa exenta. En Chile, las normas del Poder Ejecutivo o las normas administrativas deben ir a la Contraloría General de la República a un control de constitucionalidad y legalidad. Ese trámite se llama “toma de razón”. Entonces, para obviarse la Contraloría, sacaron una resolución exenta del Ministerio de Salud, por 66 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD la cual se autorizaba la distribución de la píldora en los consultorios, incluso las niñas de catorce años de edad podían adquirir sin consultar a sus padres o sin autorización de sus padres. Esta resolución exenta no solo no estaba sujeta a toma de razón o de control, sino que, no se publica en el Diario Oficial, sino en un Boletín interno del Ministerio, o sea en el fondo querían sacar subrepticiamente su norma para que nadie se dé cuenta y después, ya obrar con hechos consumados. Pero, alguien dentro del Ministerio llamó a un diputado de los partidarios de la defensa del derecho a la vida y le denunció esto: “mira acaba de salir esta resolución”. En Chile, los parlamentarios pueden recurrir al Tribunal Constitucional para objetar, por inconstitucionales los Decretos Supremos; pero, esta era una Resolución Exenta –estaba bien pensado el tema– o sea, el Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer, sino solo los proyectos de ley, las leyes y los decretos supremos. Los parlamentarios presentaron igual un requerimiento y el Tribunal Constitucional en un fallo inédito dijo: “voy a entrar a conocer esta Resolución porque la materia sobre la cual ella versa se relaciona con el derecho a la vida, y esto debió haber sido materia de un Decreto Supremo y no de una resolución exenta”. Entonces, entró a conocer y declaró a la resolución exenta inconstitucional haciendo una especie de interpretación de su atribución respecto a los Decretos Supremos. Bueno, ¿qué dijo el Gobierno?: ¿quieren Decreto Supremo?, entonces Michele Bachelet dictó un Decreto Supremo donde autorizó distribuir la píldora. Los parlamentarios dijeron: “usted dictó un Decreto Supremo, entonces nos vamos de nuevo al Tribunal Constitucional, ahora contra el Decreto Supremo”. Ahí el Tribunal se demoró un poco más. Sacó un fallo de doscientas sesenta y siete páginas en el original –¡impresionante!– y no sé para qué escribieron tanto, porque el argumento fue uno solo: “Miren, me han allegado un montón de informes que dicen que la píldora no es abortiva. La Universidad de Chile, la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile dice en su informe que la píldora no es abortiva. La Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Católica, en sus informes, dice que sí es abortiva. Esto una cosa increíble, porque ¿es o no es? Las dos principales facultades de medicina de Chile, la de la Católica y la de Chile… una decía que sí y la otra que no. ¡No puede ser! O es o no es. Entonces, el Tribunal dice: “yo tengo estos dos informes y no me convencen ni uno ni otro; pero –agrega– le corresponde al gobierno avances Nº 6 67 JORGE VAN DE WYNGARD demostrar, más allá de toda duda razonable, que la píldora no es abortiva. O alguien que la quiere distribuir demuéstreme que la píldora es absolutamente inocua. Y como yo tengo un informe de la Católica que dice que sí es abortiva y el de la de Chile dice que no, no me convence. Entonces, la duda declara inconstitucional a este decreto, porque estando en juego el derecho a la vida no puedo dudar y si los informes me hacen dudar entonces prefiero la declaración de inconstitucionalidad para asegurarme. Ese fue el único fundamento en doscientas sesenta y siete páginas. Entonces el Decreto Supremo se vino abajo. Pero –y sí pues, esto era una lucha casi cruzada– entonces, Bachelet dice: Decreto Supremo abajo; entonces, Ley. Y manda un proyecto de ley al Congreso, para asegurar la distribución de la píldora; pero ahora con una pillería: lo mandó dos meses antes de la elección parlamentaria. Entonces, cuando el diputado José Antonio Cass, que era el precursor de estos requerimientos, empezó a buscar de nuevo a sus camaradas para firmar el tercer requerimiento ahora contra el proyecto de ley no reunió las firmas, porque sus camaradas dijeron: “mira José Antonio, es que ahora vienen las elecciones y si yo aparezco firmando esto mi contendor que es partidario de la píldora va a congraciarse con el lectorado y yo voy a quedar como un conservador extremo y voy a perder las elecciones y tu comprenderás que las elecciones hay que ganarlas, entonces no te firmo”. Entonces no reunió las firmas, no hubo requerimiento y la ley salió. En fin, la píldora se distribuye en definitiva en los consultorios, etc., a pesar de que algunos alcaldes han dicho que no van a cumplir la ley invocando el derecho natural. Hay un alcalde que dice: “de acuerdo al derecho natural esta píldora no puede ser distribuida y yo prefiero ir a la cárcel; pero no voy a obedecer la ley positiva porque yo me rijo con la ley natural”. Y bueno, no le han dicho nada. ¿Por qué?, porque es el Alcalde de la segunda comuna más populosa de Chile, quinientos mil habitantes, potencial candidato a senador, nadie se quiere quemar con él. Entonces, en su comuna no se distribuye la píldora, porque él dijo que conforme al derecho natural, él obedece primero a la ley natural antes que a la ley positiva. Miren ustedes las particularidades que ha generado el caso de la “píldora del día después”. En definitiva, la disputa por el tema del derecho a la vida entorno a la píldora, en realidad, más que la píldora, porque parece que la distribución de esta famosa píldora, al final, es muy baja, muy poca gente la pide, ha sido otro tema –en realidad– es una lucha entre sectores conservadores y liberales en donde la píldora 68 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD ha sido el pretexto de parte del gobierno de Bachelet, que, más que la distribución, era como lograr un triunfo simbólico en la posibilidad del día de mañana avanzar en una ley que consagre algún tipo de aborto. Y los sectores más conservadores defendían el tema de la píldora también porque pensaban que si caían en eso, el paso siguiente es el aborto. Entonces, en realidad, más que la píldora en sí, era una lucha en torno al tema del aborto, probablemente, un tema de concepciones liberales y conservadoras dentro de la sociedad chilena. Este fue un caso muy estudiado; pero, lo que sí es claro, es que nuestros tribunales unánimemente siempre han fallado a favor del derecho a la vida en términos absolutos, es decir, hasta ahora no hay ningún fallo en Chile, ni en la Corte Suprema, ni en el Tribunal Constitucional, ni en la Corte de Apelaciones, que haya permitido un tipo de atentado. Bueno, por lo mismo, toda forma de eutanasia o eugenesia, tampoco; el auxilio al suicidio es considerado delito. Chile es un caso atípico en eso. Debe ser el único país donde el derecho a la vida no tiene ninguna posibilidad de ser vulnerado bajo esta instancia. Y sin embargo, hay un conflicto soterrado. Igual a nivel de las encuestas a nivel social, dicen que está cincuenta a cincuenta en la población tener una legislación de aborto no tremenda, digamos, el tema sigue siendo muy disputado en la sociedad chilena. IV. Conflictividad en los derechos económicos y sociales Bueno, estos son los otros dos casos que me parecen importante comentar: los conflictos relacionados con los derechos económicos y sociales. Fundamentalmente dos: salud y educación. Ustedes saben que el gran problema de los derechos económicos y sociales es su judicialización. Es decir, cuando se discutió la Constitución del 80 y se llegó a este tema –la Constitución del 25 consagraba más derechos económicos y sociales que la del 80–; ¿cuál fue el argumento en la constituyente del 80?, se dijo: “miren los pretendidos derechos económicos y sociales, su satisfacción depende de las políticas sociales del gobierno y la cantidad de recursos que tienen los países”. Es decir, Haití por más que quiera consagrar derechos económicos y sociales no puede, porque no tiene recursos. Entonces, se dijo: “incluso están mal llamados derechos económicos y sociales –decía la comisión constituyente–, porque no son invocados ante los tribunales, su satisfacción no depende de una resolución judicial”. avances Nº 6 69 JORGE VAN DE WYNGARD Otros, en cambio, argumentaron que es cierto que la satisfacción plena de los derechos económicos y sociales al final pasan por el tema económico; pero por su consagración en los tratados internacionales, la Constitución y la legislación, sienten como un estímulo, como un propósito, como una guía para que los gobiernos se esfuercen al máximo para ir progresivamente satisfaciendo estos derechos y lo sientan como un imperativo pendiente siempre presente. Por lo tanto, es necesario y correcto consagrar los derechos económicos y sociales, aunque algunos llamen a eso: demagogia constitucional; porque es en la medida en que una norma constitucional está señalando, como digo siempre, un deber para el gobierno de avanzar más rápido en su satisfacción. Bueno, al final la Constitución consagró solo tres derechos: educación, protección de la salud y seguridad social. Son los únicos tres derechos económicos y sociales que hay en esta Constitución, pero ahí se produce un tema bien profundo: cuando se definió el modelo constitucional se dijo que el Estado de Chile pasaba a ser subsidiario; principio de subsidiaridad del Estado, que a la razón, fines de los 70 y sobre todo en Latinoamérica donde había más bien un modelo de fuerte presencia del Estado no solo en lo social, sino en lo económico también y particularmente en el caso de Chile que desde los años 30 y en los años 70, había tenido una economía de fuerte signo estatal, entonces en ese contexto que un país diga, no, el Estado pasa a ser ahora subsidiario fue sorprendente. Hoy pocos han reparado en que la subsidiariedad que está en la Constitución del 80 es muy profunda, porque la subsidiariedad normalmente se relaciona con la parte económica, es decir, el Estado deja de desarrollar actividades económicas y empresariales, y le cede esta iniciativa a los privados, partiendo de la base de que los privados pueden y deben hacer la actividad y ser los gestores del desarrollo económico. Bueno, eso es con la visión tradicional del tema y efectivamente se hizo en Chile, pero la Constitución fue más allá. Dijo: “En lo social, también el Estado es subsidiario. Y eso sí que es bien inédito, es decir, el mensaje de la Constitución es decirle a cada una de las personas: mire usted señor y señora, provéase de trabajo y con la plata que gane costéese su educación, su salud y su previsión, su jubilación, no me vengan a mí, Estado, a pedirme esas cosas, ustedes se las tienen que satisfacer”. 70 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD Fíjense en la profundidad del tema, ahora, cuando uno lee efectivamente cómo la Constitución consagra la educación, salud, seguridad social se da cuenta que esa es su impronta, porque ¿cuáles son los deberes del Estado? La Constitución nos dice: “El Estado va a otorgar educación, El Estado va a otorgar salud, el Estado va a otorgar seguridad social. El Estado, dice, va a proveer, estimular, orientar, financiar eventualmente algunas prestaciones”. Yo lo llamo el Estado subsidiario. O sea, que el Estado me está diciendo a mí: “mire, usted hágase cargo, yo voy a apoyarlo en algunas cosas, pero usted hágase cargo del tema”. Y esto no es pura teoría, porque por ejemplo si ustedes me preguntan a mí, yo tengo seis hijos, soy casado, pago la educación de mis hijos, el Estado me da cero pesos, yo pago, tengo un sistema de salud privado mi ISAPRE, tengo que pagar todos los meses para tener una especie de seguro médico que me cubra emergencias médicas, consultas, etc. Saben que eso no me lo da el Estado, hay una AFP donde todos los meses cotizo y estoy juntando plata para mi jubilación, mi propia plata, el Estado no me da nada, además el Estado me cobra impuestos y además el Estado incluso ahora me está haciendo pagar hasta por las carreteras y los aeropuertos –como están todos concesionados– entonces, ni siquiera el Estado me da una carretera, un aeropuerto, un puente, porque los túneles, las carreteras, el aeropuerto, etc., son pagados con concesionarios, entonces, a mí el Estado no me da nada y más encima me pide tributo y es absolutamente subsidiario conmigo, es decir, en el fondo asume que como yo me puedo proveer, porque trabajo catorce horas diarias, me puedo proveer salud, educación, vivienda, etc., entonces el Estado no me da nada. Bueno, yo no soy un ave rara, digamos, hay miles de miles de chilenos que están en la misma línea, es decir, en el fondo fíjense que la Constitución ha provocado una especie de cambio sociocultural donde las generaciones más jóvenes salen a la vida asumiendo que tienen que –perdonen la expresión muy coloquial chilena– “rascarse con sus propias uñas”, digamos, es decir, en el fondo papá Estado, Estado benefactor no existe. El Estado en principio no me va a dar nada. Ahora, si yo estoy en una posición desmedrada, no tengo recursos, ahí sí, obviamente, el Estado subsidiario garantiza una salud pública de muy mala calidad, una educación pública hasta la enseñanza media solamente, de muy mala calidad y una pensión mínima asistencial que no alcanza para vivir. avances Nº 6 71 JORGE VAN DE WYNGARD Entonces, el llamado es usted que tiene que emprender en la vida para ser capaz de costear su propio fin. Entonces, la subsidiariedad llega incluso a lo social; ahora algunos han dicho que con ese sistema a fuerza de chicotearnos y obligarnos a hacer en el fondo emprendedores a la fuerza, el país ha ido desarrollando, porque la gente en el fondo, de alguna manera, tiene que generar los recursos y trabajar más y estudiar más –bueno yo tengo alumnos vespertinos, no sé si acá se estudia la vespertina, pero en Chile la cantidad de gente hoy día que está estudiando vespertino hasta las diez u once de la noche es impresionante, ustedes suben a un transporte público a las 10.30 de la noche un martes de junio lloviendo y está lleno de gente y uno dice ¿esta gente viene del estadio, no?, pero vienen todos de estudiar–, la gente ya más adulta a la que no le alcanza con su trabajo está buscando una profesión en la noche para ganarse unos pesos más, porque tiene que costearse la salud, la educación, etc. Entonces, el discurso hasta ahora es que esto ha generado una cultura de emprendimiento, de esfuerzo, etc., pero está dejando muchas vidas en el camino. Es decir, en esta jornada que le comentaba de protestas, movilizaciones, en parte trasunta un cierto descontento social con esta vida de trabajólicos en que estamos, en que en el fondo estamos con un ritmo de trabajo gigantesco y de tomar más trabajo y más tedio y llegar más tarde a la casa, etc., porque claro, los costos de la vida tienen que asumirlos todo el mundo, y como dije, el papá Estado no existe o existe solo para ciertos sectores y con un servicio que, como es de mala calidad, la gente trata de retirarse cuando puede, la persona empieza a ganar un poco más de dinero y lo primero que hace es retirarse del JONASE y meterse al sistema de seguro privado, porque la salud es mejor. Lo primero que se hace es sacar al niño de la escuela pública y meterlo al colegio particular pagado, porque la educación es mejor, entonces, en realidad, en la gente también hay quien se puede arrancar incluso de los servicios del Estado y lo hacen, porque tienen menor calidad. Entonces, este tema de los derechos económicos y sociales no judicializables, depende además de las políticas del Estado. En el caso nuestro es más dramático, porque –como digo– en la práctica casi no existen, o existen solo para ciertos sectores que en la manera como el Estado se los provee, lo pasan muy mal. Y por lo tanto, tan pronto uno puede trata de proveerse por sí mismo. Entonces de verdad para nosotros los derechos económicos y sociales casi es una especie de frase emblemática, porque en realidad, o sea, en mi caso par- 72 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD ticular, yo no tengo ningún derecho económico social, en estas cosas, yo tengo que ejercer mi libertad de trabajo y de emprendimiento para satisfacer nuestras necesidades que se suponen deben ser satisfechas por los derechos económicos y sociales. Ahora, en los tribunales hay algún esfuerzo, han tratado de hacer algo para buscar algunos puntos por los cuales los derechos económicos y sociales puedan judicializarse, pero muy tímido. Por ejemplo, la educación, ¿qué es lo que se ha hecho? No garantizarle la educación a nadie; por ejemplo, un alumno que cursa sus estudios regulares de Derecho en la universidad ha pagado, además, correspondientemente todas sus matrículas y la universidad por equis motivos se niega a darle el título. Entonces, ese alumno puede recurrir a los tribunales presentando un recurso de protección. El fondo de su materia es educacional, pero ¿qué derecho invoca? el derecho de propiedad. Alega un derecho de propiedad sobre el título que la universidad le estaría desconociendo al no querer entregarle el título a pesar que pagó todas las ramas, pagó toda la matrícula y, por lo tanto, él ya pasó a ser dueño del título y la universidad al negárselo, en definitiva, le está vulnerando su derecho, pero de propiedad, no de educación. Porque el recurso de protección no cae justamente con los derechos económicos y sociales, yo no puedo prestar protección por salud, educación y seguridad social, no está permitido en la Constitución; entonces, en realidad, esta tesis que se llamaba la propietarización de los derechos ha permitido que cuando uno tenga un derecho adquirido en relación con salud, educación y seguridad social, pueda ir a un tribunal alegando el derecho a la propiedad, siempre y cuando tenga un derecho adquirido, por ejemplo, una pensión que me estén negando y, por ley, la tengo adquirida, o frente a alguna prestación de salud que sí el Estado ha asignado y la esté negando, entonces, ahí yo podría dejar que tenga un derecho adquirido y, por esa vía de fondo, un poco torcida, los tribunales han dado satisfacción a algunas cuestiones relacionadas con los derechos económicos y sociales. El año pasado hubo un fallo del Tribunal Constitucional que, en esta misma línea de tratar de hacer algún apoyo a los derechos económicos y sociales, fue una luz de esperanza. Fíjense ustedes, el sistema privado de salud –se llaman ISAPRES–, son unas verdaderas compañías de seguros, donde yo pago una prima y, entonces, si no me enfermo, gana la compañía; si me enfermo gano yo. No sé si gano; pero gano por lo menos la prestación gratis. avances Nº 6 73 JORGE VAN DE WYNGARD En ese sentido, los costos de los planes de salud se calculan con una tabla: hombre, mujer y edades. Se asigna un factor por el cual se multiplica por el costo de los planes. Entonces, a mayor edad, aumenta el costo del plan, porque yo para la compañía aseguradora soy mal negocio, soy más viejo, entonces me puedo enfermar, también la edad fértil de las mujeres. El plan, ¡boom!, se dispara enormemente. Entre los 18 y 45 años, las mujeres pagan tres veces más porque la compañía sabe que pueden tener un embarazo, hay que pagar el parto, la cesárea, la clínica, todo lo demás, entonces le suben los planes. Bueno, resulta que había una señora que tenía 59 años, de muy buena salud, salía a trotar todos los días, muy dinámica ella. El día de su cumpleaños 60, le llega una carta de ISAPRE: ¡feliz cumpleaños señora!, como ha cumplido 60 años su plan sube al doble. Y ella dice; pero si ayer tenía 59 y andaba corriendo feliz de la vida y hoy día sigo igual, corriendo. Estoy igual de sana, ¿por qué razón ISAPRE me sube al doble por una circunstancia que yo no tengo ninguna enfermedad, sino por el hecho de cumplir 60 años? Entonces, ella termina con su caso en el Tribunal Constitucional y el Tribunal declara inaplicable por inconstitucional el artículo 37 de la ley de ISAPRE para ese caso particular, recuerden que es para el caso particular. El Tribunal no dijo: “le violó el derecho a la protección de la salud”, sino que en el mismo numeral donde se garantiza el derecho a la protección de la salud se garantiza el derecho a escoger el sistema de salud por el cual yo deseo atenderme sea público o privado. Entonces el tribunal se agarró por ahí. Dijo: “A esta señora al subirle el doble del plan, ella no tiene plata para pagar el nuevo costo del plan, por lo tanto, se va a tener que salir de ISAPRE. A los 60 años, ninguna otra ISAPRE los recibe –ojo, yo a los 55 ya me tengo que morir con mi ISAPRE, porque si me salgo ninguna otra ISAPRE me va a aceptar–. Claro, no puede aceptar a una persona que a esa edad, tiene más riesgo. No puedo cambiarme. Entonces, esta señora al subirle al doble el plan, no podía pagar. Se tenía que ir, obligadamente, al sistema público que se llama FONASA. Entonces el Tribunal dijo: “Mire, la aplicación de esta norma, el artículo 37 contemplada en la tabla factorial por el cual se calculan todos los planes de salud de todas las ISAPRES, vulnera el derecho constitucional de la señora, no de salud, sino a elegir el sistema de salud actual a la cual desea acogerse, porque ella queda en posibilidad de elegir. Queda obligada a irse al sistema público y, por lo tanto, acojo su acción y declaro inaplicable el artículo 37. 74 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD Bueno, ¿qué pasó? Otras personas empezaron a presentar la acción de inaplicabilidad, basada en este mismo caso. “A mí también me subieron el plan”, ya no a los 59 a 60 años; la mujer embarazada dijo: “yo tampoco puedo pagar, me está pasando lo mismo” y el Tribunal acogió 2, 3, 4, 5… 20 o más acciones de inaplicabilidad. Hasta que uno dijo, de oficio (porque lo puede hacer) voy a empezar un proceso para declarar inconstitucional el artículo 37 de la ley de ISAPRES que establece en la tabla de cálculo factorial de los planes; bueno e inició ello, se demoró cuatro meses y el Tribunal declaró inconstitucional el artículo 37 de la ley de ISAPRES y la derogó. Con lo cual, todas las ISAPRES y las más de quinientas mil personas que estamos al lado de ISAPRE quedan sin tabla de cálculos de los planes, quedamos en el aire. Hasta hoy estamos en el aire, porque este fallo del Tribunal tiene un efecto increíble, porque obligó al gobierno sobrevinientemente a desarrollar una nueva política pública, el Ministro de Salud no tenía entre sus metas preocuparse por ISAPRES y ahora está medio preocupado de elaborar un proyecto de ley que contemple una nueva forma de calcular los planes de ISAPRES, porque en este momento no hay forma. En este momento, la ISAPRE me podría cobrar cualquier monto, por ejemplo, en un mes más a mí me va a llegar la carta de renovación de mi contrato, porque se renuevan año a año los planes, yo pago pongamos 100 dólares de saldo y me pueden decir, “bueno ahora como no hay tabla, no hay ley, le voy a subir a 500 el plan”, porque antes, la ISAPRE, solo podía subir conforme a la tabla, pero ahora entra a tallar la autonomía de la voluntad de un contrato privado, por lo tanto, la ISAPRE me puede subir: “Señor, lo subo de 100 a 500 el plan”, y yo, con los chicos a cuestas, voy a tener que pagar no más, aunque me suba a 500 ¿no es cierto? Entonces, en el fondo el gobierno ahora está muy apurado por mandar un proyecto de ley que reemplace al mecanismo derogado; sin embargo, no hay que sortear la discusión parlamentaria, aunque de esta discusión los parlamentarios harán un festín, retardando la solución a este grave tema. O sea, no habrá una solución a la necesidad de un plan más solidario en que la gente de más edad ya no se sienta discriminada por la edad y va a tener un plan de salud mejor, y eso va a provocar que un fallo de un tribunal termine solucionando un tema que se relaciona con un derecho económicosocial; eso es una luz de esperanza de que, con ingenio, los tribunales puedan empezar a provocar cambios en esta materia de los derechos económicos y sociales. avances Nº 6 75 JORGE VAN DE WYNGARD V. Chile y las Sentencias de la Corte Interamericana Bueno, por último –les decía que– a partir del año 91, Chile quedó sometido a la jurisdicción de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y lentamente, el mundo jurídico ha comenzado a evaluar la posibilidad de llevar casos a estas instancias. Los primeros cuatro casos que ven ustedes son las cuatro condenas que ha tenido el Estado de Chile, hasta el momento, por la Corte Interamericana. Primero, el caso de la película “La Última Tentación de Cristo”. Llegó la película esta, de Martin Scorsese ¿no es cierto? Había un organismo, el Consejo de Calificación Cinematográfica que podía censurar la película conforme a la Constitución que, en su texto original, decía que este era el único órgano de censura establecido para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica, ese era el único caso que se podía censurar. Tal cual, el Consejo de Calificación Cinematográfica consideró que esta película era una afrenta a los cristianos, que el pueblo chileno tenía un profundo sentido cristiano y esta película no se podía ver. Pasaron cinco o seis años, esto fue en el 92 o 93, y un canal privado, de estas empresas operadoras de cable, le preguntó al Consejo de Calificación, “han pasado seis años, las cosas han cambiado, ¿puedo ver la película ahora?”. Sí, usted puede, el Consejo cambió su opinión. Entonces, un grupo de abogados católicos presentó un recurso de protección y dijo: “nosotros como cristianos nos sentimos lesionados en nuestra libertad de culto y creencia por esta película”, y fíjense una cosa curiosísima, casi anecdótica, dijeron que la película dañaba la honra de la persona de Jesucristo; la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso diciendo que efectivamente se acogía para defender la honra de la persona de Jesucristo y además los sentimientos de los católicos y prohibió la película. Se apeló este fallo a la Corte Suprema. La Corte Suprema no se quiso meter en enredos religiosos y dijo: “No se puede proyectar la película”; pero por otra razón técnica “el Consejo de Calificación Cinematográfico no tiene facultad para revisar sus decisiones, si ya la tomó y dijo que no, años después no puede cambiar”. La Corte Suprema se sacó el tema y lo arregló. Otro grupo de abogados sostuvo que: “esto afecta mi derecho a conocer la opinión que tiene Martin Scorsese sobre la persona de Cristo y viola la libertad de expresión, voy a ir a la Comisión y a la Corte 76 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD Interamericana” y efectivamente fueron y ganaron. La Corte Interamericana dijo que al prohibir la exhibición de la película, Chile vulneró el artículo 13 del Pacto, la libertad de expresión y nos condenó. En este caso, el Estado de Chile se portó bien, reformó la Constitución y eliminó la palabra censura y lo cambió por solo calificación para las películas, así que ahora no hay censura para las películas y después cambió la ley del Consejo de Calificación Cinematográfica, cambió su composición, le quitó la atribución de censura y la película se pudo ver y hoy día se puede ver cualquier película en Chile. Así que cumplimos íntegramente el fallo. El segundo caso: caso Palamara. Este era un señor que trabajaba en la Armada de Chile, pero era civil y escribió un libro sobre los servicios de inteligencia de la armada y le fue a preguntar a su jefe superior: “mire yo escribí este libro, es un libro objetivo que no tiene nada comprometedor, quiero publicarlo”. ¡Por ningún motivo! –dijo su jefe–, por ningún motivo puedes publicar el libro y además te voy abrir un sumario por haber escrito este libro. A Palamara lo echaron de la armada, después él dijo: “lo voy a publicar igual porque ahora soy paisano, soy civil y lo voy a publicar igual”. Bueno, la justicia militar le inició un proceso de oficio, fue a dar a la cárcel, le tomaron el computador, se lo incautaron, le destruyeron el disco duro, le rompieron los digitales que tenía y no dejaron publicar el libro, que atentaba supuestamente contra la seguridad nacional... qué sé yo. Bueno, este señor presentó acciones, apeló a la Corte Marcial, presentó recurso de protección, le fue mal, lo rechazaron en todas las instancias, entonces se fue a la Comisión y a la Corte Interamericana y nuevamente el Estado de Chile es condenado por dos cosas; primero, por vulnerar la libertad de expresión al no habérsele permitido al señor Palamara publicar y difundir su libro, y, segundo, por la Justicia Militar en Chile. La sentencia de la Corte Interamericana dice que la justicia militar chilena no es independiente, no es imparcial, no garantiza un debido proceso y sus figuras penales son ambiguas; y que por lo tanto, en conclusión, deben reformar completamente la justicia militar. Finalmente, a Palamara le pagaron indemnización. No salió nunca su libro, parece que él se arrepintió y, en cuanto a la Justicia Militar, estamos en proceso de irla reformando; pero en esa materia hay harto camino que recorrer ahí todavía. Efectivamente, nuestros tribunales militares están integrados por militares en servicio activo y eso no ga- avances Nº 6 77 JORGE VAN DE WYNGARD rantiza la imparcialidad y la independencia por varias cosas. Porque por ejemplo, puede haber un teniente coronel o comandante juez y tiene que juzgar de repente a un coronel o un general, el problema es que como es un militar activo en la mañana es juez y, en la tarde, se ve en el regimiento, y es su superior, entonces en definitiva, es difícil que el inferior vaya a juzgar o a sancionar al superior. Yo tengo una experiencia práctica. Fui abogado en el caso Antuco que se llamó la peor tragedia en el ejército de Chile en tiempo de paz. Cuarenta y cinco reclutas muertos. Ellos estaban en servicio militar en la cordillera, en un refugio. El mayor, que estaba a cargo de este pelotón de cuarenta y cinco jóvenes, les dice, a las seis de la mañana, nevando: marchen hacia el refugio que está en la ciudad. En periodo normal era una hora y media caminando, pero los mandó a marchar con destino al refugio para que se hicieran más hombres, nevando. Y en medio del trayecto viene un cambio climático, aumenta la nevazón y empiezan a morir los reclutas, uno a uno van quedando en el camino, congelados. Cuarenta y cinco reclutas muertos, todos muertos en el camino, los pocos que quedaron llegaron arrastrándose, con hipotermia, etc. Y todo, porque al mayor se le ocurrió que tenían que marchar hasta allí. Bueno, entonces en definitiva, se nombró un ministro en visita especial, un coronel del ejército, entre paréntesis profesor de la Bernardo O´Higgins, Juan Arat, que en paz descanse, falleció justo el año pasado dos días después del terremoto, de un ataque fulminante al corazón, a los 51 años. Él, Juan, ministro especial, coronel de justicia con aspiración de ser Auditor General, después que lo nombraron, empezó a investigar y yo asumí la representación con otro colega, de parte de los familiares de las víctimas –con Juan Arat éramos camaradas, compañeros de universidad, profesores–. Bueno, le pedimos a Juan Arat que citara, como juez, al General a cargo de la zona y al Comandante en Jefe del Ejército, porque el General por responsabilidad de mando, tenía responsabilidad, no digamos el Comandante en Jefe, quizá eso era extremo, pero al menos el General y no nos dio lugar a la medida, claro, porque él era coronel y se aprestaba a ser Auditor General. Imagínense, ustedes, se cita al General y al Comandante en Jefe y exponerlo a la prensa, ¡Comandante en Jefe citado a declarar por la muerte de Antuco! El prestigio del General por los suelos. No se atrevió, no se atrevió. 78 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD Entonces, tengo la experiencia práctica efectiva que la estructura del Tribunal Militar no garantiza la imparcialidad, porque prima el grado evidentemente, a mí no me vienen con cuentos, o sea yo lo viví, lo viví como abogado litigante, no pudimos citar al Comandante en Jefe ni al General, no nos dio lugar a ello. Después Juan Arat fue auditor general, claro, se portó bien. Pero en definitiva, el tema es que no se garantiza la justicia militar. Hasta hace poco en Chile podían juzgar a civiles, también cuando atentaban de palabra o de obra contra militares, entonces, claro, en definitiva, se acusaba al Tribunal de que si el militar castigaba al civil, entonces mano grande para el militar ¿por qué al camarada al revés?, si el civil atacaba al militar mano dura contra el civil, porque estaba atacando al camarada, entonces en el fondo en definitiva, por la experiencia del mal gobierno militar, se hizo más patente, entonces, en realidad, la justicia militar y el debido proceso, saqué un librito en que analicé el debido proceso materia de justicia militar, no cumple los estándares internacionales de la materia, entonces, hay que reformar la justicia militar. Y el caso Palamara, la condena ahí de la Corte nos hizo ver más claro todavía que ese tema había que resolverlo. Otros caso fue el de los señores Longton, Reyes, Cox y otros. Estos señores son ambientalistas, había un proyecto forestal y una empresa forestal Trillium que iba a talar árboles milenarios, etc., como era un proyecto de inversión extranjera pasa por el Banco Central y ellos piden acceso a la información sobre el proyecto forestal Trillium. Querían ver la magnitud de inversión que iban a hacer para obviamente denunciarlo, el Banco central le dice que no, que esa información es reservada y no se puede entregar. Van a los tribunales, según ellos es una información pública que debe ser conocida, los tribunales no le dan la razón entonces, los mencionados señores se van a la Comisión, a la Corte Interamericana. La Corte les da la razón y condenan al Estado de Chile nuevamente por violar la libertad de expresión; pero ahora en la Corte dice una cosa: la libertad de expresión tiene dos facetas una activa que es difundir y una pasiva que es acceder a la información, porque cómo voy a difundir, si primero no accedo a la información, ¿no es cierto?, entonces nos condenan por la libertad de expresión en su sentido pasivo denegar el acceso a la información pública. Bueno, ahí también hicimos varias cosas, modificamos la Constitución para consagrar en el capítulo primero el principio de publicidad o transparencia aplicable a todos los gobiernos del Estado. Dictamos avances Nº 6 79 JORGE VAN DE WYNGARD una ley de acceso a la información pública, creamos un Consejo para la Transparencia –en la cual yo puedo reclamar en caso que un organismo público me niegue el acceso a su información– y hemos capacitado a todos los funcionarios públicos para que hoy día consideren que toda la información que manejan por regla general es pública y solo por ley de quórum calificada se puede establecer la reserva o secreto solo por seguridad nacional, interés nacional que afecte el derecho de los terceros o se comprometa claramente el funcionamiento del órgano; pero de lo contrario, todo el resto de información es pública, y si no me la dan o acceden, yo puedo reclamar al Consejo para Transparencia y puedo ir incluso a la Corte de Apelaciones. O sea, el fallo de la Corte, en este caso, nos sirvió mucho para reforzar la libertad de expresión en esta faceta pasiva que es el poder acceder a la información y hoy día todos los organismos estatales en Chile, del nivel que sean: nacional, regional o local municipal, tienen que tener una página web. En esa página web, deben tener obligatoriamente puesta una serie de información que la ley les dice que tienen que poner y en cada página web tiene que haber un correo electrónico al cual yo pueda dirigirme y solicitar otra información que no está en la página web y el servicio público tiene veinte días para contestar obligatoriamente a mi petición. Entonces hoy día, enhorabuena para los abogados también, porque nosotros siempre estamos pidiendo información, hoy día es mucho más fácil, porque lo hacemos por la página web y nos tienen que responder obligadamente; eso ha sido un avance muy importante; la ley de acceso a la información pública ha solucionado el problema bastante bien, cumpliéndose en el fondo esta sentencia de la Corte Interamericana. Bueno, tres casos, tres condenas, las tres por libertad de expresión El caso Almonacid es más complicado, es un caso que nosotros llamamos un “detenido desaparecido”, caso de derechos humanos, de Gobierno Militar: un señor, profesor, del partido comunista, lo ha detenido una patrulla de carabineros los días posteriores al 11 de setiembre del 73, lo sacan detenido, él se resiste, lo matan frente a su señora y se lo llevan, y nunca más apareció el cadáver. A eso se le llama detenido desaparecido, porque hasta el día de hoy no se encuentra, se supone que muchos cuerpos fueron tirados al mar, entonces no aparecen nunca. ¿Por qué fueron tirados al mar?, porque no apareciendo el cuerpo no hay homicidio. Los tribunales inventaron la figura del secuestro permanente, una cuestión que todos 80 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD sabemos que es mentira; pero de alguna manera procesal entonces, como lo último que consta es el secuestro y no apareció, entonces vamos a estimar que todavía sigue secuestrado, una cosa absurda, como va a estar secuestrado treinta años después; pero los tribunales inventaron ese cuento para agarrar por alguna manera el tema procesal, entonces lo procesan por secuestro permanente, claro, mientras no aparezca el cuerpo. Este caso Almonacid, había sido sobreseído aplicando el Decreto Ley de Amnistía el año 78 y, por lo tanto, no hubo investigación ni nada, entonces la familia llevó el caso a la Corte Interamericana y la Corte condenó al Estado de Chile. Es un fallo que todavía nosotros no digerimos jurídicamente porque la Corte, más allá del caso Almonacid, falló como ultra petita, porque dijo: “Mire, el caso Almonacid se inserta en una práctica de gobierno de la época de ataque generalizado, contra la población civil con distintos matices, y eso se llama crímenes de lesa humanidad y, por lo tanto, calificó al caso Almonacid como un crimen de lesa humanidad, imprescriptible e inamnistiable”. Pero, ¿dónde estaba el ultra petita?, porque dijo, sin que se lo pidieran, “todos los otros casos que hubo son también crímenes de lesa humanidad” y, por lo tanto, en cierta medida e indirectamente, le está diciendo al Estado de Chile que todos esos casos tienen que reabrirlos, investigarlos. El problema es que están basados en la autoridad de cosa juzgada, eso tiene respaldo constitucional, entonces no sabemos qué hacer, digamos, este fallo fue bajo el gobierno de Michelle Bachelet, una persona que uno podría haber estimado muy sensible a este tema, por su padre, etcétera. Pero ella no supo qué hacer, armó una comisión, porque una es, claro, derogar el Decreto Ley de Amnistía, sí, pero eso no anula la sentencia. Declararlos nulos, también, algunos dicen si volvemos a fojas cero vamos a reabrir más de tres mil causas, del orden de tres mil nulidades, donde muchos están muertos, otros están de 80, 90 años de edad, otros están con cáncer terminal –que se yo– vamos a hacer algo o no, y al final no se ha hecho nada, porque es muy difícil y eso plantea un tema –y a eso quiero llegar–, es que en Chile se empieza a plantear el debate de esto de que un organismo internacional –dicen algunos– nos empiece como a pautear de qué manera tenemos que resolver nuestros propios problemas internos. Hay vastos sectores de la sociedad que no lo asumen no se convencen, dicen por qué un señor que puede ser de El Salvador, de México, Colombia o Venezuela nos va a decir a nosotros cómo resolver un problema, que incluso, nosotros mismos no tenemos muy claro cómo hacerlo. avances Nº 6 81 JORGE VAN DE WYNGARD Entonces, se ha desarrollado una conclusión respecto de en qué medida estos fallos y esta especie de progresiva situación de llevar causas a la Comisión y a la Corte Interamericana puede empezar a llevar a definiciones sobre temas debatibles del país por parte de un organismo que ni siquiera está integrado por personas del mismo país cuando conoce un caso. Entonces ahí se ha generado todo un debate bien intenso y eso lo enroco con el caso de la jueza Karen Atala que en este momento acaba de pasar a la Corte Interamericana. La señora Atala es una jueza lesbiana, públicamente ella vive con una historiadora, va a entrevistas, etc. Estaba casada con un abogado. Ella, jueza, él, abogado. Tenían dos niñas y ella en un momento le dice a su marido: yo soy lesbiana y me voy a vivir con mi pareja que es una historiadora y me llevo a las niñas, porque yo tengo la custodia de ellas. El marido, dice ¡no!, las niñas no pueden irse a vivir en una casa donde su madre va a convivir con otra mujer, porque eso va a alterar su niñez, su mente, etc., etc., así que yo pido la tuición para mí. La Corte de Apelaciones le dio la razón a la jueza, la Corte Suprema revocó y le dio la razón al padre y le dijo: las niñas se van con el padre, bueno, la jueza se fue a la Comisión Interamericana y esta, hace unos meses atrás, dijo que pasaba el caso a la Corte Interamericana, dándole la razón a la jueza, entonces a lo mejor vamos a tener un fallo en la Corte que nos dice que hemos violado la igualdad ante la ley y hemos discriminado arbitrariamente a la jueza Karen Atala y condena al Estado de Chile. Y ese es un tema donde si ustedes nuevamente hacen una encuesta a la sociedad chilena resulta cincuenta y cincuenta o ahí, entre los partidarios de la jueza y los partidarios del papá abogado, entonces es un tema no resuelto entre nosotros; ahí viene de nuevo el asunto de que van a ser unos siete señores que ni siquiera conocemos los que decidan sobre un tema valórico, sensible en la sociedad chilena donde todavía hay posiciones encontradas y fundamentadas y serias?. ¿Y vamos a tener que cumplir o arreglar el tema de discriminación, porque estos siete señores lo deciden?: Entonces, –¿se fijan?– estos dos casos nos han llevado a este debate fuerte que está empezando y porque se avecinan nuevos casos de cuestiones muy importantes. Distinto es que –estos temas– estuvieran ya claramente orientados en un sentido en la sociedad chilena, sin embargo, son temas muy debatibles, entonces se genera la discusión sobre la jerarquía de los tratados, ¿no es cierto? nuevamente si priman los tratados internacionales, prima la Constitución, si priman los tribunales internos, priman los tribunales 82 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD internacionales. Es una discusión para nada resuelta en Chile. Es decir, hay posturas diametralmente opuestas, jueces que están en posturas completamente distintas, doctrinas, profesores, etc., entonces es un tema debatible. Mientras tanto, los casos siguen llegando a la Comisión y a la Corte Interamericana. Ustedes han tenido que enfrentar también varios fallos de la Corte, pero no sé el nivel de debate que hay acá respecto del tema de la Corte Interamericana, pero entre nosotros es muy fuerte, porque en ningún caso uno podría decir que la mayoría del país está feliz con el tema de la jurisdicción internacional. Hay mucho debate en casos como éste. Bueno, a través de estos ejemplos, yo quise mostrarles casos que, en general, han dado más que hablar en Chile en los últimos veinte años materia del conflicto ideal de derechos fundamentales. El tema va de menos a más, claramente por los factores que involucraba en las primeras diapositivas, pero vamos a seguir teniendo este tipo de conflictos. Hay temas que se han resuelto en favor de posturas conservadoras, hay temas que se han resuelto en favor de posturas liberales y, probablemente, eso también se va a seguir viendo, porque la sociedad chilena, al menos, en torno a esas posturas está debatiendo. Hay sectores conservadores y hay sectores liberales, eso también se refleja en los jueces, se refleja en los fallos, pero claramente es un tema que va a dar mucho más que hablar en el futuro, y yo sé que acá también seguramente es un tema que está generando mucha conflictividad, porque hoy en día estamos en una época en que la gente hace valer sus derechos y los reclama y busca instancias, y, por lo tanto, se genera esta conflictividad. Bien, muchas gracias por su atención y su paciencia. avances Nº 6 83 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS 84 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Jurídica • Nº 6 [pp. 85-97] TEMAS ACTUALES DEInvestigación CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS 1 NOTA DE REDACCIÓN El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido maestro Néstor Pedro Sagüés desarrolló en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los días 13 al 16 de junio de 2011 en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan trascendente ponencia. SUMARIO: I. Constitución viviente. II. Influencia de los tribunales externos. III. Los tribunales constitucionales y los cambios sociales. 1 Abogado por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Litoral, Doctor Honoris Causa por la UPAGU y catedrático invitado de diversas universidades y escuela judiciales latinoamericanas y de España. Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Magistrado Judicial y asesor de varias Convenciones Constituyentes. Preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. avances Nº 6 85 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS 1. Constitución viviente La noción Constitución viviente nace fundamentalmente de la literatura constitucionalista estadounidense, destacándose los aportes de Michael Perry, sin perjuicio de otros aportes y de las coincidencias parciales que dicha idea registre en varios publicistas. Para entender el concepto de constitución viviente es necesario situarse en el escenario constitucionalista estadounidense, donde se enfrentan rudamente posiciones conservadoras y renovadoras en torno a la interpretación constitucional, conflicto que ha impactado en la idea misma de lo que es una Constitución. Las posturas conservadoras, rotuladas también textualistas, originalistas, tienden a considerar la Constitución como un documento escrito, una obra acabada cuya interpretación fiel, para merecer el nombre de tal, debe respetar tanto la palabra como la intención del constituyente histórico. Por lo demás, solo hay una interpretación posible de la Constitución: la que siga su letra y su espíritu autoral. En el bando opuesto, las tendencias renovadoras emancipan al intérprete de la voluntad de ese constituyente fundador. En su misión de actualizar un instrumento que tiene ya más de dos siglos, se recurre a varios argumentos. Uno de ellos es, por ejemplo, el de las “cláusulas abiertas” de la Constitución. La idea de Constitución viviente pretende romper definitivamente con el textualismo y el originalismo, revisando el concepto mismo de Constitución y el de interpretación constitucional. En concreto, postula la independencia de la actual comunidad, tanto del texto original como de las valoraciones e intenciones del constituyente histórico. En síntesis, la Constitución debe leerse, entenderse y aplicarse del modo como lo haría el pueblo hoy, actuando como constituyente actual. Por ejemplo, en el caso Bowers, tramitado por la Corte Suprema Norteamericana se había dicho que si, la moralidad colectiva podía enjuiciar los actos aun privados, y si ese juicio era negativo, el Estado tenía un interés público relevante para condenarlo, en el caso Lawrence iba a decir: “no hay interés público relevante del Estado en castigar conductas íntimas o privadas”; eso sí importa un cambio jurisprudencial muy importante, muy significativo. Para justificar ese cambio la Corte Suprema va a hacer uso de determinados argumentos, va a ir al dato sociológico, va a ir al intérprete externo y va a utilizar la mayoría del tribunal. Es un fallo que se re- 86 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD suelve 6 contra 3, va a utilizar la doctrina de la Constitución viviente, porque va a sostener como preludio para entender el cambio que las pautas morales de cada generación pueden mutar, pueden cambiar y consecuentemente existe un derecho de la sociedad de cambiar de criterios acerca de lo que es correcto y de lo que es incorrecto. Ese es el punto de partida. No dice: “adherimos explícitamente a la doctrina de la Constitución viviente”; pero está manejando el argumento de las generaciones que es un argumento vital para la doctrina de la Constitución viviente y el argumento de las generaciones indica que cada generación tiene el derecho de juzgar, de interpretar la Constitución conforme a sus pautas culturales con lo cual puede haber diferentes interpretaciones de la Constitución. Y de hecho puede haber, en el fondo, diferentes constituciones, según las distintas generaciones que tengamos en consideración. Ustedes dirán, el texto constitucional es el mismo; pero el contenido de ese texto varía en función de las pautas de cada generación. Bueno, en Lowrence versus Texas, la Corte sienta esa tesis y afirma que la mayoría del Tribunal nunca debió dictar una sentencia como la que dictamos hace 16 años en Bowers, dice la mayoría. La minoría de la Corte, el sector conservador, Scalia, por ejemplo, afirma por el contrario que la estabilidad y la seguridad de la Constitución no puede quedar a merced del parecer de las mayorías sociales, es la tesis de la Constitución segura, de la Constitución firme, de la Constitución estable frente a la tesis de la Constitución viviente que evidentemente es una tesis que propicia la Constitución mutable. Aunque el texto me parece permanece igual, volvemos a la tesis anterior a la doctrina de la Constitución viviente, donde para la Constitución viviente el texto es un punto de partida, es la pista de despegue, pero no es el fin de la interpretación. Comienza con el texto, pero no termina con el texto; en cambio, para la minoría, las mutaciones de las creencias y las valoraciones sociales no pueden alterar el contenido de la Constitución, o sea tenemos acá un conflicto entre Constitución viviente o Constitución estable, la mayoría (6) Constitución viviente, la minoría (3) Constitución estable. Bien, la mayoría decide. Ahora qué argumentos da la mayoría para explicar los cambios sociales que la sociedad norteamericana entiende como correctos para castigar o no castigar actos homosexuales libremente consentidos, practicados en absoluta privacidad. Bueno para eso va a hacer un rastreo sociológico y va a hacer un estudio de la legislación condenatoria de estos fenómenos de homosexualismo vi- avances Nº 6 87 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS gente en Estados Unidos, repito, entre adultos, libremente consentidos, practicados en la intimidad, olvidémonos de actos de violencia, olvidémonos de actos con menores, olvidémonos de actos públicos extraños; y entonces hace esta constatación: en el año 1961 estamos hablando de 50 años atrás, 50 Estados de la Unión Americana castigaban este tipo de relaciones, 50, prácticamente todos; posteriormente en 1986 que es cuando se dicta el caso Bowers, ese que dijeron que era constitucional, el número se había reducido a la mitad 24 y, en el 2003, solamente 13 Estados sobre 50 castigaban los actos de pederastia y, en realidad, 4 punen estos actos entre homosexuales. Trece castigan la pederastia practicada aun entre hombre y mujer, 4 solamente los actos de pederastia entre homosexuales, permitiéndolos entre una relación heterosexual. Claro, la mayoría dice hay un repliegue punitivo evidente de 51 Estados a 13 o 4, antes eran prácticamente todos, y ahora solamente un veinte por ciento, y para algunos ese es un dato por el que la mayoría de la sociedad norteamericana no quiere castigar actualmente ese tipo de relaciones. Eso, más la doctrina de la Constitución viviente, en conclusión: hay un sentimiento de no castigo, de no punición que vamos a hacer valer. Qué opina la minoría de la Corte Suprema, la opinión de la minoría es: bueno si todavía en 13 o 4 Estados hay punición, quiere decir que todavía hay un cupo importante de Estados que castigan. La mayoría habría dicho, inclusive que entre estos 13 o 4 Estados no hay demasiados procesos penales; en la realidad, puede haber un abandono fáctico, una especie de derecho consuetudinario de no castigo, pues normalmente no se castiga; en los 13 Estados figura como delito, pero no se opera de hecho contra los presuntos delincuentes. La minoría dice: ah, bueno, eso es discutible, no sabemos si no se castiga, la mayoría no prueba que no se castiga. Están discutiendo lo que es verdad y mentira en el orden de las realidades. Uno de los problemas del recurso al dato sociológico es averiguar si es verdad o no lo que yo digo como dato sociológico y, en este caso, lo que es interesante en la sentencia es que la mayoría del tribunal afirma una cosa y la minoría le niega esa afirmación, no le niega que sean 13, porque eso es una estadística, le niega la no punición práctica. Le niega el abandono de hecho de esos delitos. La mayoría también dijo además, desde el punto de vista doctrinario que existe un derecho a la privacidad de las personas que tienen 88 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD la suerte de blindaje contra la opinión pública colectiva. La minoría responde: ¡eso no es cierto!, tenemos una serie de normas vigentes en muchos Estados que se inmiscuyen en la vida privada, por ejemplo, están los que castigan –hablamos siempre de relaciones entre adultos libremente consentidas–, están los que castigan penalmente el incesto, están los que castigan penalmente el adulterio, están los que castigan penalmente la zoofilia y están los que castigan penalmente la masturbación. Bueno, después de este panorama sexual tan ameno que brinda la minoría, la verdad es que si van a Estados Unidos, si vamos, tenemos que comprarnos un buen mapa y hay que fijarse con mucho cuidado en qué Estado estamos, porque los errores geográficos pueden ser fatales, comprendan, pueden terminar enjuiciados por no sé el Estado “X”, por algo que ustedes no consideraban delito; pero acá tenga cuidado con los perritos, tenga cuidado con las gallinas, porque puede terminar sus días en la cárcel, a lo menos resistan la tentación ¿no?, hasta que compre el mapa al menos, después ya podrá operar conforme le parezca. Como ustedes ven, esto provoca un poco de risa y así nos revela también un estado de seudopuritanismo todavía subyacente, en uno de los primeros países del mundo en donde, se supone, que estas etapas ya se encontraban superadas, por eso, agrega la minoría “no existe el derecho constitucional hacia la homosexualidad”, la prueba es que hemos aceptado muchas veces esta Corte Suprema que los homosexuales no sean aceptados en las fuerzas armadas y eso lo hemos declarado constitucional, entonces, y la mayoría no rebate esta afirmación de la minoría. No tiene argumentos, el único argumento que si maneja es que, bueno, para nosotros –la mayoría– los actos íntimos están tutelados por la privacidad y si están condenados, podemos revisar esa condena o podemos declararla inconstitucional en el futuro si se plantean judicialmente los recursos del caso. II. Influencia de los tribunales externos Esto es una muestra de aplicación discutida –como ven– del recurso al veto sociológico, y el recurso al intérprete externo se plantea, porque la mayoría para reforzar la tesis de declaración de inconstitucionalidad va a utilizar por primera vez en la historia judicial estadounidense –va a fundar su decisión– en datos provenientes de tribunales del exterior y no solamente tribunales; por ejemplo, un informe del Parlamento Británico de los años cincuenta, donde se levantó el castigo penal que existía en Inglaterra respecto de las relaciones privadas entre homosexuales y el que cita también una colección de casos del Tribunal Eu- avances Nº 6 89 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS ropeo de Derechos Humanos, casos contra Irlanda, casos contra Chipre… entre otros, contra el Reino Unido donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que el castigo penal violaba el derecho de privacidad de libre opción sexual, etc. La Corte norteamericana utiliza ese material diciendo: estos tribunales, sobretodo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es un tribunal supranacional que lo consideramos modélico, ejemplar e incorporamos esa jurisprudencia a la nuestra para fundar nuestra decisión. Qué le responde la minoría, la minoría le responde también por palabras de Scallia, que la Corte Suprema de Estados Unidos no debería imponer novedades o modas extranjeras a los estadounidenses; es una especie de autismo constitucional. Estas modas extranjeras acerca de cómo interpretar las relaciones homosexuales intimas no deben ser importadas al caso norteamericano, aquí tenemos que resolver con nuestras pautas culturales y no atender esos datos que vienen del exterior; claro, y esto entonces replantea el tema de si es bueno o es malo utilizar criterios de interpretación constitucional sobre un tema determinado tomados de tribunales del exterior. Aquí haría un breve balance de argumentos a favor y en contra muy telegráfico, que en concreto serían lo siguientes: argumentos a favor de qué puede tener de bueno recurrir a un tribunal extranjero, bueno, en primer lugar que hay tribunales extranjeros de prestigio como, bueno, la Corte Suprema de Estados Unidos, no sé, el Tribunal Constitucional Español, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, es decir, que podemos recurrir a lo que en sociología se llama prestigio prestado, utilizo un argumento dado por un tribunal de prestigio para fundamentar una decisión personal. En segundo término, esos criterios extranjeros muchas veces tienen calidad y muchas veces tienen una mayor objetividad que los datos que podemos elaborar aquí, es decir, una sentencia dictada en el Perú por el Tribunal Constitucional peruano sobre un tema por ejemplo, que divida mucho a la sociedad peruana puede ser una sentencia contaminada de intereses políticos, económicos, sociales, latentes en el medio donde se está decidiendo el caso; en cambio, si el Tribunal Constitucional para resolver ese mismo tema se funda en el Tribunal Constitucional español o en la Corte Constitucional española dirá: ah, bueno, esto viene ya procesado del exterior, no podemos decir que este criterio está viciado por intereses locales, sino que lo importamos de un tribunal que para nosotros resulta más neutral para decidir el tema, o sea, el argumento de la calidad, el argumento de la imparcialidad son 90 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD argumentos en favor del Derecho extranjero; no del Derecho extranjero, de la interpretación. Bien, como argumentos en contra podemos tener el argumento de la ajenidad, o sea que un país puede resolver unas pautas, un criterio, un asunto conforme a sus pautas culturales que pueden no ser necesariamente las nuestras, vamos a dar un ejemplo: ustedes, desde luego conocen la existencia del derecho de rectificación o respuesta al derecho de réplica que figura en el Pacto de San José y en algunas constituciones; bien, la Corte Suprema de Estados Unidos ha entendido que el derecho de réplica es inconstitucional, porque impone una censura a los diarios, a los medios de difusión, es decir, ellos entienden qué censura ocurre tanto cuando el Estado le obliga a un medio a no publicar algo, no publique esto, como también cuando le obliga a publicar algo contra la voluntad del medio de difusión, entonces si el medio de difusión tiene que publicar una réplica estaría siendo censurado en lo que llamaríamos censura positiva, no negativa, pero positiva. Bueno, eso es un criterio muy protector de la libertad de expresión, muy protector de los medios de difusión que en otros países no ha tenido esa respuesta. La Corte Suprema argentina ha entendido que el derecho de réplica es un derecho que complementa el de libertad de expresión y que no lo ultima, ni lo restringe, ni lo daña, ni lo perjudica son diferentes perspectivas en diferentes sociedades. Y también se corre el riesgo en el uso del intérprete externo de la transferencia de responsabilidades, o sea, supongamos que, de hecho ha pasado con la Corte argentina, hay un problema aquí muy difícil, o en Argentina, entonces el Tribunal Constitucional dice: bueno, como lo ha absuelto el Tribunal Constitucional español, la solución es esta, punto y la aplico, en tal caso, muchos tribunales pueden tener la tentación de lavarse las manos, no, de huir el debate, la solución del problema remitiéndose a lo resuelto por otro tribunal. La Corte Suprema argentina, por ejemplo, por el tema de los indultos y las amnistías a los militares resolvió los casos inclusive con la aplicación retroactiva de superación del principio de cosa juzgada, del non bis in idem diciendo que la Corte Interamericana tiene tal criterio, entonces ya está. Bueno, en resumen, el recurso al dato sociológico es una consecuencia inevitable de la aceptación total o parcial de la doctrina de la Constitución viviente, si acepto la doctrina de la Constitución viviente, tengo que zambullirme en un medio social y decir qué opina la gente avances Nº 6 91 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS o cuáles son las creencias sociales predominantes; estos se llaman problemas de prueba de lo que estoy diciendo. Nosotros tuvimos una sentencia donde la Corte Suprema tuvo que revisar la constitucionalidad de una ley, de un artículo de la ley del matrimonio civil que prohibía a los divorciados casarse nuevamente, hay quienes veíamos eso como un mecanismo de defensa, para los divorciados, pero hay quienes no y dijeron –es una broma desde luego– que el divorciado tenía el derecho humano de contraer nuevas nupcias, de intentar recomponer su familia con una nueva pareja legalmente, en paridad de condiciones como el matrimonio hecho por primera vez. Y la Corte Suprema en un fallo donde hizo aplicación al dato sociológico dijo: bueno, durante cien años la sociedad argentina aceptó que el divorciado no estuviera en condiciones de contraer nuevo matrimonio, pero hoy día la sociedad entiende que hace la dignidad del divorciado, los derechos de su personalidad, de intentar la nueva empresa matrimonial y de intentarla legalmente, si él lo quiere hacer así, si quiere una relación de hecho perfecto, pero si quiere contraer enlace, hay que darle oportunidad y no tratarlo en inferioridad de condiciones, sino en base a principios de igualdad y de dignidad de persona, y declaro inconstitucional la norma prohibitiva. Bueno, nadie discutió si eso que la Corte decía que era opinión de la sociedad, si era bueno o malo, aparentemente la sociedad aceptó que la mayoría pensaba eso y ahí quedó, y cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en el caso Zamora Bolaños que vimos hace un rato, declaró que la mayoría de los costarricenses querían que el derecho a la paz fuera un derecho a exigir ante los tribunales y que incluyera no meterse en aventuras bélicas todo el mundo dijo ¡ha perfecto!, es decir, ahí parece ser que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica sin probarlo se remitió a un hecho notorio que no precisa prueba. Es decir que, en síntesis, el recurso del dato sociológico es una consecuencia necesaria, de la doctrina de la Constitución viviente, si ustedes la aceptan, también hay que aceptar el recurso del intérprete externo hay que reconocer que en un mundo globalizado cada vez más, la intercomunicación entre las altas cortes de justicia y los tribunales constitucionales es un dato de la realidad contemporánea; practicar un autismo nacionalista resulta demodé y resulta además una actitud raquítica y mezquina en el mundo contemporáneo, y que no es nada malo, sino que es bueno tener en cuenta cómo se ve en el exterior tal o cual problema jurídico. 92 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Inclusive hoy día hay una expresión que ustedes habrán oído seguramente del diálogo entre los tribunales que algunas veces son un diálogo entre tribunales de igual categoría como puede ser el Tribunal Constitucional de Perú y la Corte Constitucional de Colombia que se pueden citar mutuamente y otras veces un diálogo entre tribunales nacionales y tribunales supranacionales como la Corte Suprema de Argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando en diferentes sentencias una menciona a otra en coincidencia o no, y viceversa. Es tema muy ágil, muy de actualidad en materia de control de constitucionalidad. III. Los tribunales constitucionales y los cambios sociales Bien, el otro tema que es políticamente muy apasionante y discutible es el rol, el papel de los tribunales constitucionales en materia de, o cuando actúan, o si deben actuar o no, como agentes de cambios sociales; bueno, es un tema que plantea digamos así, interrogantes en torno a la legitimidad del activismo judicial o de la justicia constitucional en materia de cambios sociales. Aquí vamos a aclarar que un tribunal puede actuar como operador de cambios sociales en dos sentidos diferentes; el nivel primero es cuando un tribunal constitucional analiza la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de un cambio social dispuesto por el Congreso o por el Poder Ejecutivo a través de un decreto de urgencia, aquí el Tribunal Constitucional no está haciendo el cambio social, lo que está haciendo es aprobándolo, convalidándolo o rechazándolo como inconstitucional. Por ejemplo, para la historia vieja, en 1930, el presidente de Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt, ante la crisis mundial de aquel año pasa del liberalismo al neoliberalismo mediante políticas públicas de apoyo social a los sectores, sobretodo, sin trabajo, mediante seguro de desempleo, seguro de salud, más intensos, hoy día todo eso nos parece pan comido, pero en ese momento, los sectores conservadores entendieron que se violaba la Constitución, porque el Estado estaba interfiriendo en los contratos individuales de trabajo y no era obligación, no tenía derecho el Estado para inmiscuirse en esas relaciones laborales y la Corte, en ese caso, paró el cambio social con declaraciones de inconstitucionalidad. La historia termina 4 años después, cuando eran 5 jueces contra 4, se realizan nuevas elecciones, Roosevelt es reelecto y un juez de los cinco conservadores cambia de criterio, diciendo que si la sociedad había apoyado al presidente Roosevelt con una nueva reelección, ratificando avances Nº 6 93 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS el programa social, entonces ese dato sociológico le obligaba a él a cambiar de criterio, porque entendía que había una voluntad popular de aceptación de la constitucionalidad de esos planes. Aquí la Corte primero dijo no al cambio social y luego dijo sí; no lo liberó el cambio social, lo rechazó y lo convalidó; bueno, esa es una primera posición más clásica, más fácil de entender. La segunda posición del Tribunal Constitucional es cuando él lidera un cambio social, o sea, cuando ante el silencio del ejecutivo o del legislativo el Tribunal Constitucional provoque un cambio social. Por ejemplo, en Estados Unidos, cuando en los años 50, en el caso Brown versus Board of Education, la Corte Suprema abandona la jurisprudencia anterior –recuerdan, ustedes, aquel problema de la integración de los niños negros en las escuelas– del caso Penny, que era “iguales, pero separados” por la tesis de “iguales, pero juntos”, es decir, consagra la integración racial en las escuelas, que no fue fácil, que obligó –recuerdan, ustedes– el envío de tropas federales para obligar a los directores de las escuelas y obligar a los gobernadores que no querían cumplir la sentencia de la Corte. ¡Eh! con tropas federales ejecutan la decisión del Tribunal. Vean aquí la Corte Suprema en Estados Unidos, que opera como Tribunal Constitucional, lideró el cambio social, ya esto es más opinable, ¿no es cierto?, es más discutible, es como que el Tribunal Constitucional, tome la iniciativa de un cambio social. En este último ámbito, porque el primero es prácticamente poco discutible, no ofrece mayores problemas, o sea cuando un tribunal constitucional emite un juicio de valor positivo o negativo frente a un cambio social. Aclaremos que para la tesis tradicional antigua los cambios sociales eran cuestiones políticas no justiciables o sea que los tribunales constitucionales debían lavarse las manos, no debían decir ni sí, ni no, simplemente era materia ajena al tribunal; pero ya desde hace unos cuantos años, frecuentemente los tribunales constitucionales se pronuncian por la constitucionalidad de ciertas políticas sociales dispuestas por el Congreso y por el Presidente que constituyen cambios sociales; pero que pasa, la gran pregunta es: si un tribunal constitucional puede iniciar un cambio social, por ejemplo, acogiendo una acción de amparo, si se reclama una vivienda o medicamentos o bueno algún otro servicio social, sin que haya ley que lo disponga. En este tema tan opinable, tan discutible, me parece que podemos entrever estas tentativas de solución; la primera: si el cambio social 94 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD está previsto por la Constitución, entonces a un tribunal constitucional ante un supuesto de silencio del Presidente y del Congreso respecto del cambio social programado por la Constitución, parecería ser que un tribunal constitucional está autorizado –para ejecutar en la Constitución– a inaugurar el cambio social, a liderarlo siempre que el Presidente o el Congreso hayan incurrido en inconstitucionalidad por omisión, en mora legislativa. Vamos al grano, la Constitución a lo mejor reconoce un derecho social, pero puede reconocerla de distintas maneras, la Constitución puede decir: todos los habitantes tienen derecho a una vivienda, ahí está claro, pero la Constitución puede decir también, todos los habitantes tienen derecho a la vivienda en la medida en que haya fondos para ello. Entonces ahí no hay una obligación del Estado de proporcionar automáticamente viviendas, sino que el afectado por no tener vivienda tendría que decir: me presento y reclamo una vivienda, porque el Estado tiene fondos para las viviendas y no cumple con la Constitución, o sea, demostrar que el Estado es un incumplidor de la Constitución, en cuyo caso, probablemente lo veremos mañana con más cuidado, el Estado si incurre en inconstitucionalidad por omisión. El Tribunal Constitucional podría decir: acá hay omisión oficial, y entonces lidero el cambio social, autorizo este beneficio social, lo que va a provocar algún cambio social, porque la Constitución lo manda y el Estado lo está incumpliendo. Pero, la tercera alternativa que puede darse, más difícil, es, si la Constitución no enuncia un derecho social de manera explícita, ¿podría un tribunal constitucional otorgarlo?, esto nos lleva al tema del activismo a todo trance de un tribunal constitucional que algunas veces puede plasmarse a través del despliegue de ciertas cláusulas constitucionales de los derechos no enumerados o implícitos que son derechos que emanan de la dignidad de las personas, de la forma democrática de gobierno, etc. La pregunta es: ¿un tribunal constitucional podría iniciar un cambio social no mencionado expresamente por la Constitución, pero inferible tal vez de ella a través de ciertas reglas, ciertos preceptos o a través de las cláusulas de los derechos no enumerados? Ya estamos aquí, nos vamos acercando al final de la exposición, en las hipótesis extremas de un tribunal constitucional generador de cambios sociales, ante cláusulas constitucionales no claras. avances Nº 6 95 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS Por ejemplo, la Constitución Argentina afirma en el artículo 14, que todas las personas tienen derecho de acceso a la vivienda digna, ¿qué quiere decir acceso a la vivienda digna?, ¿qué quiere decir acceso?, si él mira la vivienda, chao, luego retírese. Es una cláusula ambigua, indeterminada, que el neoconstitucionalismo diría: “ah, eso es un principio, los tribunales pueden desplegarlo”, el activismo judicial es legítimo para desenvolver, para desarrollar la Constitución y la doctrina, la Constitución viviente le diría: “bueno, si hay un reclamo social predominante que sea también justo, que sea legítimo, no un reclamo social ilegítimo”. ¿Qué pasa si una comunidad quiere discriminación racial?, cuidado que no es una hipótesis absurda, en Alemania, el nazismo resultaba apoyado por la mayoría del pueblo alemán y querían discriminaciones raciales, en ese caso, el Tribunal Constitucional, si se daría esa política, sería si un agente de cambios sociales al revés, ¿no? Una especie de involución social, no de cambio de desarrollo social, o sea, cuidado con el recurso a las mayorías que algunas veces las mayorías piensan bien y otras veces las mayorías pueden pensar para la mona ¿no?, como decimos en algunos lugares. Bueno, supongamos que sea una cláusula no clara o una cláusula que permite el cambio social, no la cláusula que lo prohíba, que lo permite, pero no expresamente o me voy por la teoría de los derechos no enumerados y habilito o no un cambio social, bueno, la teoría de la doctrina de la Constitución viviente diría: “si hay reclamo social claro, predominante y justo, legítimo, sano en sí mismo, entonces en ese caso el tribunal constitucional estaría habilitado para liderar un cambio social aunque el ejecutivo y el legislativo no lo hayan dicho”, que sería un poco el caso Brown, ¿no?, cuando la Corte habilita la integración en las escuelas entre niños blancos y niños negros como les había comentado. Si el reclamo social es injusto aplicaríamos como tope la doctrina Radbruch que ya dijimos, de que la injusticia extrema no es derecho y entonces diríamos: bueno, por más que la sociedad reclame un cambio social involutivo o negativo o lesivo de los derechos humanos, en ese caso, lo siento mucho, la sociedad tendrá sus deseos y sus aspiraciones pero los derechos de la mayoría no pueden lesionar derechos naturales de las personas y, por lo tanto, ese cambio social que sería un cambio social negativo carecería de sustento axiológico de legitimación para ser implementado por un tribunal constitucional. De todas maneras y para concluir, un tribunal constitucional sabemos es un cuerpo jurídico y político al mismo tiempo, el ser político –no digo político partidista, pues eso sería horrible–, político en el sentido que el 96 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Tribunal Constitucional, como intérprete de la Constitución, disciplina la vida social, como órgano que puede derogar normas inconstitucionales o abolirlas, es legislador negativo, algunas veces es legislador positivo y, por lo tanto, tiene que actuar con perspicacia política, por ejemplo, una regla de oro en el Tribunal Constitucional antes de emitir una sentencia es preguntarse las consecuencias, los resultados, los efectos de una decisión e impacto económico y social de una sentencia. Es obligación como órgano político medir sus resultados, ningún tribunal constitucional del mundo puede darse el lujo de dictar sentencias sin importarle qué pasa con estas sentencias, qué dirán a un medio social, cuál va a ser la respuesta, cuáles van a ser los efectos. La habilidad de un tribunal será dar la mejor respuesta y si no hay mejores respuestas, dar la respuesta menos mala o sea la tesis del mal menor, es una ecuación de resultados que debe manejar con gran cautela, porque no se trata solamente de hacer justicia a locas o a ciegas, sino justicia en un medio y en una realidad concreta. Bueno, esta ha sido la exposición un poco comprimida en función de la hora, ameritaría un par de preguntas. Gracias. avances Nº 6 97 BRUNO NOVOA CAMPOS 98 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista Investigación Jurídica • Nº CONSTITUCIONAL 6 [pp. 99-105] KELSEN EN PARIS: EN de DEFENSA DE LA JURISDICCION KELSEN EN PARÍS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL1 BRUNO NOVOA CAMPOS 2 SUMARIO: I. Introducción. II. Kelsen en París: en defensa de la jurisdicción constitucional. III. Influencias y temores de la jurisdicción constitucional en el Perú. IV. Conclusión. V. Bibliografía. I. Introducción Desde que ingresamos a los claustros académicos los currículos de las facultades de Derecho nos reciben con un curso denominado “Introducción al Derecho” o “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, en donde, inevitablemente, estudiamos las denominadas Teorías del Derecho y, sin pensarlo –luego de un estudio de todas ellas– caemos en el pensamiento del profesor vienés. Sin duda, el autor de la Teoría Pura del Derecho no solo cultivó el estudio de la Teoría del Derecho o, del Estado; también, incursionó en otras ramas del campo jurídico como, por ejemplo, el Derecho Constitucional e Internacional. Kelsen, de joven, cultivó la literatura –incluso publicó un poema– y como no, la filosofía; filosofía que, aunque fuera finalmente abandonada, no fue 1 Ponencia presentada al I Congreso Internacional de Derecho Constitucional realizado en la ciudad de Cajamarca-Perú, los días 17 y 18 de junio de 2011. 2 Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU y de la UNC. avances Nº 6 99 BRUNO NOVOA CAMPOS dejada de lado. Al ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena –de donde, luego de diversos problemas por su vinculación judía, sería profesor de ella y, posteriormente, decano– comenzó una vida académica fecunda, llena de viajes (se mudaría luego a Colonia, Praga, Ginebra y, finalmente, a California, donde falleció en 1973), conferencias y defensas ante críticas (algunas de ellas, le causaron gran pesar). A América Latina llegó hasta en dos oportunidades. En la primera (1949), tuvo ocasión de visitar a la comunidad académica argentina en el campus de la Universidad Nacional de Buenos Aires donde tuvo oportunidad de polemizar frente a un gran jurista gaucho: Carlos Cossio. En su segunda visita, lo tuvimos algo más lejos de nosotros: estuvo en México, invitado por la UNAM para dictar una serie de conferencias (30 de marzo de 1960). Se mostró siempre preocupado por el entendimiento de su pensamiento, por lo que dejó en manos de Emilio O. Rabasa un manuscrito en inglés que posteriormente fuera publicado por la UNAM y, con permiso del Hans Kelsen Institute publicado en nuestro país en 1993 primero y, en el 2001, luego con el título de “Introducción a la Teoría Pura del Derecho”. Sin duda, de pensamiento siempre claro e incansable en su labor académica es pues, a pesar del tiempo transcurrido: punto de partida inevitable. II. Kelsen en París: en defensa de la jurisdicción constitucional El profesor García Belaunde recordó hace poco en un texto suyo (2009), una visita del profesor vienés que, en sus palabras, no fue descubrimiento alguno; más bien, algo olvidado y que, viéndolo ahora en perspectiva diríamos: necesario de recordar. Todo empezaría en el Quinto Encuentro de Profesores Alemanes de Derecho Público, celebrado en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, en donde Kelsen defendería el valor jurídico de la Constitución, así como la necesaria presencia de un órgano ad hoc encargado de velar por su supremacía; dicha postura fue, sin embargo, objetada básicamente por el preeminente papel que se le atribuía al Parlamento, entonces (tal fue el caso que el propio Kelsen centraba la labor del Tribunal Constitucional como el de un legislador negativo, es decir, respetaba el status del Parlamento como el de legislador positivo). Poco después, seguramente ansioso de ser escuchado por un auditórium que apoye su tesis, llegaba a París en octubre de 1928 –llegaba a la cuna de la Cultura de inicios del siglo XX, tal cual lo hicieron algunos 100 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL de nuestros intelectuales (César Vallejo, José Carlos Mariátegui); llegaba en fin, a la ciudad en donde Hemingway fue muy pobre, pero muy feliz (una importante foto de la época en: E. Hemingway. “París era una fiesta”, 1964)–; se instaló así, aunque por pocos días, en el recién fundado Instituto Internacional de Derecho Público, ubicado en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad de París. Para ello, había hecho traducir al francés su ponencia presentada en Viena a uno de sus discípulos –Charles Eisenmann–, quien al parecer de los estudiosos en Derecho constitucional se tomó ciertas licencias, especialmente porque el texto presentado en el Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Público no tenía título (solo se publicó un año después y bajo el tema de la agenda “Esencia y desarrollo de la jurisdicción estatal”) por lo que Kelsen la presentaría como “La garantía jurisdiccional de la Constitución” seguido –aquí la licencia de Eisenmann– del término “justicia constitucional”; ello ocasionó ¡un grito al cielo! por parte de sus seguidores, ya que es sabido que el concepto de justicia era considerado por Kelsen como algo ciertamente, metajurídico. Al parecer la respuesta a ello se encontraría primero, en la amistad entablada entre ambos (Kelsen prologaría la tesis doctoral de Eisenmann) y segundo, por el reciente despegue de la ciencia procesal en Francia (hablábamos entonces de un Derecho francés más bien, procedimental); a diferencia del importante impulso alemán de la época a la ciencia procesal (gran aporte de Bülow, Wash, J. Goldschmidt, entre otros). Sea como fuere, con licencias o no, Kelsen defendió las mismas ideas vertidas en Viena: la Constitución vista como norma jurídica y la defensa de su supremacía a través de un órgano ad hoc; y, aunque ambas tesis contaban con antecedentes (la primera en la famosa sentencia Marbury vs Madinson, mientras que la segunda desde tiempos de la revolución francesa con Sieyès o Jellinek después) lo importante radica, como bien manifiesta el profesor García Belaunde, –que con antecedentes y todo– Kelsen fue sin duda, el más solvente teórico. Sin embargo, al igual que en Viena, no fue comprendido –ni siquiera se brindaron conclusiones de la sesión, ya que las opiniones estaban divididas–; Kelsen no volvería a tratar del tema, sino hasta 1942 (“El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana”) ya lejos de Europa; radicaba en California. avances Nº 6 101 BRUNO NOVOA CAMPOS III. Influencias y temores de la jurisdicción constitucional en el Perú La influencia del pensamiento kelseniano (denominado “control concentrado”) tardaría en llegar al Perú; esto por varias razones: en principio, porque mientras Kelsen defendía su tesis en París el Tribunal Constitucional austriaco –del cual era magistrado– se derrumbaba por cuestiones políticas (R. Metall señala que incluso llegaron a insultarlo colocando pancartas alusivas a un fallo en la puerta de su domicilio) y como no, también por apego a lo conocido (supremacía del Parlamento; mantenimiento de un control más cercano al norteamericano; miedo a los cambios –la Constitución como Norma Jurídica, por ejemplo–, etc.). Esto último, apego por lo conocido, fue justamente lo que truncó el avance del pensamiento kelseniano en el Perú. Hemos tenido clara vocación por una jurisdicción constitucional más cercana a la norteamericana (control difuso) a pesar de ciertos atisbos presentes en el siglo pasado por instaurar un control concentrado (Código Civil de 1936 y Ley Orgánica del Poder Judicial de la década del sesenta). No fue sino hasta la Constitución de 1979 –luego de soportar una fuerte dictadura militar de doce años– que se instaura el Tribunal de Garantías Constitucionales (posteriormente denominado Tribunal Constitucional en la Constitución de 1993), sin dejar de lado el sistema norteamericano, por ello, el profesor García Belaunde considera que actualmente nos encontramos dentro de un sistema más bien dual y, con ello, el nacimiento de la jurisdicción constitucional en manos de un órgano ad hoc como deseaba Kelsen; aunque, sin duda, algo alejado del esquema original. Este proceso, no ha sido sencillo: i) el Tribunal Constitucional (o de Garantías Constitucionales como era llamado) se instauró en 1982 y se clausuró en 1992 (tras el autogolpe de Fujimori); ii) luego, se produjo la abrupta destitución de tres magistrados constitucionales en 1996 por no permitir la reelección de Fujimori; y iii) Finalmente, la enraizada corrupción de finales del siglo pasado nos dejó más que un sinsabor: hizo poco, o mejor dicho, casi nada; por lo menos: nada interesante. Fue recién con el regreso de la Democracia en el Perú (2000-2001) –si es que alguna vez la tuvimos tan seguida, ya que nuestra historia demuestra lo contrario– y, con la tranquilidad dada por el gobierno del presidente Valentín Paniagua, que el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo su jurisprudencia como parte de un “activismo” in- 102 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL teresante en defensa de la supremacía de la Constitución y, como no, en defensa de los derechos fundamentales de todos. Sin embargo, no todas son rosas –hemos de levantar la voz–, ya que en el último tramo de su periodo hasta hoy, se ha ido complicando por la puesta en práctica de la llamada “autonomía procesal” constitucional que supuestamente ostentaría; con posiciones a favor y en contra –antagónicas y difíciles de conciliar–, es imperativo buscar límites a dicha práctica. Por lo pronto, y mientras ello se concrete, nos crea cierto temor. IV. Conclusiones Pérez Luño, profesor de la Universidad de Sevilla, visitó hace algunos años (2002) el Hans Kelsen Institute en donde tuvo ocasión – comenta– de encontrarse con preocupados kelsenianos prestos a defender las ideas de su Maestro frente a concepciones contemporáneas influentes (Hart, Rawls, Habermas, D´workin, Alexy o Haberle). Esto estima, ¡es un grave error! Es un error, porque no se puede atacar una teoría desde el interior de las premisas en las que se expresa su fundamento y desarrollo; resulta, entonces, poco convincente desvirtuar el aporte del profesor vienés “desde dentro”. Los avances del Derecho no radican en tener puntos de ataque; debemos entender las nuevas coordenadas por las cuales este se dirige, tomando en cuenta los nuevos marcos teóricos y paradigmas metodológicos capaces de evidenciar esta nueva situación (Pérez Luño, Kelsen y Ortega. Positivismo Jurídico y Raciovitalismo de la Cultura Jurídica actual, Lima: 2009). Esta nueva situación merece respeto por sus inicios y comprensión por sus cambios. Es claro que el esquema original del profesor Kelsen acerca de la jurisdicción constitucional ha cambiado, hemos ido moldeando el marco acorde a nuestra coyuntura e historia; sin embargo, ello no es óbice para crear temores erigiendo una jurisdicción autónoma constitucional –“autonomía procesal” del Tribunal peruano– alejada, de base, de la Teoría General del Proceso, por ejemplo. Finalmente, creemos que aunque los tiempos han cambiado y seguramente seguirán haciéndolo, la jurisdicción constitucional en el Perú con influencias tardías y con temores actuales se encuentra en donde está, porque como bien manifestó Legaz y Lacambra: “Si hoy podemos ver más que Kelsen, es a condición de montarnos sobre sus hombros”; radica ahí la importancia de estudiar el nacimiento de la avances Nº 6 103 BRUNO NOVOA CAMPOS jurisdicción constitucional a fin de evaluar concienzudamente sus cambios y nuevos derroteros, actuando con prudencia y evitando –por supuesto–, temores. V. Bibliografía Respecto a la vida del profesor vienés el lector podrá encontrar dos textos de sumo valor; el primero publicado por un discípulo suyo que lo acompañó en sus múltiples viajes y que, incluso con autorización del propio Kelsen, escribió parte de su biografía en la mismísima biblioteca personal del profesor vienés: MÉTALL, Rudolf A., Hans Kelsen, vida y doctrina, UNAM, México, 1975. El segundo texto es, en realidad, compilación de dos trazos autobiográficos escritos por Kelsen; el primero en 1927 y el segundo en 1947. Lamentablemente no se encuentra traducido a lengua castellana, solo en Austria en su lengua oficial y, recientemente, en italiano (mayor referencia en: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado”). En el ámbito nacional: KELSEN, Hans, Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Lima, 2ª ed. peruana, 2001; especialmente las presentaciones a las dos ediciones peruanas (D.G.B.); la nota liminar (E. Rabasa) y los interesantísimos apéndices (J. Palomino Manchego, E. Cruz y A. Squella Narducci). En referencia al viaje del profesor Kelsen a París: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Año XIII, Lima, Editorial Communitas, 2009, pp. 435-469. A fin de estudiar las Ponencias de Viena (Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Público –la cual no tuvo título en principio–) y París (Instituto Internacional de Derecho Público): KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (justicia constitucional)”, en Ius et Veritas, año V, nº 9, Lima, pp. 17-43; y, KELSEN, Hans, “El control de la constitucionalidad de las leyes .Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana”, en Ius et Veritas, Lima, año IV, nº 6, pp. 81-90. Acerca del avance de la jurisdicción constitucional en el Perú: GARBELAUNDE, Domingo, “Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1979); “El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento)”; “Encuen- CÍA 104 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL tros y desencuentros en torno al Derecho Procesal Constitucional”; “El Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica. (Aproximación al tema)”; “El Derecho Procesal Constitucional: un concepto problemático”; y “Dos cuestiones disputadas sobre el Derecho Procesal Constitucional”. En: www.garciabelaunde.com. En referencia al difícil inicio del Tribunal Constitucional peruano y su desarrollo en el Estado Democrático: LANDA, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Lima, Palestra Editores, 3ª ed., 2007. avances Nº 6 105 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO 106 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista deDE Investigación Jurídica • Nº EN 6 [pp. 107-121] LAS GARANTÍAS LOS DERECHOS SOCIALES EL PERÚ LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO 1 Sumario: I. Introducción. II. Concepto de derechos sociales. III. Naturaleza de los derechos sociales. IV. La Dignidad como fundamento de los derechos sociales. V. Las garantías de los derechos sociales en el Perú. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía. I. Introducción Thomas Marshall, en su ensayo sobre ciudadanía y clase social, señaló que en el proceso de evolución histórica de la ciudadanía los derechos civiles aparecieron en primer lugar; a continuación aparecieron los derechos políticos y sobre los derechos sociales señala que surgieron con el desarrollo de la educación pública, logrando alcanzar un nivel similar con los otros dos derechos recién en el siglo XX (Marshall: 1997, 335) En este proceso de desarrollo histórico fueron las Constituciones de Querétaro (1917) y Weimar (1919) las que recogen y reconocen el nivel constitucional de los derechos sociales, dando inicio así al llamado Estado Social. En el caso del Perú, son las Constituciones de 1920 y 1933, las que incorporan inicialmente las llamadas garantías sociales y no es sino hasta la Carta de 1979 cuando se desarrollan de manera más prolija, sufriendo algunas limitaciones en la Constitución de 1993. 1 Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. avances Nº 6 107 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO II. Concepto de derechos sociales Sobre los derechos sociales, Robert Alexy hace una diferencia y señala que existen derechos sociales fundamentales, que son aquellos derechos que están expresamente estatuidos en la Constitución y los derechos fundamentales de prestación, que son los derechos prestacionales adscritos interpretativamente a los derechos de libertad e igualdad. Señala, además, que los derechos sociales son derechos del individuo frente al Estado o que podrían ser también obtenidos de particulares, si los individuos tuvieran los medios necesarios para ello y si estos existieran en el mercado (Alexy: 1993, 482-483) En el caso del Perú, si bien la Constitución hace una enumeración de los mismos, debemos recurrir al Tribunal Constitucional (TC) para encontrar una definición teórica; es así que citando diversos autores ha señalado que2: a. “(...)los derechos sociales son reglas dictadas por el Estado para asegurar ciertas condiciones de relación de los seres humanos de una sociedad entre sí, y prestaciones que el Estado regula y [que] en algunos casos debe prestar directamente a las personas, generalmente cuando están en incapacidad de proveer para ellos por sí mismas”. (Marcial Rubio ) b. “(...) los derechos sociales no son distintos de los derechos individuales, sino que consisten en una ampliación del alcance de estos”. (Germán Bidart Campos) c. “(...) los derechos sociales son pretensiones [...] para que el Estado adopte determinadas políticas económicas y sociales encaminadas a ciertos fines primordiales. Por eso, en vez de hablar de un derecho al trabajo, a la educación, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hacerse referencia de un derecho a exigir la implantación de medidas adecuadas para conseguir esos fines. Lo que [...] se denomina derechos, en realidad, son los fines a los que han de tender las medidas que adopte el Estado”. (Jorge Adame Goddard) El TC también establece que los derechos sociales como la seguridad social, salud pública, vivienda, educación y demás servicios públicos, representan los fines sociales del Estado, a través de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación, afirmación que está en concordancia con el artículo 44 de nuestra Carta Magna que es2 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html Fundamentos 9 y 10. 108 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ tablece el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general de la Nación. Los derechos sociales a diferencia de derechos de libertad tienen un proceso de implementación progresiva, tal como lo señala de manera clara el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que además estableció que para lograr alcanzar su máximo desarrollo los Estados deben invertir en su implementación hasta el máximo de los recursos que dispongan, en especial para proteger a poblaciones vulnerables. Pero esta implementación progresiva no debe ser excusa para no desarrollar ninguna acción, así lo ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación general 033, al afirmar que “si bien la plena realización de los derechos puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve”. Además, existe la obligación de los Estados de proteger a los miembros en mayor estado de vulneración de la sociedad mediante la adopción de programas de bajo costo, como es el caso “de la adopción de medidas legislativas que son deseables y en algunos casos hasta indispensables”, pero estas acciones no deben dar por agotados los esfuerzos de los Estados, que pueden además “ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables”. Como vemos no solo se trata de inversión, sino de la implementación de políticas públicas que coadyuvarán a la satisfacción de los mismos y la protección jurisdiccional en los casos que corresponda. III. Naturaleza de los derechos sociales Una pregunta que nos hacemos es, si todos los derechos tienen la misma importancia en el ordenamiento jurídico, y esta surge por la clasificación de los derechos en generaciones, como una formar de estudiar los derechos, a decir de Adame genera muchas dudas que han sido aprovechadas para marcar una distancia entre las generaciones y decir que los de segunda no eran iguales a los de primera. También ha servido de excusa a los Estados para marcar la diferencia en su cumplimiento y esto principalmente, porque es menos oneroso cumplir con los derechos de primera generación o derechos civiles, que plantean obligaciones de no hacer de los Estados, que los de segunda o derechos 3 http://www.escr-net.org/resources_more/resources_more_show.htm?doc_ id=428684&parent_id=425976. avances Nº 6 109 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO sociales, que obligan a la implementación de acciones materiales en algunos casos, lo que requiere una fuerte inversión económica (Adame: 2002, 64). En relación a la validez de los derechos, la Convención de Viena sobre Derechos Humanos de 1993 ha señalado “que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí, que la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”4, por lo que creemos que con esta afirmación se agota el debate sobre su validez y traslada la discusión a la forma en cómo deben cumplirse y las obligaciones que se generan en los Estados. Sobre la indivisibilidad de los derechos humanos, la Convención Mundial sobre Derechos Humanos de 1968, anticipándose a Viena, señaló que “la realización de los derechos civiles y políticos, sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La consecución de un progreso duraderos en la aplicación de los derechos humanos depende de buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”. Como vemos, la comunidad internacional ha reafirmado el carácter universal e indivisible de los derechos, pero a decir de Peces-Barba los derechos sociales tienen un mismo punto de partida que los derechos civiles, pero no logran mantener la universalidad en el punto de llegada, el profesor español cuestiona la universalidad de los mismos, señalando que sirven para mantener la desigualdad, ya que mucha veces actúan para quienes no lo necesitan y que estos no deberían ser atribuidos a quienes tienen las posibilidades de satisfacer por sí mismo sus necesidades (Peces-Barba: 1999, 319) Por lo que cabe afirmar que es deber de toda la comunidad el aportar para la consecución de los derechos sociales y que este se deriva de la misma vida en común, de la solidaridad que debe existir. Para Adame, los derechos sociales son también deberes de solidaridad y que esta se da en dos direcciones, una en relación de los miembros con el grupo y la otra del grupo con los miembros. En el primer caso, se trata del deber de todos los miembros de aportar a la consecución del fin común y, en el otro caso, es la redistribución equitativa de los beneficios alcanzados, la que se da a través de los gobernantes (Adame: 2002, 68) 4 Declaración y programa de acciones de Viena. A/CONF.157/23. Párrafo 5. 110 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ Como vemos entonces, los derechos sociales implican las dos caras de una misma moneda, son, por un lado, exigencias de los ciudadanos hacia el Estado y a la vez deberes de la sociedad para con las personas en mayor grado de vulnerabilidad en sus derechos. IV. La Dignidad de la persona como fundamento de los derechos sociales Para revisar lo que se ha desarrollado a nivel teórico sobre la dignidad humana deseo empresar recordando lo señalado por Hannah Arendt, sobre los derechos humanos, que estos son “el derecho a tener derechos”, afirmación que muy bien cabría usarla para resumir el fundamento de los mismos. Continuando, podemos decir que un punto en el cual existe consenso es el relacionado a la dignidad como fundamento de los derechos sociales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y el PIDESC reconoce que los derechos sociales se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana y que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre a menos que se creen la condiciones que permitan a cada persona a gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales”. Pero cómo debemos entender la dignidad, Landa –citando a Häberle– ha señalado que la dignidad se convierte en “un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento peligroso a la cuestión principal de su cualidad subjetiva; que afirma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres, así como también su autonomía” (Landa 2002). Esto plantea que la persona humana demande del Estado y la sociedad acciones mínimas que garanticen su desarrollo personal, que se traducen en obligaciones legales hacia los poderes públicos e instituciones privadas. En el caso peruano, en relación a la dignidad, el TC ha dado algunas aproximaciones. En primer lugar, señala que estamos ante un principio-derecho, “según el cual la persona se concibe como un fin en sí misma y no como instrumento o medio de la acción estatal”5. Señala, además, que “la dignidad del ser humano no solo representa el 5 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04903-2005-HC.html. Fundamento 7. avances Nº 6 111 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento”6. Esto lo vemos reflejado en lo que señala nuestra Constitución en su artículo 1, al establecer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Cuando el TC señala el doble carácter de la dignidad como principio y derecho ha establecido que7: a. “Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. b. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos.” La dignidad humana garantiza un mínimo de existencia, teniendo en cuenta los límites que fija por ella misma. Cabría preguntarnos cuáles son esos límites que fija la dignidad y cuál debe ser la conducta que deben tener las instituciones del Estado como los poderes públicos y los organismos constitucionalmente autónomos vinculados a la defensa de derechos; además, de la conducta de los ciudadanos. Para ello, debemos partir de lo que el TC ha señalado, que la dignidad representa el valor supremo y se constituye en el fundamento de todos los derechos y que es el “minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover” y que debe servir para “garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también 6 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7. 7 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 10. 112 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna”8. Que la satisfacción de estos derechos no se hace únicamente con la “positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía”9. Entonces, corresponde una acción ineludible del Estado el fijar el contenido de las garantías de los derechos, en especial, de los derechos sociales que son el punto débil en el ordenamiento jurídico, por lo que cabe desarrollar vías de exigibilidad razonable y efectiva. Si bien se ha avanzado en el reconocimiento de la dignidad como fundamento de los derechos logrando su positivización, esta no es una garantía por sí sola de su cumplimiento, sino en la medida en que a través de ella fluyan los órdenes concretos o instituciones que radican en el sistema social previamente. Por último, hay que señalar que la Constitución Política del Perú reconoce que la dignidad humana abarca bienes jurídicos más allá de lo que positivamente se haya consagrado en el texto político (Landa 2002). V. Las garantías de los derechos sociales en el Perú Para Bobbio el problema de las garantías de los derechos no es filosófico, ni jurídico, sino más bien político, ya que lo que hay que hallar es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir, que pese a todas las declaraciones que existen, sean constantemente vulnerados e incumplidos. Este es el problema más urgente frente al cual nos enfrentamos como sociedad (Bobbio: 2004, 355) En esta misma línea, Ferrajoli señala que el Derecho ha entrado en una profunda crisis y uno de los aspectos está relacionado con el llamado Estado Social, en el cual los ciudadanos demandan a los poderes públicos la satisfacción de derechos sociales, mediante prestaciones positivas, y la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales que sea equiparable al de los derechos de libertad, representando un factor de ineficiencia de los derechos, además de un terreno fecundo para la corrupción y el arbitrio (Ferrajoli: 2004, 16). 8 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7. 9 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7. avances Nº 6 113 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO El desarrollo de las garantías de los derechos sociales no ha ido a la misma velocidad en relación a los derechos de libertad, para los cuales existen técnicas y procedimiento judiciales para tutelarlos, acciones que plantean la obligación de reparar o sancionar judicialmente sus vulneraciones, así Ferrajoli ha afirmado que “la enunciación constitucional de los derechos sociales a prestaciones públicas positivas no se ha visto acompañada de la elaboración de garantías sociales o positivas adecuadas” (Ferrajoli 2001, 23), por lo que, en algunos casos, se ha cuestionado la eficacia de los mismos al no tener garantías para su cumplimiento. Ante ello, Luis Prieto –citado por Peces-Barba– señala que “cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” (Peces-Barba: 1999, 501). A partir de este marco conceptual, revisemos qué es lo que ha hecho el Estado Peruano para garantizar el ejercicio de los derechos sociales, cuáles son las garantías que se han desarrollo y sin son efectivas o no. 5.1. Garantías políticas El Poder Ejecutivo debe presupuestar y asignar los recursos económicos suficientes para el cumplimiento del catálogo de derechos fundamentales señalados en nuestra Constitución, en especial de los derechos sociales, pero lamentablemente es poco lo que ha avanzado en esa línea. Si revisamos cuál es el enfoque de la política presupuestaria, descubriremos que el presupuesto público no ha servido de herramienta para el desarrollo del país con un enfoque de los derechos; esto sucede, porque el proceso de reforma del Estado quedó paralizado. La implementación de las reformas de segunda generación propuestas en el llamado Consenso de Santiago10 aún está esperando. El “Estado mínimo diseñado en el Consenso de Washington no ha sido capaz de resolver los problemas en la prestación de servicios públicos ni mucho menos en garantizar la coordinación eficaz en la acumulación de la riqueza” (Avaro: 2004, 187). Pero pese a ello, hay algunos avances 10 Durante la Segunda Cumbre de las Américas, celebrada en Santiago de Chile en abril de 1998, se acuñó el término Consenso de Santiago para referirse a las propuestas de reforma de segunda generación que tenían que ocuparse de los rezagos sociales. 114 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ en la mejora del gasto público, el presupuesto por resultados11 es uno de ellos, este debería servir para atender las satisfacciones de derechos como educación, salud, seguridad social, protección del medio ambiente, entre otros. Sobre la visión del diseño de políticas públicas con enfoque de derechos, recogiendo lo señalado por Abramovich, debemos tener en cuenta que el grupo objetivo de las mismas no se trata de personas con necesidades básicas que deben ser asistidas, sino de personas con derechos a demandar determinadas prestaciones y conductas; además, considera que el primer paso es otorgar poder a los sectores excluidos, reconociendo que ellos son titulares de derechos que obligan al Estado, y que para el diseño de estas políticas hay que tener en cuenta como marco conceptual los tratados sobre derechos humanos y la interpretación que los organismos internacionales han dado (Abramovich: 2006, 38). Cabe entonces preguntarnos si en nuestro país se han diseñado políticas públicas con enfoque de derechos, la realidad nos dice que no. La repuesta a la pregunta planteada debería tener respuesta si miramos algunos indicadores económicos y sociales. Las cifras económicas nos ubican como un país de renta media, llegando a un ingreso per cápita de 5,396 dólares, y con una proyección al 2013 de 6,134 dólares de ingreso por persona12, pero según los indicadores de desarrollo humano, señalados por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ubican al Perú aún como una sociedad con enormes brechas en el acceso a lo más básico para el impulso hacia el progreso humano, y estas se acentúan en poblaciones rurales sobre todo en la amazonía y la región andina, con mayor énfasis en grupos indígenas y mujeres rurales (PNUD 2010). Otro indicador a tener en consideración para la implementación efectiva de los derechos sociales es el Índice de Densidad del Estado (IDE), elaborado por el PNUD. Este indicador fue estimado con base en una canasta de servicios básicos e ineludibles que deben garantizarse a todos los ciudadanos y ciudadanas, como plataforma mínima para que puedan aspirar al desarrollo humano. El resultado de este trabajo concluyó que existe una preocupante desigualdad territorial de 11 El propósito del presupuesto por resultados es fortalecer la eficacia y equidad del gasto público, para contribuir a la mejora del desempeño del estado respecto al bienestar de la población, en particular, de los pobres y excluidos. 12 http://peru21.pe/noticia/638753/ingreso-per-capita-2011-llegaria-us5396. avances Nº 6 115 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO la presencia de ese Estado mínimo, tanto a nivel departamental como provincial y la existencia en el país de lugares donde persisten brechas intolerables, aun en esos servicios básicos e ineludibles, las cuales es imprescindible superar. (PNUD 2010) 5.2. Garantías legislativas El Congreso representa la pluralidad política, cultural, social y económica de un país, y como tal tiene la responsabilidad de tutelar el cumplimiento de la obligación constitucional del respeto de la dignidad de las personas y, con ello, la obligación de legislar en torno al desarrollo material de los derechos y, en el caso de los derechos sociales, con mucha mayor razón, ya que estos contribuyen a la consecución de la llamada igualdad material o formal, que propone el equilibrio de bienes y situaciones sociales y económicas entre todas las personas. La Constitución Política del Perú señala que el Congreso aprueba el presupuesto general de la República y, por ende, es la instancia final, donde se decide la asignación presupuestal que se otorga a los diferentes sectores para el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, si bien no puede generar gasto, puede redistribuir el presupuesto teniendo en cuenta prioridades del país y, entre ellas, deberían considerarse la satisfacción de derechos que garantizan una vida digna como el acceso a: salud, educación, seguridad social, medio ambiente, entre otros. El presupuesto de la República debe basarse en el principio de justicia presupuestaria, es decir, que “la aprobación o autorización para la captación de ingresos y la ejecución de gastos supone un compromiso con la consagración de valores comunitarios y la construcción del bien común. De allí que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la República se constituyan en la razón de ser y en el sentido de la actividad presupuestal”13.Es decir, el presupuesto de la República debe estar orientando al cumplimiento de los fines del Estado que ya se han señalado y que nuestra Carta Magna ha detallado en el artículo 44. Pero no solo la aprobación de leyes es función del Parlamento, también tiene una función de control político, que el TC ha recogido, y citando a José Roberto Dromi14 señala que “el presupuesto es una manifestación del control político-jurídico del legislativo sobre el eje13 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00032-2008-AI.pdf. Fundamento 8.3. 14 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00032-2008-AI.pdf. Fundamento 7. 116 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ cutivo”, y que mediante su aprobación, el Estado se obliga a concretar objetivos preestablecidos con la sociedad, entre los que están el brindar y garantizar mejores servicios para cubrir necesidades, por lo que el presupuesto se convierte en el vehículo para alcanzar estos objetivos. Otra de las responsabilidades naturales del Parlamento es la de dotar de contenido a los derechos, estas son las llamadas garantías de regulación en su faceta de desarrollo, mediante la cual se establecen los argumentos y razones concretas sobre qué acciones y facultades de las personas quedan dentro y cuáles fuera de cada figura legal. Este procedimiento debe llevar a establecer de manera concreta las necesidades básicas de los ciudadanos que a la vez son las exigencias a los poderes públicos, económicamente cuantificables (Escobar: 2010, 67). Cabe señalar también que puede establecer, con base en el contenido de cada derecho, las garantías legales, administrativas o judiciales que correspondan a cada caso en particular, estableciendo cuáles son las formas de reparar o sancionar la vulneración del derecho. 5.3. Garantías jurisdiccionales Los derechos de prestación son el punto débil de las garantías de los derechos, más aún en los países subdesarrollados o en vías de desarrollo, en estos no cabe esperar demasiado, ya que no cuentan con recursos económicos para la satisfacción de necesidades de las personas, además que no existirían los medios jurisdiccionales para demandar su cumplimiento efectivo y pleno, pese a que existe la obligación señalada en el PIDESC de implementar, en la medida de lo posible, acciones jurisdiccionales en aquellos casos en los que se pueda hacer. Como señala Ferrajoli: “la enunciación constitucional de los derechos sociales a prestaciones públicas no se ha visto acompañada de la elaboración de garantías sociales o positivas adecuadas, es decir, de técnicas de defensa y de judiciabilidad” (Ferrajoli: 2007, 57), pero, también señala que existen otras formas para garantizar su cumplimiento de los derechos sociales, como es el establecer constitucionalmente cuotas mínimas de presupuesto para el gasto social, situación que en el caso peruano no funcionó. Recordemos que la Constitución de 1979 fijó en no menos del 20 por ciento del presupuesto del gobierno central la asignación a la educación, pero en la práctica, este no se dio. En materia de garantías jurisdiccionales, el TC solo se ha limitado a declarar cuáles son los derechos y cuáles son las obligaciones tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo; para ello ha usado la legislación en positivo, al momento de resolver los requerimientos de avances Nº 6 117 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO tutela jurisdiccional efectiva, emitiendo sentencias normativas que son actos jurisdiccionales “en las que órganos encargados de la jurisdicción constitucional no se limitan a pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes sometidas a su juicio constitucional, sino establecen lineamientos, disposiciones o sentidos interpretativos de obligatorio cumplimiento, con el objeto de evitar que el vacío jurídico originado por la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma cuestionada genere una afectación mayor al orden constitucional” (Salcedo: s.f.). Pero como señala Prieto, los derechos sociales o prestacionales vinculan a todos los poderes públicos, incluido el legislador, por lo que, en principio, nada impide que sean invocados en cualquier instancia jurisdiccional y, por supuesto, que sirvan de parámetro para el juicio de constitucionalidad (Prieto 2000, 148). Esto va relacionado con el derecho fundamental de acceso a la justicia, por lo que todo tribunal debería estar en capacidad de ejercer algún tipo de control y, en su caso, imponer medidas de reparación, en ausencia o ante el incumplimiento de una garantía primaria o secundaria, pero de carácter político. Para Pisarrelo existen dos tipos de garantías jurisdiccionales: las ordinarias que se logran accediendo a tribunales con capacidad para prevenir, controlar o sancionar vulneraciones de derechos provenientes de órganos administrativos o de particulares; y las especiales, que presentan ante tribunales superiores o específicamente constitucionales y cuyo objetivo, básicamente, es establecer mecanismos de control y reparación en aquellos casos en los que las garantías jurisdiccionales ordinarias han resultado insuficientes o en los que la vulneración de los derechos puede atribuirse a actuaciones u omisiones del propio legislador (Pisarello 2007), siendo esta última la línea que ha asumido nuestro TC en sus sentencias normativas, llenando vacíos legislativos y dotando de contenido a los derechos. 5.4. Participación social Los ciudadanos también tenemos responsabilidad en la garantía de los derechos sociales. Si bien es el Estado quien tiene una mayor participación, mediante la implementación de servicios públicos que garanticen estos derechos, la sociedad a través del pago de nuestros impuestos contribuye al logro de este objetivo, porque –como ya señalamos– para lograr el pleno ejercicio de los derechos sociales se requiere que el Estado invierta hasta el máximo de los recursos de que dispone. El TC sobre la participación de la sociedad en el cumplimiento 118 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ de los derechos ha señalado que más que responsabilidad existe un principio de solidaridad, “que implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política y que este promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber: El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. Ello tiene que ver con la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social. – El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales”15. Pero así como tenemos el deber de aportar para la implementación de los derechos, las garantías sociales, también son aquellos instrumentos de tutela o de defensa de los derechos que, dependen fundamentalmente de la actuación de sus propios titulares (Pisarello: 2007). Para ello las personas debemos estar en capacidad de poder recurrir ante la instancia judicial para demandar el cumplimiento de nuestros derechos o, en su caso, la reparación de los mismos. Pero quiénes estarán en capacidad de poder demandar el cumplimiento de los derechos sociales. Siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional Colombiana, podemos diferenciar entre titulares individuales y titulares colectivos. En el primero, tenemos a ciudadanos nacionales o extranjeros que residan en el país y, en el segundo caso, a ciudadanos organizados bajo alguna figura jurídica como las Comunidades Campesinas o Nativas. V. Conclusiones El Estado Peruano no ha asumido de manera plena su obligación de garantizar una vida digna a las personas, aún existen brechas sociales –que han sido evidenciadas por el PNUD– que no se han cerrado; pese a que las cifras macroeconómicas indican que hemos crecido, esto no se ve reflejado en el crecimiento de los derechos. Los poderes públicos en el Perú aún no han logrado garantizar de manera plena el ejercicio de los derechos sociales, si bien se han generado procesos sociales que apuntan en esa línea, también existe una 15 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html. Fundamento 15. avances Nº 6 119 PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO sociedad empoderada que demanda ante los tribunales nacionales e internaciones y principalmente en las calles sus derechos. El trabajo de TC ha sido muy prolijo en reconocer la existencia de los derechos sociales y en legislar de manera positiva, llenando vacíos en la legislación, a través de sentencias normativas, pero los poderes del Estado aún no terminan de diseñar políticas públicas con enfoque de derechos que tengan como principal objetivo el disminuir la brecha social existente. VI. Bibliografía ABRAMOVICH, Víctor, “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo”, en Revista de la CEPAL, abril 2006, pp. 35 -50. ADAME GODDARD, Jorge, “Los Derechos Económicos y Sociales como deberes de solidaridad”, en Derechos Fundamentales y el Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, de Miguel Carbonel (coordinador), pp. 59-85, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002. Ver: http://www. bibliojuridica.org/libros/1/340/5.pdf. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. AVARO, Dante, “Un atajo al paraíso. Un análisis de la construcción epistemológica del modelo «bietápico» de las reformas estructurales”, en Perfiles Latinoamericanos, diciembre 2004, pp. 169 - 125. Ver http:// redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=11502507. BOBBIO, Norberto, “Presente y provenir de los derechos humanos”, en Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza, de Raúl Ferrero Costa (compilador), pp. 354-371, Lima, Universidad de Lima - Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2004. ESCOBAR, Guillermo, Curso de derechos humanos. 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SALCEDO, Carlomagno, ¿El Tribunal Constitucional legisla mediante sentencias normativas? http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/162.pdf (último acceso: 23 de junio de 2011). avances Nº 6 121 HENRY ALCÁNTARA SALAZAR 122 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU de Investigación Jurídica • Nº 6 123-132] SISTEMA AVANCES. DE JUSTICIARevista COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A [pp. LA JUSTICIA ORDINARIA SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA HENRY ALCÁNTARA SALAZAR 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Conceptos inmersos en el sistema de justicia comunal: a. La justicia comunal, b. Interculturalidad, c. Pluralismo jurídico y derecho consuetudinario. III. Autoridades que intervienen en la administración de la justicia comunal. IV. Conclusión. I. Introducción La crisis de la administración de justicia y su imperiosa necesidad de reformas y cambios significativos no es algo nuevo en el país. Los primeros intentos de reforma provienen de los años 70. Sabemos el rol decisorio que la administración de justicia tiene sobre la vida, la libertad, la seguridad jurídica, la gobernabilidad, el desarrollo y la propiedad, son pocos los procesos y lineamientos que efectivamente a través de los años se han implementado ajenos al poder político o económico, quienes en alguna forma han buscado ejercer control sobre el sistema de justicia en general. 1 Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Asesor y Consultor del Proyecto “Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales” (PROJUR). avances Nº 6 123 HENRY ALCÁNTARA SALAZAR La Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) recoge la vigésimo octava política de Estado del Acuerdo Nacional que a mediados del 2002, consideró: “(…) fundamentales, entre otros, los temas relacionados con el acceso a la justicia, la justicia de paz, las relaciones entre la justicia comunal y la justicia ordinaria; la defensa de los derechos humanos; la autonomía, independencia y presupuesto del Poder Judicial; y la mejora de la calidad de la función jurisdiccional y del control disciplinario”2. En el documento del plan de Fase del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales (PROJUR, 2007-2010), contempla algunas lecciones aprendidas en su fase piloto de intervención y en las que se identifica: – Existen diversas instancias, mecanismos de resolución de conflictos, y operadores de justicia, que paralelo al sistema de justicia estatal forman parte de los sistemas de justicia local o comunal. – Los sistemas de justicia local responden a sus dinámicas sociales, económicas y culturales, sobre la base de la capacidad histórica de las comunidades rurales para autorregularse y atender los conflictos que se les presentan; y la débil presencia de las instituciones del estado en la población y el territorio. – La coexistencia de las instancias de justicia estatal y comunal, generan espacios ínter legales de intercambio, que se desarrollan a pesar de que el sistema de justicia niega las capacidades jurisdiccionales o de producción del derecho de las instituciones comunales. Todo esto genera incertidumbre, inseguridad y una limitada protección de los derechos de los ciudadanos de las zonas rurales, especialmente de las mujeres. – La justicia comunal se encuentran legitimada dentro de la población por la flexibilidad que tiene en la resolución de conflictos locales. – Los sistemas y mecanismos para resolver disputas y ejercer justicia entre las sociedades rurales tienen distintos niveles de interacción y usos del Derecho, pero no encuentra un marco de regulación adecuado para su funcionamiento. El funcionamiento de la justicia mantiene autonomía respecto a la estructura legal definida por el 2 CERIAJUS, cit., pp. 25. 124 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA Estado, donde la definición oficial de las tareas judiciales no determinan las maneras locales de ejercer la justicia. Por otro lado, la diversidad cultural en nuestro país está amparada en la Constitución Política del Perú de 1993, que reconoce al Perú como un país diverso y multicultural los artículos. 2º. Inc. 19, 48º y 89º y 149º3 lo confirman, desde los idiomas o lenguas, pasando por las creencias religiosas, hasta las diferentes formas de resolver los conflictos y administrar justicia. Por ello, el Perú es uno de los países con mayor diversidad etnolingüística y cultural del continente americano. En tal sentido, como se podrá ver de acuerdo con lo mencionado líneas arriba, es necesario atender no solo los diversos aspectos de la justicia ordinaria, sino que a la par con ello, se deben incorporar políticas públicas que atiendan la justicia desde su aspecto básico, local o comunal, sobre todo el acceso a la justicia de la población rural históricamente excluida, teniendo en cuenta que la justicia ordinaria no logra cubrir la demanda real de la población en el tratamiento de sus conflictos de justicia, pues existen en las zonas rurales, sobre todo en ausencia del Estado, otros actores de justicia que forman parte de la jurisdicción especial4, justicia comunal o justicia indígena, quienes también resuelven conflictos o controversias jurídicas, pero de acuerdo con sus usos y costumbres. Esto es tradicionalmente –conocido como Derecho Consuetudinario– y se vislumbra claramente que aquellas instancias complementan la justicia ordinaria 3 El artículo 2º inc. 19 de nuestra Constitución Política del 1993 señala que toda persona tiene derecho: “19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación (…)”. El artículo 48º señala que son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley. El artículo 89º dice que el Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas y el artículo 149º expresa que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. 4 Justicia Especial, término utilizado en el artículo 149º de la Constitución Política vigente. avances Nº 6 125 HENRY ALCÁNTARA SALAZAR El presente artículo desarrolla, respecto al sistema de justicia comunal, desde los conceptos involucrados en ella, pasando por las autoridades inmersas en ella, con lo cual se quiere dar a conocer, que no solamente están inmersos en la administración de justicia en nuestro país, autoridades de la justicia ordinaria, sino también están presentes los jueces o juezas de paz y otros actores de justicia comunal como Comunidades Campesinas, las comunidades nativas, las Rondas Campesinas y las Defensorías Comunitarias, con las cuales se podría identificar claramente la presencia de un Pluralismo Jurídico en nuestro país. II. Conceptos inmersos en el sistema de justicia comunal a. La Justicia Comunal La Justicia Comunal es el conjunto de sistemas conformados por autoridades, normas (orales y/o escritas) y procedimientos propios, a través de los cuales los pueblos indígenas regulan la vida al interior de sus comunidades para resolver sus conflictos5. Cabe mencionar que como “Pueblos Indígenas”, entendemos a los pueblos originarios, pueblos en aislamiento voluntario, comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas6. La Justicia Comunal es una realidad en las zonas rurales del Perú. Una de las definiciones bien entendibles y con un lenguaje sencillo, es la que expresa el Manual del Promotor “Aprendamos sobre Justicia Comunal” del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales (Projur)7, en el que se señala que la Justicia Comunal es la forma de resolver los problemas en las comunidades rurales, usando sus costumbres, tradiciones y creencias. En ese proceso, se busca la corrección, reparación del daño causado y la vuelta a la armonía de la comunidad. 5 CÓNDOR CHUQUIRUNA, Eddie, Mirva ARANDA ESCALANTE y Leónidas WIENER, Manual informativo para autoridades judiciales estatales. La Justicia Indígena en los países andinos, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2009, p. 22. 6 FLORES BOZA, David, Cartilla de Información: La Justicia Comunal en el Perú, Lima, Cooperación Alemana al Desarrollo. GTZ, 2010, p. 10. 7 REGALADO GUTIÉRREZ, José y Wuille RUIZ FIGUEROA, Aprendamos sobre Justicia Comunal – Manual del Promotor, Lima, Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales – Projur, 2010, p. 23. 126 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA La Justicia Comunal tiene respaldo constitucional y legal, tal como lo podemos observar en el siguiente cuadro: Artículo 149 de la Constitución Política del Estado Establece que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Además señala que debe haber una ley de coordinación entre la justicia ordinaria, la justicia de paz y la justicia comunal Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) En el artículo 8º y 9º, reconoce las costumbres, el derecho consuetudinario y los métodos utilizados por cada pueblo para la sanción de los delitos cometidos por sus miembros Ley Nº 27908, Ley de Rondas Campesinas Reconoce personalidad jurídica a las Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de organización comunal, de apoyo a las funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas. Decreto Legislativo Nº 957 Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 18, inciso 3, señala que la justicia penal ordinaria no es competente para conocer de los hechos punibles conforme a la justicia comunal. Plan Nacional de Derechos Humanos Decreto Supremo Nº 017-2005- JUS, señala en uno de sus objetivos estratégicos: “Garantizar el reconocimiento de las jurisdicciones especiales indígenas (es decir, las autoridades y organizaciones de la Justicia Comunal), desarrollando una norma que establezca la coordinación de la jurisdicción Comunal (especial) con el Poder Judicial”. Acuerdo Plenario Nº 01-2009/CJ-116 Sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, aprobado en noviembre de 2009, reconoce la función jurisdiccional de las Rondas Campesinas, recordando que el límite de este derecho es el respeto a los derechos fundamentales. b. Interculturalidad La interculturalidad es un proceso de interrelación que parte del reconocimiento de la diversidad y del respeto a las diferencias y que implica relaciones complejas, negociaciones e intercambios culturales que buscan desarrollar una interacción social equitativa entre personas, conocimientos y prácticas diferentes.8 Para Eliseo Cañulef, la interculturalidad debe entenderse como el respeto y reconocimiento mutuo de las diferencias, la aceptación del otro como legítimo otro en la convivencia, el diálogo respetuoso y per8 SALCEDO LOBATÓN, Elizabeth, Diagnóstico de necesidades de capacitación de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurímac y San Martín, Lima, 2011, p. 20. avances Nº 6 127 HENRY ALCÁNTARA SALAZAR manente, la comunicación y la negociación para la búsqueda del bien común. La interculturalidad aspira a la profunda interacción entre culturas a través del respeto y reconocimiento de: – Las diferencias y convergencias entre personas y grupos – Las identidades individuales y colectivas – Los conocimientos de cada cultura – Los valores compartidos – Las normas de convivencia legitimadas y aceptadas9 c. Pluralismo Jurídico Es diferente la forma de hacer justicia por parte de un juez especializado en lo penal, de la que realiza el juez de paz, una autoridad comunal o la ronda campesina, Son formas diferentes, pero conviven en una sola Nación al Perú. Por eso, se llama pluralismo jurídico, ejemplo contemplado en el manual del participante: Aprendamos sobre Justicia Comunal, publicado por el Programa PROJUR, en agosto del 2010. El Dr. Armando Guevara (docente de la PUCP), da a conocer que el pluralismo jurídico consiste en la coexistencia e interacción de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio geopolítico determinado (estado-nación, imperio, confederación). Basados en esta realidad, los teóricos de la pluralidad legal plantean una premisa central, a saber, que el derecho no es un monopolio del Estado. Por eso, afirman que en oposición a las teorías monistas sobre la vigencia de un solo sistema legal en un espacio y tiempo determinado, lo que ocurre es que diversos “derechos” tienen vigencia social en forma simultánea y conflictiva. En rigor, esta pluralidad es una cualidad estructural de cualquier sociedad, porque ninguna está completamente subordinada a una sola fuente productora de Derecho. En el marco de la diversidad cultural, se comprende la vigencia del pluralismo jurídico. 9 SALCEDO LOBATÓN, Elizabeth, Diagnóstico de necesidades de capacitación de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurímac y San Martín, Lima, 2011, p. 20. 128 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA Jorge Torres Manrique expresa que el pluralismo jurídico es la existencia de dos o más sistemas jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional y el otro u otros los de los pueblos indígenas”. Raquel Irigoyen dice que el pluralismo jurídico es la existencia simultánea dentro del mismo espacio de un estado de diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas, históricas, ideológicas, geográficas, o por la diversa ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los actores sociales”. d. Derecho Consuetudinario La Dra. Patricia Urteaga, en su libro Re imaginado el Derecho: Visiones desde la Antropología y otras ciencias sociales, cita a Bohannan y que el Derecho es distinto de la costumbre, pues mientras ésta es un cuerpo de normas que la gente generalmente obedece, el derecho se caracteriza, porque la gente lo recrea en contextos específicos (1967). En el mismo libro mencionado en el párrafo anterior, Patricia Urteaga manifiesta lo siguiente y con el cual comparto plenamente y se refiere a que la distinción entre costumbre y Derecho está conceptualmente ligada a la idea de ‘Derecho consuetudinario’, en el sentido de que ambas surgieron para explicar y diferenciar el Derecho ‘civilizado’ del Derecho ‘primitivo’. El uso del término “Derecho consuetudinario” se remonta a la era de las civilizaciones griega y romana, cuando filósofos griegos y legisladores romanos consignaron el término en sus escritos legales con el afán de distinguir el derecho escrito; del noescrito y también de la costumbre que tenían los pueblos “bárbaros” (Bergh 1986). Tres características identificaban al Derecho consuetudinario: 1) se originaba antes de los códigos, es decir, no era escrito; 2) derivaba de la costumbre, que es un campo donde se encuentran simultáneamente el Derecho, la religión, la moral, etc.; 3) no era autónomo, sino que estaba inmerso en la sociedad10. El Derecho consuetudinario, para decirlo en un lenguaje más sencillo, se refiere a los usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido 10 URTEAGA CROVETO, Patricia, Re imaginado el derecho: visiones desde la antropología y otras ciencias sociales, Lima, 2009. avances Nº 6 129 HENRY ALCÁNTARA SALAZAR repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente, es un término opuesto al de derecho escrito. III. Autoridades que intervienen en la administración de justicia comunal En nuestro país, la función jurisdiccional se ejerce por diversos órganos e instituciones, se encuentran contemplados en nuestra Constitución Política del Estado. – Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos (art. 138º) – Jurisdicción Militar (art. 139º.1) – Jurisdicción Arbitral (art. 139º.1) – Jurisdicción Constitucional (art. 201º) – Jurisdicción Electoral (178º, inciso 4); y – Jurisdicción Especial o Comunal (art. 149º). Este último punto es la que engloba a las autoridades de la justicia comunal siendo ellas; – Las Comunidades Campesinas, Que son organizaciones ancestrales, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y uso de la tierra, en lo económico y administrativo. – Las Comunidades Nativas, formadas por los Pueblos Indígenas Amazónicos – Las Rondas Campesinas, Que surgen en el Centro Poblado de Cuyumalca, provincia de Chota, departamento de Cajamarca, y que se caracterizan por ser una organización autónoma y democrática. – El Juez de Paz. Si bien es cierto forman parte del Poder Judicial, son personas elegidas por la misma comunidad. – Defensorías Comunitarias. Son organizaciones que, por lo general, involucran a mujeres en su mayoría, destinadas a proteger los derechos de los niños, niñas y adolescente, en las comunidades que están inmersas al MINDES. Cabe precisar qué significa que tienen facultad jurisdiccional. 130 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA De acuerdo con la teoría clásica del Derecho procesal, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, al estar facultadas a ejercer la función jurisdiccional, cuentan con estas tres potestades que componen la jurisdicción, es decir; – Pueden conocer conflictos suscitados en sus territorios (notio) – Pueden impartir justicia de acuerdo con su propio derecho (judicium) y, – Pueden utilizar la fuerza en forma razonable para ejecutar sus decisiones (imperium), incluso solicitar el apoyo de la Policía Nacional; todo ello de acuerdo con la Constitución Política del Perú vigente actualmente11. IV. Conclusión Como se podrá analizar a partir de lo mencionado líneas arriba, en nuestro País, coexisten diversas prácticas, modelos, subsistemas de justicia, con los cuales se identifica claramente la presencia del pluralismo jurídico y, con ello, la presencia de las autoridades de la justicia comunal, que utilizando el Derecho consuetudinario resolverán los conflictos que se presenten en sus comunidades, lo cual permitirá contribuir al acceso a la justicia de las poblaciones rurales y superar esas barreas aún presentes en nuestro país. V. Bibliografía CÓNDOR CHUQUIRUNA, Eddie, Mirva ARANDA ESCALANTE y Leónidas WIENER, Manual informativo para autoridades judiciales estatales. La Justicia Indígena en los países andinos, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2009, p. 22. DEFENSORÍA 2008. DEL PUEBLO, Reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, FLORES BOZA, David, Cartilla de Información: La Justicia Comunal en el Perú, Lima, Cooperación Alemana al Desarrollo, GTZ, 2010, p. 10. 11 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Hacia una jurisprudencia pluralista”, pp. 389, en Derecho Penal y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, José Hurtado Pozo (director), Fondo Editorial PUCP, Universidad de Friburgo, Suiza, 1ª ed., febrero 2007. avances Nº 6 131 HENRY ALCÁNTARA SALAZAR REGALADO GUTIÉRREZ, José y Wuille RUIZ FIGUEROA, Aprendamos sobre Justicia Comunal - Manual del Promotor, Lima, Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales – Projur, 2010, p. 23. SALCEDO LOBATÓN, Elizabeth, Diagnóstico de necesidades de capacitación de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurímac y San Martín, Lima, 2011, p. 20. URTEAGA CROVETO, Patricia, Re imaginado el Derecho: visiones desde la antropología y otras ciencias sociales, Lima, 2009. Plan de Fase del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades RuralesProjur, 2007-2010. PEÑA JUMPA, Antonio, Justicia comunal en los Andes, Convenio 169, 1998. En línea: www.oit.org.pe. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Hacia una jurisprudencia pluralista”, pp. 389, en Derecho Penal y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, José Hurtado Pozo (director), Fondo Editorial PUCP, Universidad de Friburgo, Suiza, 1ª ed., febrero 2007. 132 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU TITULO Derecho Administrativo y Derecho Tributario avances Nº 6 133 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO 134 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de EN Investigación Jurídica • Nº 6 [pp. 135-148] EL ARBITRAJE LAS CONTRATACIONES ESTATALES EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES: ¿Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras públicas o debe ser facultativo? JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Contrataciones del Estado: Régimen de Contratación; Criterios para determinar el proceso de selección; Ejecución Contractual y Liquidación; Solución de Controversias: Durante el proceso de selección, durante la ejecución contractual. III. El Arbitraje: Arbitraje en el Estado; La obligatoriedad del arbitraje en obras públicas. IV. Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en Obras Públicas: En los Estados Unidos de América; En Bolivia; En Colombia. V. Contestando nuestra interrogante. VI. Conclusiones. VI. Bibliografía. I. Introducción Como bien es sabido, la función administrativa se manifiesta de diversas formas jurídicas administrativas, tal es así: mediante un acto administrativo, reglamentos, contrato de la administración pública, entre otras; empero a efectos de que las Entidades Públicas puedan concretar eficientemente sus fines, y cubrir las necesidades y metas que como entidad le corresponde, éstas utilizan las contrataciones estatales que se realizan bajo el Marco Normativo de las Contrataciones del Es1 Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPAGU. avances Nº 6 135 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO tado, donde no solo se ponen en juego una prestación de servicios de calidad, ejecución de obras a favor de la ciudadanía, sino que además existe una gran atención sobre las decisiones que se toman al respecto, puesto que todas las contrataciones se solventan con recursos públicos; además de esta complejidad, que de por sí acarrea grandes dificultades, tenemos que estas decisiones son constantemente controvertidas. Al nivel de contratación al que hacemos referencia, surgirá una controversia necesariamente con el desacuerdo o discrepancia de algún postor contra las decisiones del Comité Especial designado por la entidad para que lleve a cabo un proceso de selección, que puede consistir en la contratación de bienes y servicios o para la ejecución de obras; asimismo ante alguna situación que se presente, luego ya de firmado el contrato entre las Entidades y los postores ganadores de la Buena Pro; entonces, resulta importante no solo resolver el conflicto, sino la forma como se resuelve, para ello, la normatividad sobre contrataciones del Estado ha señalado que de presentarse tales controversias se deberá recurrir obligatoriamente mediante el arbitraje al Órgano Encargado de las Contrataciones del Estado – OSCE, órgano administrativo que resolverá en última instancia administrativa. Ahora surge la pregunta: ¿Es necesaria la Obligatoriedad del Arbitraje en Obras Públicas? O debe ser facultativo, en tal sentido en el presente artículo, me limitaré a realizar algunas apreciaciones de por qué el arbitraje en el caso de obras públicas no debe ser obligatorio, sino potestativo o facultativo. II, Las Contrataciones en el Estado Peruano 2.1. Contratación pública La contratación pública define en principio los supuestos en los cuales las entidades deberán llevar a cabo sus contrataciones en el marco de las normas y procedimientos contemplados en dicha norma, declarándose aplicable para los casos en los cuales las entidades del Estado, requieren ser provistas tal como lo prescribe el párrafo 2.2 del art. 2 del Decreto Legislativo N° 1017, de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente y las demás obligaciones. El régimen de contratación pública, entendido como el ámbito del Proceso de Contratación del Estado, acción que deben realizar las entidades para proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y demás obligaciones derivadas de la condición de contratante (Álvarez Pedroza, 2009), incluirá todos los casos en los cuales el Estado uti- 136 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES liza fondos o recursos públicos, para la atención de sus necesidades en cualquiera de sus tres facetas o variantes, como son: ejecución de obras, contratación de servicios o adquisición de bienes. Lo señalado no resulta del todo cierto, en razón de que la definición dada debe ser completada con un conjunto de supuestos, que se encuentran excluidas del régimen de contratación, para efectos de que las entidades públicas puedan contratar de la forma prescrita nos encontramos ante un límite inferior fijado; caso contrario, no estaremos ante una contratación administrativa, sino una contratación civil o en otras circunstancias ante una contratación con un régimen distinto: el de exoneración. La normatividad que regula el régimen de contratación tras modificarse la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el D.S. N° 083-2004-PCM y el D.S. N° 084-2004-PCM, lo encontramos en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF; los mismos que fueran publicados en el año 2008 en el Diario Oficial El Peruano, entrando en vigencia en febrero del año 2009. 2.1.1. Régimen de la contratación estatal a) El Régimen General. Este no es la única forma de contratación que tiene el Estado. Es un proceso de contratación regulada por la normatividad de Contrataciones del Estado (hablamos de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF). Esta contratación al ser la contratación normal que realiza el Estado, tiene tres fases: Fase Preparatoria, que comprende todos los actos y procedimientos previos necesarios en términos legales y logísticos, donde se cumplen los presupuestos que tornan posible la manifestación de voluntad contractual administrativa, sin participación de terceros; Fase de Selección, fase que comprende en sí la invitación a los terceros interesados en proveer al Estado de bienes o servicios, o en la ejecución de las obras; y por último la Fase de Ejecución Contractual, con la que se materializa la potestad administrativa del Estado de contratar con aquellos postores que han cumplido los requisitos que la ley de la materia señala. b) Régimen Especial. Este régimen se circunscribe a algunas entidades que, por razones de necesidad, coyuntura y/o conveniencia, están permitidas de inaplicar, todo o en parte, los supuestos re- avances Nº 6 137 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO gulados para contratar; tal es así que por medio de éste régimen podemos contratar directamente y de manera rápida, como si se estuviera realizando una contratación de menor cuantía. 2.1.2. Criterios para determinar el proceso de selección: Los criterios que utiliza el Estado, para efectos de realizar una contratación ya sea Licitación Pública, Adjudicación Directa Selectiva, Concurso Público o Adjudicación de Menor Cuantía son el objeto del contrato, la naturaleza del organismo contratante, el monto económico del contrato, las normas de austeridad, las exoneraciones a las normas de austeridad, las normas para entidades específicas, las causales de exoneración; los mismos que se encuentran plasmados en la Ley del Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. 2.1.3. Ejecución contractual y liquidación Aquí nos referimos a la ejecución de las prestaciones, dado que a partir de la celebración del contrato nos encontramos con una parte llamada entidad contratante y otra denominada proveedor contratista, cada una de ellas con una relación obligacional de índole bilateral; nos referimos a aquella obligación que asume el proveedor contratista que es entregar el bien, realizar el servicio o ejecutar una obra y la entidad pagar el precio pactado o la retribución convenida. Una vez ejecutadas las prestaciones, para el caso de bienes y servicios esta concluye o culmina con la conformidad respectiva y en el caso de la ejecución de obras, culmina con la liquidación. 2.1.4. Solución de controversias Se entiende por controversia a aquella discusión larga y repetida entre varias personas que defienden opiniones contrarias. Y para efectos de la situación jurídica de la cual nos estamos ocupando se iniciarán las controversias frente a una disconformidad de algunas de las partes sobre el proceso de selección o también estando ya en la etapa de ejecución contractual. Veamos cada una de las situaciones descritas: 2.1.4.1. 138 Durante el proceso de selección. Nosotros habíamos dicho que el proceso de selección es un acto administrativo, donde la administración pública determina con quién va a contratar, y ante la existencia de una relación entre Administración y administrados, es lógico que existan algunos cuestiona- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES mientos, dado que nuestra normatividad señala claramente que las decisiones que adopta el Comité Especial pueden ser observadas, discutidas, por los postores que se consideren perjudicados. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ha estructurado procedimientos especiales para desarrollar este tipo de situaciones, permitiendo a los postores impugnar los actos del Comité Especial, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Entonces, tenemos todo un esquema de resolución de controversias administrativas que se inicia al interior de la entidad, continúa en el tribunal administrativo del OSCE y, agotada la vía administrativa, finalmente ante el Poder Judicial. 2.1.4.2. Durante la ejecución contractual. Habíamos dicho que, en los procesos de selección, las controversias administrativas que pudieran surgir son resueltas a través de recursos administrativos; mediante el Recurso de apelación, se impugnan los actos dictados dentro del desarrollo del proceso de selección, con excepción de las resoluciones emitidas por el Titular del Pliego o máxima autoridad administrativa de la entidad, recurso que se presentará ante el Comité Especial, quien lo elevará, para su correspondiente resolución, al Titular del Pliego. Esta competencia es indelegable (Anacleto Guerrero: 2003, 366). Como lo señala el autor citado, en una primera instancia serán vistos por la misma entidad, para luego de seguir la disconformidad mediante los recursos administrativos serán vistos por el OSCE y finalmente por el Poder Judicial. Tratándose de controversias contractuales, es decir, de la puesta en práctica de un contrato, la ley y el reglamento han optado por un mecanismo absolutamente distinto; para ello, se prescribe que todas las controversias que surjan a partir de la firma del contrato deben ser sometidas a arbitraje y el tribunal arbitral que se forme, de acuerdo con lo convenido por las partes, emite un laudo arbitral dirimiendo la controversia. III. El arbitraje La administración o servicio de justicia es una de las funciones esenciales de toda organización estatal, sin embargo, como sabemos la Constitución Política del Estado contiene disposiciones que se refieren al arbitraje. Una de ellas establece en forma indirecta que el arbitraje avances Nº 6 139 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO es una jurisdicción independiente (Aramburú Menchaca: 1998, 26). En suma, el desarrollo arbitral peruano emerge casi treinta años después de promulgada la Constitución de 1979 y una vez que el mundo y el ordenamiento jurídico nacional cambiaron significativamente, mientras paralelamente se aceleraba el proceso dinamizador de la última globalización económica, demostrando esta realidad que el hecho de contar con una norma constitucional que reconoce el rango jurisdiccional del arbitraje, no garantiza su desarrollo. El arbitraje como método de resolución de controversias es un fenómeno que introdujo variantes en la cultura jurídica de los países latinoamericanos, quizá una de las más importantes variantes la constituye la gran flexibilidad que permite el arbitraje en cuanto al procedimiento, esto es reglas sobre cómo tramitar las actuaciones, garantizar el derecho de defensa de las partes intervinientes y determinar aspectos tan importantes como la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas en las que se fundamente la decisión o laudo. De lo señalado, también podemos actuar que el arbitraje es aquel mecanismo que permite a las personas que se encuentren en controversia solucionar sus diferencias fuera de un proceso judicial, es decir, de forma extrajudicial, quienes voluntariamente eligen a las personas en caso de ser el arbitraje colegiado o a una persona siendo el arbitraje unipersonal, para la solución de la controversia en la que se encuentren. La Constitución Política de 1993 prescribe en su art. 139, inc. 1, que son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. A partir de lo mencionado el tribunal señala sobre el arbitraje; que se trata de una jurisdicción de carácter privado, que goza de absoluta autonomía e independencia y que como tal debe verse libre de cualquier intromisión proveniente del Poder Judicial y otros, para que los árbitros puedan cumplir a plenitud y sin interferencias su propósito de decir derecho en el caso concreto y resolver los conflictos de interés que las partes han puesto en sus manos (Santistevan de Noriega: 2005, 17). 3.1. El arbitraje en el Estado Es importante destacar que toda gestión del Estado es regulada por normas y, en este sentido, el arbitraje no puede ser la excepción, es así que hoy en día el arbitraje del Estado, con carácter obligatorio, se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Re- 140 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES glamento, las cuales regulan las contrataciones y adquisiciones que las entidades públicas ejecutan dentro del marco de un proyecto o programa específico de cada institución estatal, así como también establecen los lineamientos que deben observar las entidades del sector público, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de estos. Ahora bien debemos precisar que para el Estado, el arbitraje de derecho es obligatorio, cualquier acto en contra de esto, deviene en nulo. De allí que el arbitraje de conciencia, se encuentra prohibido como solución de conflicto en que el Estado interviene como parte, dado que el art. 62 de la Constitución de 1993, dispone que el Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual, a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que dispone la ley. El Estado ha recurrido al Arbitraje como resultado de la constatación de que su propio Poder Judicial no brinda las garantías necesarias para que el sistema funcione. El arbitraje suele ser utilizado para estabilizar las reglas entre una entidad estatal (con capacidad originaria de modificar reglas) y un ente privado (Bullard Gonzalez: 2006, 161). 3.2. La obligatoriedad del arbitraje en obras públicas Empecemos diciendo que el derecho arbitral comparado y la doctrina arbitral están de acuerdo en que la base del arbitraje radica en el convenio arbitral; sea que este resulte de un pacto, acuerdo o compromiso entre las partes o sea que éste derive de alguna estructura jurídica preexistente que nos lleve necesariamente a un arbitraje estructurado a partir de las normas inherentes a alguna competencia arbitral especializada. También es el caso de otras figuras o formas arbitrales, como la que encontramos en la obligación de arbitrar por parte del Estado, cuando este ha expresado su consentimiento en forma anticipada. Resulta necesario señalar que uno de los fines del Estado es el bienestar de la comunidad o pueblo en general, estando los proyectos que en beneficios de ellos se realizan estrechamente ligados al mejoramiento de los sistemas de transporte, dado que las comunidades crecen en todos los aspectos en la medida en que existe posibilidad de comunicarse y trasladarse. No podemos dejar de mencionar que el crecimiento de un país tiene uno de sus componentes principales en el sector construcción, siendo que cuando más crece este sector, mayor será el crecimiento económico, que importante es también que nuestros contratistas crezcan, sin embargo, también resulta verdad que deben garantizarse los avances Nº 6 141 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO equilibrios, de tal forma que todos ganemos: el Estado, el país, pero sobre todo la población. IV. ¿Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras públicas? Como hemos mencionado, hasta ahora los argumentos legales que obligan al Estado a resolver sus controversias a través del arbitraje de Derecho; frente a alguna contienda que se presente entre el Estado, quien con el fin de lograr sus objetivos, contrata bienes, servicios y obras, y los proveedores, contratistas. Por lo que nos preguntamos: si el arbitraje en obras públicas, en otros países es implantado de forma obligatoria como lo es en nuestra normatividad peruana, o es que acaso la obligatoriedad del arbitraje de derecho, es exclusivo para el Perú. Lo señalado, considerando que en los procesos arbitrales, el Estado podría estar en ciertas situaciones en ventaja y en desventaja frente a la otra parte, que son los proveedores contratistas, quienes generalmente son entidades privadas, debe evaluar todo el contexto del conflicto y previamente dar un diagnóstico de la situación antes de iniciar el arbitraje. Atendiendo a lo manifestado, revisemos cómo lo considera la legislación en algunos países sobre esta materia. 4.1. En los Estados Unidos de América Para los Estados Unidos, en lo que respecta al tema tratado, podemos observar, que cuando se presenta alguna situación controversial, la parte interesada puede interponer una protesta ante un organismo del Congreso, la General Accounting Office – GAO, que es la responsable de supervisar las actividades de los Organismos Federales. La GAO emite su recomendación dentro de los ciento veinticinco días de la fecha en que se realizó la protesta, o dentro de 65 días bajo un procedimiento sumario. La GAO puede suspender el procedimiento de licitación, mientras investigue el caso para asegurar que los intereses de todos los oferentes no sean perjudicados. Para cuestiones controvertidas que puedan surgir durante el contrato, el contratista y la entidad están alentados a resolver las diferencias por mutuo acuerdo o métodos alternativos de resolución de disputas. Un contratista tiene la opción de hacer un reclamo ante el funcionario de la entidad licitante y apelar ante la Agency Board Contract Appeals o bien iniciar un juicio ante los Tribunales federales2. 2 Ver. http://alca-ftaa.iadb.org/esp/gpdoc2/intro.html. 142 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES De lo indicado, podemos ver que en el país en comento sobre el tema de contrataciones el arbitraje no es instituido de forma obligatoria, sino que también contempla al juicio ante los Tribunales federales. 4.2. En Bolivia Para poder entender en Bolivia cómo es que se presenta el Arbitraje en el Estado, recurrimos a lo prescrito en la Ley de Arbitraje y Conciliación – Ley N° 1770; la misma que en su art. 56° señala: que las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pública deberá incorporar en el contrato la cláusula del arbitraje del modelo de contrato. El laudo arbitral será definitivo, inapelable y de cumplimiento obligatorio para las partes. El laudo arbitral deberá señalar específicamente el periodo en el cual este deberá ser cumplido y ejecutado. Por lo tanto, de la lectura del artículo citado podemos observar que, en el país referido, el arbitraje en el tema de contrataciones es optativo o voluntario. 4.3. Colombia Colombia, precisa que en su legislación en los contratos estatales, podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros, las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramiento será en derecho, los árbitros serán tres, a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía, habrá un solo árbitro. Como puede verse, en ninguno de los casos mencionados el arbitraje tiene el carácter de obligatorio, asimismo si revisamos la legislación de Argentina, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México y Nicaragua, sobre el tema en cuestión, podremos observar que en estos países tampoco se concibe al arbitraje de derecho dentro de las contrataciones del Estado como de carácter obligatorio; la legislación señalada la podemos encontrar en la página web de la Organización Interamericana de Instituciones de Compras Gubernamentales3. V. Contestando nuestra interrogante Cuando, en alguna oportunidad nos enseñaron que el convenio arbitral es el acuerdo voluntario, mediante el cual las partes se some3 Página Web: http://www.oiicg.org/default.asp. avances Nº 6 143 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO ten a arbitraje y renuncian al fuero del poder judicial, no se equivocaron; pues tal situación no debe ser impuesta, sino nacer del interés de las partes contratantes, más si consideramos que el Estado desde mi punto de vista no se encuentra preparado para afrontar eficiente y eficazmente un arbitraje tal como precisaré en adelante. Por ello no debe señalarse normativamente que el convenio tiene que constar por escrito bajo sanción de nulidad, siendo además éste obligatorio. Nuestro Estado peruano ya decidió porque el arbitraje en el caso de obras públicas es obligatorio (Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF). Empero, como señalamos dónde queda el concepto del arbitraje, el cual establece que es de carácter voluntario, por lo que existe una liberalidad esencial de todo acuerdo, el que las partes sometan sus pretensiones o controversias a arbitraje. En nuestra modesta opinión, ello no debería ser así; pues como se ha señalado las contrataciones en el Estado Peruano están reguladas por normas especiales y por otras normas generales que conforman nuestro ordenamiento jurídico. Además existen montos inferiores por los cuales el Estado contrata directamente, saliéndose de las reglas señaladas en la Ley de la materia. Por otro lado, también se ha señalado que el resultado de un proceso de selección y específicamente en el caso de una obra pública, nos va a arrojar una relación contractual obligacional entre el Estado y un proveedor contratista; ahora bien una entidad puede realizar actos voluntarios, pues claro que sí, a través de su alta dirección o directorio. Considerando que uno de los elementos esenciales del convenio arbitral es el acuerdo de las partes, que deciden someter a arbitraje toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato, ello según el art. 40 de la Ley de Contrataciones del Estado, es obvio que este acuerdo lo adoptan únicamente los sujetos de la relación contractual derivada del proceso de selección dentro del proceso de contratación correspondiente (Álvarez Pedroza, 2010). Sin embargo, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la práctica nos ha enseñado que el Convenio Arbitral está insertado ya en la propuesta o futuro contrato a suscribirse con el contratista, de lo que es la propia entidad la que establece el convenio arbitral. Si consideramos que el proceso de selección cuenta con diversas fases, nos preguntamos en qué fase se inserta el convenio arbitral, a ello precisaremos que el convenio arbitral es insertado en las bases del futuro proceso de selección, cuyo contenido comprende la proforma del contrato. Consiguientemente podemos apreciar que incluso antes 144 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES de suscribirse el contrato con el proveedor contratista, ya existe el convenio arbitral, siendo que este último lo único que va a hacer al obtener la Buena Pro en el Proceso de Selección es adherirse a la cláusula de solución de controversias establecido o prescrito por la entidad. Como podemos ver, las partes no han acordado someter a arbitraje las controversias que surjan de la ejecución del contrato. Solo la entidad, por intermedio del Comité Especial, ejerciendo competencia colegiada y autónoma, sin consulta ni opinión alguna, salvo las regulaciones sobre las condiciones mínimas de las bases, introduce en la proforma del contrato la cláusula de solución de controversias, determinando si se resolverán estas, vía conciliación o arbitraje. Es decir, en esta fase del proceso de contratación no tienen legitimidad para consultar u observar, ningún proveedor, participante, postor o contratista. Por lo tanto, lo propio de una voluntad entre las partes, es que esta sea específica y fijada libremente en cada contrato, por quienes tienen competencia para ello, es decir, por quienes suscriben el documento contractual, como lo es en casi todos los países de Latinoamérica. Entonces, acaso es una necesidad en el Perú, el querer diferenciarse de los demás países al establecer que el arbitraje sea obligatorio. No sería mejor si nos ponemos analizar y tomamos las cosas con calma, ello viendo la realidad en la que se encuentra la Administración Pública en el Perú. No es que me encuentre en desacuerdo de que se pueda recurrir al arbitraje, como mecanismo para solucionar las controversias que se presenten entre particulares por la flexibilidad que presenta y por su rapidez en la solución a la controversia, y también para el caso de la Administración Pública; situación que no ocurre con nuestro Poder Judicial, dado que está más centrado a un campo procesalista, que si bien se soluciona la controversia, muchas veces esta ya no es tan eficaz, o la tutela que se brinda ya no es tan efectiva. No obstante, también es verdad que no toda administración pública peruana a través de sus diversas dependencias nacionales, regionales y locales, está preparada para afrontar un proceso arbitral y, para ello, bastaría con realizar una simple encuesta, entre los funcionarios públicos que se encuentran encargados de los contratos de obras públicas de todos los niveles, asimismo de los encargados de Asesoría en sus distintos niveles y de los profesionales encargados en las Oficinas de las Procuradurías Públicas, sobre cuál es la probabilidad de que el Estado gane un proceso arbitral. Como lo indicáramos anteriormente, el arbitraje de Derecho para el caso del Estado está ceñido a una gama de normas y procedimientos avances Nº 6 145 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO que los funcionarios o servidores encargados del área de Administración y logística de las Entidades Públicas deben observar bajo responsabilidad funcional y administrativa, tales como la Constitución Política del Perú, la Ley del Presupuesto del Sector Público, la Ley Orgánica de Municipalidades, las Normas Técnicas de Control, las Directivas de la Contraloría General de la República, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las demás normas; mientras que al contratista se le mide básicamente con el contrato, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Entonces una entidad no podría tener acceso para ver la contabilidad del contratista, para ver cómo fueron pagados los contratos, los materiales, y otros aspectos, mientras que el contratista sí puede invocar la Ley de transparencia y acceso a la información pública, para tener documentos que abonen a su favor. Desde aquí vemos otra desventaja para la Administración Pública. En este orden de ideas, podemos afirmar que todas las dependencias del Estado, no están en condiciones de afrontar un proceso arbitral, todo ello sin considerar, además, que mientras un contratista puede acudir a un seleccionado grupo de abogados de un buffet de prestigio, una entidad pública ve limitada esta posibilidad, porque requiere de un proceso de selección para justificar legal, administrativa y presupuestalmente la elección de un determinado estudio de abogados y no otro, porque contrata un experto o un perito de parte; por lo tanto, en ello las normas de SEACE debieran flexibilizarse. Todo ello ocasiona que la defensa de la entidad, en cierto modo, se debilite, a pesar de los enormes esfuerzos que realizan muchos funcionarios públicos, para poder cumplir y defender lo que consideran que es lo correcto. Por otro lado, como hemos citado ni siquiera en el país más poderoso donde se arbitra por excelencia (Estados Unidos), este mecanismo es obligatorio. La Legalidad en la Administración Pública es necesaria y obligatoria; sin embargo, para lograr metas y objetivos programados debe estar de la mano con una gestión administrativa productiva, que vele por los intereses y cuide el patrimonio de la entidad, por lo que no solo se debe suscribir a la estricta aplicación de la ley. “En nuestra experiencia personal y profesional en el Ministerio de Educación (2000 - 2005) tuvimos la oportunidad de participar en cerca 300 casos arbitrales. En la gran mayoría de las veces, estos arbitrajes tenían una gran desventaja para la entidad, pues las deficiencias administrativas eran la mejor arma de defensa de las partes contratistas (…) Por esta razón se tomaron las medidas correctivas. Primero se realizó un diagnostico de los arbitra- 146 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES jes y los laudos emitidos, concluyendo que gran parte de los errores cometidos que inducían a tomar decisiones equivocadas y que eran sometidas a arbitraje, se debía a una mala elaboración de las bases y de los contratos a suscribirse; lo cual otorgaba concesiones que favorecían al contratista. La gran cantidad de arbitrajes y y los resultados adversos a la institución estaban perjudicando la correcta gestión administrativa y el patrimonio de la entidad” (Falcen Incháustegui: 2008, 461). Como podemos apreciar la experiencia del Estado en un arbitraje de derecho, no ha sido lo más satisfactoria que digamos, dado que siempre van a existir desventajas como el caso de la propia gestión administrativa y la normatividad que regula las contrataciones del Estado, la misma que dificulta en la agilidad para poder contratar la defensa idónea del Estado; sin embargo, pensamos al igual que otros autores estudiados, que no ocurriría nada extraño si es que queremos que se regule el arbitraje para el caso de obras públicas y que sea facultativo, pues no por ello caería el sistema jurídico, más por el contrario se daría mayor importancia a la filosofía de un mecanismo alternativo como lo es el arbitraje, donde cada una de las partes pueda elegir libremente el acudir o no a una vía arbitral, y en el caso de las entidades públicas, luego de un previo análisis sobre las ventajas o desventajas que puedan resultar de acudir a un proceso arbitral. Si resulta del análisis que el proceso arbitral será desventajoso se deberá recurrir a la vía ordinaria como es el Poder Judicial, pero para ello no deberá considerarse en el proyecto o proforma del contrato la cláusula arbitral. VI. Conclusiones – La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento fueron elaborados con el propósito de fusionar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que antes estaban dispersas; empero también en dichas disposiciones se señala que las entidades en el caso de suscitarse alguna controversia con los proveedores contratistas, deberán recurrir obligatoriamente a un arbitraje de derecho. – Si bien es cierto, el contrato de la Administración pública constituye una manifestación de la función administrativa; y es el acuerdo de dos o más partes encaminado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, esta no debe ser condicionada para su celebración, por la incorporación previa de una cláusula arbitral, que ni siquiera en sus extremos ha sido negociada por las partes. avances Nº 6 147 JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO – Creemos que al regularse el arbitraje como un mecanismo alternativo y potestativo en el caso de obras públicas, se estaría ayudando a que el Estado en circunstancias en que se encuentre en desventajas al acudir a dicho medio de solución de controversias, no lo haga; asimismo, se reconocería la naturaleza del arbitraje que es ser un mecanismo alternativo. – Que el arbitraje disminuiría en el Estado, para dar paso a la conciliación o las negociaciones, resultando en lo referente a la Ejecución de los contratos, que estos se tornen más dinámicos, eficientes y productivos. VII. Bibliografía ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro, Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, 1ª ed., Pacífico Editores, 2009. —El Arbitraje Ad Hoc en las Contrataciones del Estado, 1ª ed., Instituto Pacífico S.A.C. ANACLETO GUERRERO, Víctor, Guía de Procedimientos Administrativos, 2ª ed., Gaceta Jurídica S.A., 2003. ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés, “El Arbitraje Comercial en el Perú”, en Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Editorial Cultural, 1998. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”, en Revista Peruana de Arbitraje, 2006. FALEN INCHÁUSTEGUI, Oscar, “El Arbitraje en el Estado”, en Jus Doctrina & Práctica, Editorial Grijley, 2008. Decreto Legislativo N° 1017 – Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. Ver. http://alca-ftaa.iadb.org/esp/gpdoc2/intro.html. Página Web: http://www.oiicg.org/default.asp. 148 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Investigación Jurídica • Nº 6 [pp. 149-160] AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES. Su deducción para fines del Impuesto a la Renta JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Ideas generales sobre gastos deducibles. III. Activos intangibles y los requisitos para su deducción como gasto. IV. Algunos casos interesantes. V. Conclusión. I. Introducción Al revisar en clase los temas contenidos en el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en adelante), aprobado por Decreto Supremo N° 179-2004-EF y normas modificatorias, suelo afirmar que el Impuesto a la Renta, desde un punto de vista subjetivo, es aquel tributo que incide directamente sobre quienes en forma individual, reflejan esferas patrimoniales con capacidad contributiva durante un ejercicio gravable (1 de enero al 31 de diciembre), expresado en nuevos ingresos o aumento de los ya existentes. Se explica, asimismo, desde un punto de vista objetivo, que será objeto de gravación todo aquel ingreso que califique como renta para efectos de la LIR. Pero, no pretendo revisar en este ensayo las tres teorías que existen sobre la renta, sino que bastará con identificar las cate1 Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPAGU. avances Nº 6 149 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS gorías en las cuales dichas rentas gravadas se agrupan por disposición de la misma LIR: a) Rentas de primera y segunda categorías, también llamadas rentas del capital, que solo se atribuyen a personas naturales. Aquí se encuentran las producidas por el arrendamiento, subarrendamiento, cesión de bienes, regalías, venta de inmuebles y de acciones, entre otras. b) Rentas de cuarta y quinta categorías, también llamadas rentas del trabajo, que solo se atribuyen a personas naturales. Aquí se encuentran las producidas por el trabajo dependiente o independiente, incluyendo las generadas por directores de empresas, regidores, entre otros. c) Rentas de tercera categoría, aquellas producidas por la conjunción de los factores capital y trabajo, razón por la cual reciben la denominación de rentas empresariales. Sin embargo, la obligación de pago del impuesto por parte del contribuyente afecto no se calcula respecto de la suma total de los ingresos que perciba o se devenguen a su favor2 en el ejercicio gravable (denominada renta bruta), sino respecto del importe denominado renta neta imponible (aquella respecto de la cual se aplicarán las tasas del impuesto predial). En este sentido, tratándose de una renta de primera categoría, por ejemplo, aquella persona natural que devengó en el período 2010 un ingreso total anual3 de S/. 15,000 nuevos soles por concepto de arrendamiento (renta bruta), tendrá la posibilidad de deducir (restar o disminuir a su favor) el 20% del mismo importe (3,000 nuevos soles), a fin de encontrar su renta neta imponible y aplicar la tasa de 6.5%. Similar situación encontraremos en las rentas de trabajo donde existe también un descuento de 20% y hasta de 7 UIT, bajo determina2 Esto porque debemos recordar que la imputación de rentas, esto es, la identificación del período al cual corresponden, puede seguir el criterio de lo devengado o de lo percibido. Podemos decir en forma simple que bajo el primer criterio, las rentas corresponden al período en el cual se genera el “derecho a cobrar” el ingreso gravado; bajo el segundo criterio, al período en el cual se “hizo efectivo” el pago del ingreso gravado. 3 Debe recordarse que en su artículo 23 la LIR ha establecido que un arrendador no puede establecer una renta menor al 6% del valor de autoevalúo del predio arrendado. 150 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES das condiciones (por ejemplo, una persona que percibe ambas rentas de cuarta y quinta categoría a la vez, solo puede deducir una vez las 7 UIT). Al igual que en el caso inicial, los resultados se llamarán renta neta imponible, pues sobre ella aplicaremos las tasas progresivas y acumulativas que corresponden (15%, 21%, 30%). Las rentas de tercera categoría, por otro lado, tienen un tratamiento más extenso desarrollado a lo largo de la LIR, pero que, a decir de Jorge Luis Picón4, pueden simplificarse en la forma siguiente: Impuesto a la Renta de 3º Categoría = 30% x Renta Neta Imponible Donde: Renta Neta Imponible = Renta Neta del Ejercicio – Pérdida tributaria de ejercicios de anteriores Siendo que: Renta Neta del Ejercicio = Renta bruta – GASTOS DEDUCIBLES Precisamente, en este ensayo, desarrollaremos en forma breve un concepto deducible para efecto del impuesto a la renta de tercera categoría: la amortización de activos intangibles. II. Ideas generales sobre gastos deducibles El artículo 37 de la LIR expresa que a la renta bruta generada en un ejercicio gravable, se le pueden deducir o restar (a favor del deudor), diferentes egresos que, precisamente, fueron empleados para producirla o para mantener la fuente que la produjo. Esos egresos reciben el nombre de gastos y su carácter de deducible depende no solo del cumplimiento del principio de causalidad, sino también de su permisión legislativa. Nos explicamos. El principio de causalidad explica que un egreso podrá considerarse como un gasto deducible de la renta bruta, solo si resulta necesario y normal para el giro del negocio, y, a la vez, es razonable para la generación de los ingresos5 esperados. 4 PICÓN GONZALES, Jorge Luis, “Deducciones del impuesto a la renta empresarial. ¿Quién se llevó mi gasto? La Ley, la SUNAT o lo perdí yo…”, Lima, Código 55 SAC Editores, 2ª ed, 2007, p. 26. 5 Debe precisarse que otro criterio importante es el de GENERALIDAD, aplicable para los gastos a que se refieren los incisos l, ll y a.2 del artículo 37 de la LIR, como los aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que avances Nº 6 151 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS Nuestro Tribunal Fiscal en la RTF Nº 00639-4-2010 ya se ha pronunciado sobre el principio de causalidad explicando lo siguiente: “Como se advierte de las normas glosadas, uno de los requisitos para que las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construcción sean deducibles en la determinación del impuesto a la Renta –entre otros requisitos–, es que tales gastos cumplan con el principio de causalidad, que es la relación existente entre el egreso y la generación de la renta gravada o el mantenimiento de la fuente productora, noción que debe analizarse considerando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza de las operaciones realizadas por cada contribuyente.” [El resaltado es nuestro] Inclusive, un ejemplo sobre la causalidad del gasto ha sido analizado en el Informe Nº 046-2008-SUNAT/2B0000 emitido por SUNAT, a través del cual se establece que: “Los gastos de movilidad son aquellos en los que se incurre a efecto de que el trabajador pueda trasladarse o desplazarse de un lugar a otro, con la finalidad de poder cumplir las labores vinculadas con la actividad del contribuyente, esto es, son gastos necesarios para el cabal desempeño de las funciones asignadas al trabajador y, por ende, coadyuvan a la generación de rentas.” [La cita en negritas es nuestro] Sobre el tema de la permisión legal, tenemos que el egreso será deducible si además del cumplimiento del principio de causalidad, su deducción no se encuentre limitada, condicionada o prohibida por alguna disposición de las normas del impuesto a la renta6. En efecto, la LIR ha regulado casos de gastos que serán deducibles solo hasta el límite o tope que en ella se prevé. En este grupo, encontramos los gastos de representación (hasta el tope de 0.5% de los ingresos netos anuales), la depreciación de un edifico como activo (5% anual), se acuerden al personal; los gastos y contribuciones destinados a prestar al personal servicios de salud, recreativos, culturales y educativos, incluidos los de capacitación; así como los gastos de enfermedad de cualquier servidor; y el aporte voluntario con fin previsional abonado en la Cuenta de Capitalización Individual de los trabajadores cuya remuneración no exceda veintiocho (28) Remuneraciones Mínimas Vitales anuales. 6 PICÓN GONZALES, Jorge Luis, cit., p. 115. 152 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES los viáticos entregados a trabajadores que son enviados a lugares distintos de sus centros de trabajo (que no puede recibir más de lo que recibe por esos mismos conceptos un funcionario del sector público), entre otros. Además, la LIR ha previsto situaciones en las que la deducción de un gasto solo es procedente si se cumplen con las exigencias documentales o probatorias en que ella se regula. En este grupo, encontramos los desmedros (siempre que se hubieran destruido las existencias, previa comunicación a SUNAT y en presencia de notario), las pérdidas por delitos cometidos contra el contribuyente (siempre que se hubiera probado judicialmente el delito o se acredite que es inútil ejercer la acción judicial), entre otros. También la LIR ha establecido un lista cerrada de gastos que no tienen posibilidad de ser deducidos por ser inconsistentes o incongruentes con la estructura del impuesto, como sucede con los pagos por concepto de multas (al Sector Público Nacional, o vinculadas al Código Tributario), los egresos para sustento del contribuyente y sus familiares, o la amortización de activos intangibles de duración ilimitada y los de duración limitada sin precio pagado o aportado, entre otros. Así pues, llegamos al punto central del ensayo en donde intentaremos explicar qué entendemos por activos intangibles y por qué ellos, a través de la amortización, son deducibles en algunos casos y en otros, no. III. Activos intangibles y los requisitos para su deducción como gasto En la redacción de nuestra LIR, el legislador ha establecido en el artículo 44 lo siguiente: “No son deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría: g) La amortización de llaves, marcas, patentes, procedimientos de fabricación, juanillos y otros activos intangibles similares. Sin embargo, el precio pagado por activos intangibles de duración limitada, a opción del contribuyente, podrá ser considerado como gasto y aplicado a los resultados del negocio en un solo ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo de diez (10) años (…) La regla anterior no es aplicable a los intangibles aportados, cuyo valor no podrá ser considerado para determinar los resultados. avances Nº 6 153 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS En el reglamento se determinarán los activos intangibles de duración limitada.” [El resaltado es nuestro] Además, para la correcta aplicación del último párrafo del artículo citado, el Reglamento de la LIR, aprobado por Decreto Supremo Nº 122-94 y normas modificatorias, establece en su artículo 25: “Para la aplicación del inciso g) del Artículo 44º de la Ley se tendrá en cuenta lo siguiente: (…) 2. Se consideran activos intangibles de duración limitada a aquellos cuya vida útil está limitada por ley o por su propia naturaleza, tales como las patentes, los modelos de utilidad, los derechos de autor, los derechos de llave, los diseños o modelos planos, procesos o fórmulas secretas y los programas de instrucciones para computadoras (Software). No se consideran activos intangibles de duración limitada las marcas de fábrica y el fondo de comercio (Goodwill) (…)”. [El resaltado es nuestro] Como puede observarse, la LIR y su reglamento no definen qué debemos entender por un activo intangible, limitándose a ejemplificar solo aquellos “de duración limitada”. Frente a dicho “vacío” resulta oportuno recordar que la norma internacional de contabilidad Nº 38 (NIC 38)7 ha establecido que un activo intangible es un activo identificable (separable y que surge de derechos contractuales), de carácter no monetario, sin apariencia física, susceptible de control y que genera beneficios económicos derivados de su uso (ingresos, ahorro de costos y otros rendimientos). Por su parte, Ataupillco Vera, citado por Jorge Picón8, expresa que el concepto activo intangible está referido a valores inmateriales, tales como derechos y privilegios de utilidad para la empresa con respecto a su capacidad para producir ingresos y costos de bienes o servicios que se relacionarán con los ingresos futuros. De modo sencillo, un activo intangible es aquel que tiene naturaleza inmaterial, como lo afirma el Tribunal Fiscal en el pronunciamiento contenido en la RTF Nº 00639-4-2010: 7 GÓMEZ AGUIRRE, Antonio, Manual operativo del contador: Normas Internacionales de Información Financiera, Lima, Gaceta Jurídica S.A., 1ª ed., noviembre del 2005, p. 368. 8 PICÓN GONZALES, Jorge Luis, cit., p. 115. 154 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES “Al respecto, este Tribunal mediante la Resolución Nº 03430-52006 ha establecido que ‘a diferencia de los bienes del activo fijo tangibles, donde la legislación del Impuesto a la Renta prevé su depreciación como una forma de recuperar la pérdida del valor del bien, en el caso de bienes intangibles (aquellos de naturaleza inmaterial) el tratamiento es distinto pues en principio no se permite su deducción (…).” [El resaltado es nuestro]. Nótese que, aun cuando la adquisición de un activo intangible puede ser necesaria para generarnos ingresos, el gasto que tal adquisición nos ha generado no se deduce en forma automática ni libre, sino bajo determinadas condiciones, tal como las expresadas por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 01930-5-2010: “Que (…), nuestra legislación adopta como regla general que los activos intangibles no constituyen gastos deducibles. No obstante ello, de manera excepcional, contempla la posibilidad de que sean deducibles en un solo ejercicio o amortizados en 10 años, siempre que se cumpla con dos supuestos, que exista un ‘precio pagado’ y que se trate de ‘intangibles de duración limitada’.” [El resaltado es nuestro] Es decir, para que el egreso realizado por el activo intangible sea considerado como un gasto deducible –en la forma de gasto único o de amortizaciones anuales proporcionales de 1 a 10 años–, el requisito indispensable es que se haya pagado un precio por ese activo intangible o, lo que es lo mismo, que no se hubiera aportado (que constituye un supuesto de adquisición sin pago). Parece ilógico, pero existe una razón elemental para el condicionamiento citado: Solo es posible realizar amortizaciones respecto de activos que significaron un egreso a la empresa, en virtud del principio de causalidad de los gastos. En efecto, la amortización del valor de un intangible solo procederá en la medida que se haya pagado por él un precio –gasto– que potencialmente pueda generar un ingreso –renta–. Por otro lado, no debemos olvidar que el egreso generado para la adquisición de un activo intangible solo podrá deducirse como gasto si, por su naturaleza o disposición legal, constituye un activo de duración limitada, esto es, un activo con una vida “finita”. Consideramos que la razón de tal condición para la deducibilidad del gasto radica en que mientras los activos intangibles de duración limitada “pierden valor” por afectarse a la realización de operaciones gravadas con el avances Nº 6 155 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS impuesto a la renta, los de duración ilimitada no tienen esa “pérdida”. Por ello, solo el primer grupo puede gozar de deducciones contra el impuesto en la forma de las denominadas amortizaciones. El razonamiento expuesto también ha sido recogido por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 09518-2-2004, en el cual analizó por qué la amortización solo procede cuando se paga un precio por el activo intangible de duración limitada: “La teoría contable reconoce la amortización de los bienes de vida útil limitada, debido a que es previsible que por su naturaleza se agoten con el tiempo, por lo que para reconocer el derecho a amortizar el intangible, se debe determinar si el mismo sufre desgaste o agotamiento. Así los desembolsos efectuados para la adquisición del activo intangible pueden ser recuperados a través de su amortización. (…)”. [El resaltado es nuestro] Ahora sí, estamos en condición de revisar algunos casos de intangibles deducibles y no deducibles para efectos de establecer la renta neta de tercera categoría. IV. Algunos casos interesantes Como hemos visto, el Reglamento de la LIR hace una lista de intangibles cuya deducción como gasto está permitida. En sus pronunciamientos, el Tribunal Fiscal ha dejado percibir su posición respecto de la amortización de dichos intangibles: solo procede en la medida en que se encuentren en el listado o tengan esa naturaleza, y se hubiera pagado por ellos. Por ejemplo, en la RTF Nº 03124-1-2003 reconoció como deducible el gasto efectuado por la adquisición de un software: “(…) Que el pago por la elaboración de un sistema informático integral para el control de gastos, cuenta corriente y caja, la deducción del monto invertido como gasto se encuentra arreglada a la opción contemplada en el inciso g) del artículo 44º de la Ley del Impuesto a la Renta, que permite que el precio pagado por activos intangibles de duración limitada, a opción del contribuyente, pueda ser considerado como gasto y aplicado a los resultados del negocio en un solo ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo de 10 años, debiendo en consecuencia, levantarse el presente reparo; (…)”. [El resaltado es nuestro] 156 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES Sin embargo, el Tribunal Fiscal también ha reconocido que podrían existir intangibles diferentes a los listados, siempre que se configuren los supuestos establecidos en el Reglamento de LIR, como se observa en la RTF Nº 11209-1-2009 cuando analizó un contrato de comodato: “Que de la revisión de los citados contratos no se aprecia que la recurrente hubiere adquirido, vía cesión definitiva y mediante el pago de un precio, algún intangible de duración limitada susceptible de amortización (…), por el contrario, del contrato de suministro y distribución de productos derivados de hidrocarburos (…), se observa que los equipos registrados por la recurrente como generadores de los referidos derechos intangibles son de propiedad de Texaco, quien se los ha entregado en comodato, esto es, sin contraprestación alguna, (…)”. [El resaltado es nuestro] Nótese claramente que el Tribunal Fiscal podría calificar como intangible al derecho de crédito y a los derechos que nacen de contratos, siempre que se pague por ellos un precio y, evidentemente, tengan una vida limitada o se vea limitada por la ley. En cualquiera de esos casos, hay que agregar de nuestra parte. La calificación del activo como intangible debe ceñirse a lo establecido en la NIC 38 que ya hemos revisado. En un caso sobre deducción de un software adquirido por cesión definitiva, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de explicar que su calificación como intangible de duración limitada no está supeditada a su extinción u obsolescencia (un software de “versión antigua”, por ejemplo), sino al tiempo de su uso como generador de renta, característica que permite su deducibilidad a través de la amortización. Así lo estableció en la RTF Nº 03430-5-2006, llegando incluso a considerar que corresponde a la Administración rebatir el plazo de amortización que el contribuyente hubiere fijado: “(…) Que el criterio de la Administración respecto al plazo de amortización no es correcto, pues tratándose de una cesión definitiva donde existe una transferencia de la titularidad de los derechos patrimoniales (…) es evidente que hay un uso exclusivo, siendo irrelevante que éstos se extingan o que se vuelvan obsoletos por su naturaleza. Que en ese sentido, si la Administración luego de la verificación, llegaba a la conclusión que se trataba de una cesión definitiva, (…), solo tenía que determinar el plazo mínimo para efectuar la amortización del intangible, siendo que su argumentación ha sido avances Nº 6 157 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS insuficiente para desvirtuar lo señalado por la recurrente (…)”. [El resaltado es nuestro] En este mismo sentido, debe recordarse que el plazo de amortización de un intangible de duración limitada no solo es 1 o 10 años, sino que por las características del mismo podría determinarse otros períodos anuales comprendidos entre dichos límites, tal como se expresa en la RTF Nº 02013-3-2009: “(…) Que de acuerdo con el criterio expuesto, (…), correspondía que la Administración determinara el plazo mínimo para efectuar la amortización del intangible, y no limitarse a sostener que la normatividad del Impuesto a la Renta establece por regla general la amortización en 1 o 10 años, (…)” [El resaltado es nuestro] Finalmente, debemos decir que un activo intangible común en un Departamento como Cajamarca, es la concesión minera. Con ella se otorga al titular el derecho de explorar y explotar recursos minerales en zonas geográficas específicas y bajo condiciones técnicas y legales determinadas (es decir, no tiene existencia física ni es monetaria). Además, otorga al titular un derecho real diferente y separado del correspondiente al propietario del predio donde se ubica (es identificable); y, definitivamente, genera beneficios económicos susceptibles de control. Sin embargo, el gasto realizado por la adquisición de una concesión minera, si bien es deducible vía amortización, ésta no se realiza conforme a las normas de la LIR que ya hemos revisado, sino conforme al TUO de la Ley General de Minería, como lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 13376-4-2009: “(…) Que (…) ‘(…) en el caso de las concesiones mineras es de aplicación el citado artículo 74º del TUO, por ser norma especial, que permite la amortización de su valor -o costo- de adquisición, en condiciones distintas a las previstas en la Ley del Impuesto a la Renta, (….)’, siendo que en dicha resolución al analizar el citado artículo 74º de la Ley General de Minería se señaló ‘que entender que el valor de adquisición solamente incluye el ‘precio pagado en los contratos de compraventa’, por ser éstos en los que el precio constituye retribución, significaría una restricción de los alcances de la norma no previsto en la misma, de cuyo enunciado general se extrae que en todos los casos será deducible el valor de adquisición –a través de la amortización–, ya sea que se haya adquirido la concesión por compra, permuta, aporte, cesión de derecho o con- 158 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES cesión directa del Estado’, asimismo en dicha resolución se sostuvo que el referido artículo 74º (…) no prevé (…), una prohibición de amortizar los intangibles aportados”. [El resaltado es nuestro.] Nótese claramente que la concesión minera es deducible vía amortización por su carácter limitado por la ley, y aun en los casos en que por ella no se hubiera pagado un predio; situación muy diferente de la LIR para el caso de otros activos intangibles. Sin embargo, el tratamiento cambiaría si respecto de un contrato de cesión minera se produce la transferencia definitiva de los derechos vinculados a la concesión, en virtud de una cesión de posición contractual. En principio, el contrato de cesión minera no implica la “adquisición” de una concesión, sino la posibilidad de explotación temporal de ella a cambio de una contraprestación. Luego, si el cesionario decide no continuar con la explotación y ceder su posición a otro interesado (siempre que tal posibilidad se hubiera previsto), quien asumirá los derechos y deberes pactados en el contrato original de cesión minera; resulta que, en consecuencia, ha existido la transferencia de un bloque de derechos susceptible de ser calificado como intangible de duración limitada y, por ende, su valor de adquisición podrá ser amortizado. Así lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 03248-5-2010: “(…) Que al haberse determinado que a través del contrato de cesión de posición contractual, la recurrente adquirió un intangible, el mismo que es de duración limitada por su naturaleza, al estar vinculado a la duración de los correspondientes contratos, procedía que fuera amortizado según las reglas del Impuesto a la Renta antes citadas, encontrándose arreglada a la ley la opción asumida por la recurrente de amortizarla en un solo ejercicio”. [El resaltado es nuestro] V. Conclusión Nació la intención de redactar este ensayo atendiendo a que este año el Tribunal Fiscal emitió una RTF vinculada a una empresa cajamarquina muy importante que había incorporado a su patrimonio un software en calidad de aporte no reembolsable. La verificación de las normas citadas en este ensayo permite concluir en forma contundente que dicho software constituía un intangible de duración limitada, no solo porque esa es su naturaleza y reúne los requisitos de la NIC 38; sino también porque tanto la LIR como su Reglamento, lo han reconocido en forma expresa. avances Nº 6 159 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS Sin embargo, aun cuando el valor de dicho software fuera un millón de soles más, a la luz de lo revisado en este ensayo, resulta evidente que era imposible deducirlo como gasto a través de amortizaciones para reducir el impuesto a la renta por pagar, pues no se había pagado un precio por dicho software. Aún más, al haber sido aportado (y con la agravante de tener el carácter de “no reembolsable”), su deducción se encuentra hasta prohibida en forma expresa. No intento criticar organizaciones ni procedimientos, pero sí criterios empresariales que se forman “por inercia” o la deriva, sin consejo ni asesoría, y que conllevan, inexorablemente, perjuicio económico a los negocios; pues recién cuando los negocios son sujetos a fiscalización nos percatamos de que las cosas pudieran haberse desarrollado de forma distinta y, sobretodo, con ahorro fiscal. Así, por un lado, resulta de vital importancia que los gerentes o dueños de empresas tomen conciencia de que si consideran importantes a sus operaciones comerciales, deben permitirse tomar una decisión informada y sustentada, a nivel contable, tributario y jurídico. De esta manera, no realizarán gastos innecesarios o inocentes; ni menos incurrirán en imprudencias como la citada en el ejemplo, que termine por “matar” su negocio. Por otro lado, quienes somos operadores del Derecho Tributario debemos asumir también un rol proactivo, de asesoría real que presente y demuestre al empresario las condiciones a favor y en contra que el Sistema ha establecido, con un marcado énfasis en la planificación fiscal, esto es, la evaluación de situaciones y adopción de decisiones con fines de supresión o disminución de contingencias tributarias. En consecuencia, no todos los gastos que realice el contribuyente con cargo a su caja, serán deducibles para efectos de la determinación de la renta neta de tercera categoría, sino que será pertinente evaluar cada operación comercial con carácter general, conforme a lo explicado en este ensayo. Además, debe recordarse que aun cuando seamos dueños de un intangible, debemos estar alertas a su naturaleza limitada o ilimitada, porque el valor de adquisición de los primeros, es deducible como gasto vía amortización; mientras que el de los segundos, no. 160 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES Derecho Civil y Derecho Comercial avances Nº 6 161 NOMBRE 162 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de DEL Investigación Jurídica • Nº 6DE [pp. 163-170] DERECHO DE OPINIÓN ADOLESCENTE EN CASOS TRASPLANTE EJERCICIO DEL DERECHO DE OPINIÓN DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE DE TEJIDOS HUMANOS GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes del tratamiento del niño y adolescente en el Perú. III. Derecho de opinión del adolescente en Perú y en la legislación comparada. IV. Trasplante de tejidos de los adolescentes en la legislación peruana y comparada. V. Conclusiones. VI. Bibliografía. I. Introducción Dentro de la problemática del Derecho del Niño, Niña y Adolescente tenemos varios temas de interés, los mismos que son muy importantes para el desarrollo y ampliación de la rama, asimismo respecto a la implementación de algunas figuras que nos llevan a realizar nuevas investigaciones sobre diversas realidades; el tema que nos invoca en esta investigación, es el Derecho de Opinión del Adolescente en caso de Trasplante de Tejidos Humanos. El Derecho de Opinión tiene amparo constitucional, previsto en el artículo 2, numeral 4 de la Constitución de 1993 (Bernales Ballesteros: 1999, 125), el mismo que es un derecho fundamental, inherente a toda persona sin excepción alguna, que evidentemente no excluye al niño, niña y adolescente. 1 Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. avances Nº 6 163 GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR El amparo de este derecho no es únicamente constitucional, sino también está previsto en el artículo 9 (Código de los Niños y Adolescentes 2000); así como en la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en su artículo 29; Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, en el artículo 8; Convención Sobre los Derechos del Niño, previsto en el artículo 12, entre otras. Además tenemos que este derecho también está consignado en la legislación comparada, como Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (Guatemala, 2003), Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (El Salvador, 2009), Código de la Niñez y Adolescencia (Paraguay, 2001). Respecto a la donación de órganos y tejidos, tenemos varias normas nacionales que hacen referencia al tema en discusión, como: Ley N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, en el artículo 9, numeral 2 (Ley N° 28189, 2004); Ley N° 27282, Ley de Fomento de la Donación de Órganos y Tejidos Humanos, en el artículo 13, numeral 13.2 (Ley N° 27282, 2000); Ley N° 29471, Ley que Promueve la Obtención, la Donación y el Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, en su artículo 9, numeral 2 (Ley N° 29471, 2005); Reglamento D.S. N° 014-2005-S.A. de la Ley N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, en su artículo 26, literal d (Reglamento de la Ley N° 28189, 2005). Sobre la donación de tejidos de adolescentes, tenemos que esta figura no se encuentra regulada en nuestra normatividad, como es el derecho de opinión del adolescente en una situación de donación de tejidos de donantes vivos, así como por ejemplo, en la legislación española sí se tiene prevista esta figura de manera expresa en sus leyes sobre la materia. La legislación española ampara este derecho de los adolescentes desde hace algunos años atrás, como en el Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se Regulan las Actividades Relativas a la Utilización de Tejidos Humanos, en su artículo 7º numeral 2 (Real Decreto 411/1996 1996), el mismo que fue derogado. En la actualidad rige la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, la que prescribe en su artículo 9, numeral 3, inciso c (Ley 41/2002 2002), el derecho de opinión que tiene el adolescente al que se va a someter a una intervención para la obtención de tejidos, la misma que no deja esa posibilidad del ejercicio de ese derecho al Juez que interviene, sino que expresamente establece que el adoles164 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHO DE OPINIÓN DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE cente para ser sometido a ese procedimiento tiene que ser escuchado y de ser posible ser tomada en cuenta su opinión. Dentro de nuestras leyes nacionales, está la Ley Nº 28189, en la que se encuentra expresamente regulado lo referente a la donación de órganos y/o tejidos de donantes vivos; pero referida al consentimiento de mayores de 18 años, a los que se les exige cumplir con ciertos requisitos indispensables para poder realizar el procedimiento respectivo. Siendo que al tratar sobre los adolescentes y a la intervención que a estos se los podría someter y sobre todo a la opinión que estos podrían dar, existe un vacío legal. II. Antecedentes del tratamiento del niño y adolescente en el Perú Uno de los antecedentes que tiene vital importancia respecto a los derechos adquiridos por la persona, es el artículo 1° del Código Civil Peruano, que prescribe: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción…” (Código Civil 1984); ya que en este artículo se establece desde cuándo somos sujetos de derecho, por lo que se entiende que desde ahí se le da protección jurídica a la persona. La persona, para Marcial Rubio Correa, es “el ser humano que ha nacido” (Rubio Correa, 1995), para Carlos Fernández Sessarego, se denomina persona “al hombre, una vez nacido, como individuo o colectivamente organizado…” (Fernández Sessarego, 1999); esto debido a que el derecho ha sido creado y regulado de acuerdo a las necesidades e intereses de las personas, para salvaguardar sus derechos. Dado que el ser humano desde su nacimiento es considerado persona, en las últimas décadas, el legislador ha considerado necesaria una mejor y mayor regulación respecto a los derechos de los individuos, pero poniendo énfasis en los de los niños, niñas y adolescentes (Código de los Niños y Adolescentes 2000), en el sentido de que, en algún momento, estos no tenían la protección debida ya que eran considerados objetos de protección, mas no sujetos de derecho. Dentro de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que deben ser protegidos en la normatividad peruana, tenemos al Principio del Interés Superior del Niño, regulado en la legislación nacional en el artículo IX del Título Preliminar (Código de los Niños y Adolescentes 2000). Según Álex Plácido, el principio del Interés Superior del Niño, “se impone como el criterio que deben seguir sus padres o responsables en avances Nº 6 165 GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR el cuidado de su persona y bienes y que ha de tener en cuenta el Juez de Familia para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso sus derechos específicos” (Plácido Vilcachagua: 2001) Este principio tiene por finalidad dar bienestar al niño y según Miguel Cillero se considera que: “este principio dispone una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades” (Cillero: 2007, 77), en donde las autoridades y la sociedad entran a tallar en la vida familiar o privada del niño y se debe tener en cuenta medidas que “promuevan y protejan sus derechos y no den pie o dejen que los conculquen” (Cillero: 2007, 70). Con este principio, se pretende favorecer el desarrollo integral para el pleno desenvolvimiento de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes, donde se considera su opinión, el equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes y la correspondencia entre el interés individual y el interés social. Es por esto que existía la obligación de regulación especial para los niños, niñas y adolescentes (Código de los Niños y Adolescentes 2000), por tal motivo, en la legislación nacional existen normas que amparan los derechos de ellos, aunque de manera general en la Constitución Política del Perú, así como en otros cuerpos normativos. Sobre el Derecho de Opinión que tiene los niños, niñas y adolescentes, es relativamente nuevo, ya que el tratamiento que se daba antes a los niños y adolescentes, era el de menores, siendo estos objeto de derecho, posteriormente es donde se los considera sujetos de derechos, desde la concepción, ello con la entrada en vigencia del Código Civil de 1984; asimismo al promulgarse el Código de los Niños y Adolescentes en el año 2000, es donde se determina cuáles son sus derechos y deberes. El tratamiento que se le da a los niños, niñas y adolescentes, cambió a raíz de las Declaraciones y Tratados Internacionales referentes al niño, así como los referentes a los Derechos Humanos, al considerarse primordialmente los intereses y necesidades de los niños, niñas y adolescentes, ancianos y discapacitados, protegiendo la unidad familiar, considerándola como la célula básica de la sociedad. III. Derecho de opinión del adolescente en Perú y en la legislación comparada Al Derecho de Opinión se lo define como “la posibilidad de expresar el pensamiento de una persona” (Rojas Sarapura: 2009, 166 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHO DE OPINIÓN DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE 30), derecho regulado no solo en la normatividad nacional, sino también extranjera, así como en los tratados internacionales mencionados líneas precedentes. La libertad de opinión del niño, niña y adolescente está previsto en el artículo 9° del Código de los Niños y Adolescentes, el que prescribe: “el niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan…” (Código de los Niños y Adolescentes 2000). En otras legislaciones se considera como derecho a ser oído, artículo 94°, establece: “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser oídos en cuanto al ejercicio de los principios, garantías y facultades establecidas por la presente ley. Este derecho podrá ser ejercido ante cualquier entidad pública o privada y estas deberán dejar constancia en sus resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinión expresada por aquellos. La opinión de las niñas, niños o adolescentes será recibida con métodos acorde a su edad y será tomada en cuenta en función de su desarrollo evolutivo” (Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia 2009). Fermín Chunga establece que “los Jueces están obligados a escuchar a los niños y tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, para los efectos de las resoluciones respectivas” (Chunga Lamonja, 2001). Se pone en discusión darle la oportunidad de opinar e intervenir a los adolescentes, debido a que ellos comprenden lo que sucede a su alrededor, si se les explica, ellos ya entienden lo que se pretende hacer o las decisiones que se van a tomar y, con ello, se les da la posibilidad de poder intervenir en situaciones que los van a afectar directamente. IV. Trasplante de tejidos de adolescentes en la legislación peruana y comparada Respecto a la donación de órganos y tejidos, en el Perú, éste no es un tema nuevo, ya que tenemos normas que regulaban esta figura desde el año 1982, Ley 23415 (Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos de cadáveres, y de Órganos y Tejidos de Personas vivas 1982), norma que era bastante incipiente respecto al trasplante de órganos y tejidos. Lo que ha sucedido al respecto es que se ha modificado la norma y, por ende, se han previsto nuevas figuras o situaciones que se pueden presentar, siendo esto necesario para no dejar ningún cabo suelto de avances Nº 6 167 GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR modo que no se vulneren los derechos de los actores; en este caso de los donantes de órganos y/o tejidos. La Ley N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, en su artículo 9, numeral 2, establece los requisitos y condiciones para la donación de tejidos regenerables de donantes vivos, donde se prescribe: “Los menores de edad o incapaces podrán ser donantes siempre que los padres o tutores, con el Juez competente, otorguen la autorización correspondiente” (Ley N° 28189 2004); por lo que de la lectura del mencionado artículo, podemos notar que no se tiene en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente al que se va a someter para obtener algún tejido, con lo que cabe la posibilidad de que pueda verse afectada su integridad física, moral y psíquica, así como el Derecho de Opinión que debe ser tomado en cuenta. Del mismo modo, tenemos otras leyes nacionales referentes a la donación de órganos y tejidos; sin embargo, tampoco se tiene en cuenta el derecho de opinión del adolescente, como en la Ley N° 27282, Ley de Fomento de la Donación de Órganos y Tejidos Humanos que en su artículo 13, numeral 13.2, prescribe: “Podrán ser donantes las personas incapaces a que se refieren los Artículos 43 inciso 1) y 44 inciso 1) del Código Civil, siempre que mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere autorización firmada de sus padres o tutores y del juez competente, así como cumplir con los exámenes establecidos y que no exista riesgo para su salud” (Ley N° 27282 2000). La Ley N° 29471, Ley que Promueve la Obtención, la Donación y el Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, que en su artículo 9, numeral 2, prescribe: “Los menores de edad o incapaces pueden ser donantes siempre que los padres o tutores otorguen la autorización correspondiente y no perjudiquen la salud o reduzcan sensiblemente el tiempo de vida del donante” (Ley N° 29471, 2005). El Reglamento D.S. N° 014-2005-S.A. de la Ley N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, que en el artículo 26, literal d, prescribe: “Los menores de edad o incapaces podrán ser donantes, siempre que los padres o tutores, con el Juez competente, otorguen la autorización correspondiente. Esto no es aplicable cuando se trata de donación de sangre de cordón umbilical y placenta, por ser considerados productos de desecho” (Reglamento de la Ley N° 28189 2005). En la legislación española, si se considera, en la Ley Nº 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de 168 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DERECHO DE OPINIÓN DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, que en su artículo 9, numeral 3, literal c, prescribe: “Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente” (Ley Nº 41/2002 2002). Concordando la legislación nacional con la extranjera, en la Ley Nº 41/2002 de España se toma en cuenta que antes de proceder a la obtención de algún tejido2 de niños, niñas o adolescentes, se les debe dar la oportunidad de expresar su opinión, y así también poder ser escuchados. El hecho que la Ley Nº 28189 y las otras leyes nacionales dejen abierta la posibilidad al Juez que interviene, para que haga efectivo el Derecho de Opinión del adolescente, no quiere decir que efectivamente se le dé la oportunidad al adolescente de intervenir en un procedimiento para obtener la autorización judicial correspondiente y a la que hace mención el artículo 9 de la mencionada ley. V. Conclusiones Para evitar que se vulnere el Derecho de Opinión del adolescente, se debe tomar en cuenta su opinión antes de ser sometido a un procedimiento de obtención de tejidos, ya que el mismo puede afectar su integridad física, moral o psíquica, por lo que el adolescente comprende y entiende, siempre que se le explique y se lo tome en cuenta, para poder saber cuáles van a ser los efectos en su organismo de una intervención o el sometimiento a algún procedimiento de obtención de tejidos. Sobre ello nos queda la incógnita, ¿se les da la oportunidad a los adolescentes de intervenir y dar su opinión?, podríamos decir que nuestro sistema judicial, ¿les da la protección necesaria a los adoles2 Al respecto, se entiende por tejido a la “entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma naturaleza, ordenadas con regularidad y que desempeñan una misma función” (Ley N° 28189, 2004). avances Nº 6 169 GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR centes, al darles la oportunidad de expresar su pensamiento?, ¿el no tomar en cuenta la opinión del adolescente, le puede generar secuelas a futuro para el desarrollo de su personalidad? Estas interrogantes tendrán que ser dilucidadas con una investigación más profunda sobre el tema. VI. Bibliografía BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Constitución del 1993: Análisis Comparado, 5ª ed., Lima, Ed. RAO S.R.L., 1999. CHUNGA LAMONJA, Fermín G., Derecho de Menores, 5ª ed., Lima, Ed. Grijley, 2001. CILLERO, Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, 2ª ed., T. I, Colombia, Ed. Temis, 1998. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las Personas, 7ª ed., Lima, Ed. Grijley, 1999. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex Fernando, Manual de Derecho de Familia, 1ª ed., Lima, Ed. Gaceta Jurídica S.A., 2001. RUBIO CORREA, Marcial, El ser humano como persona natural, Lima, Fondo Editorial PUCP, 1995. ROJAS SARAPURA, Walter Ricardo, Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y Derecho de Familia, Lima, Ed. FECAT E.I.R.L., 2009. 170 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista deDE Investigación Jurídica • Nº ANÓNIMA 6 [pp. 171-205] LA EXCLUSIÓN SOCIOS EN LA SOCIEDAD LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Naturaleza jurídica de la relación socio y sociedad anónima. III. El socio en torno a la vida societaria. IV. Los Squeeze-outs. V. La exclusión de socios en la Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. VI. La exclusión de socios y el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales. VII. Conclusiones. I. Introducción El presente trabajo ha sido tomado de un capítulo de la tesis titulada “La exclusión de socios en la Sociedad Anónima”, la misma que sirvió para optar el grado de Magíster en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. En esta investigación se discuten dos jurisprudencias, por un lado la posición adoptada por el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente Nº 3004-2004-AA/TC, del 6 de diciembre de 2004, que ha establecido que la exclusión de socios en la sociedad anónima no es posible por cuanto “el derecho directamente comprometido con la exclusión del recurrente en su condición de accionista de una sociedad anónima 1 Abogado. Magíster en Derecho de la Empresa por la PUCP. Profesor de la Facultad de Derecho de la UPAGU y de la UNC. avances Nº 6 171 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ es, esencialmente, el derecho de propiedad”. Es decir, con la exclusión de socios se estaría afectando el derecho a la propiedad del accionista. Por otro lado, tenemos la Resolución Nº 120-2000-ORLC/TR, del 25 de abril de 2000, emitida por el Tribunal Registral que ha establecido que la exclusión de socios en la sociedad anónima no procede “(…) en atención a que precisamente la persona del socio y su conducta no tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la fungibilidad de las acciones que incorporan el status de socio; la sociedad anónima ha sido concebida (…) como una sociedad en la cual el factor capital supera al factor personal, aquí el affectio societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae”. Es decir, para esta posición la improcedencia de la exclusión se basa en la naturaleza capitalista de la Sociedad Anónima. Los dos fundamentos en mención son analizados en el presente trabajo, en función a nuestra legislación societaria actual y a la doctrina internacional, buscando establecer los fundamentos, la justificación y los criterios para una futura regulación normativa peruana que incorpore expresamente tal exclusión en la sociedad anónima. II. Naturaleza jurídica de la relación socio y sociedad anónima Antes de introducirnos al análisis y argumentación del tema materia de la presente investigación, es pertinente previamente hablar de la naturaleza jurídica de la relación jurídica creada por la titularidad de las acciones. Para establecer la naturaleza jurídica de la relación socio y sociedad anónima, tenemos que referirnos en principio a la affectio societatis, que a decir de Fernando H. Mascheroni, citando a Fargosi, “no es tan solo la desnuda intención de formar sociedad, sino la aceptación –por el contratante– de la necesidad de colaborar con su prestación para el logro del objeto societario, y la correlativa subordinación de sus fines individuales a los fines generales del ente constituido”2. Definición que coincide en lo fundamental, con lo expresado por Ulises y Hernando Montoya Alberti al hablar de la affectio societatis. En este orden de ideas, quien decide adquirir la calidad de socio, decide no solo formar parte de una sociedad, sino además subordinar 2 MASCHERONI, Fernando H., El Vínculo Accionista – Sociedad Anónima y el Contrato de Suscripción, Editorial Cangallo Sociedad Anónima, Buenos Aires, Argentina, 1970, p. 38. 172 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA sus intereses personales al logro del objeto social. Pero para lograr tal calidad, se debe adquirir la titularidad de cuando menos una acción, titularidad que puede lograrse suscribiendo acciones en la constitución de la sociedad anónima, en un acto posterior (aumento de capital) o a través de una compraventa de acciones ya suscritas, de quien tiene la titularidad de las mismas. En cualquiera de tales casos (la suscripción o la compra de acciones), estamos frente al acto societario por el cual una persona adquiere la calidad de socio. En tal sentido, debemos preguntarnos si este acto societario es un contrato o tiene una naturaleza jurídica diferente, pues si decimos que es un contrato, entonces concluiremos que el socio está vinculado contractualmente con la sociedad y, en consecuencia, habría que aplicar las normas del derecho contractual para establecer el nacimiento, las relaciones y la posibilidad de resolver o rescindir tal vínculo contractual. Respecto a lo mencionado, creemos que la calidad de socio tiene su origen en un contrato3, sea al suscribir acciones en la constitución o aumento de capital o en la adquisición de acciones de un socio preexistente. Debemos precisar que en la doctrina está en discusión la naturaleza jurídica de esta relación jurídica socio-sociedad anónima, así en palabras de Fernando H. Mascheroni: “La problemática arranca desde la misma calificación de su naturaleza jurídica. En efecto, al considerar al acto de suscripción de acciones como un contrato ya concretamos la primera opción entre las diversas alternativas disponibles en doctrina, que van desde la teoría de las obligaciones «ex-lege», sostenida por ESCARRA y RAULT en Francia e insostenible a la luz de nuestros textos positivos, hasta la del contrato bilateral –predominante entre nuestros autores con las variantes que analizaremos– pasando por VIVANTE y su tesis sobre la existencia de dos «contratos unilaterales» paralelos, es decir, negatoria de la bilateralidad, lo cual supone un contrasentido intrínseco, dado que en última instancia la noción conceptual de contrato o convención es inseparable de la imagen de pluralidad e interacción, elementos ambos que conforman todo vínculo jurídico entre partes”4. 3 4 Que, de conformidad con lo establecido por el artículo 1351 del Código Civil: “(…) es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. MASCHERONI, Fernando H., cit., pp. 54-55 avances Nº 6 173 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ En fin, aun cuando existen discrepancias doctrinarias en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación socio – sociedad anónima, creemos que la esencia o punto de partida de tal relación es de naturaleza contractual, pues cuando una persona suscribe acciones, nace una obligación, esto es, el pago del valor que corresponda por tales acciones, obligación que tendrá que cumplirse no para con otro socio, sino para con la sociedad. En tal sentido, en esta relación jurídica podemos encontrar el acuerdo de dos partes: el suscriptor y la sociedad, pues el primero se obliga frente a la segunda. Y el objeto de tal acuerdo es la creación de relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Lo cual configura la existencia de un contrato, por reunir los elementos esenciales. Esta naturaleza contractual es aun más clara en el supuesto que la calidad de socio se adquiera a través de la compraventa de acciones de un accionista, quien por voluntad propia a puesto a la venta sus acciones, pues, en este caso, estamos nada más y nada menos que frente a un contrato de compraventa. Pero debemos precisar que esta naturaleza contractual solo la encontramos en el origen de la adquisición de la calidad de socio, pues una vez adquirida tal calidad, creemos que esa naturaleza contractual da paso a una relación de naturaleza societaria, donde la vinculación socio-sociedad anónima ya no se funda en el contrato, sino en una organización creada por la propia ley y regida por los estatutos5 como conjunto normativo que regula la vida y las relaciones que nacen al interior de la sociedad anónima, entendida ésta como una organización que se constituye en sujeto de derecho, viviendo y desarrollándose por la voluntad de personas que forman parte de ella. En suma, creemos que la relación jurídica entre socio y sociedad anónima que se prolonga en el tiempo y nace de un contrato, se sustenta en un vínculo societario, regido por el estatuto social. En tal sentido, como lo hemos sostenido en el punto 4 de la sección primera del presente trabajo, no solo la naturaleza de la sociedad anónima ha sobrepasado la naturaleza contractual, sino también la relación socio-sociedad anónima va más allá del contrato que da origen a tal relación. Así por ejemplo, a diferencia de un contrato, en la vida societaria las condiciones a las que se sujeta la relación del socio con la sociedad, no necesariamente es consentida o acordada por el socio, pues tales condiciones se crean en virtud del principio de las mayorías. 5 El estatuto puede ser definido en palabras sencillas como “el conjunto de normas aplicables a los comerciantes o empresarios como tales (…)”. Así lo define BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, Editorial Thomson Aranzandi, 7ª ed., Navarra, España, 2006, p. 186. 174 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Una vez determinada la naturaleza de la relación socio-sociedad anónima, es importante también introducirnos en las condiciones y relaciones que se crean producto de la adquisición de la calidad de socio. Para ello, resulta pertinente analizar la motivación que lleva a una persona a participar en una sociedad, pues de tal motivación se establece la posición que asumirá frente a la sociedad o a los socios. En este orden de ideas, al hablar de tal motivación, Leopoldo José Porfirio Carpio manifiesta que el socio “lo hace guiado o impulsado por un doble motivo, motivo que corresponde a diferentes propósitos económicos: bien para tener, individual o colectivamente, el control de la sociedad, bien para efectuar una inversión de capital”6. Es importante entender qué motiva a una persona para participar en una sociedad, pues de tal motivación no solo dependerá la posición que asuma el socio frente a la sociedad y a los socios, sino además dependerá el grado de vinculación para con la sociedad. Así, algunas personas estarán interesadas no solo en obtener beneficios económicos, sino también en tener el control de la sociedad, para lo cual les será imprescindible tener la mayoría del capital social, es decir, tener el mayor porcentaje de participación en el capital social de tal suerte que les permita tomar decisiones libremente y sin la incomodidad o pérdida de tiempo que representa convencer a los demás socios para tomar tal o cual decisión, lo cual incluiría asumir con determinados costos. En tal sentido, si uno o varios socios tienen el control de la sociedad, los otros socios (que no tienen injerencia en la toma de decisiones por el reducido porcentaje de participación), ya no estarán motivados por el control societario, sino solamente por la posibilidad de obtener beneficios a través del reparto de utilidades. Por ello, el autor antes mencionado, citando a Ludewig, manifiesta que “el accionista que coloca su capital tiene un fuerte interés en la empresa misma, aspirando a consolidarla durante largo tiempo. En cambio el accionista que adquiere las acciones solo por fines de especulación, apenas si está unido a la sociedad por un vínculo personal y tiene escaso interés en asistir a las Juntas generales”7. Por lo tanto, esto significa que el socio que mayor inversión realice en la sociedad (y, en consecuencia, tenga mayor participación en el capital social) tendrá interés en permanecer y buscar el crecimiento de la sociedad, aun cuando se atraviese por situaciones 6 7 PORFIRIO CARPIO, Leopoldo José, Las Acciones sin Voto en la Sociedad Anónima, Editorial La Ley, Madrid, España, 1991, p. 12. Ídem, p. 13. avances Nº 6 175 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ de crisis económicas; lo cual no sucederá con un socio que busca solo la mayor utilidad o beneficio por su participación, quien seguramente pensará seriamente en su permanencia en una sociedad que esté atravesando dificultades económicas o donde existan fundadas sospechas que en los periodos que vengan no se obtendrán las acostumbradas utilidades. Por ello, en atención a lo expresado, consideramos que, si bien todos los socios tienen los mismos derechos y deben ser tratados en igualdad de condiciones, la legislación debe prever excepciones que permitan dar la posibilidad al socio o socios que han puesto en riesgo un mayor patrimonio de excluir a los demás socios, cuando se presenten circunstancias expresamente establecidas en el estatuto. III. El socio en torno a la vida societaria Habiendo establecido la relación socio-sociedad anónima, ahora resulta pertinente hablar de las relaciones que se crean en torno a tal vinculación. Al respecto, nos ilustra Gabino Pinzón, para quien se deben distinguir “cuatro órdenes distintos de relaciones a que da origen el contrato social: las relaciones de los socios entre sí, las relaciones de estos con la persona jurídica, las relaciones de esta con los terceros; y las relaciones de los socios con los terceros”8. A continuación, siguiendo a Gabino Pinzón, analizaremos cada una de estas relaciones y buscaremos determinar en cuál de ellas se puede justificar una exclusión de socios, justamente por la naturaleza y condiciones en las que se presentan tales relaciones. 3.1. Las relaciones entre los socios Esta relación es la que se da al interior de la sociedad entre consocios, es decir, entre personas que tienen el mismo estatus de socio, por ser titulares de acciones. Este tipo de relaciones dependerá mucho de la forma organizativa y de la forma societaria que se haya adoptado, pues no será igual una relación entre socios en una sociedad anónima (donde tiene especial énfasis el capital) que en una sociedad colectiva (donde el énfasis es puesto en la persona). Al respecto Gabino Pinzón expresa que: “Esta primera manifestación de la vida interna de la sociedad – que, intensa en la sociedad en nombre colectivo, se va debilitando 8 PINZÓN, Gabino, Sociedades Comerciales, Vol. I, Editorial Temis, Bogotá, 1968, p. 91. 176 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA a través de las formas mixtas de asociación, como las comanditarias, hasta que desaparece totalmente en la genuina sociedad anónima– tiene o debe tener, desde luego, un régimen legal sustancialmente distinto del de la vida externa o de relación con los terceros, sin excluir su protección, pero sin exagerarla”9. Al respecto debemos manifestar nuestro desacuerdo con tal argumento, pues creemos que en la sociedad anónima “no desaparecen” las relaciones internas entre socios, aun cuando concordamos que estas relaciones se ven reducidas en comparación con la sociedad donde prima el elemento personal, pero no podemos llegar al extremo de negar tales relaciones entre socios al interior de la sociedad anónima. Corroborando lo manifestado, en vía de ejemplo, podemos indicar que nuestra LGS en su artículo 8º, recoge la posibilidad de que los socios celebren convenios entre sí10, en protección de sus intereses personales, los mismos que se llevarán a cabo basados principalmente en la confianza o afinidad que pueda existir entre los socios, lo cual demuestra la real existencia de relaciones personales entre socios y la importancia que puede tener la persona del socio titular de acciones. Justamente, creemos que una de las razones que fundamentan la exclusión de socios en la sociedad anónima es el hecho de que la calidad personal del socio no desaparece y la vida misma de la sociedad puede verse afectada por ella. 3.2. Las relaciones entre los socios y la persona jurídica Constituida la sociedad anónima e inscrita en los registros públicos, nace un nuevo sujeto de derechos, con plena capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones. Esta capacidad lleva a esta nueva persona a relacionarse jurídicamente con los socios y también con terceros, adquiriendo derechos y obligaciones. En esta parte, analizaremos las relaciones que se generan entre los socios y la persona jurídica. 9 10 Ídem, p. 93. En la doctrina han sido denominados como “pactos parasociales”, “convenios parasocietarios” o “sindicación de acciones”, y representa el acuerdo de dos o más socios sobre los diferentes aspectos en sus relaciones internas. Se trata pues de una institución societaria que puede ser objeto de investigación, pues nuestra LGS se ha limitado solo a autorizar su celebración y no ha establecido límites ni prohibiciones. Para mayor estudio puede revisarse el artículo de PAZ-ARES, Cándido, “El Enforcement de los Pactos Parasociales”, en Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo, Editorial Grijley, Lima, 2008, pp. 13-56. avances Nº 6 177 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ Por ejemplo, una obligación de los socios para con la sociedad es realizar los aportes a los que se ha comprometido, obligación que puede variar según el acuerdo de los socios, acuerdos que inclusive podrían crear nuevas obligaciones, conforme lo veremos más adelante. Y una obligación de la sociedad para con los socios (o derechos de los socios) sería otorgar beneficios o utilidades producto del ejercicio de las actividades económicas. Respecto a este tema Gabino Pinzón hace las siguientes precisiones importantes: “(…) se trata de relaciones que comprometen los intereses particulares de los socios y, por ello, abundan y deben predominar en su régimen legal las normas puramente supletivas, para que sea el acuerdo de los asociados mismo el que suministre las reglas del caso. No obstante (…), en las sociedades de capitales, especialmente en las anónimas, son cada día más numerosas las normas de carácter imperativo con las que regula la ley no solo (sic) las relaciones que se crean entre la persona jurídica y los terceros, sino hasta las que median entre aquella y los asociados. Algunas de esas reglas imperativas, aunque afectan directamente el orden interno de la sociedad, se orientan a la protección de los terceros, como las que someten a la aprobación oficial el evalúo de los aportes en especie y las que impiden repartir todas las utilidades obtenidas, para hacer reservas obligatorias; otras, en cambio, se limitan exclusivamente a la protección de los asociados mismos, como las que establecen limitaciones en el ejercicio del derecho del voto en las asambleas de accionistas, para defensa de los minoritarios, y las que establecen ciertas incompatibilidades para elecciones, representación de acciones o votaciones en las mismas asambleas”11. (El resaltado es nuestro) Concordamos totalmente con lo expresado, pues creemos que nuestra LGS debe recoger solo una norma general que regule las relaciones entre socios y entre estos con la sociedad, y viceversa. Lo cual permitiría dejar que sea el acuerdo de los socios mismos, respetando la autonomía de la voluntad, lo que cree las obligaciones y derechos a los cuales deben someterse en sus relaciones entre socios o de éstos con la sociedad. Por ello, resulta de vital importancia que tales normas estén expresadas en el estatuto (y éste esté debidamente publicitado), como 11 PINZÓN, Gabino, cit., pp. 94-95. 178 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA una muestra de la conformidad de los socios y de garantía para los terceros, quienes se verán prevenidos en sus relaciones contractuales con la sociedad, pues tendrán la información necesaria de las obligaciones y derechos creados al interior de la sociedad, y que redundarán en el desarrollo y vida misma de ella. En este contexto, creemos que la posibilidad de la exclusión de socios en la sociedad anónima debe quedar sujeto a la voluntad de los socios, quienes deberían tener la libertad de introducir normas al estatuto regulando las causas, requisitos y procedimiento para tal exclusión. Normas que deben estar orientadas a proteger no solo el interés de los socios (en especial de quienes estén asumiendo mayores riesgos), sino también de los terceros, como lo explicaremos más adelante. 3.3. Las relaciones entre la persona jurídica y los terceros La sociedad que haya adquirido personería jurídica, en su calidad de sujeto de derechos, no solo se vincula jurídicamente con los socios, sino también con terceros; esto a través de sus representantes, quienes actuarán de acuerdo con las facultades que establezca el estatuto o le haya otorgado el órgano correspondiente. Por tanto, serán los representantes quienes actuando por la persona jurídica obligarán a la sociedad, adquiriendo ésta los derechos y obligaciones que nazcan de la ejecución de su objeto social. Creemos que en este ámbito de relaciones no influye ni directa ni indirectamente la posibilidad de excluir a un socio de la sociedad anónima, por lo que no haremos mayor análisis al respecto. 3.4. Relaciones entre los socios y terceros No compartimos la idea de Gabino Pinzón, cuando al comentar de esta relación manifiesta que: “Esta clase de relaciones se dan en las sociedades de personas, en las que no es la persona jurídica la única que responde por las operaciones sociales, sino que conjuntamente con ella se obligan solidariamente los socios”12; pues estas relaciones sí pueden darse en la sociedad anónima, al menos en el Derecho peruano, a través de los convenios parasocietarios, pues a decir del artículo 8 de nuestra LGS: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socio o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados” (el resaltado es nuestro). Se reconoce así la posibilidad de crear 12 PINZÓN, Gabino, cit., p. 97. avances Nº 6 179 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ relaciones jurídicas entre los socios y terceros, que afecten el desarrollo de la sociedad, a través de convenios parasocietarios. Respecto al tema que es materia del presente trabajo, debemos preguntarnos si podría excluirse a un socio por incumplimiento de obligaciones para con terceros, es decir, el incumplimiento de obligaciones en las relaciones de los socios con terceros. Creemos que, en principio, la respuesta sería negativa, toda vez que con tal incumplimiento se estarían afectando derechos de terceros y no de los socios ni de la sociedad. Pero, si tal incumplimiento afecta directamente los derechos e intereses de los socios (por ejemplo, cuando se han establecido responsabilidades solidarias entre los socios firmantes de un convenio, por el incumplimiento de uno de ellos) e indirectamente los derechos e intereses de la sociedad, habría que analizar la gravedad de tal afectación, y de encontrarse tal afectación expresamente en el convenio parasocietario como una causal de exclusión y este convenio ha sido debidamente comunicado a la sociedad, creemos que sí sería posible proceder a la exclusión de tal socio. IV. Los Squeeze-outs Esta figura jurídica aún no ha tomado relevancia en el Derecho societario peruano, a tal punto que podríamos decir que ni siquiera ha sido considerada ni directa o indirectamente en nuestra LGS. Sin embargo, en el Derecho español como en el Derecho estadounidense, ha tenido especial relevancia, al convertirse en un instrumento que busca solucionar un problema real que cada vez se hace más constante en las sociedades polarizadas, donde encontramos por un lado a un grupo de accionistas con una importante y significativa participación en el capital social, con sus propios intereses y perspectivas de la vida empresarial; y por el otro lado, otro grupo, también de accionistas, pero con intereses y perspectivas opuestas. Situación que se suele presentar no solo en grandes sociedades, sino también en medianas y pequeñas, y que se pretende solucionar a través de la exclusión de socios o Squeezeouts. Para entender esta figura jurídica, a continuación, hablaremos de los aspectos más importantes que la sustentan. 4.1. Concepto Según Cándido Paz-Ares, “se denomina squeeze-outs a aquellas transacciones u operaciones societarias promovidas por el accionista de control con el fin de excluir de la sociedad a los socios 180 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA minoritarios”13. Como podemos observar del concepto, hablar de esta figura jurídica es de especial relevancia para el presente trabajo, pues coincide plenamente con nuestro tema, la exclusión de socios en la sociedad anónima. Para entender una de las formas como se daría esta figura en una situación real, es ilustrativo lo manifestado por Francisco Reyes Villamizar, quien al hablar de los acuerdos de compra y de venta forzosa (buy out agreements) manifiesta que: “En la práctica societaria estadounidense, no es extraño que un grupo de personas decidan reunirse para invertir de manera conjunta en una compañía, de modo de adquirir un porcentaje importante de participación en el capital social. Si las participaciones adquiridas por estos sujetos se toman de manera individual, la capacidad decisoria de cada uno de ellos resulta muy limitada. Por el contrario, la configuración de un bloque entre todos los adquirientes puede dar lugar a un porcentaje mayoritario, o al menos significativo, en el momento de ejercer los derechos de voto en las reuniones de la asamblea de accionistas. (…) Claro que si el bloque llegare a fraccionarse, los accionistas que en él participan quedarían privados de los privilegios inherentes a aquella capacidad decisoria. Al desintegrarse el grupo de votación, podría perderse parte del valor de las acciones pertenecientes al grupo, de modo que algunos de los accionistas participantes podrían perder su interés en conservar sus respectivas acciones. El mayor riesgo de fraccionamiento del bloque surge de desavenencias entre los asociados participantes (…) La necesidad de evitar el fraccionamiento de estos bloques de acciones, así como de impedir la consecuente pérdida de valor que se originaría para sus titulares, justifica la existencia de los denominados acuerdos de compra y venta coercitivas (buy out agreements) (…) Así las cosas, cualquier asociado que desee retirarse del bloque podrá formularle a los demás participantes una oferta de venta de la totalidad de sus acciones. En caso de que éstos no acepten adquirir 13 PAZ-ARES, Cándido, “Aproximación al Estudio de los Squeeze-outs en el Derecho Español”, en Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, nº 3, 2002, p. 49. Disponible en: http://www.uria.com/esp/actualidad_jurídica/n3/art03.pdf (visitado el 12.09.08). avances Nº 6 181 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ las acciones ofrecidas, el accionista oferente estará facultado para obligar a los demás asociados a enajenar la totalidad o parte de sus respectivas participaciones en el capital social”14. Como podemos observar la compra o venta forzosa estadounidense es otra modalidad del squeeze-outs que, a diferencia de éste, se desarrolla al interior del grupo de control y no con los socios minoritarios que no pertenecen a este grupo, pero el objetivo es el mismo: tomar el control de una sociedad. Asimismo, podemos apreciar que esta modalidad de compra o venta forzosa, tiene un mismo origen que el squeeze-outs y, además, es el fundamento de la exclusión de socios que estudiamos, esto es, la existencia de desavenencias entre socios. 4.2. Análisis de los costos y beneficios El objetivo de los squeeze-outs es la concentración del capital en una o pocas manos con un solo interés. Para lograr este objetivo, habrá costos y beneficios que considerar. Costos para los accionistas minoritarios y beneficios para los mayoritarios. Tomar la decisión de aceptar o no la aplicación de esta figura jurídica dependerá de la inclinación que tenga la balanza. Respecto a este tema, Cándido Paz-Ares hace una excelente consolidación de los costos para los minoritarios y los beneficios para los mayoritarios, lo cual nos permitirá tener una visión general de unos y los otros. Así, hablando de los costos manifiesta: “(…) se descomponen en las siguientes partidas: (i) costes asociados a la pérdida de la flexibilidad en la planificación fiscal pues frecuentemente la liquidación forzosa de su participación hace aflorar una plusvalía (…) que general la consiguiente obligación tributaria; (ii) costes de reinversión o reagregación del capital, toda vez que los socios excluidos habrán de consumir tiempo e incurrir en gastos para encontrar una inversión alternativa que se ajuste a su cartera y a sus preferencias; (iii) “costes de decepción” o costes derivados de la frustración de sus expectativas . La magnitud de este coste, sin duda el más relevante, está correlacionado con el valor subjetivo que tenga la participación para el minoritario, pues 14 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Derecho Societario en Estados Unidos, Editorial Legis, 3ª ed., Colombia, 2006, pp. 228-229. 182 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA siendo éste un valor inobservable por los ojos de terceros, no es susceptible de compensación adecuada”15. Es importantísimo este aporte, pues creemos que esos serían los costes que sufriría un accionista excluido de una sociedad anónima y que, en consecuencia, debe ser mitigado a través de mecanismos que protejan los derechos mínimos de los socios, para que no se convierta esta figura en arbitraria y atentatoria de derechos constitucionales. Luego, Cándido Paz-Ares al hablar de los beneficios a favor de los accionistas mayoritarios, manifiesta: “Dichos beneficios se concretan en el ahorro o supresión de los costes que ocasiona a los insiders en el control la permanencia en la sociedad de los minoritarios, a saber: (i) los costes derivados de la imposibilidad de integrar totalmente la compañía dentro del grupo de sociedades en términos de actividades, activos, organización y finanzas; (ii) los costes de tener que mantener la infraestructura para la celebración de juntas generales (anuncios, reunión, disclosure, etc.) y, en general, para el ejercicio de sus derechos por parte de la minoría (requerimientos de información, acciones de impugnación, etc.); y (iii) costes derivados del riesgo de extorsión o ejercicio abusivo de sus derechos por parte de los minoritarios, pues –como fácilmente se comprende– estos pueden sentir la tentación de hacer uso de sus prerrogativas para perturbar u obstruir la marcha de la sociedad e inducir al socio de control a que se avenga a pretensiones poco razonables”16. Como lo hemos mencionado para el caso de los costes, los beneficios a favor de los socios mayoritarios a que hace referencia Paz-Ares, también constituyen beneficios para los socios excluyentes en la sociedad anónima, pero creemos que además de los beneficios mencionados existen otros beneficios, ya no para los socios, sino para la propia sociedad; a modo de ejemplo podemos decir que la exclusión de socios permite eliminar todo conflicto intrasocietario e inclusive todo riesgo de la vida misma de la sociedad. Asimismo, este análisis coste y beneficio, realizado por Paz-Ares, nos enseña que la posibilidad de excluir a un socio en una sociedad 15 PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 50. 16 Ibídem. avances Nº 6 183 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ anónima, debe analizarse no solo desde el ámbito netamente legal, sino también económico y social, pues cada decisión que se tome en aplicación o interpretación de una norma jurídica, trasciende el ámbito jurídico para manifestar sus resultados en la realidad. Esto significa que podríamos estar tomando decisiones muy acordes con el ordenamiento jurídico y la naturaleza jurídica de las instituciones del Derecho, pero que estén causando desastres sociales o económicos en las relaciones que se crean en torno a la vida societaria, logrando que nadie gane, sino todos pierdan (socios, sociedad y terceros). Pues, no olvidemos que las normas jurídicas han sido creadas para ordenar las relaciones sociales, buscando el desarrollo de cada persona y de la sociedad en su conjunto, por lo que, si la norma jurídica no está cumpliendo con este cometido, hay que modificarla y si la naturaleza jurídica de una institución es un impedimento para el desarrollo del ser humano, creemos que debe dejarse de lado, pues el Derecho debe alimentarse de la realidad. 4.3. Protección adecuada y requisito porcentual Teniendo en cuenta que con la aplicación del squeeze-out se afectarán los derechos de los socios minoritarios, debe brindarse una protección adecuada a los socios excluidos, pues la transferencia de las acciones del minoritario al mayoritario tiene su efecto en la riqueza o valor que una acción tiene para el propietario. Por ello, Cándido PazAres manifiesta que en tal afectación a la riqueza del socio minoritario “hemos de considerar el efecto no solo hoy, sino también en el futuro, porque el concepto de riqueza no es un concepto flow, sino un concepto stock. la (sic) riqueza se define en función del valor presente de los rendimientos futuros de un recurso. Y esto obliga a tener en cuenta también el factor inversión”17. En suma, si producto de una exclusión de un socio no se prevé la protección adecuada, éste perderá riqueza, viéndose perjudicado económicamente. Esta adecuada protección a la que nos estamos refiriendo, se lograría si en la intervención de los socios mayoritarios se aplica el principio de la proporcionalidad, que en palabras de Cándido Paz-Ares “se traduce en la necesidad de satisfacer tres requisitos: (i) idoneidad (o adecuación significativa entre el medio de intervención elegido y el fin buscado); (ii) exigibilidad (inexistencia de otro medio menos gravoso 17 PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 52. 184 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA para alcanzar el objetivo buscado); y (iii) proporcionalidad stricto sensu (o relación equilibrada entre la gravedad del medio y la utilidad del fin buscado)”18. Concordamos en que tales requisitos deben cumplirse para garantizar una protección adecuada a favor del socio minoritario. Pero, además, creemos que en la exclusión de socios en la sociedad anónima, debe considerarse la adecuada compensación económica por las acciones de las que deja de ser titular el socio excluido19. En cuanto al requisito porcentual para la aplicación del squeezeout, Cándido Paz-Ares manifiesta que tal aplicación estaría justificada “cuando afecta a una fracción mínima del capital social, que bien podría alcanzar hasta el 5% o 10%. En estos supuestos, cabría hablar de una presunción de compatibilidad de la medida con el interés social”20. Al respecto, creemos que tales participaciones en el capital social no serían la única justificación para una exclusión de socios, pues la protección del interés social podría darse en situaciones en que el socio excluido tenga una participación mayor al 10%, pero que, por su actuar desleal esté atentando contra el interés social y la vida misma de la sociedad. Además, debemos precisar que de presentarse la proporcionalidad advertida por Paz-Ares, no se necesitaría mayor justificación para la exclusión, lo cual no sucedería si la participación en el capital es superior al 10%, en cuyo caso, creemos que la exclusión debe ser objetivamente justificada. Tales porcentajes serían convenientes en las sociedades de accionariado difundido que son muy frecuentes en los países europeos o Estados Unidos, pero atendiendo a la realidad peruana, debemos precisar que existen muy pocas sociedades con accionariado difundido, y las que hay están constituidas bajo la forma de la sociedad anónima abierta, forma societaria que no estamos analizando en la presente investigación. Por lo que somos de la opinión que en el Derecho societario peruano, debería permitirse la exclusión del socio que tenga hasta el 49% de participación en el capital social por causas previamente establecidas en el estatuto. 18 19 20 PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 53. Posición que también es asumida por Cándido Paz-Ares al hablar, en el mismo artículo, de una compensación adecuada para los socios excluidos. PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 62. avances Nº 6 185 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ V. La exclusión de socios en la Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada Creemos pertinente hacer referencia en esta parte a la exclusión de socios en dos formas societarias (la S.A.C. y la S.R.L), en las que la LGS ha recogido expresamente normas que autorizan la exclusión de socios. Hemos recogido estas dos formas societarias, porque creemos que en ambas existe una preeminencia del elemento capital sobre el personal (pero a diferencia de la sociedad anónima, en estas formas societarias, el elemento personal tiene mayor relevancia). Hablando de los socios en la S.A.C., Enrique Elías Laroza manifiesta lo que sigue: “Podría ocurrir que dejen de compartir los mismos fines que los demás accionistas y que pretendan entorpecer la marcha de la sociedad o que, por ejemplo, tengan intereses contrarios a la sociedad y que, aun así, se rehusen (sic) a separarse de la sociedad cuando existe evidencia de conflictos de intereses”21. Por estas razones y previendo que esto pueda suceder, la LGS abre la posibilidad de que el pacto social o el estatuto establezcan causales de exclusión de socios. De conformidad con lo manifestado, el artículo 248 (en cuanto a la S.A.C.) y el artículo 293 (respecto de la S.R.L.) de la LGS coinciden en que las causales de exclusión deben estar previamente establecidas en el pacto social o el estatuto. En este sentido, creemos que la exclusión de socios solo procedería por causales previamente establecidas en el pacto social o el estatuto. Sin embargo, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Juan Luis Iglesias Prada manifiestan lo siguiente: “(…) la inexistencia de una previsión legal o estatutaria al respecto no debe impedir a la sociedad limitada la posibilidad de excluir a aquellos socios en quienes concurran justos motivos de exclusión. Esta conclusión podría ampararse, ciertamente, en exigencias propias del deber de lealtad del socio. (…) por tanto, ante la presencia de circunstancias concurrentes en la persona o conducta de un socio cuando la subsistencia de ellas afecte sustancialmente y gravemente a la vida social o a la obtención del fin común, siempre 21 ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, 3ª ed., Editorial Normas Legales, Lima, 1999, p. 535. 186 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA que la perturbación no sea susceptible de ser conjurada por otros medios menos rigurosos”22. Nosotros no compartimos el argumento que establece que la falta de norma estatutaria no debe impedir la procedencia de la exclusión de socios, pues consideramos que el estatuto está constituido por el conjunto de normas, a las cuales los socios han decidido voluntariamente adherirse y, en consecuencia, se han comprometido a cumplir y respetar. Dejar la decisión de exclusión a una decisión fundamentada en “justos motivos”, sería dejar abierta la posibilidad de que las decisiones se tomen arbitrariamente y sin causas objetivas que la sustenten. Además, una forma de garantizar los derechos mínimos de los socios y respetar el derecho de defensa es el previo conocimiento de las causales debidamente establecidas en el estatuto. Sin embargo, es importante la precisión que se hace en el sentido, que la base para la exclusión de los socios es el deber de lealtad que cada socio debe tener no solo a la sociedad, sino también a los demás socios. En tal sentido, creemos que las normas estatutarias que regulen la exclusión de socios deben estar orientadas a reforzar y garantizar tal deber. También resulta pertinente resaltar lo manifestado por Enrique Elías Laroza, para quien: “Aunque la norma bajo comentario no lo establece, es evidente que la exclusión de un accionista no implica la confiscación o pérdida de sus acciones a favor de los demás accionistas o la sociedad”23. Es importante esta precisión, porque uno de los argumentos en contra de la exclusión de socios es la supuesta afectación al derecho de propiedad del accionista, derecho que creemos no se vería afectado si se hace el reembolso o la compensación adecuada, conforme lo establece el artículo 200 de la LGS a cuya norma nos remite el propio Enrique Elías Laroza. En este orden de ideas, podríamos preguntarnos: si en la S.A.C. y la S.R.L. no se viola el derecho de propiedad con la exclusión ¿por qué en la sociedad anónima sí?; creemos que 22 23 URÍA, Rodrigo, Aurelio MENÉNDEZ y Juan Luis IGLESIAS PRADA, “La sociedad de responsabilidad limitada: exclusión y separación de socios”, en Curso de Derecho Mercantil I, 2ª ed., Editorial Thomson Civitas, Navarra, España, junio del 2006, pp. 1262-1263. ELÍAS LAROZA, Enrique, cit., p. 535. avances Nº 6 187 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ no existe una justificación válida para ello o, en todo caso, la respuesta sería: porque la LGS lo permite; entonces, ¿es la LGS inconstitucional? La respuesta es no. Finalmente, debemos indicar que ha sido importante tocar este tema, pues como lo dicen expresamente Ulises y Hernando Montoya Alberti: “La exclusión de los socios, o sea la resolución parcial, es un problema común a toda clase de sociedades”24. Efectivamente, el tema de la exclusión de socios no le es propio a la S.A.C., a la S.R.L., o solo a las sociedades personalistas, sino que también incumbe a las sociedades anónimas, forma societaria de la que discutiremos la posibilidad de excluir a los socios. Desde ya, creemos que uno de los fundamentos que sustentan la exclusión en la sociedad anónima es el deber de lealtad de los socios. Además, consideramos que al igual que para la S.A.C. y la S.R.L., para garantizar y proteger los derechos de los accionistas en la sociedad anónima, las causales de exclusión deben estar claramente establecidas en el pacto social o el estatuto. VI. La exclusión de socios y el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales Nuestra LGS, atendiendo a la libertad contractual, garantizada por nuestra Constitución Política, en el numeral 6 del artículo 55º, ha establecido la posibilidad de que en el estatuto se incluya el “régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales”. Es decir, la LGS autoriza a los socios a crear voluntariamente un conjunto de obligaciones diferentes al aporte de capital, a favor de la sociedad, otros accionistas o terceros. Al respecto Gonzalo Mercado Neumann, haciendo una diferencia entre estas dos instituciones jurídicas manifiesta que “las prestaciones accesorias afectan personalmente al socio, independientemente del número de acciones que posea en la sociedad. En cambio, las obligaciones adicionales afectan al titular de las acciones gravadas con ellas y no personalmente al titular original de las mismas”25. Para una mejor cla24 MONTOYA ALBERTI, Ulises y Hernando, Derecho Comercial, T. I, 11ª ed., Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 334. 25 MERCADO NEUMANN, Gonzalo, “La exclusión de accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales”, en Ius Praxis, n° 33, Lima, noviembre 2002, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo Editorial, p. 134. 188 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ridad, es ilustrativo lo que manifiesta Enrique Elías Laroza, para quien las obligaciones adicionales: “Se diferencian de las prestaciones accesorias debido a que éstas últimas constituyen obligaciones de carácter personal de los socios, mientras que las obligaciones adicionales gravan directamente a las acciones que suscribe el accionista”26. Así como la LGS autoriza la inclusión de este conjunto de obligaciones adicionales, también autoriza que los socios establezcan su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento. Es decir, se deja a libre voluntad de los socios que organicen este conjunto de obligaciones, las mismas que se sujetarán a las necesidades propias de cada sociedad y a los objetivos y políticas que los socios hayan establecido para el desarrollo y la vida societaria. Como puede advertirse, nuestra LGS autoriza de manera totalmente abierta que se establezcan sanciones por incumplimiento de estas obligaciones. Entonces, nace la pregunta que es materia de la presente investigación ¿Puede establecerse como sanción la exclusión de socios? La respuesta es sencilla si se trata de la sociedad anónima cerrada o la sociedad comercial de responsabilidad limitada, donde la LGS ha recogido expresamente la posibilidad de exclusión. Sin embargo, esto se complica cuando hablamos de la sociedad anónima, tal es así que existen posiciones encontradas al respecto. Así por ejemplo, Gonzalo Mercado Neumann manifiesta lo siguiente: “(…) en esta forma de sociedad la aportación es la única obligación fundamental del socio y, partiendo de esa premisa, cualquier expediente que se formule con el objeto de expulsar a un accionista por un hecho cualquiera distinto de la falta de pago de la aportación, desnaturalizaría la esencia capitalista de la sociedad anónima. Si el socio adquirió su condición de tal con el aporte, no resultaría lógico privarle de esa calidad ante el incumplimiento de una obligación que es accesoria y suplementaria del mismo. (…) Por tanto, en sede de exclusión de accionistas –y a pesar del silencio que guarda nuestra LGS–, no creemos que sea válido pactar una cláusula de exclusión de accionistas en una sociedad anónima, como sanción ante el incumplimiento de realizar las prestaciones accesorias u obligaciones adicionales”27. 26 ELÍAS LAROZA, Enrique, cit., p. 176. 27 MERCADO NEUMANN, Gonzalo, cit., p. 128. avances Nº 6 189 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ Como puede observarse, para este autor no sería posible establecer la exclusión de socios como sanción por el incumplimiento de prestaciones accesorias u obligaciones adicionales, por cuanto la sociedad anónima es una sociedad cuya naturaleza es capitalista y además estas obligaciones son accesorias y suplementarias. En el otro extremo encontramos a Francisco Vicent Chuliá, quien manifiesta lo siguiente: “Aunque las prestaciones accesorias han caracterizado históricamente como elemento natural a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, también es posible establecerlas en los estatutos sociales de la sociedad anónima”28. Luego añade que “convendrá que se pacte expresamente en los estatutos sociales de la sociedad anónima, ya que el art. 9, l) LSA no menciona la posibilidad de exclusión”29. En consecuencia, para este autor sí es posible establecer como sanción la exclusión de socios por incumplimiento de prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, siempre y cuando se haya incluido expresamente en los estatutos. Nosotros estamos de acuerdo con esta última posición, por las siguientes razones: Primero, creemos que la naturaleza capitalista de la sociedad anónima no es absolutamente tal, pues en ella está presente el elemento personal de cada socio y más aún, nuestra LGS establece la posibilidad de incluir elementos personalistas en el estatuto de la sociedad anónima, como lo sustentaremos más adelante. Segundo, si bien las prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, requieren previamente la adquisición de la calidad de socio, esto no las convierte en accesorias y suplementarias, pues, en realidad, se trata de “obligaciones adicionales e independientes del pago de las acciones suscritas”30, ya que luego de establecidas adquieren plena independencia. Además, es pertinente señalar que respecto a las prestaciones accesorias el artículo 75 de la LGS establece que se trata de prestaciones “distintas de sus aportes”, lo cual significa que, si bien llevan el nombre de “accesorias”, en realidad, se trata de obligaciones 28 VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho Mercantil, 19ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 321. 29 Ibídem. 30 Así lo manifiesta Enrique Elías Laroza al hablar de las características de las obligaciones adicionales (ELÍAS LAROZA, Enrique, cit., p. 176). 190 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA independientes al pago del aporte. Aun cuando no sea así, creemos que no sería un impedimento para incluir en el estatuto la exclusión como sanción por el incumplimiento de obligaciones. Tercero, teniendo en cuenta que no existe norma prohibitiva para sancionar con exclusión, debe respetarse la libre voluntad de los socios expresada en los estatutos, por lo que, deben ser los socios quienes decidan libremente si como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones se sancionará con la exclusión. Cuarto, creemos que la dinamicidad de la economía exige la flexibilidad de las normas, dejando que sean los socios quienes determinen las mejores condiciones y las posibles consecuencias de los incumplimientos, acorde con su realidad, objetivos, políticas, objeto social y demás circunstancias que rodeen la formación de la sociedad y la vida misma de ella. Estableciendo como límite los derechos mínimos de los socios que nuestra LGS recoge. VII. La exclusión de socios en la sociedad anónima En este apartado, analizaremos los fundamentos que, según nuestro criterio, sustentan la exclusión de socios en la sociedad anónima, para luego establecer las causas, las condiciones y el procedimiento que se debe cumplir en la exclusión de socios. 7.1. La exclusión de socios y el derecho de propiedad Para introducirnos en este tema, es ilustrativo lo manifestado por Gabino Pinzón, para quien: “El principal efecto del acuerdo de voluntades de los socios es obligar a cada uno de estos a hacer un aporte para el desarrollo de la empresa social. Contraída válidamente esta obligación, se adquiere la calidad o condición de socio, porque se forma parte de la sociedad. Esta es la única obligación esencial del contrato, pues las demás que contraiga el asociado en razón del mismo pacto social o son simples desarrollos o modalidades de aquella, o son simplemente accidentales, ya que sin ella puede existir la sociedad, desde que se contraiga la primera”31. Coincidimos plenamente con lo expresado, pues consideramos que efectivamente la obligación principal de una relación socio-socie31 PINZÓN, Gabino, cit., p. 98. avances Nº 6 191 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ dad anónima es el aporte y sin el cumplimiento de esta obligación no se puede adquirir acciones y, en consecuencia, la calidad de socio. En tal sentido, aparentemente estaría justificada la posición del Tribunal Constitucional peruano que ha establecido que en la exclusión de socios en la sociedad anónima “el derecho directamente comprometido con la exclusión del recurrente en su condición de accionista de una sociedad anónima es, esencialmente, el derecho de propiedad”32. Es cierto que la obligación principal (aportar) genera un derecho principal, esto es la propiedad sobre las acciones, y que este derecho de propiedad es el interés principal que el socio tiene de mantener su relación con la sociedad y que, además, el derecho de propiedad es un derecho constitucionalmente protegido. Sin embargo, en lo que respecta a nuestro tema debemos tener presente que si bien el derecho del socio es la propiedad de acciones, éstas representan un aporte o en todo caso una participación en el patrimonio de la sociedad (cuando la sociedad ha desarrollado actividades con resultado positivos o negativos). En tal sentido, si producto de una exclusión se devuelve al socio excluido el aporte realizado o su participación en el patrimonio de la sociedad, más una compensación por los derechos expectaticios que pudiera perder, creemos que no se estaría atentando contra el derecho de propiedad (pues su propiedad: el aporte o la participación en el patrimonio, está incólume) y más aún si el socio es compensado adecuadamente. Además, desde otra óptica podríamos decir que una exclusión de socios podría darse justamente para proteger el derecho de propiedad de los socios mayoritarios, quienes no quieren poner en riesgo sus inversiones al permitir que permanezca en la sociedad un socio que por sus actitudes o comportamiento no comparta los intereses de la mayoría o directamente atenta contra el desarrollo de la sociedad, como por ejemplo, cuando sin autorización hace uso de bienes de propiedad de la sociedad y producto de ello causa perjuicios económicos contra ella. Es decir, no solo se atenta contra el derecho de propiedad de los demás socios (quienes tienen la mayor inversión y el mayor riesgo), sino además se atenta contra el derecho de propiedad de la misma sociedad. En tal sentido, creemos que la exclusión podría estar basada en la protección del derecho de propiedad de los demás socios y de la propia sociedad. La única forma de evitar una exclusión de socios en una sociedad anónima, sería que las partes se pongan de acuerdo y realicen una tran32 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3004-2004AA/TC, 6 de diciembre de 2004. 192 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA sacción voluntaria, pero esto no siempre sucede, pues habrá socios que aun cuando no tengan mayor injerencia en la sociedad por el reducido porcentaje de participación en el capital, estén encaprichados en no llegar a ningún acuerdo y permanecer en la sociedad solo para perturbar el normal desarrollo de la sociedad, haciendo ejercicio abusivo de sus derechos. En este caso, estaríamos ante la existencia de costes de transacción prohibitivos, que a decir de Cándido Paz-Ares, se da cuando: “(…) el intercambio voluntario –el funcionamiento del mercado– se ve impedido por la existencia de altos costos de transacción –o costes que se disipan con la transacción misma– se producen ineficiencias que el Derecho debe corregir. Uno de los casos paradigmáticos en que esto ocurre es el del monopolio bilateral, que se produce cuando una parte depende dramáticamente de otra para la obtención del derecho o recurso que busca porque el mercado no puede procurárselo. En tal caso la lógica del Derecho es sustituir el mercado que no funciona y replicar o simular el resultado que habría producido si funcionase sin costes de transacción. Y esto se consigue transformando la regla normal de protección de los derechos –la regla de propiedad– en una regla de responsabilidad. La regla de responsabilidad se caracteriza por permitir la invasión del derecho ajeno a cambio de una compensación objetiva, y, en esa medida, se sustancia en una suerte de expropiación por razones de utilidad privada, por paradójico que pueda parecer”33. Concordamos con el argumento que si un socio mayoritario quiere adquirir acciones y el socio minoritario no quiere venderlas, estamos frente a un monopolio bilateral y, en consecuencia, ante una ineficiencia que el derecho debe corregir. Por lo tanto, en esta situación estamos de acuerdo en la aplicación de la regla de responsabilidad, que permita invadir el derecho de propiedad a cambio de una compensación adecuada. Lo manifestado justificaría la exclusión de socios. Sin embargo, aun cuando estamos conformes con este argumento, nosotros vamos más allá y creemos que no existe una violación al derecho de propiedad, si la exclusión está prevista en el estatuto y el socio excluido ha manifestado su voluntad de sujetarse a tales condiciones y sanciones34, 33 PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 51. 34 Para reforzar este argumento citamos a la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677, publicada el 01/03/06, que en el numeral 8 del artículo 4 establece que pueden ser objeto de garantías mobiliarias “las acciones”. Pero, además se avances Nº 6 193 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ sea expresamente a la firma de la escritura de constitución o tácitamente cuando adquiere acciones en una sociedad que en el estatuto sanciona con la exclusión el incumplimiento de determinadas obligaciones. 7.2. La exclusión de socios y la naturaleza capitalista de la sociedad anónima En la jurisprudencia emitida por el Tribunal Registral se ha establecido que la exclusión de socios en la sociedad anónima no procede “en atención a que precisamente la persona del socio y su conducta no tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la fungibilidad de las acciones que incorporan el status de socio; la sociedad anónima ha sido concebida (…) como una sociedad en la cual el factor capital supera al factor personal, aquí el affectio societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae35. Como lo hemos expresado en el apartado 5.1. de la sección primera del presente trabajo, coincidimos plenamente con el argumento que sostiene que en la sociedad anónima el elemento personal de los socios ha pasado a un segundo plano, principalmente, porque las decisiones se toman con base en la participación en el capital social36, y esta es una norma imperativa para las sociedades anónimas. Sin embargo, creemos que no se puede dejar de lado el elemento personal de los socios, ya que el socio, en su calidad de titular de acciones, siempre estará presente y será él quien ejerza los derechos que le atribuye la titularidad de las acciones. ha introducido en el artículo 47, la posibilidad de proceder a una venta extrajudicial, cuando se ha incumplido con la obligación garantizada, para lo cual bastará que en el acto constitutivo se haya otorgado poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia de las acciones. Esto significa que nada impediría que por las obligaciones de carácter económico establecidas en el estatuto (por ser prestaciones accesorias, obligaciones adicionales o adicionados por convenios parasocietarios), se otorgue una garantía mobiliaria sobre las acciones, en consecuencia, el incumplimiento de tales obligaciones dará como resultado la transferencia de acciones y con la ella la pérdida de la calidad de socio. Si bien esta figura constituye una figura distinta a la exclusión propiamente dicha, creemos que el fundamento es el mismo: la voluntad expresa del socio de sujetarse a tales condiciones. 35 Resolución Nº 120-2000-ORLC/TR, 25 de abril de 2000. 36 Así se establece en los artículos 124 al 127 de la Ley General de Sociedades. 194 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Además, debemos tener en cuenta que la sociedad anónima puede adoptar características que le son propias de las sociedades que tienen tendencia personalistas, como por ejemplo, la posibilidad de limitar la libre transmisibilidad de acciones (desapareciendo así el carácter de fungibilidad de las acciones), a través del derecho de adquisición y suscripción preferente, de la limitación en la participación del directorio (reservándose tal derecho solo a los accionistas). Es decir, la LGS ha dado libertad a los socios para que voluntariamente introduzcan en el estatuto, normas que le son propias de las sociedades donde el elemento personal tiene especial relevancia, dotando así a la sociedad anónima con algunas características personalistas. De darse ello, se estaría reconociendo la importancia que la calidad de la persona puede tener en una sociedad anónima, cuando así lo determinen voluntariamente los socios en el acto constitutivo o en una futura modificación de estatutos37. Si esto es legalmente posible, por qué no permitir que por voluntad propia de los socios se introduzca otro elemento más que le es propio a las sociedades con rasgos personalistas: la exclusión de socios, lo cual debería estar expresamente recogido en el estatuto. En tal sentido, creemos que por los fundamentos expuestos hasta el momento, estas normas de exclusión de socios se encontrarían dentro de la calificación de pactos lícitos convenidos por las partes. En tal sentido, estaría respaldado por lo establecido en el artículo 55, inciso a, de la LGS. Reforzando la defensa del carácter capitalista de la sociedad anónima, Daniel Echaíz Moreno manifiesta que: “La exclusión del socio ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las obligaciones adicionales procederá, sin problema, tratándose de las formas societarias distintas a la sociedad 37 En sentido contrario, puede darse con la sociedad anónima cerrada, que por voluntad de los socios establecido en los estatutos, puede adquirir características de una sociedad con preeminencia capitalista, reduciendo la influencia del elemento personal. Así por ejemplo, según lo establecido en el último párrafo del artículo 237 de la LGS, el estatuto puede suprimir el derecho de adquisición preferente (característica que introducía un elemento personalista a esta sociedad). Lo mismo sucede con los artículos 238 y 243 de la misma norma donde se abre la posibilidad de que los socios establezcan condiciones propias de una sociedad capitalista por esencia, como lo es la sociedad anónima. En fin, en todos estos casos, al igual como sucede en la sociedad anónima, se deja a los socios para que en ejercicio de su libre voluntad establezcan las condiciones que mejor les favorezca de acuerdo a sus intereses y fines perseguidos. avances Nº 6 195 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ anónima, en virtud de los artículos 248 para la sociedad anónima cerrada, 276 para la sociedad colectiva, 293 para la sociedad comercial de responsabilidad limitada y 303 inciso 3 para la sociedad civil, mas no sería factible en el caso de la sociedad anónima porque, atendiendo a su naturaleza jurídica, estamos ante una sociedad capitalista donde predomina el intuito pecuniae y que, por lo mismo, gira en torno al capital social, siendo éste el concepto que la legislación procura salvaguardar, el cual no se afecta por el incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las obligaciones adicionales en tanto no lo integran”38. Argumento con el que no coincidimos, pues como lo hemos manifestado, la sociedad anónima no es absolutamente capitalista, puesto que el elemento personal, si bien es cierto ha sido reducido (quizá hasta su mínima expresión), sigue aún presente e influye en la vida y desarrollo de la sociedad anónima. Más aún, como lo hemos manifestado, nuestra LGS permite que una sociedad anónima adopte características personalistas, en cuyo caso el inuito personae cobraría mayor relevancia. Además, se está obviando la libertad de los socios de establecer voluntariamente las condiciones a las que se quieren sujetar en el desarrollo de las actividades empresariales, debiendo el marco normativo ser flexible y adaptable, para que los inversionistas (socios) sean atraídos a nuestro país. Respecto a la presencia del elemento personal en las sociedades de capital, Manuel Broseta Pont hace una importante aclaración al hablar de la distinción entre las sociedades personalistas y capitalistas, manifestando que: “La distinción entre unas y otras se sitúa, no tanto en la atribución de personalidad jurídica (pues ambas están dotadas de ella, si bien en grados distintos, salvo las sociedades internas), cuanto en la relevancia que se concede a las condiciones personales de los socios (mayor en las primeras que en las segundas). De otra parte, la distinción se centra en la importancia que adquiere la cifra del capital en las sociedades capitalistas”39. 38 ECHAÍZ MORENO, Daniel, La Exclusión del Socio en la Sociedad Anónima, Lima, 5 de junio del 2006. Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos914/ la-exclusion-socio/la-exclusion-socio.shtml (visitado el 27.11.08). 39 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Vol. I, Editorial Tecnos, 12ª ed., Madrid, 2005, p. 273. 196 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Como podemos observar, Manuel Broseta Pont hace la distinción entre sociedades personalistas y capitalistas, por “la relevancia” de la calidad de la persona y la importancia del capital. Es decir, en la sociedad capitalista (como lo es por esencia la sociedad anónima), no existe un desplazamiento absoluto de la calidad personal del socio, convirtiéndose en enteramente capitalista, sino más bien solo existe una relevancia del elemento capitalista sobre el elemento personal. Lo cual nos lleva a concluir, que aún cuando es en menor grado, la calidad de la persona del socio está presente y en consecuencia influye en la vida de la sociedad anónima. Por ello, confirmando esta posición, Manuel Broseta Pont al hablar de las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones expresa: “No obstante el principio de libre transmisibilidad de las acciones al que se ha hecho referencia, es también frecuente (y el ordenamiento no lo veda en atención a la polivalencia funcional de la sociedad anónima) que determinadas personas quieran constituir entre sí una sociedad anónima en atención a sus conocimientos técnicos, a su nacionalidad, a ciertas afinidades, a ciertos lazos de amistad, a sus intereses económicos, familiares o profesionales. En estos casos les interesará, bien impedir el ingreso en la sociedad de personas extrañas, bien mantener el equilibrio del «grupo» en que se integran los accionistas, o bien asegurar el control de la sociedad así constituida. Para alcanzar estos fines se hace necesario restringir la transmisibilidad de las acciones, con el objetivo de que los accionistas no puedan transmitirlas libremente, en perjuicio de aquellos intereses”40. Lo manifestado demuestra, como se da en la práctica, que una sociedad anónima sí puede tener elementos personalistas como base de su constitución y desarrollo. Además, nuestra LGS no impide que los socios constituyan una sociedad anónima basada en sus calidades personales, buscando impedir el ingreso de extraños. Por ello, la LGS permite que en el estatuto se incluyan estipulaciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones. Como lo habíamos manifestado, en el Derecho peruano, el artículo 101º de la LGS recoge la posibilidad de establecer en el pacto social, en el estatuto o a través de convenios entre socios, o entre éstos y terceros, la posibilidad de limitar la libre transmisibilidad de las acciones, introduciéndose así una característica de las sociedades de personas en las sociedades anónimas. 40 Ídem, p. 379. avances Nº 6 197 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ 7.3. La exclusión de socios y su justificación Para encontrar la justificación de la exclusión de socios en una sociedad anónima, tendríamos que hacernos la siguiente pregunta: ¿Cuál es el motivo que puede llevar a excluir a uno o más socios de una sociedad anónima? Creemos que el principal objetivo de una exclusión de socios es buscar que los socios mayoritarios tomen el control de la sociedad. Pero a su vez, el deseo de querer tomar el control absoluto de una sociedad puede estar motivado por la existencia de disputas presentes o latentes conflictos que terminen perjudicando el desarrollo de la sociedad y quizá hasta su permanencia en el mercado. Por ejemplo, mantener socios que se hayan convertido en directos competidores de la sociedad, y quienes ejerciendo su derecho de información como socios se agencien de información que les permita ejercer una competencia desleal. O tener socios que en vez de contribuir al desarrollo empresarial, se dediquen a poner trabas innecesarias e inclusive a atentar contra la imagen de la sociedad. En este sentido, se estaría protegiendo a aquellos socios que están poniendo en riesgo un mayor patrimonio (representado en su mayor participación en el capital social). Además, la exclusión de socios en una sociedad anónima puede justificarse en la necesidad de proteger a la sociedad, a los socios o a los terceros. Creemos que la exclusión está plenamente justificada en la relación socio-sociedad, para proteger, en este caso, los derechos adquiridos por la sociedad. Así por ejemplo, la propia LGS establece la posibilidad de excluir a un socio moroso, es decir, a un socio que no haya cumplido con sus obligaciones para con la sociedad como persona jurídica41. El objetivo de la norma, en este caso, es proteger a la sociedad como persona jurídica, esto es, proteger su capacidad económica para ejecutar su objeto social. Pero creemos que la protección a la sociedad, no solo se podría dar cuando el socio ha devenido en moroso, sino también en otras obligaciones previamente adquiridas para con la sociedad. Estas obligaciones pueden estar contenidas en el pacto social o el estatuto, en la forma de prestaciones accesorias u obligaciones adicionales, expresamente autorizadas por el numeral 6, del artículo 55 de la LGS, respecto a las cuales hemos detallado en el apartado 5 de esta sección. Es decir, las obligaciones que los socios tienen para con la sociedad, no solo tienen que ver con el aporte de capital, sino que ade41 Así se ha establecido expresamente en el artículo 22 de la Ley General de Sociedades. 198 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA más la LGS permite que se creen o no otras obligaciones dinerarias. La pregunta que tendríamos que hacernos es si por el incumplimiento de estas obligaciones, podría establecerse como una sanción la exclusión de socios. Nosotros creemos, como lo hemos sostenido en el apartado 5 de esta sección, que sí es posible establecer determinadas obligaciones en el estatuto y establecer en éste, la sanción de exclusión como medida de protección de la sociedad. Pero en los artículos a los que se ha hecho referencia, no solo se habla de la creación de obligaciones para con la sociedad, sino también deja la posibilidad de que en el estatuto se establezca y norme obligaciones para con los otros accionistas o terceros. Por ello, creemos que la exclusión también podría darse por el incumplimiento de obligaciones para con otros socios, pero siempre con la condición de que tales obligaciones aparezcan expresamente en el estatuto y se haya establecido la exclusión como sanción. Con esta norma, se estarían protegiendo aquellos derechos adquiridos por los accionistas a través del pacto social y con expreso consentimiento del obligado. Pero la exclusión de un socio también podría orientarse a proteger a los terceros, cuando éstos han adquirido los derechos establecidos en el pacto social, como se ha mencionado. Pero además, por ejemplo, cuando la actuación de un socio pone en peligro el desarrollo, crecimiento y vida misma de la sociedad, proceder a su exclusión significaría no solo proteger a la sociedad, sino también a los terceros; pues tales circunstancias pondrían en riesgo los derechos adquiridos por terceros respecto de la persona jurídica. Esto se daría, por ejemplo, cuando el socio se ha convertido en un competidor directo de la sociedad anónima. Finalmente, creemos que la exclusión de socios en la sociedad anónima se justifica por el interés social42. Creemos que este concepto tiene que ver con la esencia de toda sociedad, es decir, con la vida y permanencia en el mercado de la sociedad, con la ejecución de su objeto social, con el ánimo de lograr una mayor participación en el mercado, con el crecimiento que traiga como consecuencia lograr una mayor fortaleza económica, etc. Pero, no olvidemos que ese interés que tiene que ver con la esencia misma de la sociedad y que representaría el interés social, puede verse modificada por acuerdo de los 42 El interés social es un tema que ha causado mucho debate, pero que no es materia del presente trabajo tratar a profundidad, pero sí podría ser materia de una futura investigación, toda vez que no la encontramos definida en nuestra LGS. avances Nº 6 199 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ socios, quienes por satisfacer sus intereses particulares o de grupo podrían, por ejemplo, disolver o liquidar la sociedad. Por lo que, creemos que finalmente si bien la sociedad tiene un interés propio, el mismo se orienta de acuerdo con los intereses de los socios mayoritarios, quienes tienen la posibilidad de tomar decisiones sobre el destino de la sociedad. En suma, podríamos decir que el interés social es el interés de los socios mayoritarios, el mismo que debe estar acorde con las normas imperativas que nuestra LGS establece para la sociedad anónima. Es decir, el interés social vendría a ser el interés de los socios mayoritarios que se encuentran dentro de los límites que recoge nuestra LGS para cada forma societaria. En tal sentido, si no existe norma imperativa que prohíba la exclusión de socios en la sociedad anónima, y que además acorde con los fundamentos que hemos esgrimido, podemos decir que se puede excluir a un socio por proteger el interés social, esto es, proteger la esencia misma de la sociedad y el interés de los socios mayoritarios. En cierta medida, confirmando lo manifestado, Jesús Alfaro Aguila-Real manifiesta lo siguiente: “El interés social no es, por tanto, ningún criterio objetivo determinable al margen de la voluntad de las partes, sino una forma de referirse a los deberes fiduciarios de los socios”43. Refiriéndose así al deber de fidelidad que los socios tienen primero para la sociedad y, luego, para los socios. 7.4. Causas, condiciones y procedimiento para la exclusión Habiendo sustentado la procedencia de la exclusión de socios en la sociedad anónima, pasaremos a establecer las causas, condiciones y procedimiento para la exclusión, que creemos deberían recoger las normas societarias al regular esta institución societaria. 7.4.1. Causas Existen dos opciones a seguir en cuanto a las causas que originen la exclusión de socios: una primera, que tales causas sean expresamente mencionadas en la LGS; y la segunda opción, dejar a la voluntad de los socios establecer estas causas en el pacto social o en el estatuto. Nosotros nos inclinamos por esta última, pues establecer causas específicas violaría la libertad de los socios de tomar las decisiones 43 ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Interés Social y Derecho de Suscripción Preferente, una aproximación económica, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 34. 200 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA libremente de acuerdo con sus necesidades, perspectivas, objetivos y circunstancias que rodean la creación y proyección de la sociedad. Sin embargo, para efectos de eliminar la incertidumbre que crea la ausencia de una norma específica en la LGS, somos partidarios de introducir en la LGS un artículo donde se establezca la posibilidad de establecer en el estatuto, causales de exclusión, a la libre voluntad de los socios. Norma que serviría de base para desarrollar a detalle las causas, condiciones y procedimientos para la exclusión. Es preciso mencionar que además introducir un artículo en la LGS que autorice la posibilidad de crear normas estatutarias sobre exclusión de socios, debe introducirse un artículo que limite tales facultades. Esta limitación tendría que ver con el respeto a los derechos mínimos de los socios recogidos en los artículos 95 y 96 de la LGS, es decir, prohibir la creación de causales de exclusión basados en la omisión del ejercicio de los derechos mínimos de los socios. Así por ejemplo, creemos que en el supuesto de inasistencia a juntas generales, esta no podría ser una causal de exclusión, en principio, porque se trata de un derecho mínimo de los socios, y la omisión en el ejercicio de un derecho no podría ser sancionado con la sanción más drástica: la exclusión de la sociedad. Pero además, porque si planteamos que la exclusión solo procedería respecto de socios minoritarios, su inasistencia a junta no afectaría en nada el desarrollo y la vida de la sociedad, pues justamente el hecho de ser minoritarios, hace innecesaria su presencia en junta o, en todo caso, su presencia no influye en la toma de decisiones. 7.4.2. Condiciones Creemos que la inclusión de normas estatutarias que permitan la exclusión de socios en la sociedad anónima, debe estar sujeta a las condiciones que nos referimos a continuación. En principio, solo se podría excluir a un socio que tenga una participación igual o menor al 49% en el capital social, pues lo contrario significaría crear un riesgo en contra de los socios que tienen mayor inversión y, en consecuencia, asumen mayores riesgos. En tal sentido, la decisión debe ser tomada por la mayoría del capital social suscrito con derecho a voto, quienes como hemos manifestado, representarían el interés social, siempre que actúen en concordancia con las normas imperativas de la LGS. La razón de ello lo encontramos en palabras de Gabino Pinzón, quien manifiesta: “Es lógico y es equitativo, a un mismo tiempo, que a mayor responsabilidad o mayor riesgo asumido en la empresa social corresponda una mayor injerencia en la vida interna y avances Nº 6 201 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ externa de la sociedad”44. Por lo tanto, el quórum y mayoría para acordar la exclusión debería ser la mayoría del capital social suscrito con derecho a voto, salvo que el estatuto establezca un quórum y mayorías más altas. Pero debemos precisar que creemos que nuestra LGS debe recoger la figura del squeeze-out, para autorizar la exclusión de socios que tienen igual o menos del 10% de participación en el capital social, en cuyo caso no se requeriría justificar con una causal preestablecida en el estatuto. Diferente sería cuando los socios a excluir son propietarios de acciones que representan más del 10% de participación en el capital social, en cuyo caso creemos que la exclusión solo procedería por causas preestablecidas en el estatuto. En segundo lugar, todo socio a ser excluido debe haber expresado su voluntad de sujetarse a las normas de exclusión contenidas en el estatuto. Este consentimiento puede darse al momento de firmar el pacto social y la correspondiente escritura pública de constitución (que incluye el estatuto) o posteriormente con la modificación de estatutos. Pero, en ambos casos, debería exigirse que el socio excluido previamente haya prestado su consentimiento para incluir las causales de exclusión en el estatuto. Es decir, solo se podría excluir a un socio que voluntariamente aceptó las condiciones estatutarias de exclusión. Esta condición alcanzaría a los socios que han adquirido tal calidad por suscripción de acciones en un aumento de capital o por compra de las mismas de un socio que ha tomado la decisión de vender parte o todas sus acciones. Pues en estos casos, el socio al suscribir o adquirir las acciones está implícitamente aceptando todas las normas estatutarias que regulan la vida orgánica de la sociedad (normas que cualquier persona diligente debe conocer antes de tomar la decisión de adquirir la calidad de socio45). En consecuencia, estos nuevos socios estarían aceptando someterse a las causales de exclusión de la sociedad anónima y demás normas pertinentes. 44 PINZÓN, Gabino, cit., p. 96. 45 Más aún si el estatuto al formar parte del pacto social y éste de la escritura pública, será debidamente inscrito en el Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos, al igual que cualquier modificación que sufra. Normas estatutarias que por el principio de Publicidad Material contenido en el artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos, concordante con el artículo 2012º del Código Civil, se presumen conocidas por todas las personas. 202 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA En tercer lugar, las causales deben estar expresamente establecidas en los estatutos de manera clara e inequívoca, es decir, no se deben aceptar causales genéricas o inciertas que creen incertidumbre en el socio, y que puedan dar lugar a interpretaciones arbitrarias de los socios mayoritarios. Esto con el fin de proteger adecuadamente al socio minoritario. Asimismo, consideramos que las causales no deben afectar los derechos mínimos de los socios, es decir, no se podría establecer como causal de exclusión la omisión del ejercicio de los derechos mínimos establecidos en los artículos 95 y 96 de la LGS. En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que en el supuesto caso que en una sociedad anónima existan solo dos socios, la exclusión solo debería proceder a través de un proceso judicial sumarísimo. En quinto lugar, debe tenerse presente también que en el ejercicio de los derechos de los socios mayoritarios deben crearse los mecanismos adecuados que protejan los derechos de los socios excluidos, principalmente con una adecuada compensación, acorde con el valor de mercado de las acciones de las que son propietarios. Obviamente reservando el derecho de la sociedad o de los socios de ejercer las acciones legales que tengan por objeto resarcir los daños y perjuicios que las acciones del socio excluido hayan causado. En sexto lugar, creemos que antes de proceder a la exclusión de un socio o grupo de socios, el primer paso debe ser la presentación de una adecuada oferta de compra por parte de los socios mayoritarios al posible socio o socios a excluir, oferta que no solo debe estar basada en el valor real o de mercado de las acciones, sino además una compensación por el coste que le represente al socio el desprendimiento o transferencia de sus acciones. En caso no acepte esta oferta, se tendrá la libertad de realizar la exclusión. 7.4.3. Procedimiento En cuanto al procedimiento que se usaría para la exclusión de socios en la sociedad anónima, creemos que luego de haber hecho la oferta de compra a los accionistas minoritarios a excluir (que podríamos llamarla como Oferta Privada de Acciones - OPRA), y éstos haber manifestado expresamente su negativa a la venta, dentro del plazo de 60 días de recibida la oferta, los socios mayoritarios tendrían la libertad de solicitar al Directorio que convoque a junta general con una única agenda: exclusión de socios. La junta general debe cumplir con todos los requisitos que la LGS establece para la validez de la junta, a saber, convocatoria, quórum y avances Nº 6 203 JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ mayorías. El socio a excluir tendrá el derecho de participar en la junta, con voz, pero sin voto, por cuanto tiene un interés en conflicto. Tomado el acuerdo de exclusión, en el plazo máximo de 30 días, los socios mayoritarios deben abonar el valor que le corresponda al socio excluido en el patrimonio social o el valor de las acciones en el mercado, más una compensación. Esta compensación puede ser discutida en un proceso sumarísimo, donde el juez evaluará que esta compensación cumpla con indemnizar al socio excluido y compensar los derechos espectaticios que poseía el socio, para lo cual el juez podrá solicitar un informe financiero sobre el valor presente de las acciones. Creemos también que debe dejarse a salvo el derecho de la sociedad de iniciar las acciones legales que crea conveniente contra el o los socios excluidos, por los daños y perjuicios que hayan causado, como consecuencia de haberse visto involucrado en las causales de exclusión. Reservándose también el derecho a solicitar la retención del pago por el valor de las acciones excluidas más la compensación, a modo de medida cautelar. VIII.Conclusiones La relación socio-sociedad anónima tiene un origen contractual, sea a través de la suscripción de acciones en la constitución, aumento de capital o la posterior adquisición de las mismas. Pero creemos que luego del origen, tal relación se desvincula del contrato y se introduce en una relación organizacional basada en normas que superan la normatividad contractual de naturaleza civil, contenidas en el pacto social, el estatuto o los contratos parasocietarios. Una de las características más importantes de la sociedad anónima es la preeminencia del elemento capitalista sobre el elemento personal de los socios. Pero, el elemento personal está presente en la constitución y en el desarrollo de las relaciones que nacen en torno a la sociedad, pues es al socio a quien se le atribuyen derechos y obligaciones en calidad de sujeto de derechos y no a la acción. En consecuencia, no es posible desligar a la acción de su propietario, quien ejerce los derechos como tal, pudiendo tal ejercicio afectar positiva o negativamente el destino de la sociedad anónima. El aporte de los socios a la sociedad anónima, genera a favor de los socios el derecho de propiedad sobre las acciones. En tal sentido, las acciones representan un aporte o una participación en el patrimonio de la sociedad anónima. Por lo tanto, si producto de una exclusión de socios 204 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA se devuelve al socio excluido el aporte realizado o su participación en el patrimonio de la sociedad más una compensación por los derechos expectaticios que pudiera perder, no se estaría afectando el derecho de propiedad. Más aún, si con la exclusión se está protegiendo el derecho de propiedad de los socios mayoritarios. La acción no solo representa un derecho de propiedad, también representa un derecho de participación en la sociedad anónima. Participación que debe cumplir con un conjunto de obligaciones establecidas en el pacto social, el estatuto, a las que el socio voluntariamente ha decidido sujetarse sea expresamente al participar en la constitución de la sociedad y modificación de estatutos o tácitamente al adquirir acciones. Por lo tanto, creemos que nuestra legislación societaria debe expresamente dejar abierta la posibilidad de excluir socios en la sociedad anónima, por el incumplimiento de obligaciones previamente establecidas y siempre que no se afecten los derechos mínimos establecidos en la Ley General de Sociedades. avances Nº 6 205 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS 206 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES Derecho Penal y Derecho Procesal Penal avances Nº 6 207 VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO 208 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista Investigación Jurídica Nº 6 [pp.CONSTITUCIONAL 209-220] LA PRUEBA PROHIBIDA, EL de NUEVO PROCESO PENAL EL•TRIBUNAL LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO 1 SUMARIO: I. Introducción. II. La Prueba. III. La Prueba Prohibida. IV. Conclusiones. I. Introducción Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida realiza una diferenciación conceptual con la prueba ilícita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologías enunciadas, abordando de modo global este tópico como prueba ilegítima La búsqueda de la verdad material y el principio de investigación oficial han enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La función de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravención previa de derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye un verdadero límite a la actuación probatoria oficial (sistemas mixto o inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo Código Procesal Penal). En 1 Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia PolíƟca de la UPAGU. avances Nº 6 209 VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO términos genéricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales. De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto de valoración por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad, somos testigos como algunos medios probatorios con carácter de prohibición están siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razón de la aplicación del test de ponderación o en aplicación de las reglas de exclusión. En las siguientes líneas, intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su grado de validez en el marco del nuevo proceso penal instaurado en nuestro país. Con este fin, desarrollamos las siguientes definiciones doctrinarias: La Prueba, La Prueba Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal, para posteriormente desarrollar la Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de Exclusión, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones, y finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir. II. La Prueba La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan; con los autores o partícipes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar. Para el recientemente desaparecido maestro de Derecho Penal y Procesal Penal, Florencio Mixán Máss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que procesalmente, “la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su 210 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal”2. Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa alguna. Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba: la obtención y la incorporación; en otros términos, la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI. La obtención o fuente de prueba se produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado. La incorporación o medio de prueba se presenta cuando se viola una norma de carácter procesal. En razón de lo argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtención de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal). III. La Prueba Prohibida La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas, vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza. Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución. Otra clasificación que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida en que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente. 2 MIXÁN MÁSS, Florencio, 1996, p. 303. avances Nº 6 211 VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba, el Pleno Jurisdiccional Penal del año 2004, en el Tema Tres ha definido establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La segunda se produce cuando se viola una norma del carácter procesal al momento de la incorporación de una prueba al proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado ilícita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba ineficaz, si no es subsanada. 3.1. La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal El Artículo VIII de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, establece que: “Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo (…) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…) La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o prueba prohibida son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legítima o ilegítima. Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII del Título Preliminar introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria. 212 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La Regla de Exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano3 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las garantías contenidas en la IV Enmienda Constitucional. El NCPP presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artículo 159 del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, la fuente o medio de prueba obtenido con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, significando ambos articulados, VIII del Título Preliminar y 159, normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento. Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentación pro homine, es decir, en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal4. Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal lleva en la práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1 se precisa que los hechos objeto de 3 Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un asunto de carácter civil. 4 Tal como vivimos en la década del fujimorismo, donde se violentaron las garantías procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran número de casos referidos a terrorismo. avances Nº 6 213 VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley, añadiendo que: “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”. La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición: una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales. La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir, tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtención de pruebas, también se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo. 3.2. Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda, la doctrina más difundida es la denominada Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en razón de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada, entonces los frutos que produce también. El fundamento de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones. En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse visibles, conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia. De acuerdo con lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se presentan en tres escenarios: en la prohibición de su admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición de valoración, en el caso que la prueba ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad, 214 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ésta no deberá ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la eficacia refleja, es decir, que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria), también deben ser consideradas pruebas ilegítimas. 3.3. Excepciones a la Regla de Exclusión Las excepciones a la regla de exclusión se han desarrollado a partir de dos campos o escenarios: el primero referido a excepciones a la prohibición de valoración de la prueba ilegítima; y el segundo escenario, concerniente a la excepción a la eficacia refleja (o prueba derivada). En el primer segmento de clasificación de las excepciones, encontramos la excepción de buena fe, cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley5; la prueba ilícita en favor del imputado, pues la descripción hecha en el Código Procesal Penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto, no excluye su actuación y valoración, si va a coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina ha denominado los cursos de investigación hipotéticos, referidos a pruebas de que su descubrimiento es inevitable6, basada en un juicio hipotético que 5 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que: “En relación con el cuestionamiento de la defensa de la presunta víctima por el «origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados», la Sala Nacional de Terrorismo señaló que: la defensa había alegado que lo actuado en la investigación prejudicial y judicial en el Fuero Militar había producido solo ‘prueba prohibida’ porque no se habrían respetado reglas mínimas de defensa y control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar que la investigación policial se desarrollaba en paralelo con la investigación jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplían las normas legales vigentes, las que aun si fueran extremadamente limitantes y abusiva su aplicación, no [se estaría] frente a la prueba prohibida sino a defectos probatorios que deben ser serenamente evaluados dentro del marco constitucional, porque la autoridad policial actuó con la convicción de un debido cumplimiento legal, pero bajo un control jurisdiccional que tenía que ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a sus facultades d+e calificación de legalidad para decidir los medios de prueba que podían o no ser incorporados a[l …] proceso”. 6 La jurisprudencia norteamericana desarrolla esta regla de exclusión en el caso Nix vs. Williams (1984), estableciendo el criterio que se justificaba la admisión avances Nº 6 215 VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO permite continuar la investigación hasta la fuente independiente por hallarse una investigación en curso (flagrancia) y, siempre que se actúe de buena fe. Buena Fe. Excepciones a la Prohibición de Valoración de la Prueba Ilegítima Prueba Ilícita en favor del Imputado. Cursos de Investigación Hipotéticos. En el segundo escenario de la clasificación propuesta, encontramos las excepciones a la eficacia refleja y, dentro de ellas, a la excepción de fuente independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial; es decir, es procedente valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violación constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente; la excepción de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigación hipotéticos cuando no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la actuación inicial; la excepción del nexo causal atenuado, excepción variante de la fuente independiente; y, la excepción de la conexión de antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia refleja no es suficiente con la existencia de la relación causal – natural entre la prueba ilícita y la prueba lícita derivada, sino que es necesario además la existencia de una conexión de antijuricidad7. Fuente Independiente. Excepciones a la Eficacia Refleja Descubrimiento Inevitable. Nexo Causal Atenuado. de estas pruebas derivadas por que podían perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad. 7 Esta teoría regula un supuesto intermedio entre la prueba ilícitamente obtenida y la teoría de la fuente independiente. Para dar valor probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca de manera autónoma y espontánea, existiendo bien un lapso entre el vicio de origen (violación constitucional) y la prueba derivada, a través de la intervención de un tercero o mediante la confesión espontánea 216 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Adicionalmente a lo desarrollado, la doctrina europea a partir de lo desplegado en el seno de la jurisprudencia alemana, ha planteado la Teoría de la Proporcionalidad, el Test de Ponderación o balancing test, como una regla de exclusión a la teoría de la prueba prohibida. Esta posición teórica sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está subordinada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infracción constitucional) y las secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusión). Ciertamente, esta teoría consiste en “hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su eliminación del proceso”. Es importante resaltar que esta doctrina no postula hacer lícita la prueba prohibida, sino que más allá de su ilicitud, se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen. 3.4. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2, numerales 10 y 24.h); aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper, entre otros, será la casuística la nota dominante para la aplicación de la reglas de exclusión y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad la Teoría del Test de Ponderación o Balancing Test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan únicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. Nuestra judicatura nacional, en el citado Pleno Jurisdiccional Penal 2004, ha concluido en admitir la doctrina de la ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, de por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo entendemos a la ponderación de interés de mayor intensidad como criterio que se valora cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja. avances Nº 6 217 VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO El doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia –cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad– las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia”.8 El NCPP, en el citado artículo VIII del Título Preliminar, instituye las dos reglas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba, consignando que exclusivamente se podrá valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lícito; adicionalmente, sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de los derechos fundamentales. Una interpretación literal del citado artículo nos incitaría a afirmar una recepción radical y absoluta de las reglas de exclusión y de la teoría del fruto del árbol envenenado, situación que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales. El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido que: “Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión (...)”. Posteriormente en el EXP. N.° 2333-2004HC/TC, numeral 2.5 sostiene que: en términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de ponderación en el tratamiento de la prueba prohibida. Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 00655-2010PCH/TC (caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2 ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurídico, una prueba será considerada 8 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, 2009, p. 242. 218 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanzar a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente, modalidad desarrollada en la dogmática comparada como prueba ilícita. IV. Conclusiones En el Derecho procesal penal, la actividad probatoria reside en un conjunto de acciones cognoscitivas metódicas, selectivas, jurídicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto. En la doctrina y en la jurisprudencia internacional, un significativo sector diferencia nominativamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegítimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, las denominan prueba ilícita o prueba ineficaz. El Nuevo Código Procesal Penal en el Artículo VIII de Título Preliminar establece una exclusión absoluta a la Prueba Prohibida. El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas excepciones a la regla de exclusión considerada en el Nuevo Código Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de ponderación y en la valoración de la prueba ilícita. V. Bibliografía CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aires, ED Rubinza Culzoni Editores, 1998. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional, Lima, Palestra Editores, 2006. Gaceta penal y procesal penal, T. 19, enero de 2011. GUTIÉRREZ, Walter, La Constitución Comentada, T. II, Lima, Ed. Gaceta Jurídica, 2005. MIXÁN MÁSS, Florencio, Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal, Trujillo, Ediciones BGL, 1996. avances Nº 6 219 VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO PEÑA CABRERA FREIRE, Alonso, El Nuevo Proceso Penal Peruano, Lima, Ed. Gaceta Jurídica, 2009. —Manual de Derecho Proceso Penal, Lima, ed. Rodhas, 2010. Pleno Jurisdiccional Penal 2004 – Tema tres. ROSAS YATACO, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, Jurista Editores, 2009. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, El Nuevo Proceso Penal, Lima, ed. Idemsa, 2009. 220 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Jurídica • JURÍDICOS Nº 6 [pp. 221-229] AUDIENCIA DEInvestigación TUTELA: FUNDAMENTOS AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURÍDICOS (Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116) J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN 1 SUMARIO: I. Antecedentes. II. Aspectos generales. III. La audiencia de tutela. Alcances. IV. Apreciaciones finales. I. Antecedentes La tutela (de derechos) es una novísima institución introducida por el artículo 71, numeral 4, del Nuevo Código Procesal Penal del 2004 (en adelante, NCPP). No se conocen antecedentes normativos nacionales para la tutela en nuestro ordenamiento jurídico interno. Por tal razón, la tutela siendo una institución jurídica del ámbito procesal penal no tiene ningún parentesco con la institución sustantiva del Derecho de Familia denominada igualmente tutela, institución supletoria del amparo familiar que está formada por el conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y de los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la Patria Potestad. Sin embargo, la tutela peruana presenta muchas afinidades –aunque también marcadas diferencias– con la institución constitucional co1 Juez Penal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca y Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. avances Nº 6 221 J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN lombiana conocida como acción de tutela (incorporada por el artículo 86 de la Constitución Política de la República de Colombia de 1991 y por el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991) y con el proceso constitucional de amparo peruano, en especial en cuanto que ambOs son mecanismos procesales de protección de derechos fundamentales –distintos a la libertad personal– cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular. Una diferencia estructural de la acción de tutela colombiana y el amparo peruano respecto de la tutela es que las dos primeras constituyen procesos autónomos, mientras que la segunda resulta incidental y se plantea al interior del proceso penal común. Al ser la tutela peruana de derechos, una institución jurídico-procesal de reciente regulación, ha generado una diversidad de interpretaciones o criterios sobre su real diseño o configuración, determinando que en su aplicación se haya generado multiplicidad de planteamientos –muchas veces divergentes entre sí–, en especial sobre aspectos vinculados a los sujetos legitimados para interponerla, los derechos protegidos, su naturaleza jurídica, su finalidad, control de admisibilidad, etc. La situación anterior originó que se incluyera a la tutela como tema del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República del año 2010, en la que por primera vez se incorporó una metodología “democrática” de tres fases: en la primera, los Jueces Supremos definieron la agenda; en la segunda, se permitió la participación ciudadana y el aporte de la comunidad jurídica del país; y en la tercera, los Jueces Ponentes procedieron a la discusión y aprobación de los acuerdos plenarios. Hay que reconocer las importantes ponencias sobre el tema que formularon en la audiencia pública de la segunda fase: Frezia Sissi Villavicencio Ríos por la Escuela de Formación Procesal Penal Garantista (ESPPEGA) de Huaura y Mario Rodríguez Hurtado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP); así como el empleo del texto de César Alva Florián2. II. Aspectos generales De esta manera, los Jueces Supremos de lo Penal aprobaron en el Pleno Jurisdiccional el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, Audiencia 2 ALVA FLORIÁN, César A., La tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004, Lima, Gaceta Jurídica, p. 13. 222 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURÍDICOS de Tutela, señalando como aspectos generales de los fundamentos jurídicos las siguientes consideraciones: – La tutela de derechos se inscribe en el contexto del conflicto entre los derechos fundamentales y el derecho a punir. – El artículo 139 de la Constitución Política del Perú reconoce derechos procesales y límites a los poderes públicos. La Constitución ha incorporado garantías genéricas y una relación de garantías específicas, vinculadas a cláusulas de relevancia constitucional que definen la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y el régimen de actuación de las partes. – Las garantías procesales genéricas son normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal y que sirven para reforzar el contenido de las garantías específicas, sirven para amparar garantías concretas que no fueron incluidas en forma expresa. Son: i) El debido proceso (139.3); ii) El derecho a la tutela jurisdiccional (139.3); iii) El derecho a la presunción de inocencia (2.24.e); y iv) El derecho de defensa (139.14). – La Constitución como referente del legislador procesal, de los encargados de la persecución penal y de las personas vinculadas a un caso penal. Lo anterior implica un deber de protección de los derechos fundamentales. III. La audiencia de tutela alcances 3.1. Definición La Tutela de Derechos es una garantía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado o vulnerado, uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo 71 del NCPP, en cuyo caso, puede acudir al Juez de la Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la legalidad y legitimidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. 3.2. Oportunidad de ejercicio La vía de tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha. avances Nº 6 223 J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN 3.3. Sujeto legitimado para solicitarla Solo el imputado, no el agraviado, el actor civil o el tercero civil. 3.4. Derechos protegidos en la audiencia de tutela La audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal penal, dirigido a la protección de los derechos fundamentales. Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los recogidos “taxativamente” en el artículo 71 del NCPP: i) Conocimiento de los cargos incriminados; ii) Conocimientos de las causas de la detención; iii) Entrega de la orden de detención girada; iv) Designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de ésta; v) Posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido; vi) Defensa permanente por un abogado; vii) Posibilidad de entrevistarse con su abogado en forma privada; viii) Abstención de declarar o declaración voluntaria; ix) Presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; x) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad; xi) No sufrir restricciones ilegales; y xii) Ser examinado por un médico legista u otro profesional de salud, cuando el estado de salud así lo requiera. Para la efectiva vigencia de la audiencia de esta pueden emanar resoluciones judiciales que protejan los desafueros de la fiscalía y de la policía, así como para proteger al imputado. 3.6. Finalidad esencial de la audiencia El Juez determina, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en el artículo 71 del NCPP, y realiza un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión– o protectora –protección, resguardo y efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes–. Desde tal perspectiva, el Juez de Investigación Preparatoria se erige en Juez de Garantía, durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, ejerciendo su función de control de la vulneración de uno o varios de los derechos del imputado, reconocidos en el art. 71 del NCPP, responsabilizando del agravio a la Policía o al Fiscal. 224 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURÍDICOS 3.7. Mecanismo procesal de restablecimiento de afectación de derechos consumados La tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, regulado expresamente en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que le asisten al imputado. Es el instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido. Puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hábeas corpus. 3.8. Instrumento para salvaguardar las garantías del imputado y control del ejercicio del ius puniendi Es una institución procesal para regular las desigualdades entre perseguidor y perseguido, realizar el control de legalidad de la función del fiscal. El fiscal deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente de que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria. 3.9. Carácter residual de la audiencia de tutela de derechos Opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación de un derecho afectado. Ello no significa que el imputado o su defensor puedan cuestionar a través de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal, puesto que solo se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71, numerales 1 al 3, del NCPP. Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales constitucionales, pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. El NCPP ha establecido varios mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado –que no podrán cuestionarse a través de la tutela–, tales como: 1) Las audiencias de control de plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (334.1 y 343.2); 2) La audiencia de reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (231.3); 3) La inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa avances Nº 6 225 J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN durante la investigación preparatoria para el esclarecimiento de hechos3 (337.4), etc. 3.10. Control de admisibilidad de la solicitud de tutela y rechazo liminar El Juez de la Investigación Preparatoria está habilitado para realizar una calificación del contenido de la solicitud (control de admisibilidad) y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando de no dejar en indefensión al imputado. Regla: La obligación del Juez es convocar a una audiencia de tutela, si se presenta una solicitud para la tutela o respeto de un derecho fundamental que no tiene vía propia. Excepciones: 1) En la eventualidad que el agravio pueda constituirse en irreparable si se cita a audiencia, se puede resolver de manera directa y sin audiencia; 2) Cuando aprecie la manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía, en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. 3.11. Posibilidad de viciar o excluir actos de investigación por vulneración de derechos fundamentales Los actos de investigación realizados por el fiscal gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la persecución del delito, los que no implican que sean inatacables o incuestionables, en la medida en que deben sujetarse a la ley y al principio de objetividad. En tal sentido, los actos de investigación pueden quedar viciados o excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos fundamentales recogidos en el artículo 71° del NCPP. Ejemplo de ello, puede ser cuando se efectúa una detención sin haber puesto en conocimiento del imputado los derechos fundamentales que le asisten, en cuyo caso, el juez en audiencia dictará la medida que corresponda, de acuerdo a ley. 3.12. Exclusión de material probatorio obtenido ilícitamente vía tutela A través de la audiencia de tutela se podrán cuestionar los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos, 3 Desestimación de diligencias solicitadas al fiscal de investigación para el esclarecimiento de hechos por el imputado y demás intervinientes (nota del autor). 226 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURÍDICOS y que una vez comprobada su ilicitud, el Juez determinará su exclusión, como medida correctiva o de protección. Uno de los presupuestos para solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente es que éste sea la base de sucesivas medidas o diligencias, siempre que no exista una vía propia para alcanzar dicho propósito y exista una vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado, reconocidos en el art. 71° del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba establecida en el artículo VII del Título Preliminar y de la utilización de la prueba regulado en el artículo 159 del NCPP. 3.13. Imposibilidad de cuestionar la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria vía tutela No es posible activar desde la defensa una vía judicial de control de la referida disposición –que permita su impugnación y dejarla sin efecto–, por cuanto la vía de la tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere alguno de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. La indicada disposición es una actuación unilateral del fiscal y cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado el contenido de la imputación jurídico-penal (hechos y calificación jurídica) que se dirige en su contra. Iniciado formalmente el proceso, las partes pueden hacer uso de los medios técnicos de defensa para evitar un proceso en los que no se hayan verificado los presupuestos esenciales de imputación. Ejemplo: excepción de improcedencia de acción (declaración de atipicidad) y excepción de prescripción ordinaria (antes de la formalización se cumplió plazo). IV. Apreciaciones finales A pesar de la importancia de los aspectos tratados en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, Audiencia de Tutela, es preciso poner en relieve algunos tópicos que merecen un mayor debate y desarrollo jurisprudencial y doctrinal, tales como la supuesta taxatividad de los derechos amparados vía la tutela, la declaración de nulidad de actos procesales a través de la solicitud de tutela, las conexiones de la tutela de derechos con los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus, etc. Solo esbozaremos algunas ideas sobre el primer tema, los avances Nº 6 227 J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN otros aspectos requieren un desarrollo mayor y podrán ser materia de análisis específicos posteriores. 4.1. Sobre la taxatividad de los derechos protegidos por la tutela A pesar de que en el Acuerdo Plenario –que se reseña–, en su fundamento jurídico 10, emplea la expresión: “Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71º del NCPP”, vale decir, los mencionados en el numeral 2 del indicado artículo; el autor no comparte dicha afirmación categórica, puesto que considera que es posible incorporar otros derechos del imputado como susceptibles de ser protegidos vía tutela, en la medida en que la enumeración de los derechos consignados en el numeral 2 solo se refieren al deber de las autoridades –jueces, fiscales y policía– para hacer saber de manera inmediata y comprensible al imputado los derechos específicos o “mínimos” que goza al interior del proceso (variante nacional de la Advertencia Miranda o Derechos Miranda4), aparte del hecho incontrastable que en el numeral 1 del alu4 La Advertencia de Miranda (en inglés Miranda Warning) o Derechos Miranda (Miranda Rights) es una advertencia que debe darse a un imputado que se encuentra en custodia de la policía de Estados Unidos, antes de que le hagan preguntas relativas a la comisión del ilícito. La policía puede requerir información biográfica como el nombre, fecha de nacimiento y la dirección del domicilio del sospechoso. Las Confesiones no constituirán una prueba admisible en un juicio a menos que el imputado haya tenido conocimiento y haya ratificado su entendimiento de su Advertencia Miranda. La Advertencia Miranda fue ordenada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en una decisión de 1966 respecto del caso Miranda contra Arizona (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 [1966]) como medio de protección para un imputado de evadir la autoincriminación, prohibida por la Quinta Enmienda (derecho al silencio). Desde su creación por la Corte Warren, la Corte Suprema ha indicado que la Advertencia Miranda ha impuesto una prevención de seguridad en vez de la protección que exige el privilegio de la Quinta Enmienda. La Corte Suprema no especificó las palabras exactas que se debían usar para informar a un sospechoso sobre sus derechos. Sin embargo, dejaron unas reglas que deben servir como guía a seguir. El fallo establece: “...La persona en custodia debe, previo a su interrogatorio, ser claramente informado de su derecho a guardar silencio, y de que todo lo que diga será usado en su contra en un tribunal, debe ser claramente informado de que tiene el derecho de consultar con un abogado y tener a ese abogado presente durante todo el interrogatorio, y que, si es indigente, un abogado le será asignado sin coste para representarlo”. 228 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURÍDICOS dido artículo, se establece que: “El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”. Lo anterior implica que no solo los derechos mencionados en el numeral 2 del artículo 71 serían susceptibles de ser protegidos vía la tutela, sino que también cualquier otro derecho que “la Constitución y las Leyes le conceden” al imputado, durante la investigación preparatoria y que no tenga vía propia de reclamación. avances Nº 6 229 FRANCISCO VEGA PÉREZ 230 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de AInvestigación Jurídica • Nº 6 [pp. 231-245] RESPETO UN BIEN JURÍDICO LESIONADO RESPETO A UN BIEN JURÍDICO LESIONADO O AFIRMACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN PERÚ FRANCISCO VEGA PÉREZ 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Bien jurídico y sociedad peruana. III. Bien jurídico y delitos de peligro abstracto. IV. Protección de la norma penal, su vigencia, y bien jurídico en el Perú. V. Bien Jurídico y función critica. VI. Respeto a la actitud interna. VII. Conclusión. VIII. Bibliografía. I. Introducción Tal como lo plantea Jakobs, en una sociedad las conductas se guían por las normas que la rigen y la forma en que se dan las diversas comunicaciones van a seguir vigentes pese a las eventuales infracciones o desacatos que se presentan en ellas. Para el presente trabajo partimos de esa base, a fin de entender que este planteamiento es el que mejor se adecúa a nuestra realidad, a partir de la teoría formulada por Jakobs, pretendemos explicar que es mejor asumir la protección de la vigencia de las normas que la protección de bienes jurídicos, en el convencimiento de que si nos guiáramos con la esperanza que el Derecho penal protege nuestros bienes jurídicos frente al ataque y lesión de terceros es lógico que optaríamos por 1 Abogado. Asistente de Función Fiscal. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. avances Nº 6 231 FRANCISCO VEGA PÉREZ no exponer tales bienes, pues constantemente asistimos a la lesión de éstos, y que la pretendida función tutelar del Derecho penal es simplemente un espejismo. La confianza en el mantenimiento del orden normativo motiva al ciudadano en el respeto de dicho ordenamiento, pues solo una vida basada en lo establecido por el ordenamiento jurídico le darán a sus actos la validez que requiere para interactuar con el resto de la sociedad, de lo contrario tendrá que asumir los costes de su conducta y rebajarse a un ser incapaz de comunicarse válidamente con su semejantes. El Derecho penal no puede tutelar bienes jurídicos por la simple razón de que su rol es sancionar la lesión de tales bienes; se puede hablar sobre los pro y contra del Derecho penal, sobre su legitimación de imponer sanciones, sobre la razón de su existencia, pero la conclusión final siempre será que el Derecho penal surgió y está para sancionar. Afirmar que el Derecho penal tutela bienes jurídicos es similar a decir que un médico protege la vida del occiso por dar el diagnostico de su muerte: es totalmente ilógico pretender tutelar algo que ya se ha lesionado. Lo que a nuestro entender puede hacerse es utilizar dicha sanción para decirle (comunicarle) al resto de la sociedad que la norma penal creada para proteger sigue vigente y que tal vigencia en lo sumo se ve afectada por las eventuales conductas que hagan caso omiso de ella, esto no solo brindaría a las personas la seguridad de que la sociedad tal como la conoce se sigue rigiendo por las mismas normas, sino que esta sociedad le permitirá desarrollarse en libertad dentro de los parámetros establecidos. Ahora bien, la actualidad de las normas que la sociedad define como suyas dependerá de ella misma, si bien se podría objetar que con esta concepción se deja de lado la legitimidad sobre el contenido de las normas a proteger lo cierto es que tal legitimidad, nunca ha sido dada por el Derecho penal, ni por esta concepción ni por la que afirma proteger bienes jurídicos. La legitimidad de las normas y del Estado que las emita debe ser discutida en su campo2. Un Estado comunista no emitirá normas de carácter liberal; una sociedad basada en la producción por la explotación de las personas no emitirá normas que prohíban la esclavitud. Nuestro planteamiento se desarrolla al interior del Estado Peruano, el cual es 2 SANCINETTI 2005: 49. 232 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU RESPETO A UN BIEN JURÍDICO LESIONADO definido por su Constitución Política como social y democrático de derecho. La legitimidad de las normas que esta emita, debe juzgarse con respecto a este tipo de Estado y no por la creencia que el Derecho penal protege bienes jurídicos, pues lo más que se le puede exigir es dejarle en claro a la sociedad que dichas normas mantienen su vigencia y ante su vulneración tendrán que asumir los costes de su conducta, pues el Estado se mantiene en su constitución y configuración actual. También se le podría discutir a esta concepción el que brinde un apoyo para el mantenimiento del estado de cosas y del aparato de poder que la domina, sin embargo, cabría asumir, no sin cierta molestia, que justamente para eso fue creado el Derecho en general y más aún el Derecho penal. Éste nunca ha sido un mecanismo para lograr el cambio social, sino para el mantenimiento del estado actual de cosas; de ahí que se penalicen conductas como la rebelión o como nuestro Código Penal lo dice: “Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional”. Esa es la realidad del Derecho penal. Si queremos uno diferente, primero, la sociedad debe ser diferente, proteger el orden constitucional como lo hace nuestro Código Penal. Acaso no es proteger el estado de cosas, el cual se protege por ser la opción que la sociedad asumió como suya, mas no porque el Derecho penal se haya impuesto a la sociedad. Si la sociedad asumiera una forma distinta de Estado, el Derecho penal tendría que plegarse a tal cambio. Cambios a los cuales, concepciones como el de “protección de bienes jurídicos” no sirve de mucho como barrera y que más aún legitimaría tal cambio, pues asumiría como bienes jurídicos los nuevos intereses creados por el nuevo Estado; sin embargo, la concepción acá planteada no variará en nada, pues la confirmación de la vigencia de la norma seguirá siendo igual. La legitimidad y validez de las normas no pueden ser discutidas por el ordenamiento jurídico, sino por las personas que viven al interior de la sociedad, será conservadora, liberal, racista o tolerante, porque sus miembros lo son. El Derecho penal no es más que la expresión de la sociedad. II. Bien jurídico y sociedad peruana A la teoría funcionalista formulada por Jakobs generalmente se le critica el hecho de que avalaría una uniformización de la sociedad y evitaría los posibles cambios sociales, pues tiende a propugnar la permanencia del estado de cosas, conforme lo acabamos de ver. avances Nº 6 233 FRANCISCO VEGA PÉREZ Pero tal crítica a nuestro entender afecta mucho más a la concepción del bien jurídico, debido a que es entendido generalmente como aquel valor o interés que por ser de suma importancia para el desarrollo del hombre y la sociedad es elevado a la categoría de bien jurídico y, por ende, merecible de tutela penal (Alonso Peña, 2011:290). Al revisar la historia del bien jurídico, tenemos que fue elaborado al interior de la sociedad europea del siglo XIX, cuya principal característica era la de ser una sociedad homogénea, compartían las mismas ideologías, herencia histórica, vínculos de sangre y de tradición, una sociedad en la que no existían ni inmigrantes ilegales ni desplazados. Entonces, es lógico que en una sociedad de estas características podría hablarse de intereses comunes, intereses que por su valía podían ser reconocidos como de vital importancia para su desarrollo y, por ende, susceptibles de ser protegidos jurídicamente; ello explicaría a nuestro modo de ver por qué Hegel hablaba del “espíritu del pueblo”, pues justamente tal sociedad era tan uniforme que podía hablarse de un espíritu común (Hurtado, 2005:15; Hormazábal Malaree, 1991:29). Este origen del bien jurídico ha sido su seña de distintivo a lo largo de su historia, pues siempre se lo ha considerado como un bien valioso para la sociedad, lo cual estaría plenamente justificado en sociedades como esta, sin embargo, tal uniformización social no se presenta en nuestro Estado. En el Perú, se repite lo expresado para el bien jurídico, en el sentido de que tutela bienes de vital importancia para el hombre, la sociedad y el desarrollo de los mismos 3, sin embargo, cabe preguntarnos de qué sociedad y de qué desarrollo social hablamos. En nuestro Estado, no se puede hablar de una sola sociedad, y por ende, de bienes comunes que los representen. No es necesario ser un experto sociólogo, antropólogo o filósofo para constatar que la realidad del Perú es muy alejada de ser una sociedad uniforme y cohesionada, que existen múltiples conflictos entre la parte de la sociedad capitalista y los simples campesinos que solo buscan mejorar sus condiciones de vida. 3 REYNA ALFARO en RJP N° 18: 194; ALONSO PEÑA 2004: 8 y ss., CARO CORIA 1999: 6; ÁNGELES GONZÁLES et al. 1996: 70; ABANTO VÁSQUEZ 1997: 43; CASTILLO ALVA 2002: 13; HURTADO POZO 2005: 21 y ss; PRADO SALDARRIAGA 1993: 29; PEÑA CABRERA 1999: 49; VILLAVICENCIO TERREROS 2002: 33, VILLAVICENCIO TERREROS 2006: 95; BRAMONTARIAS 1966: 14; BRAMONT-ARIAS 1995: 39; Luis Miguel BRAMONT 1997: 87; LAMAS PUCCIO 1996: 104-105. 234 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU RESPETO A UN BIEN JURÍDICO LESIONADO Agregado a ello, tenemos un Estado centralista, que si bien en los últimos años los esfuerzos se han dirigido a descentralizar sus decisiones, es evidente que las decisiones que fijan el rumbo del país se toman en Lima y que a nivel penal se trasluce en la emisión de normas penales creadas sobre la base de lo que sucede en la capital, dejando de lado las circunstancias del que pueda estar rodeado dicho hecho en otro lugares como la sierra. Tal es el caso del delito de violación sexual que según la modificatoria de la Ley Nº 28704, señala que toda relación sexual con un menor de edad, consentida o no, es punible. Decisión tomada a raíz de las constantes denuncias por tal delito surgidas en la capital, ante lo cual la ciudadanía en pleno, llegó a pedir la pena de muerte para los “violadores”, olvidando que no solo se aplicará en Lima, sino en todo el Perú, trayendo consigo que en lugares como Cajamarca, relaciones de convivencia surgidas entre varones de 18 años y mujeres de 15 años, que en las comunidades campesinas resulta de normal y práctica común, fuesen materia de un proceso penal. Como hemos dicho, nuestro Estado difícilmente puede erigir valores o intereses como generales para todos sus integrantes, es evidente que los intereses que pueden resultar perfectamente tenidos como de vital importancia para las clases sociales residentes en Miraflores, La Molina o el balneario de Asia, no lo son para la clase social que reside en Comas o Villa El salvador, mucho más será para campesinos de Puno o para nativos de la selva central. Con esto queremos decir que en nuestro Estado, no podemos hablar de intereses comunes, no existen intereses valiosos para la sociedad, en general, porque no existe tal sociedad, lo que tenemos son sociedades parciales y, en muchos casos, enfrentadas. Por un lado, se habla de bonanza económica y, por otro, que la pobreza extrema se mantiene en un gran sector. Para nosotros el bien jurídico, en el último de los casos, podría ser defendible en sociedades uniformes, homogéneas, que tengan los mismos objetivos, pero no en la sociedad peruana que recién está en formación y en la que subsisten naciones enteras que no se identifican plenamente con las costumbres occidentales de las clases gobernantes. Cómo podemos hablar de bienes jurídicos que representan lo más valioso de la sociedad, si ni siquiera sabemos de qué sociedad hablamos; si representa a alguien tendríamos que ser sinceros en decir que representa a los grupos de poder, y no decir que con el bien jurídico se penalizan acciones que vulneran bienes valiosos para todos. avances Nº 6 235 FRANCISCO VEGA PÉREZ Es en este punto, que la teoría de la prevención general positiva se muestra como la visión más realista del Derecho penal peruano: no se protegen bienes jurídicos que representan a la sociedad, lo cierto es que se protege la mera vigencia de las normas. Pero, el desfase de la teoría del bien jurídico no solo es palmario en los casos de una sociedad pluridimensional, sino también respecto al avance de la tecnología, la economía o la industria. No podemos pretender que instituciones creadas en los siglos pasados impidan al Derecho penal enfrentarse de manera adecuada a los nuevos fenómenos criminales, apoyando con ello una desestabilización de las expectativas sociales que rigen en la sociedad. Si bien los intentos de mantener al bien jurídico como baremo para la criminalización de conductas han sido loables lo cierto es que, muy poco es lo que se puede lograr en delitos como los informáticos, económicos, de propiedad industrial o intelectual, delitos contra el medio ambiente, delitos referidos al tráfico rodado, para mencionar los casos más evidentes. Delitos que si son sometidos de manera estricta a un análisis respecto a su legitimidad en la protección de bienes jurídicos, se tendría que optar por su despenalización, pues no protegen bien jurídico alguno o, simplemente, se adelanta su punición a estados previos a la lesión del mismo, tal como sucede en los delitos de conducción en estado de ebriedad (art. 274 del CP) o el de asociación ilícita para delinquir (art. 317 del CP), sumado al hecho de que mediante el Proyecto de Ley Nº 103-2011-CR, presentado el 25 de agosto del año 2011, la bancada de Concertación Parlamentaria, pretende que se penalice el delito de “reglaje o marcaje”, incluyendo en su descripción típica los actos de acopio de información que permitan obtener nombres de personas, lista de directorios, direcciones domiciliarias o números telefónicos: los actos de vigilancia y seguimiento; y la posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros para la comisión de los delitos de homicidio, robo, extorsión o secuestro. III. Bien jurídico y delitos de peligro abstracto La protección de bienes jurídicos no puede sostenerse al interior de nuestro CP, por el hecho de que muchas de las figuras típicas contenidas en esta, son los llamados delitos de peligro abstracto, respecto de los cuales el principio de lesividad contenido en el artículo IV del Título Preliminar de nuestro CP resulta desconectado e incompatible, basta un mero comportamiento tenido como peligroso para sancionarlos. No 236 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU RESPETO A UN BIEN JURÍDICO LESIONADO se requiere la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el comportamiento en sí mismo ya es peligroso. No se necesita verificar si el peligro se ha presentado efectivamente o era inminente su acaecimiento4. Estos delitos de peligro abstracto son recogidos por el CP sobre todo por la peligrosidad que representa dicho comportamiento, el que de concretizarse en resultado se tornaría en irreparable, así el artículo 274, que prohíbe la conducción de vehículos en estado de ebriedad penaliza la simple conducción de esta clase de vehículos por parte de una persona con un porcentaje de alcohol en la sangre mayor al permitido, no requiriéndose que éste produzca algún resultado, ya sea la lesión de otra persona o daños en terceros (por accidente de tránsito), delito que generalmente es legitimado en razón de los accidentes cometidos por conductores ebrios, siendo de esperar que el acaecimiento de un resultado sería intervenir con el Derecho penal cuando éste ya se torna en irrelevante. Ante ello, se opta por adelantar las barreras de criminalización a estados previos a la lesión de bienes jurídicos5. Esto es criminalizar ya el comportamiento, antes de que se produzca el resultado. Delitos que como afirma Hurtado Pozo se generan por la penalización de la rattio legis, y no de la protección a bienes jurídicos6. De tal manera, nuestro CP recoge delitos de peligro abstracto en los artículos 274, 279, 286, 287, 288, 299 y 294, entre los más resaltantes. La penalización de esta figuras desde el punto de vista de la protección a los bienes jurídicos y el principio de lesividad deberían ser desechados de nuestro ordenamiento penal, sin embargo, su no punición traería una sensación de inseguridad para la sociedad en general, ante la cual el Derecho penal se mostraría como un instrumento arcaico incapaz de adecuarse a las circunstancias actuales y dar cara a nuevos fenómenos que vulneran la confianza de la sociedad en el sistema jurídico en general. Nadie puede soslayar la importancia de aspectos como el medio ambiente, la informática, la economía, aspectos que no van de la mano con los principios tradicionales que rigen al Derecho penal como el de lesividad y protección de bienes jurídicos, si nos atenemos a éstos es 4 PEÑA CABRERA 1999: 287; Percy GARCÍA CAVERO 2007: 116; HURTADO POZO 2005: 785. 5 JAKOBS 2000: 209 y ss. 6 HURTADO POZO 2005: 785. avances Nº 6 237 FRANCISCO VEGA PÉREZ lógico y congruente que no son ámbitos en los que debe intervenir el Derecho penal, pues a tenor de aquellos principios es difícil sostener que se proteja bienes jurídicos, pero son ámbitos tan importantes que la sociedad los considera suficientemente valiosos para solicitar la intervención del Derecho penal7, solicitud a la que este sector del ordenamiento jurídico puede atender, pero no de la forma tradicional, sino asumiendo fines distintos. IV. Protección de la norma penal, su vigencia y bien jurídico en el Perú En nuestra opinión, apoyado en lo planteado por Jakobs, el Derecho penal obtiene su legitimación material por garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales de la sociedad frente a la desautorización expresada por aquellas personas que muestran un comportamiento discordante con las normativas esenciales, esto es, responde a las conductas que cuestionan las normas de orientación de los contactos sociales8. Al asumir tal planteamiento, lo consecuente será precisar que el Derecho penal no responde a procesos causales o ante lesión de bienes situados en el mundo natural, sino ante el quebrantamiento de la norma en sí misma, como modelo de orientación de contactos sociales. Pero tal conclusión, no solo se deriva del hecho manifestado anteriormente, sino también de la imposibilidad de las teorías tradicionales de explicar cómo pueden penarse conductas como la tentativa, los delitos de peligro abstracto o figuras que no protegen bien jurídico alguno y, por otro lado, plantear al principio de lesividad como pilar del Derecho penal. Esta imposibilidad mostrada por el Derecho penal y plasmado en nuestro Código Penal a través del art. IV del Título Preliminar, se salvaría asumiendo de manera realista el verdadero fin que el Derecho penal podría cumplir: el restablecimiento de la vigencia de la norma. Esta asunción del rol que puede cumplir el Derecho penal parte de que en una sociedad pluridimensional como la nuestra no podemos erigir intereses como de importancia general para toda la sociedad, pues 7 De la misma opinión, pero con objetivos distintos, SCHÜNEMANN 2006: 93 y ss. 8 JAKOBS 2000: 20; JAKOBS 1997: 8; GARCÍA CAVERO 2003: 24; GARCÍA CAVERO 2004: 40, 93, 132; JAKOBS y O. 2000: 44. 238 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU RESPETO A UN BIEN JURÍDICO LESIONADO los intereses perseguidos son distintos, entonces no se puede legitimar una norma por el simple hecho de ser positivizadas en el Código Penal, sino que debe asumirse que el Derecho penal protege normas penales que le han sido previamente dadas, la legitimidad en su emisión no pasa a ser estudio del Derecho penal, con esto no se quiere decir que el Derecho penal simplemente se lavaría las manos ante la legitimidad de sus normas, sino que su función no es cuestionarla, para ello existen otras instancias como la política criminal, el Derecho constitucional, la criminología o, por último, la sociedad misma. Una norma penal no se deslegitima por no proteger algún bien jurídico, sino por su desfase con la sociedad, una figura como el adulterio dejó de penarse, no porque no protegía algún bien jurídico, sino porque el estado actual de la sociedad peruana considera que se trata de hechos internos de la familia en el que el Derecho penal no tiene nada que hacer. Más aún, si la Constitución establece que nuestro Estado es social y de derecho, cuyo principal fin es la persona humana, las normas que emita el legislador tendrán que estar acordes con dichos parámetros, ante cuya infracción el Derecho penal no puede hacer mucho, pues el legislador no tiene mayores límites en su potestad. V. Bien jurídico y función critica La concepción que enarbola la tutela de bienes jurídicos siempre ha afirmado que este también cumple una función crítica de las normas; sin embargo, de lo visto, en el presente trabajo, dicha función no ha dado mayores resultados, ante su nula función crítica la función de legitimación también resulta menoscabada en su importancia, ya que si bien puede decirse que en determinados casos se tutelan bienes jurídicos como la vida; lo cierto es que la afectación de tal bien ya se mide como peligrosa desde el momento en que empieza a realizarse y no necesariamente por la afectación de la misma. Es el significado social que encierra el homicidio lo que lo hace merecer una sanción y no el resultado que ocasiona. Ello explicaría la punición de la tentativa. Asimismo, es el significado social lo que lleva a la punición de delitos de peligro abstracto como el art. 274 del CP, y no el acaecimiento de resultados en el mundo natural; asimismo figuras como los delitos contra el orden económico o informático, son explicados por la significación social que importan y no porque se proteja algún bien jurídico. avances Nº 6 239 FRANCISCO VEGA PÉREZ Este significado social es encarnado por las normas que se convierten en pautas de orientación en la vida social. Nosotros desarrollamos nuestra vida diaria confiados de que la norma que indica el respeto por la vida humana es asumida como parte de la normatividad social fundamental que protege el Estado a través del Derecho penal y no porque conozcamos que los demás ciudadanos compartan la misma concepción sobre la vida y el respeto de ella. Esto pudo haberse dado en sociedades pequeñas y homogéneas, pero no en una sociedad pluridimensional como la nuestra. Lo que permite que crucemos la calle, mientras se muestra la luz roja para los conductores, es la confianza de que existe una norma vigente que establece ello y no porque conozcamos como respetuosos del Derecho a cada uno de los conductores. Sus concepciones internas no nos interesan, sino únicamente sus roles como ciudadanos. Si como hemos dicho la significación social de un hecho se encarna en la norma, entonces es ella la que debe ser protegida y no la evitación de resultados en el mundo natural, ante la cual el Derecho se muestra como insuficiente. Al plegarnos a esta teoría, seguramente se nos puede criticar que el proteger normas penales sin tener en cuenta su legitimación, estaríamos protegiendo también normas penales injustas por el simple hecho de serlo; sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho penal no crea normas, se limita a aplicarlas que da el Legislador. Si se emite una norma penal tildada de injusta; no es culpa del Derecho penal, sino de quien la emite y será finalmente la sociedad quien podría deslegitimarla y solicitar su retiro del ordenamiento penal. Si nuestra Constitución nos define como una República Democrática, entonces tenemos que asumir que toda norma emitida por un Congreso legal y legítimamente elegido tiene también dichos caracteres y que es producto del debate democrático entre los representantes del pueblo. Nosotros partimos por asumir lo señalado en el párrafo precedente y, por ende, la legitimidad de una norma penal se desprende de su correspondencia con los lineamientos señalados por la Carta Fundamental del Estado, la que ha sido asumida como tal por las diversas sociedades que subsisten en nuestro Estado, de lo contrario se estaría en constante debate sobre si una norma penal es legítima para una determinada sociedad y no para otra. Para lograr tal fin, resulta más conveniente asumir una postura que proteja a la norma y su vigencia, 240 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU RESPETO A UN BIEN JURÍDICO LESIONADO que a la protección de bienes jurídicos. La configuración concreta de la sociedad no es un tema que le competa al Derecho penal. La concepción que afirma la protección de bienes jurídicos no ha configurado un Derecho penal peruano más ni menos justo, pues la legitimidad de éste y de las normas que protege se deriva de la sociedad. El Derecho penal no vale más que el orden social que lo ha generado, y si apreciamos que hasta la fecha no sabemos qué es un bien jurídico, la única base cierta sobre la que se puede mover el Derecho penal, son las normas que el legislador en representación de la sociedad le entrega para su protección, cuyo contenido se tendrá como legítimo, siempre que responda a la configuración y necesidades del Estado Peruano. La legitimidad de una norma no es otorgada por el Derecho penal. El Derecho penal se identificaría con la sociedad peruana en cuanto es expresión de ésta, y si pretende conservarse, entonces tendrá que esforzarse para asumir los nuevos problemas sociales que se le presentan9. El Derecho penal no puede ponerse por debajo de la evolución social, por tanto al afirmar que con la protección de bienes jurídicos se tendería a conseguir un Derecho penal más justo no tiene razón de ser. El Derecho penal será liberal y respetuoso de la persona humana si la sociedad lo es10. VI. Respeto a la actitud interna El mantenimiento de la confianza en la norma resulta, en nuestra opinión, respetuosa de las creencias y concepciones de cada uno de los ciudadanos, pues lo único que le interesa es que al momento de interactuar con sus demás conciudadanos lo haga asumiendo su rol de persona respetuosa del Derecho y guíe su conducta conforme con las normas vigentes, dejando de lado si este realmente asume como propias dichas normas. Simplemente se le dice que de manera objetiva exprese su conducta con base en las normas de la sociedad de lo contrario su conducta será asumida como defectuosa y sin sentido para ésta. Las actitudes internas o de moral de cada ciudadano no le compete al Derecho penal. Éste se contenta con el acatamiento externo de las normas cuya vigencia protege. Como bien lo dice Rafael Alcácer Guirao “No se aspira, en otras palabras, a una cohesión interna del grupo en torno a valores, sino a una estabilización externa de las expectativas que el 9 LÓPEZ DÍAZ 2006: 149. 10 BERND MÛSSIG en RPDJP Nº 2, 2001: 354. avances Nº 6 241 FRANCISCO VEGA PÉREZ ciudadano tiene acerca del respeto de las normas por parte de terceras personas (…) existe una radical separación entre Derecho y moral, en la medida en que no se pretende la internalización de pautas morales.” (Alcacer Guirao en RPDJP Nº 2, 2001: 56). La protección de normas y su vigencia en el Perú debe tomarse no como una imposición, sino como parte de un consenso, pues toman como referencia a la Constitución; a la emisión de las normas penales que debe darse en consonancia con ella; y a las normas de conducta fundamentales para el desarrollo de la sociedad, tales como el respeto a la vida y a la libertad individual. Ahora bien, si se considera que al tomarse a la Constitución como referencia, solo se legitimaría el procedimiento de emisión de la norma, pero no su contenido; también debe tenerse en cuenta que ya el mismo procedimiento de emisión de normas es producto de un consenso social, pues la democracia permite la participación de la mayoría de grupos sociales. Ante ello, la Constitución se presentaría como producto de tal consenso social de diversos grupos y no, como una imposición. Siendo esto así, sería uno de los mecanismos para criticar la legitimación o no de las normas penales. Considero que la legitimación material del Derecho penal peruano no está dada, fundamentada o apoyada en el respeto a un bien jurídico, sino más bien en el respeto y observancia (también concordancia) de la norma penal con la identidad normativa de la sociedad y por el respeto a los principios constitucionales de su carta fundamental. Entonces, la crítica de que al asumir como objeto de protección, la vigencia de la norma jurídica, dejando de lado el bien jurídico, lo que dejaría al Derecho penal peruano sin legitimidad, no resultaría ser cierta, pues como repetimos el Derecho penal peruano y todo el ordenamiento jurídico se encuentran limitados por la identidad normativa de la sociedad; esto es, las normas positivas deben ser correspondientes con una norma básica que asegura el desarrollo de la sociedad: el respeto por el desarrollo de la persona que integra esa sociedad. Esto último permitirá criticar tanto a la sociedad como al ordenamiento jurídico de ilegítimos, si no cumplen con tal fin: el respeto al desarrollo de la persona11. VII. Conclusión Al plantear que el fin del Derecho penal es el mantenimiento de la confianza en la vigencia de la norma, nos alejamos de planteamientos 11 De la misma opinión GARCÍA CAVERO 2003: 30 y ss. 242 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU RESPETO A UN BIEN JURÍDICO LESIONADO imperativistas. Para nosotros la norma es solo un modelo de orientación para el contacto social: orienta a los integrantes de la sociedad en su vida social, consecuentemente el delito al ser una desatención de dicha orientación no vulnera a ningún bien jurídico, sino que expresa un comportamiento diferente a lo esperado, con el cual se niega a seguir el modelo de orientación establecido. Entonces la pena le sale al encuentro y comunica que la infracción de la norma carece de toda validez, por ello, las normas son expectativas sociales institucionalizadas. Siendo así, en el Perú, resulta de mayor valor la asunción de los planteamientos esgrimidos por Jakobs antes de que la defensa de una pretendida función tutelar del bien jurídico. Ello está basado en la pluralidad social de nuestro Estado. VIII. Bibliografía A.A.V.V.: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Números 2, 3 y 5. Lima. Editora Jurídica Grijley. A.A.V.V.: Revista Jurídica del Perú. Año LI Nº 18. Enero 1999-Enero 2001. Editora Normas Legales. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A.: Derecho Penal Económico. Consideraciones Jurídicas y Económicas. Lima. Editorial IDEOSA. 1997. ALCÁCER GUIRAO, Rafael.: ¿Lesión de Bien Jurídico o Lesión de Deber? Apuntes sobre el concepto material del delito. Lima. Editora Jurídica Grijley. 2004. BRAMONT-ARIAS, Luis A.: Código Penal Anotado. Lima. Editorial El Ferrocarril. 1966. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto.: Código Penal Anotado. Lima. Editorial San Marcos. 1995. 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Introducción Según lo reporta la Policía Nacional del Perú, el año 2010 se registraron 175,000 denuncias policiales a nivel nacional, el 68% de las cuales corresponde a delitos contra el patrimonio (hurto, robo, apropiación ilícita, estafa y daños); el 12% a delitos contra la vida el cuerpo y la salud; el 9% a delitos contra la seguridad pública; el 5% a delitos contra la libertad; 1% a delitos contra la familia; el 1% a delitos contra la fe pública; y el 3% a otros delitos; habiéndose determinado que dicha incidencia se concentra considerablemente en algunas regiones del país.2 1 Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. 2 Diario Oficial El Peruano, 18 de agosto del 2011, p. 16, edición digital en http:// www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 20-08-2011] avances Nº 6 247 JORGE LUIS VARGAS ARANA Por consiguiente, resulta importante analizar críticamente el hecho antisocial de la “inseguridad ciudadana” y las recientes medidas adoptadas por tendentes a su “reducción” o “erradicación”, como alguno lo ha manifestado. Iniciaremos nuestro enfoque indicando que según el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio3, se entiende por el término seguridad, a la “exención de peligro o daño”, mientras que otros doctrinarios precisan que la seguridad, consiste en contrarrestar el peligro mediante un equilibrio entre fiabilidad y riesgo aceptable. La seguridad es un término que estuvo unido siempre a la concepción de Estado-nación, emergiendo sobre todos los conceptos, la seguridad de Estado por encima de la seguridad individual de las personas. Desde que surgen los Estados en el contexto político universal, a la seguridad se le asigna la concepción integral de la disposición de todos los medios con los que cuenta una sociedad o Estado-nación para brindar protección y fiabilidad de desarrollo a la comunidad. El artículo 1 de la Constitución Peruana de 1993 precisa que: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”; y a decir del maestro Carlos Fernández Sessarego: “este es el enunciado eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de dicho cuerpo legal, así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular “proyecto de vida”. El Derecho pretende a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal “proyecto de vida”, es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida.” El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que 3 OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, p. 877, 1ª edición electrónica, en http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/04/00389diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales-manuel-ossorio.html [Fecha de consulta: 20-08-2011] 248 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad –así como de los diversos órganos del Estado–, de proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva, fenoménica, hecha acto, conducta, comportamiento; es decir, el “proyecto de vida” de cada persona.4 Ahora bien, un análisis sistemático de este enunciado lleva a revisar las disposiciones que regulan los deberes fundamentales del Estado, consagrados en el artículo 44 de mismo cuerpo normativo, habiendo de precisar que una disposición constitucional expresa acerca de tales deberes no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino hasta la Constitución de 1920, que en su artículo 4 consagró el deber del Estado de mantener la independencia e integridad de la Nación, garantizar la libertad y los derechos de los habitantes, conservar el orden público y atender el progreso moral e intelectual, material y económico del país. Introdujo bajo la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos que el Estado debía tutelar. Un precepto constitucional similar estuvo ausente en la Constitución de 1933. Por su parte, el artículo 80 de la Constitución de 1979 asumió que: “son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre y el del hombre por el Estado”. Estableció, a diferencia de la Constitución de 1920, un conjunto de deberes fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y democrático de Derecho. Sobre esta base, el artículo 44 de la Constitución de 1993 sistematizó y amplió los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la defensa de la soberanía nacional, el respeto de los derechos fundamentales y el bienestar general, consagró también la protección y seguridad de la población, el diseño y ejecución de una política de fronteras, así como la integración de la Nación.5 La previsión de este deber se justifica en la medida en que entre los derechos fundamentales y el Estado social y democrático de De4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La Constitución Comentada, T. I, 1ª ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurídica S.A., p. 42. 5 LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, La Constitución Comentada, T. I, 1ª ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurídica S.A., p. 687. avances Nº 6 249 JORGE LUIS VARGAS ARANA recho, se da un estrecho nexo de interdependencia: el Estado social, para ser considerado tal, tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales; y, a la inversa, los derechos fundamentales, para su realización, precisan de la existencia del Estado social y democrático de Derecho.6 Las exigencias de esta recíproca implicancia entre ellos se reflejan en el hecho de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado debe abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que también suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del Estado; esto es, el Estado asume la obligación de promover el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales a través de la provisión de las condiciones más adecuadas para su plena realización. Pero también, la justificación de este deber primordial se halla en la concepción del doble contenido jurídico-constitucional o doble carácter de los derechos fundamentales, según la cual dichos derechos poseen una dimensión subjetiva, pero también una dimensión objetiva. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su dimensión objetiva, son instituciones objetivas que comportan determinados valores superiores que informan todo el ordenamiento jurídico7. Por ello, al prever la Constitución este deber primordial del Estado ha tenido en cuenta que “los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitución. Desde el punto de vista político, esto significa una voluntad de integración material, desde el punto jurídico, la legitimación del orden estatal y jurídico”8. Sería un error pensar que este deber del Estado se circunscribe únicamente, y como tradicionalmente se ha entendido, a la protección 6 PÉREZ LUÑO, Antonio, Los derechos fundamentales, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1998, p.19, citado por LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, cit., p. 690. 7 HABERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 y ss., citado por LEÓN VÁSQUEZ, José Luis. Ob. cit., p. 690. 8 SMEND, Rudolf, CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232 citado por LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, cit., p. 690. 250 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO de la población frente a las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de amenazas “no tradicionales” para la seguridad como la extrema pobreza, el terrorismo, el tráfico de armas, el narcotráfico, el crimen organizado, la delincuencia urbana, la inestabilidad política, el deterioro medioambiental y los desastres naturales, obliga a los actuales Estados democráticos a elaborar, desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población las condiciones necesarias para garantizar su seguridad9. La importancia de que el Estado garantice a la población su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podría acometer la realización de otros valores superiores tales como el orden público y la paz social. Pero, además, porque la realización de principios constitucionales como el principio de autoridad, y la vigencia y respeto de los derechos fundamentales, no puede ser conseguida si es que el Estado no es capaz de establecer parámetros mínimos de seguridad para sus ciudadanos. Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida –ni siquiera intentada– a toda costa. El Estado social y democrático de Derecho debe ser consciente de la tenue línea que separa, en aras de la pretendida seguridad, a un Estado democrático de un Estado policial y aun de terror. Por el contrario, el Estado solo puede conseguir, legítimamente, garantizar la seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida en que su consecución se haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.10 Ahora bien, se advierte de los hechos acontecidos desde la asunción de mando del presidente Ollanta Humala, que desde las esferas del gobierno se han iniciado acciones tendientes a enfrentar la inseguridad ciudadana, convocando a diversos estamentos de nuestra sociedad, incluyendo a la empresa privada, los bancos y la población en su conjunto. 9 10 ALEGRÍA VARONA, Ciro, “La seguridad como derecho humano”, en Pensamiento Constitucional, N° 4, Año IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 159, p. 232 citado por LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, cit., p. 692. LANDA, César, Estado constitucional y terrorismo en el Perú, citado por LEÓN VÁSJosé Luis, cit., p. 692. QUEZ, avances Nº 6 251 JORGE LUIS VARGAS ARANA II. Instalación del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana Al encabezar la conducción del instalado Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana y Política de Lucha contra la Criminalidad, Humala Tasso está dando muestras evidentes de su intento por asegurar una presencia efectiva y permanente del Estado, en lo que su gobierno considera una prioridad nacional, pretendiendo abordar el reto de recuperar el liderazgo, rescatar el principio de autoridad y devolver a la población la seguridad y tranquilidad necesarias. La composición de dicho Consejo involucra el concurso directo de los titulares del Poder Judicial, Legislativo, Fiscalía y los ministerios involucrados en el diseño de estrategias y aplicación de las nuevas normas y medidas para luchar contra la delincuencia. Sin embargo, se debe tener muy en claro que no se trata solamente de conformar e instalar un órgano funcional del más alto nivel, sino, al mismo tiempo, de pasar a hechos concretos, en una coyuntura indudablemente crítica a causa del accionar cada día más violento de las bandas criminales. En la instalación del Consejo, se anunció la creación de un Fondo para la Seguridad Ciudadana, que canalizará esfuerzos económicos del propio Estado y de las empresas privadas para mejorar el armamento, equipos de comunicaciones, uniformes y otras necesidades urgentes en el servicio policial. Cabe precisar que de acuerdo con la información del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, el presupuesto global para seguridad ciudadana en el año 2010, llegó a 65.8 millones de nuevos soles, destinados a actividades y proyectos; y, el monto asignado para el presente año llegó apenas a 26.5 millones. Más aún, regiones como Ayacucho, Cajamarca y Cusco no recibieron recurso alguno por concepto de seguridad ciudadana en 2010 y 2011. Obviamente dichos recursos deben incrementarse considerablemente para iniciar las actividades programadas, por dicha razón el ministro de Economía y Finanzas, Luis Miguel Castilla, precisó que el Consejo de Ministros aprobó un decreto de urgencia que aprueba la creación de este fondo especial, acotando que su finalidad es captar recursos de terceros, donaciones y aportes no reembolsables de la cooperación técnica y otros. Asimismo, permite movilizar recursos del canon. Por su parte, el jefe del Gabinete Ministerial, Salomón Lerner Ghitis, exhortó “a todos los peruanos debemos unirnos en la lucha por la seguridad ciudadana”, convocando al sector privado a sumar recursos 252 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO al Fondo Especial para la Seguridad Ciudadana, aprobado por el Consejo de Ministros con una partida inicial de 200 millones de nuevos soles”, lo que precisó en su salida de la Sesión del Consejo de Ministros, realizada el 1 de setiembre pasado11. III. Cancelación temporal del sistema laboral policial del uno por uno Una de las primeras decisiones adoptadas por el actual gobierno fue la expedición del Decreto de Urgencia Nº 047-2011, publicado 14 agosto 2011, a través de cual se otorga a partir del 31 de agosto de este año una “Asignación Especial, por Servicio Policial de Retén-ServicioFranco”, lo que ha llevado a la cancelación temporal del llamado sistema laboral policial del “uno por uno”, en los lugares donde se considera existe una mayor incidencia delictiva, por lo que dicha disposición regirá únicamente en los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura, la Provincia Constitucional del Callao y el distrito de Comas en la provincia de Lima. Se prevé con esta medida que el gobierno intente asegurar presencia efectiva de la mayor cantidad posible de policías en el resguardo cotidiano de los puntos más críticos de ciudades indicadas y, de esta manera, se puede contrarrestar la delincuencia y el incremento de la violencia criminal. También cabe destacar el proyecto de ley, recientemente aprobado por el Consejo de Ministros, mediante el cual se aprobó la creación del Servicio Policial Voluntario, que permitirá a partir del primero de enero del próximo año que varones y mujeres peruanos solteros, entre 18 y 21 años y secundaria completa que no presenten antecedentes penales, puedan realizar dicho servicio voluntario en labores administrativas en comisarías y apoyar en el sector turismo y control de tránsito, pero no tendrán facultad para imponer papeletas. Pues tal como lo ha explicado el ministro del Interior, Óscar Valdés, no portarán armas, pero recibirán propina y alimentación. Además, de ser el caso, tendrán un puntaje adicional en los exámenes de ingreso a las escuelas de la PNP y las Fuerzas Armadas. Si bien reconocemos la importancia de estas medidas, sin embargo, considero que para garantizar su eficacia, se requiere contar otros 11 Diario Oficial El Peruano, 1 de setiembre del 2011, p. 16, edición digital en http://www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 02-09-2011]. avances Nº 6 253 JORGE LUIS VARGAS ARANA elementos que la complementen; y, uno de ellos es la participación activa y permanente de los Comités Regionales, Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana, que son organizaciones creadas para formular, planear y ejecutar programas y proyectos de seguridad ciudadana en cada competencia territorial. Llama la atención que no se hayan discutido públicamente las dificultades que demanda la instalación de los comités y la forma como vienen asumiendo sus responsabilidades los gobiernos locales, pues tener conocimiento del número de comités instalados no garantiza que estos estén cumpliendo con sus funciones; así lo reveló el secretario técnico del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC), general PNP Eduardo Pérez Rocha, quien precisó que apenas 326 comités a nivel nacional cumplieron con presentar sus planes operativos de seguridad ciudadana destinados a combatir la delincuencia en sus respectivas jurisdicciones, indicando que dicha cifra representa solo el 17.5% del total de comités de seguridad ciudadana existentes en el país. Adicionalmente reconoció que una de las serias deficiencias que impidieron una mejor coordinación en la lucha contra el crimen ha sido la falta de acciones gubernamentales que refuercen la labor de los comités regionales, provinciales y distritales, así como la carencia de recursos. Se supone que el titular del Ministerio del Interior preside el Consejo Nacional, pero hubo años en que ni siquiera lo encabezó, manifestó en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 18 de agosto último12. Es importante precisar que lo ideal en el trabajo de los Comités Regionales, Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana es la formulación de Programas Preventivos Multisectoriales para evitar la aparición y desarrollo de hechos que generen violencia y, al mismo tiempo, trabajar con población en riesgo respecto a los problemas de inseguridad ciudadana. Estos programas preventivos pueden ser situacionales (remodelación de los espacios públicos, iluminación o instalación de alarmas), sociales (implementación de programas contra el pandillaje, el consumo de drogas o la violencia familiar) o comunitarios (combinan los dos tipos de prevención) y adicionalmente existen también Programas de Control como el serenazgo, las patrullas urbanas y las vigilancias locales.13 12 Diario Oficial El Peruano, 1 de setiembre del 2011, p. 16, edición digital en http://www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 02-09-2011] 13 DÁVILA ALTAMIRANO, Deici, Desafíos a la Seguridad Ciudadana En Seis Codisec 254 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO Pero haciendo un análisis de nuestra situación actual, es difícil que estos Comités asuman la dirección de programas de prevención social, pues requieren además de un plan de trabajo, el contar con personal capacitado y recursos económicos para su ejecución. En algunos distritos, existe voluntad y compromiso para implementar programas de prevención con el objetivo de prevenir el pandillaje en niños y adolescentes. Además es preciso diferenciar el trabajo de los Comités, de las labores asumidas por el área de seguridad ciudadana de las Municipalidades. Como área municipal, la seguridad ciudadana se expresa, principalmente, en el serenazgo municipal, que surge como una respuesta de los Municipios frente al estado de inseguridad existente. Sin embargo, el serenazgo no puede actuar sin presencia policial, no puede portar armas, ni detener a los delincuentes. Más allá de las limitaciones de la norma, el serenazgo se ha convertido en el método de control de seguridad más organizado y promovido por las Municipalidades.14 Y con el objetivo de potenciar sus actividades, la alcaldesa de Lima, Susana Villarán, ha anunciado que a fin de año, Lima contará con la primera Escuela Metropolitana de Serenos, que brindará capacitación y elevará el nivel de formación de los agentes municipales de seguridad, destacando a su vez, el hecho que los municipios de Santa Anita, Ate, Lurigancho-Chosica y Chaclacayo suscribieran un convenio para implementar el programa Serenazgo sin Fronteras, que permitirá las intervenciones rápidas. IV. Urgente adopción de medidas para el control del uso de armas de fuego Ahora bien, diariamente se nos informa por los medios de comunicación que la actual coyuntura de violencia extrema de la delincuencia, hace uso indiscriminado de armas de fuego de corto y largo alcance, por lo que urge también adoptar medidas que permitan mejorar su control. Pues con la actual legislación, se presenta absurdo al exigirse una licencia de uso para cada arma de fuego, en vez de exigir un registro y una sola licencia para cada usuario, lo cual genera ineficiencia en la DISCAMEC por la inversión de tiempo atendiendo estos trámites innecesarios y repetitivos, y descuidando las labores de control a las que están obligados, como visitar a los usuarios para verificar la tenencia de las armas de fuego o combatir el tráfico de ilegal de armas. De Lima Metropolitana. En http://www.elestandarsocial.com/2007/10/2930-y-31-octubre-jovis-2007.html [Fecha de consulta: 20-08-2011]. 14 DÁVILA ALTAMIRANO, Deici, cit. avances Nº 6 255 JORGE LUIS VARGAS ARANA En ese sentido, deben tenerse en cuenta las propuestas del ex fiscal Superior de la Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizativa, Mateo Castañeda Segovia, quien plantea reformar el sistema de control de armas de uso civil, estableciéndose un registro para las armas y licencias para las personas. Asimismo sugiere la creación en la DISCAMEC de un registro digitalizado de disparos de prueba y que se adquiera el Sistema Integrado de Identificación Balística (IBIS), considerando que debería ser obligatorio al momento de registrar un arma en la DISCAMEC realizar un disparo en un banco de pruebas, para registrar las características del arma, el proyectil y el cartucho disparados, perennizándolos en fotografías digitalizadas y archivados en el sistema IBIS, permitiendo a futuro identificar el arma con la que se produjo un disparo del cual se cuente con el proyectil o el casquillo percutado. Advirtiendo también que se suscita un problema cotidiano para el ciudadano que desea declarar la tenencia de un arma indocumentada o en situación irregular (no tenencia ilegal), pues actualmente no existe en la DISCAMEC un procedimiento para inscribirlo y lo que le aconsejan es que espere una “amnistía” legislativa que se da cada cierto tiempo, por lo que sería importante se promulgue una ley de “amnistía” para la posesión irregular y tenencia ilegal de armas, precisó.15 Por otra parte, el análisis de la casuística de casos denunciados por diversos delitos comunes, permite advertir que existe mucha dificultad para su esclarecimiento, debido a los insuficientes plazos para su investigación. Recordemos el asesinato de Miriam Fefer Salleres cuyo autor material fue un sicario hábil, que rompió un modo usual de actuación y pudo desviar por 2 años las investigaciones; y los homicidios de Claudina Herrera, joven madre gestante, asesinada para extraerle a su hijo, y el del “asesino de la maleta”, William Trickett SmithII, autor del parricidio de su esposa Jana Claudia Gómez Menéndez, casos que duraron también más de 2 años en aclararse. En muchos otros, como el homicidio de la cantante Alicia Delgado no hubo, ni siquiera el tiempo destinado para investigar, en otros no resultó suficiente para esclarecer algunos delitos comunes; por lo que transitados ya 5 años desde la primera puesta en vigencia en Huaura, del Nuevo Código Procesal Penal, rigiendo ya en 16 distritos judiciales, se puede advertir que si todos estos casos, hubieran sido investigados bajo su vigencia, actualmente estarían sobreseídos y no se habría logrado castigar a ninguno de los autores, inclusive si los hubiéramos podido considerar como casos 15 Diario Oficial El Peruano, 18 de agosto del 2011, p. 15, edición digital http:// www.elperuano.com.pe [Fecha de consulta: 23-08-2011]. 256 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO complejos. Por lo que resulta plenamente atendible la propuesta del ex Fiscal Superior de Lima, Pedro Angulo Arana, quien plantea la urgente necesidad de efectuar algunos reajustes, respecto al tiempo asignado para la investigación de los delitos, reconociendo que en la práctica, ya se han revelado como muy limitados y hasta perjudiciales a las investigaciones, los plazos fijados en el Código, que impone un tiempo de solo 120 días, ampliables a 60 días más, en los casos comunes; y ocho meses, ampliables a solo otros ocho meses más, en los casos complejos. El problema se agudiza en estos últimos llamados casos complejos, pues en ellos se investigan casos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, corrupción de funcionarios y terrorismo, entre otros, que importan la necesidad de investigar a 10, 15, 20, o más personas a la vez, lo cual reviste dificultades muy serias, como lo hemos podido advertir en los denominados megaprocesos. Razón por la cual el propio Tribunal Constitucional dio ya la voz de alarma, en las sentencias, en los Exp. N° 2748-2010-PHC/TC16 y Exp. N° 03245-2010-PHC/TC17, en referencia al tema del plazo, habiendo solicitado al Congreso de la República amplíe el plazo de la investigación preparatoria, en los casos complejos. Lo que lleva a concluir que tanto en los casos comunes como en los complejos, se torna sumamente necesario modificar los plazos de la investigación penal, pues existe el peligro de que ocurran graves reveses 16 Fundamento 11 del recurso de agravio constitucional interpuesto por Alexander Mosquera Izquierdo, en el Exp. N° 2748-2010-PHC/TC, del 11/08/2010: “… el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, …existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los 08 meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo…, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado… pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado….de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable…; en http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02748-2010-HC.html; [Fecha de consulta: 23-08-2011]. 17 Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público en el Exp. N° 2748-2010-PHC/TC, del 13/10/2010; en http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/ 2010/03245-2010-HC. html, [Fecha de consulta: 23-08-2011]. avances Nº 6 257 JORGE LUIS VARGAS ARANA en contra de la justicia, ya que por la vía del control de plazos, se estaría determinando la impunidad de muchos delitos en el país. IV. Lineamientos para la aplicación de beneficios penitenciarios Otra medida que merece resaltar es la adoptada por el Poder Judicial, que el pasado 17 de agosto aprobó la Resolución Administrativa Nº 297-2011- PJ, a través de la cual se precisan diversos lineamientos que serán de observancia obligatoria para nuestros magistrados al momento de calificar y aplicar los beneficios penitenciarios, solicitados por personas que se encuentran en la condición jurídica de condenadas. La Resolución aprueba la circular sobre el otorgamiento de estas medidas, haciendo énfasis en la necesidad y obligación de los magistrados de examinar tres elementos: primero, la naturaleza del delito, es decir, examinar en rigor la gravedad objetiva y la trascendencia social del hecho punible; segundo, evaluar la personalidad y peligrosidad del agente, es decir, sus características individuales en atención con el delito cometido, su nivel de inserción en el mundo criminal, y los valores que lo rigen; así como su conducta en el establecimiento penitenciario; su actitud ante el delito perpetrado y la víctima, incluyendo las acciones realizadas para reparar el daño generado, en atención a las circunstancias específicas de su situación personal; y, el tercer elemento es la apreciación en sus adecuados alcances de la “peligrosidad del agente”, que debe entenderse como la predisposición al delito, los ingresos carcelarios que haya tenido, las condenas dictadas, las actividades previas a su ingreso al establecimiento penitenciario, su vida laboral y familiar, domicilio, entre otros, así –desde la perspectiva del Código Penal– la reincidencia y/o habitualidad. Es decir, dicha norma enfatiza la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, como un estímulo o incentivo y no la de un derecho, por lo que no asegura su otorgamiento el simple cumplimiento de los presupuestos formales previstos en los artículos 49° y 54° del Código de Ejecución Penal. Pues conforme lo precisa el propio representante del poder judicial, César San Martín Castro, importa el ejercicio de potestades discrecionales, regladas jurídicamente y entendidas como garantías previstas por el derecho de ejecución penal, cuyo fin es el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas, que no implican, en caso alguno, un otorgamiento automático, independientemente de que se hubiesen cumplido los presupuestos formales legalmente fijados. 258 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO Establece, además, que el órgano jurisdiccional ha de justificar, mediante la motivación pertinente con absoluta claridad y rigor jurídico, la estimación o desestimación del beneficio penitenciario. Por otro lado, insta a los magistrados a examinar críticamente los informes que son expedidos por la administración penitenciaria, a través de los cuales se evalúa el grado de readaptación del interno, precisando que, dicho documento, no tiene un carácter vinculante, pues permite a los magistrados ordenar su ampliación, dentro de plazos breves, disponer la realización de nuevas pericias, así como la elaboración de informes por las autoridades, personas jurídicas o la actuación de diligencias que resulten indispensables para la justa decisión del beneficio penitenciario solicitado. Es imperativo como lo ha reconocido San Martín Castro, que en sede judicial se establezca una racional, adecuada y unificada comprensión de los beneficios penitenciarios, sin perjuicio de que posteriormente sea regulada una norma con rango de ley sobre dicha institución, para atender los requerimientos de seguridad ciudadana, la realidad del país y el estado de los establecimientos penales. V. La debida motivación de la suspensión de ejecución de pena Finalmente, el Poder Judicial expidió el 9 setiembre, la Resolución Administrativa Nº 321-2011-P-PJ18, Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad. En atención a esta resolución, debe tenerse en consideración que la suspensión de la ejecución de la pena no es un derecho del penado, sino una medida alternativa, de régimen de prueba, que busca fortalecer el efecto preventivo especial de la pena en delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido delitos menores. También señala que en la práctica judicial, para la concesión de la medida, solo se viene tomando en cuenta el criterio cuantitativo de que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Es por ello que la Corte Suprema ha desarrollado los criterios objetivos regulados por el artículo 57 del CP, con el fin de aplicar correctamente la suspensión. En ese sentido, la circular precisa que el pronóstico de no reiteración delictiva constituye un presupuesto ma18 Gaceta Jurídica, Boletín Legal Diario, Noticias Legales del Día, en http://www. gacetajuridica.com.pe/ menuboletin.htm; [Fecha de Consulta 10/09/2011]. avances Nº 6 259 JORGE LUIS VARGAS ARANA terial que debe ser evaluado por el juez, de manera conjunta, con los otros requisitos previstos en el citado artículo 57. Así, se enumeran circunstancias objetivamente verificables e importantes para concretar la referida suspensión, entre ellas: la vida previa, condena o condenas anteriores, actitud frente al trabajo, condiciones ordenadas o desordenadas de familia, arrepentimiento o actitud del autor y ausencia o no de una disposición personal a la efectiva reparación del daño ocasionado. Asimismo, el Juez debe fundamentar de manera explícita que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hacen prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. También se insta a los jueces a imponer reglas de conducta al penado, como las de informar y justificar sus actividades mensualmente, además de cuidar la debida aplicación tanto de los alcances de las reglas de conducta y del periodo de prueba, como de los criterios legalmente fijados para la revocación de dicha medida. Consideramos que con esta medida lo que se intenta es ponderar las necesidades de seguridad colectiva (prevención general) con la necesidad de resocialización (prevención especial) en atención a las condiciones personales del condenado. Cabe recalcar que la ley no obliga a conceder la suspensión de la ejecución de la pena, pues será el juez quien en cada caso concreto la aplicará, obviamente, solo cuando tenga la expectativa fundada de que el penado se comportará conforme a derecho. VI. Bibliografía DÁVILA ALTAMIRANO, Deici, Desafíos a la Seguridad Ciudadana en seis CODISEC de Lima Metropolitana, en http://www.elestandarsocial.com/2007/10/29-30-y-31-octubre-jovis-2007.html. Diario Oficial El Peruano, Edición electrónica en http://www.el peruano.com.pe. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La Constitución Comentada, T. I, 1ª ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurídica S.A., p. 1054. Gaceta Jurídica, Boletín Legal Diario, Noticias Legales del Día, en http://www.gaceta juridica.com pe/menuboletin.htm; [Fecha de Consulta 10/09/2011]. LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, La Constitución Comentada, T. I, 1ª ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurídica S.A., p. 1054. 260 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, p. 877, 1ª ed. electrónica, en http://forodelderecho.blogcindario. com/2008/04/00389-diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales-manuel-ossorio.html. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Recurso de agravio constitucional Exp. N° 2748-2010- PHC/TC, del 11/08/2010 en http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2010/02748-2010-HC.html.TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Recurso de agravio constitucional Exp. N° 27482010-PHC/TC, del 13/10/2010; en http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2010/03245-2010-HC.html. avances Nº 6 261 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ 262 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Investigación Jurídica • Nº 6LA[pp. 263-278] ... CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR CONFIRMACIÓN CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN JUDICIAL DE LA INCAUTACIÓN Análisis teleológico del Art. 316.2 del NCPP JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ 1 SUMARIO: I. Introducción. II. El proceso penal no es una carrera contra el reloj. III. Estructura interna de la norma jurídica. A. Importancia de la lógica en el análisis de las normas jurídicas. B. Estructura interna de la norma jurídica en general. C. El juicio jurídico en general: la hipótesis jurídica, el operador deóntico, la consecuencia jurídica. IV. La estructura interna de la norma jurídica en estudio: hipótesis, operador deóntico, consecuencia. V. Destinatarios y función relacional de la consecuencia jurídica específica. El tiempo de la confirmación. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía. I. Introducción El artículo 316.1 del nuevo Código Procesal Penal peruano regula que los efectos prevenientes de la infracción penal y los instrumentos con que hubieren ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación 1 Abogado. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Cajamarca y en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo. avances Nº 6 263 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ preparatoria, ya sea por la Policía o por el Ministerio Público; y el numeral 2 prescribe que acto seguido el fiscal requerirá, inmediatamente, al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá sin trámite alguno, en el plazo de dos días; la inmediatez exigida por la norma procesal ha venido siendo interpretado de manera distinta, algunos jueces sostienen que debe entenderse que apenas haya concluido la diligencia se debe recurrir al Juez competente; otros magistrados, haciendo interpretación extensiva de la detención en flagrancia, han señalado que el plazo debe ser de 24 horas, otros tratan de adecuar sus decisiones a las circunstancias propias de cada caso, en fin, lo cierto es que todos vienen haciendo los esfuerzos necesarios –que hay que reconocer– para una debida aplicación de esta norma procesal, pero en todo esto lo importante es determinar cuál sería la consecuencia legal, si el fiscal no requiriese la confirmación por el Juez de Investigación Preparatoria, en el plazo que cada uno considera pertinente; a este respecto todos los magistrados (en los distritos judiciales que se viene aplicando el NCPP) coinciden en que vencido el plazo que cada criterio utiliza ya no se podrá confirmar la diligencia fiscal o policial, y, por lo tanto, la información obtenida caerá en inutilizable en el juicio oral o en otras decisiones judiciales anteriores, lo que a nuestro parecer constituye un grave error, coincidiendo solo parcialmente con lo decidido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 5 del 16 de noviembre del 2010, pero no con los fundamentos, conforme lo veremos. La Corte Suprema de la República ha abordado el tema –como lo dijéramos– en el Pleno Jurisdiccional del 16 de noviembre de 2010, Nº 5-2010/CJ-116, en cuyo fundamento trece señala lo siguiente: “la confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja, que sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden suceder en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación– no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución judicial, en este caso, no es un requisito de validez o de ineficacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso–. Su cumplimiento no está asociado, como consecuencia legalmente prevista, a especí- 264 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ... ficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad –requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos correspondientes–”.2 En el fundamento catorce sostiene la Corte Suprema que en los casos en que no han sido confirmados judicialmente la incautación, para decidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación, la autoridad judicial debe realizar con carácter previo, pero en ese mismo acto una evaluación de su legalidad, o dejarlo para otra oportunidad rechazando provisionalmente la petición para definirse, luego que se haya resuelto el tema de la confirmación judicial. Desde mi punto de vista, en el Pleno Jurisdiccional –como puede ocurrir en toda obra humana– se ha incurrido en errores, los que a continuación detallo en forma somera por no ser el objeto específico de este trabajo: Primer error: Nadie habla, ni es posible hablar jurídicamente de la nulidad de la diligencia de incautación, porque dicho vicio de invalidez se configura por su propia naturaleza solamente en el acto mismo y no después, en cambio, la confirmación es un acto posterior a la medida coercitiva; de igual manera, solo es posible la subsanación de un acto anulable lo que exige que dicho acto se haya producido, aunque defectuosamente; sin embargo, el problema planteado consiste en la omisión del trámite de confirmación, mas no de su realización defectuosa, en cuyo caso, sí cabría discutir si resultase subsanable o no. Por lo que considero que el argumento supremo no es aplicable. Segundo error: El plazo para requerir la respectiva resolución judicial en este caso, en efecto, no es un requisito de validez o de eficacia de la incautación, porque dicha medida –per sé– ya es válida y (por eso, lo faculta la norma jurídica), pero si no se confirma judicialmente 2 La Corte Suprema analiza tanto la incautación (llamándole medida “cautelar”) cuanto el secuestro (llamándole medida “instrumental”) en su conjunto, regulados por los arts. 316 y siguientes y 218 y siguientes del NCPPP, respectivamente, pero nosotros no lo abordamos conjuntamente por que la esencia de este trabajo exige ser específico en la norma evaluada, por cuya razón solo nos avocamos a la incautación, llamada por el órgano de máxima jerarquía penal “medida cautelar”. No nos ocuparemos por ahora de la crítica técnica que se puede hacer al calificativo usado por los magistrados cuando se refieren a la “incautación” y al “secuestro”. avances Nº 6 265 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ lo que se pierde en todo caso es su conducencia, pues naturalmente la diligencia que se realizó conforme a la norma procesal debe tenerse por bien hecha, ese no es el punto, el punto es determinar cuál sería la consecuencia jurídica de la omisión del fiscal a requerir la resolución judicial, cuál es el plazo y cuál la consecuencia jurídica del vencimiento de dicho plazo manteniéndose la omisión. Tercer error: Su cumplimiento no está asociado, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: la anulabilidad, eso es cierto tal y como lo consideramos líneas arriba, sino que simplemente no se confirmó, pero esa simple omisión debe tener consecuencias procesales; caso contrario, la norma no hubiera regulado la confirmación. Es así que por nuestra parte pretendemos haber encontrado la respuesta, la misma que la desarrollaremos posteriormente en este artículo. Cuarto error: Si debe realizarse con carácter previo, pero, en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación, o dejarlo para otra oportunidad, rechazando provisionalmente la petición para definirse. Luego que se haya resuelto el tema de la confirmación judicial, se estaría desnaturalizando la audiencia peticionada y se estaría generando una postergación dilatoria que afectaría el proceso. No obstante coincidimos con el pleno jurisdiccional en algunos aspectos, como por ejemplo, en el horizonte que parece haber diseñado el legislador con el art. 316.2 del NCPP, sin embargo, creemos que ni la Corte Suprema ni los jueces de menor grado han logrado solucionar el problema por no enfrentarlo en su esencia, pues el asunto es mucho más complejo de lo que parece, o simplemente de ponerse a pensar en que si se deben esperar doce horas o veinticuatro, minutos más, minutos menos; por su lado, los autores nacionales que normalmente son exhaustivos en el análisis de ciertos aspectos jurídicos, han preferido evadir explicaciones al respecto. II. El proceso penal no es una carrera contra el reloj Lo que sí es cierto es que el texto del art. 316.2 NPPP, no contiene un mandato literalmente claro, por lo tanto, la interpretación textual que se haga de él, nunca será suficiente para poder entender su sentido. Cuando uno afronta este tipo de problemas tiene que recurrir a otros métodos de interpretación a fin de conocer lo que el legislador quiso regular, consecuentemente se hace indispensable acudir a la interpretación teleológica y al método lógico, solo de este modo podremos lle- 266 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ... gar a entender la proposición normativa, conforme pretendemos demostrar. En ese orden de ideas, se habla del problema de la supuesta impunidad que para los detractores del nuevo sistema procesal se estaría generando con el nuevo Código de la materia (lo que evidentemente no es verdad)3, pero de todo lo malo de esa corriente opositora se puede sacar algo bueno. Es la necesidad de alertar a los que apostamos por el cambio para tener mucho cuidado en no generar esa imagen ante los pocos que denigran del sistema, pues el Código procesal no se ha hecho para favorecer al delincuente –de ningún modo–, sino para hacer respetar sus derechos fundamentales que es cosa diferente. Es más, constituye un grave error considerar que todo acto restrictivo de derechos tenga que ver siempre con el imputado. Esto no es así. También puede realizarse sobre un tercero o sus bienes o derechos, del tal modo que si se busca una debida aplicación del Código, se lo hace no solamente pensando en el imputado, sino además en toda la sociedad, pues en algún momento cualquier individuo podría estar sometido a actos de esa naturaleza, sea abogado, juez, policía, médico, congresista o sacerdote, etc. Nuestros legisladores de ningún modo pudieron pretender impunidad, ello resultaría irrisorio, como tampoco oscuridad en el proceso, sabiendo que de ello dependerá el final, bien para archivarlo o absolver al acusado si no se demuestra su responsabilidad penal o se acredita su inocencia, bien para imponer la condena respectiva en caso de acreditación del delito y de la responsabilidad penal del procesado; como suelo decir en mis conferencias: “todo acto procesal tiene un fin general al que se le conoce como “el fin del proceso”, el mismo que funciona como “una estrellita de Belén”. ¿Cuál es esa estrellita procesal?: el esclarecimiento de la verdad objetiva, la operatividad de la actividad fiscal y la eficacia de las decisiones judiciales, consecuentemente toda actividad regulada por la norma que se oriente a esclarecer la verdad, a darle utilidad a la labor fiscal y al cumplimiento real de las sentencias estará realizándose acorde a los fines del proceso 3 Existe una corriente opositora a la puesta en vigencia del NCPP en todo el territorio de la república, más aún en la ciudad capital. Uno de sus argumentos es que con dicho cuerpo normativo se propicia la impunidad, ello –como se dijo– no es cierto, lo que pasa es que hemos estado acostumbramos a ver impávidamente avasallar los derechos ciudadanos teniendo todavía que recurrir el afectado ante el Tribunal Constitucional para que los reconozca, lo que se trata de evitar con la nueva normativa, sin perjuicio de sancionar legítimamente a quien comete un delito. avances Nº 6 267 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ y, contrariamente, toda actividad que tienda a empañarlos se opondrá al devenir histórico del Derecho. Un cuerpo normativo que busca generar condiciones adecuadas para una verdadera lucha contra la impunidad, jamás puede contener normas que parezcan la reglamentación de una competencia deportiva, y no una adecuada regulación de las expectativas sociales de justicia de todos los peruanos. Me explico: sería muy difícil que los actos restrictivos de derechos consoliden las perspectivas de éxito en el juicio oral, o aseguren la eficacia de su resultado si la conducencia de dichos actos procesales deba depender de cuál de las partes llegue primero “a la meta”. El juez, como si se tratase de un juego de niños, pues si ello fuese el sentido de la norma comentada; el fiscal tendría que estar en una especie de carrera cronológica, contando los minutos y sometiendo al reloj la legitimidad de su actuación, con la “esperanza” de que para el juez de su caso su llegada a requerir la confirmación de la diligencia haya sido “a buena hora”, y esto no es aceptable, porque el proceso penal no puede estar a expensas de situaciones tan débiles, inseguras y poco razonables, la seguridad jurídica de un país no puede depender de “la ley del más vivo”. Entonces ¿cómo debe entenderse lo de “inmediatamente”?, y ¿cuál sería la consecuencia en el caso que un fiscal no requiera la confirmación judicial? Las interrogantes serán resueltas siempre y cuando se haga uso de la lógica jurídica, pues para ello está dicha disciplina. III. Estructura interna de la norma jurídica a) Importancia de la lógica en el análisis de las normas jurídicas Recordemos lo que dicen Alexandrov N.G. al respecto: “La comprensión correcta del sentido de cada norma jurídica, la explicación exacta de los fines que perseguía el legislador al dictar una norma, son imposibles sin una noción clara y precisa de la estructura lógica de la norma jurídica, es decir, de su estructura interna, de sus partes integrantes. El principio de la legalidad… exige la comprensión de estas cuestiones por todos aquellos que tienen que cumplir las prescripciones de la norma jurídica: los órganos estatales, los funcionarios y los ciudadanos. Por su sentido y contenido toda norma jurídica de dar respuesta concreta a tres cuestiones fundamentales: 1) cuándo, precisamente, es decir, en qué circunstancias reales, hay que regirse por la norma jurídica, 2) qué comportamiento es el que prescribe o se permite por la norma 268 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ... jurídica a las partes en la relación que se regula, y 3) a qué consecuencias habrá de atenerse la persona que infrinja las prescripciones de la norma jurídica. De acuerdo con las respuestas que se den, toda norma jurídica puede, lógicamente dividirse en tres partes, indisolublemente ligadas entre sí. En su conjunto, estos elementos componentes dan una idea de la estructura interna de la norma jurídica”4. Lo señalado por el autor es tan cierto y se encuentra tan vigente en estos tiempos que el propio Código Procesal Penal señala en el art. 158 la obligación de los jueces de motivar sus decisiones aplicando la lógica; de tal manera que nadie que se precie de hacer una correcta y adecuada motivación de sus decisiones o argumentaciones puede estar al margen de las reglas lógicas, por lo que sería importante que los abogados –cualquiera sea su rol en el proceso– que aún no lo han hecho vayan tomando en serio este aspecto del saber jurídico. La diferencia es grande entre quien busca el sentido de una norma jurídica con la sola lectura de su proposición normativa, y quien hace uso racional de la lógica con el mismo fin, me atrevería a afirmar que es la misma diferencia que existe entre el llamado “huesero” de nuestra medicina tradicional y el médico traumatólogo cuando tratan de resolver un problema óseo en el cuerpo humano, mientras el primero le practica movimientos intuitivos al “paciente” para ver si así le soluciona el problema de salud (o lo cura o lo empora), porque no conoce lo que pasa en su interior, en cambio, el segundo aplica la terapia adecuada y siempre eficaz, producto de su conocimiento científico de la estructura orgánica y funcional del organismo humano. b) Estructura interna de la norma jurídica en general Como señala Mixán Mass5, la norma jurídica cuenta con una estructura externa que está constituida por el lenguaje técnico-jurídico, bien escrito bien oral, lo que en sí viene a ser la proposición normativa, los términos gramaticales utilizados al elaborar las ideas (v.g. las palabras: “congreso”, “pena”, “código”, etc.). Pero lo que nos interesa en esta propuesta, es la estructura interna, que es su contenido prescriptivo, lo que regula o cómo regula las relaciones sociales. Dicha estructura 4 Cfr. Teoría del Estado y del Derecho, versión española de A. Fierro, Editorial Grijalbo S.A., México, 1962, p. 289. 5 Lógica, BLG, Trujillo, 2002, p. 204. avances Nº 6 269 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ interna está integrada por formas del pensamiento jurídico. En otras palabras por el contenido: El mensaje que se obtiene de la proposición normativa. Por ejemplo cuando la proposición normativa contenida en el artículo primero de la Constitución Política del Estado señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, nosotros nos formamos determinadas ideas como son el respeto como valor, la protección como acción, la persona humana como ente, la sociedad como la agrupación de personas naturales, el Estado como aquella sociedad organizada jurídicamente con soberanía sobre su territorio; la estructura interna de la norma está integrada por el concepto jurídico, el juicio jurídico, la inferencia jurídica y la teoría jurídica6, que son abstracciones que hace el sujeto cognoscente de la norma, la persona que penetra en el mensaje que nos lanza el legislador . De todo esto lo que nos interesa es el juicio jurídico, porque el análisis que hagamos de él nos va a conducir a resolver el problema planteado. c) El juicio jurídico en general El juicio jurídico7, como uno de los elementos de la estructura interna de la norma jurídica, como ya hemos dicho es una forma del pensamiento o del conocimiento jurídico cuya función específica es representar la estructura y el sentido de la prescripción jurídica, o sea, es lo esencial de la norma jurídica, es lo que nos quiso decir el legislador, el cómo debe ser el comportamiento regulado, o el cómo puede ser el mismo, y lo que no es menos importante el cómo la norma jurídica se relaciona con otras normas igualmente jurídicas. Del mismo modo, el juicio jurídico tiene su propia estructura compuesta por la “hipótesis jurídica”, “el operador deóntico” y la “consecuencia jurídica”. 1. La hipótesis jurídica. Es el primer elemento del juicio jurídico. Tiene como función prever un acto, hecho, omisión, suceso prefigurado por el autor de la norma. En la hipótesis jurídica; se encuentra prevista descriptivamente una conducta, una realidad fáctica o eventualmente una situación o una relación jurídica, que tendrá que acontecer para que se haya satisfecho dicha hipótesis. Ejemplos: 6 Cit., p. 206. 7 Para simplificar el asunto en adelante cuando nos refiramos al juicio jurídico le llamaremos simplemente “norma jurídica”. 270 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ... a) El art. 1981 del Código Civil prescribe: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo”. En la medida en que la hipótesis jurídica es el suceso que el autor de la norma se ha planteado, esto es el hecho que deba producirse; en el caso del art. 1981 del Código Civil, ese hecho será un daño ocasionado por una persona en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento del servicio respectivo bajo las órdenes de otra, el mismo que se produjo en la vida real. b) El art. 43 del Código de Ejecución Penal regula: “El permiso de salida puede ser concedido al interno hasta un máximo de 72 horas, en los casos siguientes: 1. Enfermedad grave, debidamente comprobada con certificación médica oficial, o muerte del cónyuge o concubino, padres, hijos o hermanos del interno.” En el numeral uno del art. 43 del Código de Ejecución Penal, la hipótesis jurídica será el sufrimiento de una enfermedad grave, debidamente comprobada con certificación médica oficial, o la muerte del cónyuge o del concubino, de uno de los padres o de ambos, de uno de los hijos o hermanos de un interno de cualquier establecimiento penal de la República. 2. 8 El operador deóntico. Es conocido también con los nombres de “operador normativo”, “functor normativo”, “cópula jurídica”, “verbo rector”, “nexo”, etc.8; determina el sentido de la imputación normativa, esto es, el carácter que debe tener la regulación del hecho o de la relación social y, consecuentemente, determina el carácter de la norma jurídica, que puede ser obligatorio, permisivo, prohibitivo; en el texto de la norma, se expresa el operador deóntico a través de un verbo, sin embargo –como lo señala Mixán– no todo verbo implica una operador deóntico, ni dicho elemento puede siempre advertirse en la proposición normativa, ya que a veces se encuentra implícito. Veamos el operador deóntico en los ejemplos tomados ya anteriormente: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Lógica del Concepto Jurídico, México, 1959, pp. 29–34. avances Nº 6 271 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ Tratándose del art. 1981 del Código Civil el operador deóntico será “responde” y le da a la norma un carácter obligatorio en la medida en que el destinatario estará compelido, obligado a asumir las consecuencias de la hipótesis, y tratándose del art. 43.1 del Código de Ejecución Penal, el functor normativo se identifica con el verbo “puede”, y consecuentemente caracteriza al art. 43.1 como una norma facultativa, porque el destinatario de la norma estará en condiciones de conceder el beneficio o de no concederlo. Pero cada imputación jurídica determina inevitablemente su correlato. Si una proposición normativa nos presenta una imputación explícita, en tal o cual sentido, debemos estar atentos a que en el reverso estará presente la imputación jurídica correlativa (coimplicante) en forma implícita, de tal manera que siempre estaremos frente a dos imputaciones exactamente opuestas sobre lo mismo. Veamos el tema en los mismos ejemplos desarrollados para darle mayor claridad a la explicación: Mientras en el art. 1981 del Código Civil, el operador deóntico del anverso es de carácter obligatorio por el término “responde” (explícito), en el reverso de dicha norma, vamos a tener un operador (implícito) exactamente contrario, por lo tanto, tiene el carácter de facultativo (opuesto a imperativo u obligatorio); en cambio, en el art. 43.1 del Código de Ejecución Penal, el operador deóntico del anverso de la norma es de carácter facultativo por el término “puede”, por lo cual, en el reverso de dicha norma vamos a tener un operador exactamente opuesto o contrario con carácter de imperativo. La idea se va a completar en cuanto desarrollemos el siguiente tema. 3. 272 La consecuencia jurídica. También conocida como disposición jurídica, es la parte del juicio jurídico en la que el legislador prevé lo que debe hacerse o no debe hacerse, así también cómo es que está impidiendo el legislador hacer algo, o cómo está permitiéndolo, cómo está imponiendo la abstención o cómo la está facultando, al igual que con el operador deóntico se logra identificar una imputación al anverso de la norma jurídica y otra opuesta –pero sobre lo mismo– al reverso, del mismo modo la FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ... consecuencia jurídica tendrá un sentido en el anverso y un sentido contrario al reverso, pero ya no en función al carácter de la norma, sino en relación a la consecuencia, esto es, a la conducta que se dispone. Continuemos con nuestros ejemplos: Mientras en el art. 1981 del Código Civil, la consecuencia jurídica explícita es la obligación de indemnizar de quien tiene bajo sus órdenes al que causa el daño (según el anverso); en el reverso de dicha norma, la consecuencia jurídica es la facultad de exigir el acto indemnizatorio; en cambio, en el art. 43.1 del Código de Ejecución Penal, la consecuencia jurídica explícita es la facultad de conceder el beneficio penitenciario (esto es el anverso), en el reverso de dicha norma la consecuencia jurídica es la obligación de respetar la decisión. La impugnación de las decisiones es parte de otro tipo de análisis que no viene al caso. De esto, se derivan los coimplicantes que no son sino lo sujetos de la relación jurídica. En este sentido, en el art. 1981 citado, el destinatario del anverso de la norma es el tercero que tiene bajo sus órdenes, a quien causó un daño, y el coimplicante es la persona que debe ser indemnizada. De igual manera; en el Art. 43.1 citado; el destinatario del anverso de la norma es quien tiene que conceder o no el permiso de salida y el coimplicante quien debe recibir el beneficio. Uniendo los elementos de la norma jurídica en cada caso podemos concluir lo siguiente: a) La norma jurídica contenida en el art. 1981 se ha planteado el supuesto de un daño causado por una persona en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento del servicio respectivo bajo las órdenes de otra, por lo que estando al anverso de dicha norma esta otra persona, según el operador deóntico explícito está obligada a asumir la consecuencia jurídica de indemnizar; de igual manera, estando al reverso de dicha norma quien ha sufrido el daño (destinatario), según el operador deóntico implícito, está facultada a exigir que se asuma la consecuencia jurídica de indemnizarle. b) La norma jurídica contenida en el art. 43.1 se ha planteado el supuesto del sufrimiento de una enfermedad grave, debidamente comprobada con certificación médica oficial, o la muerte del cónyuge o del concubino, de uno de los padres o de ambos, de uno de avances Nº 6 273 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ los hijos o hermanos de un interno de cualquier establecimiento penal de la República, por lo que estando al anverso de dicha norma quien deba decidirlo (destinatario) según el operador deóntico explícito está facultado a conceder el respectivo permiso de salida; de igual manera, estando al reverso de dicha norma quien ha solicitado dicho beneficio penitenciario (destinatario) por estar incurso en uno o más de los presupuestos normativos, según el operador deóntico implícito está obligado a asumir la consecuencia jurídica de concesión o negación del permiso. IV. Estructura interna de la norma procesal en estudio En primer lugar se hace necesario transcribir la proposición normativa del Art. 316. 2 del Código Procesal Penal: “Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá sin trámite alguno, en el plazo de dos días”. El juicio jurídico contenido en la norma objeto de nuestro análisis está compuesto por los siguientes elementos: a. La hipótesis jurídica (HJ) Recordemos que la H.J. es un hecho o una relación social que se representa el legislador como un antecedente que debe suceder en la vida real para regular sus consecuencias, en ese sentido el acontecimiento que se ha representado el legislador en el Art. 316.2 por remisión al Art. 316.1 del Código Procesal Penal consiste en la incautación llevada a cabo, durante las diligencias preliminares o durante la investigación preparatoria, por la Policía Nacional o por el Ministerio Público sobre los efectos provenientes de la infracción penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado, o sobre los objetos del delito permitidos por la ley, al haber existido peligro en la demora. Veamos un ejemplo: Durante una investigación preliminar por el presunto delito de tráfico ilícito de drogas se conoce por declaraciones de testigos y del propio conductor del vehículo, que se ha transportado pasta básica de cocaína en forma ilícita en el camión de placa de rodaje Nº KJ123, por lo que el fiscal del caso considera que corresponde incautar el bien, sin embargo, el camión está siendo sacando del país por la frontera terrestre norte y en cuestión de minutos se estaría por cumplir el cometido, y si se esperase la autorización judicial para intervenir la unidad móvil y ponerla a buen recaudo 274 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ... se correría el grave riesgo de que el vehículo, ya no pueda ser ubicado y aprehendido, por lo cual el fiscal Provincial dispone que el bien sea intervenido y lo incauta, con ello, se habrá satisfecho la hipótesis normativa del artículo 316.2 del NCPP. b. Operador deóntico (OD). Recordemos igualmente que el OD se identifica a través de un verbo –rector– y cumple como función establecer el carácter de la norma; en ese sentido, el verbo rector (como también se le suele llamar) se identifica en el término “requerirá”, por ende, estamos ante una norma jurídica obligatoria, pero como estamos ante el anverso de la norma jurídica, porque su contenido es explícito (escrito en la norma), su correlato (en el reverso de la norma) es un operador implícito (pues no está escrito en la norma) y exactamente contrario: una facultad, la oposición se establece en tanto que, por un lado, tenemos un significado imperativo; por otro lado, tenemos un significado potestativo. Al respecto es necesario señalar que en una relación lógica de contrarios no puede haber figuras derivadas, porque saldrían de la exactitud que exige el rigor científico de nuestra disciplina, de tal suerte que si el anverso es imperativo u obligatorio, el reverso de la misma tiene que ser –necesariamente– facultativo o potestativo, pero sobre lo mismo: la consecuencia jurídica, que veremos seguidamente. c. La consecuencia jurídica. Es el requerimiento de confirmación que debe presentar el fiscal ante el juez; en nuestro ejemplo, luego que por disposición fiscal fuese incautado el vehículo en el que supuestamente se transportó droga, el representante del Ministerio Público tendrá que pedir – inmediatamente– la confirmación por el Juez de la Investigación Preparatoria. Esa es la consecuencia jurídica explícita por la que se advierte en el anverso de la norma comentada (proposición normativa). Por ende, también existe la consecuencia jurídica implícita prevista en el reverso (coimplicancia) que es de carácter potestativo. Esta consecuencia no puede ser sobre hecho distinto de aquel señalado explícitamente, me explico: si la consecuencia explícita es el requerimiento de confirmación de la incautación, la consecuencia implícita no puede ser la no confirmación, porque entonces se caería en una suerte de asimetría jurídica9, toda vez que si de manera expresa se exige confirmar –lo 9 Por la simetría jurídica, una norma con un solo supuesto de hecho no puede tener más de dos consecuencias jurídicas, a no ser lo señale expresamente la propia norma, porque de lo contrario sería una puerta en la que puede ocurrir avances Nº 6 275 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ imperativo–, su coimplicante –lo facultativo–, tiene que ser también confirmar, en una relación en la que mientras uno está obligado, el otro está facultado, pero sobre lo mismo, tan igual como lo explicáramos al ocuparnos de la estructura interna en general. Integrando la norma explícita con la norma implícita del art. 316.2, llegamos a la siguiente conclusión: La incautación llevada a cabo, durante las diligencias preliminares o durante la investigación preparatoria, por la Policía Nacional o por el Ministerio Público sobre los efectos provenientes de la infracción penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado, o sobre los objetos del delito permitidos por la ley, al haber existido peligro en la demora, obligan al fiscal a solicitar la confirmación judicial de la diligencia, pero sí es que no lo hace, al mismo tiempo faculta al coimplicante a exigir su cumplimiento: que se sustancie el trámite de confirmación. De lo expuesto podemos afirmar que la consecuencia de la omisión del fiscal no es el impedimento para requerir la confirmación posteriormente, sino la facultad del coimplicante para exigir que se sustancie, cuyo resultado de la decisión judicial será una cuestión independiente. V. Destinatarios y función relacional de la consecuencia jurídica específica. El tiempo en la confirmación Reiteramos que el art. 316.2 del Código Procesal Penal en ningún momento regula la facultad de los jueces de investigación preparatoria –a pedido del interesado–, para recortar al fiscal la posibilidad de pedir la confirmación judicial de la incautación, dispuesto por el representante del Ministerio Público o decidido por la Policía Nacional, lo que prescribe la norma –implícita– es la facultad para exigir que se requiera el trámite de la confirmación. En ese sentido, las imputaciones coimplicantes también generan destinatarios coimplicantes, así, en nuestro caso, si el destinatario de la norma explícita es el fiscal, el destinatario cualquier cosa y la norma se convertiría en un caos perdiendo exactitud. De este modo, el art. 316.2 tiene un solo supuesto de hecho que es una incautación cuya única consecuencia jurídica es la confirmación de la misma (en sentido afirmativo), y no cabe otra alternativa como la no confirmación (en sentido negativo); sin embargo, si el fiscal no cumple con su obligación y el afectado no ejerce su derecho lo que ocurra dependerá de cómo se relacione el artículo 316.2 con otras normas, lo que explicaremos oportunamente. 276 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ... de la norma implícita será la persona afectada con la medida restrictiva de derechos. Es ella, porque constituye la persona que tiene el primer y mayor interés en conocer a ciencia cierta, cuál será el destino final de su bien incautado. Otro aspecto importante de la imputación jurídica está en que nos señala el modo como la norma se relaciona con otras normas jurídicas; por ello, si bien el art. 316.2 nos da una idea exacta de la consecuencia jurídica, también es cierto que no nos dice hasta cuándo es que el destinatario implícito puede hacer valer su facultad o el destinatario explícito debe cumplir con su obligación, debido a esto la respuesta se debe buscar en otras normas del Código Procesal Penal. En ese sentido consideramos que la oportunidad para confirmar la incautación caduca (art. 144 NCPP) concluida la investigación preparatoria, por cuanto se estará pasando a una nueva etapa procesal en la que ya solo corresponde el control o evaluación judicial de lo hecho y actuado, pero si se tendría que resolver alguna incidencia con anterioridad, pensamos que el juez debe pronunciarse en las condiciones que encuentre el caso, pues entonces el fiscal deberá asumir las consecuencias de su propia inercia. VI. Conclusiones Cuando se hace necesario interpretar una norma jurídica, los métodos más adecuados son el teleológico y el lógico. La confirmación judicial de una incautación no puede ser sometida a simples controles cronológicos. Cuando la Policía Nacional o el Ministerio Público incautan un bien en casos de peligro en la demora y el fiscal no requiere la confirmación judicial en forma inmediata, la consecuencia jurídica no es que ya no pueda requerirlo, sino que legitima al afectado con la medida para que exija su tramitación. La oportunidad para confirmar judicialmente una incautación llevada a cabo por la Policía Nacional o el Ministerio Público vence con la conclusión de la investigación preparatoria, caso contrario, caerá en caducidad. Cuando se tenga que resolver una incidencia durante la investigación preparatoria o inclusive en las demás etapas del proceso sin que se haya confirmado judicialmente una incautación, el juez tiene que avances Nº 6 277 JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ pronunciarse según las condiciones en que encuentre el caso, lo que no necesariamente significa que se deba desmerecer la incautación, porque para eso están los otros instrumentos procesales. Lo de “inmediatamente” implica el primer momento posterior en que se tenga la posibilidad material de requerir la confirmación judicial. Lo de “inmediatamente” de la norma tiene como objetivo permitir al afectado con la incautación que exija su cumplimiento sin esperas innecesarias o dilatorias. VII. Bibliografía MIXÁN MASS, Florencio, Lógica, BLG, Trujillo, 2002. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Lógica del Concepto Jurídico, México, 1959. ALEXANDROV NG., Teoría del Estado y del Derecho, versión española de A. Fierro, Editorial Grijalbo S.A., México, 1962. CASTAÑEDA DÍAZ, El presupuesto lógico de la acción típica, Estudio Editores, Lima, 2008. BONORINO, Pablo Raúl, Dworkin, Ara Editores, Lima, 2010. FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda, Procedimento penal acusatorio, Librería Ediciones del Profesional LTDA., Bogotá, 2006. 278 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Investigación Jurídica • Nº 6 [pp. 279-290] AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES COMENTARIOS SOBRE EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS A SERVIDORES Y FUNCIONARIOS. A propósito de la reciente publicación de la Rresolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC KATHIA SAMBRANO NAVARRO1 SUMARIO: I. Introducción. II. Sobre la Autoridad del Servicio Civil - SERVIR. III. Sobre el conflicto normativo respecto de la aplicación de la remuneración total permanente o la remuneración total, en el otorgamiento de beneficios. IV. Conclusión. V. Bibliografía. I. Introducción En nuestro país y de forma particular en Cajamarca, gran parte de los servidores y funcionarios del Estado, por diferentes motivos, actualmente se encuentran a la espera de que éste cumpla satisfactoriamente con su obligación de abonarles montos pecuniarios por concepto de subsidios y bonificaciones sobre la base de su remuneración íntegra, y no tomando como base de cálculo de sus beneficios su remuneración total permanente; sin embargo, en los últimos veinte años, a raíz de la dación del D.S. Nº 051-91-PCM y de las Leyes del Presupues- 1 Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. avances Nº 6 279 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS to del Sector Público para cada año, en contraposición con cada norma específica que regula los beneficios de los administrados, e incluso con pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional, se ha estado utilizando como base de cálculo la remuneración total permanente y no la íntegra o total; de modo que, el mismo Estado que, por un lado, otorga el beneficio a sus administrados, con la promulgación de determinadas normas, es quien –por otro lado– limita la plena satisfacción del derecho concedido. Ahora bien, ante tan complicada situación, con fecha 14 de junio de 2011, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, emitió la Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del año en curso, la misma que acordó establecer como precedente administrativo de observancia obligatoria los criterios expuestos en sus fundamentos jurídicos 11, 14,15, 16, 17, 18 y 21, de los que en síntesis se puede colegir que establece como base de cálculo para el otorgamiento de determinados subsidios y bonificaciones a los funcionarios y servidores públicos, su remuneración íntegra o total; en ese contexto, actualmente la Administración Pública enfrenta más de una encrucijada en cuanto al cumplimiento de su obligación de conceder dichos beneficios con base en la remuneración total, pues ello indubitablemente genera mayor gasto para cada pliego, por eso, se está supeditando el pago de los beneficios a la disponibilidad presupuestal de cada entidad, generándonos la interrogante de si ello es jurídicamente posible, o –en todo caso– qué salida podemos encontrar para el pago de beneficios, dadas las limitaciones presupuestales. Asimismo, se está cuestionado el cumplimiento de la precitada resolución del SERVIR por la prohibición establecida en el numeral 6.1 del artículo 6° de la Ley Nº 29626, Ley del presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011; y, por otro lado, los administrados ante la coyuntura descrita reclaman el otorgamiento de beneficios no mencionados por el Tribunal del SERVIR sobre la base de su remuneración íntegra y no con base en la total permanente, siendo esencialmente acerca de estas interrogantes, que girará este escueto análisis, no sin antes recordar algunos conceptos básicos que debemos entender para llegar al fondo del mismo. II. Sobre la Autoridad del Servicio Civil – SERVIR En este punto, cabe señalar que la Autoridad del Servicio Civil SERVIR, de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1023 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2010-PCM, es una entidad pública adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, 280 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES que tiene como finalidad la gestión de las personas al servicio del Estado; se podría decir, que es la gerencia de recursos humanos de la administración pública, buscando que el Estado cuente con personas (Servicio Civil) con una clara orientación de servicio al ciudadano; además, se rige por principios de mérito, formula políticas nacionales, emite opinión técnica vinculante, dicta normas, supervisa su cumplimiento y resuelve conflictos sobre los recursos humanos del Estado. Este organismo técnico especializado cuenta con independencia funcional para ejercer su labor a nivel multisectorial e intergubernamental respecto de la gestión de las personas al servicio del Estado; asimismo, cuenta con el Tribunal del Servicio Civil - TSC, mismo que forma parte de SERVIR, pero con independencia funcional; su misión es garantizar la adecuada aplicación del marco legal y la protección de los derechos de los trabajadores; además, es quien conoce en última instancia administrativa los recursos de apelación derivados de los conflictos entre el Estado y sus empleados en temas referidos al acceso del servicio civil, pago de retribuciones, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo. Así, en los últimos años, el TSC ha conocido más de un reclamo por parte de trabajadores del Estado, quienes solicitaban el pago de ciertos beneficios con base en su remuneración total o íntegra y no con base en su remuneración total permanente; por lo que, con fecha 14 de junio de 2011, este tribunal emitió la Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del año en curso, estableciendo en ella criterios vinculantes que aclaran el panorama y obligan a las autoridades administrativas competentes a emitir pronunciamientos teniendo en cuenta tales criterios, respecto de algunos beneficios reclamados por los administrados de manera recurrente. A propósito de lo señalado en el párrafo anterior, es preciso que el lector discrimine entre remuneración total permanente y remuneración total o íntegra; pues, el monto de dinero que la Administración Pública desembolse a favor de los servidores y funcionarios públicos dependerá directamente del concepto que se utilice para el cálculo del beneficio. Así, el concepto de remuneración total permanente es definido por el literal a del artículo 8 de Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, conceptuando que: “a) Remuneración Total Permanente.- Aquella cuya percepción es regular en su monto, permanente en el tiempo y se otorga con carácter general para todos los funcionarios, directivos y servidores de la Administración Pública; y está constituida por la Remunera- avances Nº 6 281 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS ción Principal, Bonificación Personal, Bonificación Familiar, Remuneración Transitoria para Homologación y la Bonificación por Refrigerio y Movilidad.”; y, se considera como remuneración total o íntegra, a lo establecido por el inciso b) del citado artículo 8 del Decreto Supremo N° 051-91-PCM que señala: “(…) b Remuneración total.- Es aquella que está constituida por la Remuneración Total Permanente y los conceptos remunerativos adicionales otorgados por Ley expresa, los mismos que se dan por el desempeño de cargos que implican exigencias y/o condiciones distintas al común”. Como ya se ha señalado, esta diferenciación en cuanto a los conceptos que abarcan la remuneración total o la total permanente ha sido motivo de controversias entre administrados y Administración Pública, siendo el primero de los criterios (remuneración total permanente) el usado como base de cálculo por la Administración Pública para el otorgamiento de beneficios en los últimos años; es decir, para ponerlo en términos prácticos, un servidor nombrado del Hospital Regional Cajamarca percibe S/. 1296. 85 como remuneración total o íntegra (sin tener en cuenta sus incentivos), por lo que, su remuneración total permanente únicamente es S/. 31.17, y era sobre este último monto que se realizaba el cálculo del beneficio a concederse2, situación que se repetía en todos los demás sectores de la Administración Pública; todo lo cual obviamente generaba descontento entre los administrados y más aún, éstos para lograr que el Estado cumpla con pagar el subsidio y/o bonificación de su remuneración total tenía que, previo agotamiento de la 2 La Administración Pública, tanto en el ámbito de las Unidades Ejecutoras como a nivel de Gobiernos Regionales, amparaban su decisión de utilizar como base de cálculo la remuneración total permanente, en lo regulado por el artículo 9 del D.S. Nº 051-91-PCM, que precisa: “Las Bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente”; así como lo señalado por la Ley del Presupuesto del Sector Público para cada Año Fiscal correspondiente, que tal y como establece el numeral 6.1 artículo 6 de la Ley Nº 29626 (Ley del Presupuesto del Sector Público para cada Año Fiscal 2011) que establece literalmente: “Prohíbase en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, Gobiernos Locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo queda prohibida la asignación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole (…)”. 282 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES vía administrativa, acudir a los órganos jurisdiccionales para que luego de un proceso judicial largo y tedioso se ordenara, vía ejecución de sentencia, el pago del beneficio de remuneración total o íntegra. Finalmente, sobre este punto, se deja constancia que los incentivos laborales no están considerados dentro del concepto de remuneración íntegra por no tener carácter remunerativo, pues conforme se estable en el artículo 1 del D.S. N° 110-2001-EF, que a la letra dice: “En concordancia con lo regulado en el art. 43° del Decreto Legislativo N° 276 y el artículo 8° del Decreto Supremo N° 051-91-PCM, los incentivos y/o entregas, programas o actividades de bienestar aprobados en el marco de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 005-90-PCM no tiene naturaleza remunerativa” (negrita nuestra), quedando establecido que la remuneración total no incluye los incentivos laborales que los servidores públicos puedan percibir, tales como CAFAE. Pues bien, el TSC en aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo N° 08-2010-PCM3, estableció como precedente administrativo de observancia obligatoria, que el cálculo de los beneficios, que detalla en numerus clausus, deberán ser otorgados utilizando como base de cálculo la remuneración total o íntegra del trabajador, ya que según establece tal concepto es aplicable a lo siguiente: a) la asignación por cumplir 25 y 30 años de servicios a favor del Estado, según lo establecido por el artículo 54 del Decreto Legislativo N° 2764; 3 Decreto Supremo N° 08-2010-PCM. Artículo 4: El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR. El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1023. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por ciento más uno del total de los vocales del Tribunal. 4 Decreto Legislativo N° 276. Artículo 54: Son beneficios de los funcionarios y servidores públicos: a) Asignación por cumplir 25 o 30 años de servicios: Se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25 años de servicios, y tres remuneraciones mensuales al cumplir 30 años de servicios. Se otorga por única vez en cada caso. b) Aguinaldos: Se otor- avances Nº 6 283 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS b) al subsidio por fallecimiento del servidor o de familiar directo del servidor, al que hace referencia el artículo 144 del Reglamento de Decreto Legislativo N° 276, aprobado por el Decreto Supremo 0590-PCM5; c) al subsidio por gastos de sepelio, estipulado por el artículo 145 del reglamento del Decreto Legislativo N° 276, aprobado por el Decreto Supremo 05-90-PCM6; d) a la asignación a la docente (mujer) por cumplir 20 y 25 años de servicios a favor del Estado, según lo refiere el artículo 52 de la Ley N° 240297; e) a la asignación al docente (varón) por cumplir 25 y 30 años de servicios a favor del Estado, según lo refiere el artículo 52 de la Ley N° 24029; gan en Fiestas Patrias y Navidad por el monto que se fije por Decreto Supremo cada año. c) Compensación por Tiempo de Servicios: Se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del 50% de su remuneración principal para los servidores con menos de 20 años de servicios o de una remuneración principal para los servidores con 20 o más años de servicios por cada año completo o fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de servicios. En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este beneficio”. 5 Decreto Supremo 05-90-PCM. Artículo 144: El subsidio por fallecimiento del servidor se otorga a los deudos del mismo por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente: cónyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cónyuge, hijos o padres, dicho subsidio será de dos remuneraciones totales. 6 Decreto Supremo 05-90-PCM. Artículo 145: El subsidio por gastos de sepelio será de dos (02) remuneraciones totales, en tanto se dé cumplimiento a lo señalado en la parte final del inciso j) del artículo 142º, y se otorga a quien haya corrido con los gastos pertinentes. 7 Ley 24029. Artículo 52: El profesor tiene derecho a percibir además una remuneración total permanente por Fiestas Patrias, por Navidad y por Escolaridad en el mes de marzo; este concepto de remuneración total permanente no incluye bonificaciones. El profesor tiene derecho a percibir dos remuneraciones íntegras al cumplir 20 años de servicios, la mujer, y 25 años de servicios, el varón; y tres remuneraciones íntegras, al cumplir 25 años de servicios, la mujer, y 30 años de servicios, los varones. El profesor percibe una remuneración personal de dos por ciento (2%) de la remuneración básica por cada año de servicios cumplidos. 284 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES f) al subsidio por luto ante el fallecimiento del familiar directo del docente, según lo regulado por el artículo 51 de la Ley N° 240298 y los artículos 219 y 220 de su Reglamento – Decreto Supremo 1990-ED9; g) al subsidio por luto ante el fallecimiento del docente del docente, regulado por el artículo 51 de la Ley N° 24029 y los artículos 219 y 220 de su Reglamento; y, h) al subsidio por gastos de sepelio para el docente, al que hacen referencia el artículo 51 de la Ley N° 24029 y el artículo 219 de su Reglamento. III. Sobre el conflicto normativo respecto de la aplicación de la remuneración total permanente o la remuneración total, en el otorgamiento de beneficios Pero, por qué la Administración Pública, utiliza, incluso hasta la actualidad en algunos casos, la remuneración total permanente como base de cálculo de los beneficios de sus trabajadores. El problema original se suscita ante la existencia de normas vigentes y contrapuestas entre sí, que establecen la aplicación de la remuneración total permanente y de la remuneración total o íntegra para los mismos beneficios, regulando de manera paralela la utilización de sendos conceptos para el otorgamiento de los beneficios a determinados grupos de servidores y funcionarios del Estado. 8 Ley 24029. Artículo 51: El profesor tiene derecho a un subsidio por luto al fallecer su cónyuge, equivalente a dos remuneraciones o pensiones, y subsidio equivalente a una remuneración o pensión por fallecimiento del padre y madre. Al fallecer el profesor, activo o pensionista, el cónyuge, hijos, padres o hermanos, en forma excluyente, tienen derecho a un subsidio de tres remuneraciones o pensiones. 9 Decreto Supremo 19-90-ED. Artículo 219: El subsidio por luto se otorga al profesorado activo o pensionista, por el fallecimiento de su cónyuge, hijos y padres. Dicho subsidio será de dos remuneraciones o pensiones totales que le corresponda al mes del fallecimiento. Artículo 220.- El subsidio por luto al fallecer el profesor activo o pensionista se otorga en forma excluyente en el siguiente orden: al cónyuge, hijos, padres o hermanos, por un monto equivalente a tres (03) remuneraciones o pensiones totales vigentes al momento del fallecimiento. En caso de existir más de un deudo con derecho a dicho subsidio, éste será distribuido entre los beneficiarios en partes iguales. avances Nº 6 285 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS Recordemos que, el artículo 9 del Decreto Supremo N° 51-91PCM10, de fecha 6 de marzo de 1991, es el que establece que la remuneración total permanente servirá como base de cálculo para las bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos percibidos por los servidores y funcionarios públicos; y, si bien es cierto, tal Decreto fue emitido al amparo de inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 197911, como bien lo señala el TSC en la resolución en análisis, esta es una norma con jerarquía legal, vigente a la fecha y, por ello, es parte de nuestro ordenamiento jurídico; por lo que, su aplicación por parte de la autoridad administrativa es absolutamente legal; sin embargo, también es cierto que, según lo regulado por los artículos 54 del Decreto Legislativo N° 276, de los artículos 144 y 145 de su Reglamento; y, de los artículos 51 y 52 de la Ley del Profesorado – Ley N° 24029, estos beneficios deben ser otorgados con base en la remuneración total del trabajador. Ante tal conflicto, el STC acertadamente recurre a los criterios de jerarquía normativa, especialidad y temporalidad; y, concluye en la aplicación de criterios de observancia obligatoria, estableciendo –al amparo del principio de predictibilidad– que son las normas específicas –en cada caso– las que la Administración Pública debe aplicar a los casos concretos; señalando que ello se debe a que éstas prevén consecuencias jurídicas que se adaptan mejor al supuesto de hecho descrito por la norma, y además son más beneficiosas al trabajador estatal. Cabe destacar además que, lo resuelto por el TSC tiene como sustento manifiesto lo establecido de forma reiterada por el Tribunal 10 Decreto Supremo N° 51-91-PCM. Artículo 9: Las Bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente, con excepción de los casos siguientes: a) Compensación por Tiempo de Servicios que se continuarán percibiendo en base a la remuneración principal que establece el presente Decreto Supremo. b) La Bonificación Diferencial a que se refieren los Decretos Supremos Nºs. 235-85-EF c) La Bonificación Personal y el Beneficio Vacacional se continuarán otorgando tomando como base de cálculo la Remuneración Básica establecida por el D.S. Nº 028-89-PCM. 11 Constitución de 1979. Artículo 211: Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: 20.- Administrar la hacienda pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. 286 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES Constitucional al respecto, en el entendido de que todos los operadores jurídicos están obligados a resolver teniendo en cuenta las razones utilizadas por el citado supremo intérprete de la Constitución, con todo lo cual nos encontramos plenamente de acuerdo, en la medida en que formaliza criterios ya impartidos por el Tribunal Constitucional en beneficio de los derechos laborales de servidores y funcionarios estatales. Por ello, consideramos más que oportuno el pronunciamiento del SERVIR, sobre el tema en particular, ya que establece de manera idónea, y en beneficio de los trabajadores del Estado, directrices precisas que garantizan uniformidad en la aplicación de la norma a utilizarse para el otorgamiento de ciertos beneficios, siendo ello muestra del progreso de nuestro sistema administrativo de gestión de recursos humanos, y más aún en aplicación efectiva y real de los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurídica y buena fe. Sin embargo, al respecto cabe indicar que, en muchos otros supuestos de hecho, se sigue tomando como base de cálculo la remuneración total permanente del servidor, como es el caso –por poner algún ejemplo– de la bonificación especial mensual por preparación de clases y evaluación que, de conformidad con lo establecido por el artículo 48 de la Ley Nº 24029 modificada por Ley Nº 2521212, se le concede al personal directivo o jerárquico, así como al personal docente de la Administración de la Educación y de Educación Superior, quienes además perciben una bonificación adicional por desempeño del cargo y por preparación de documentos de gestión. Entonces, ¿acaso la exposición realizada por el SERVIR sobre la aplicación de la remuneración total o íntegra, no es aplicable a otros supuestos? Pues sí, en la medida en que el análisis utilizado para discriminar cuál es el concepto aplicable para el cálculo de los beneficios de los servidores del Estado, entre ellos, el sector docente, por ejemplo, 12 Ley Nº 24029. Artículo 48: El profesor tiene derecho a percibir una bonificación especial mensual por preparación de clases y evaluación equivalente al 30% de su remuneración total. El Personal Directivo y Jerárquico, así como el Personal Docente de la Administración de Educación, así como el Personal Docente de Educación Superior incluidos en la presente ley, perciben, además, una bonificación adicional por el desempeño del cargo y por la preparación de documentos de gestión equivalente al 5% de su remuneración total. El profesor que presta servicios en: zona de frontera, Selva, zona rural, altura excepcional, zona de menor desarrollo relativo y emergencia tiene derecho a percibir una bonificación por zona diferenciada del 10% de su remuneración permanente por cada uno de los conceptos señalados hasta un máximo de tres. avances Nº 6 287 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS en el caso del subsidio por gastos de sepelio, en puridad, tal análisis es absolutamente aplicable al beneficio de la bonificación por preparación de clases, así como a otros beneficios que tienen como sustento una Ley específica; sin embargo, pese a ello, las directrices trazadas por SERVIR como solución a este conflicto normativo no son aplicados para casos distintos a los señalados en la resolución en comentario, principalmente por razones presupuestales. En este contexto, existe controversia en cuanto a la aplicación de la resolución del TSC, por cuanto el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 29626, Ley del presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011, señala: “Prohíbase en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. (…)”; siendo ello así, aparentemente la Administración Pública, se encuentra atada de manos para aplicar como base de cálculo de cualquier beneficio la remuneración total o íntegra de un servidor; sin embargo, considero que ello no es así en la medida en que no se está reajustando, incrementando o creando un nuevo beneficio; ya que, no se modifica en absoluto las normas específicas que otorgan los beneficios, ni se agrega conceptos no reconocidos en éstas y mucho menos se está brindando al servidor o funcionario un beneficio nuevo, sino que se está aplicando como base de cálculo la señalada en las normas que los conceden y no la remuneración total permanente, ello en virtud de los principios desarrollados en líneas precedentes. Lo señalado líneas arriba nos lleva a hacernos otra pregunta: ¿puede la Administración Pública supeditar el pago de sus obligaciones a la disponibilidad presupuestal que posea?, como de hecho lo viene haciendo en la actualidad, tanto en los supuestos de hecho descritos por SERVIR como en otros casos sobre los que aún no existe pronunciamiento; pues no es posible, por ello, esta mala práctica de la Administración Pública debe superarse; en razón de que no es posible supeditar el cumplimiento de sus obligaciones a la disponibilidad que posea, lo que no solamente se encuentra establecido por el artículo 26 de la Ley N° 2841113, sino que, en 13 Ley N° 28411. Artículo 26: Exclusividad de los Créditos Presupuestarios. 26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de ad- 288 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES reiteradas oportunidades ha sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, como es el caso de las sentencias 3149-2004PC/TC, N° 350-2005-PC/TC Y 2978-2010-PC/TC. En tal sentido, corresponde al Gobierno Central, en coordinación con los Gobiernos Regionales, prever para cada año fiscal, el gasto a realizarse para cubrir el pago de los beneficios que por Ley le corresponden a los servidores y funcionarios estatales, y brindar los recursos necesarios a fin de que se pueda cumplir de manera satisfactoria con el pago de los tan anhelados beneficios, requerimiento que no solamente debe ser previsto por las diferentes unidades ejecutoras de cada pliego, sino que debe hacerse con eficiencia; además, si se tiene en consideración que el reconocimiento del derecho de los trabajadores estatales a percibir sus beneficios con base en su remuneración total, generará al Estado una fuerte cantidad de gasto, ello debe ser previsto o en todo caso programado para el pago a cada trabajador, pero de ninguna manera la Administración Pública puede sustraerse, por tal deficiencia, del pago de sus obligaciones, como ya se ha señalado. Ello en el entendido que existe una clara voluntad política por parte de nuestros gobernantes para que el Estado cumpla con sus obligaciones respecto de sus trabajadores. IV. Conclusión La Resolución de la Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del año en curso, emitida por el Tribunal del Servicio Civil, constituye un avance significativo en el respeto de los derechos de los trabajadores estatales, pues al establecer directrices precisas que garantizan uniformidad en la aplicación de la norma a utilizarse para el otorgamiento de ciertos beneficios, brinda una muestra del progreso de nuestro sistema administrativo de gestión de recursos humanos, evidenciándose una aplicación efectiva y real de los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurídica, buena fe y predictibilidad. Sin embargo, aún queda mucho trabajo por hacer, en cuanto a la aplicación de la remuneración total o íntegra en lugar de la remuneraministración, los contratos y/o convenios así como cualquier actuación de las Entidades, que afecten gasto público deben supeditarse, de forma estricta, a los créditos presupuestarios autorizados, quedando prohibido que dichos actos condicionen su aplicación a créditos presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sanción de nulidad y responsabilidad del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto. avances Nº 6 289 JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS ción total permanente del trabajador; pues, fuera de los criterios establecidos por el SERVIR, como precedente administrativo de observancia obligatoria, respecto de los beneficios señalados en la citada resolución, la Administración Pública aún continúa utilizando como base de cálculo para otros beneficios la remuneración total permanente, aun cuando en virtud de los principios de jerarquía normativa, especialidad y temporalidad, ésta deviene en inaplicable a los casos concretos cuando existe una norma específica que regula la aplicación de la remuneración total o íntegra. Al respecto, cabe resaltar que “si las normas divergentes tienen rango distinto, debe preferirse la superior sobre la inferior; si su rango es el mismo, la escogida debe ser la de alcance especial sobre la general; pero si tienen igual ámbito de, ambas especiales o ambas generales, debe preferirse la posterior sobre la anterior” (Neves, 2009: 159). Además con relación a ello el TSC nos recuerda que, sobre el principio de especialidad, la aplicación de la norma general, a menos que en el supuesto de la vida real, se de las circunstancias más específicas y, en parte, divergentes del supuesto de hecho de la norma especial, en cuyo caso, se aplicará esta última (Tardío, 2003: 191). Finalmente, establecidos los criterios para la aplicación de la remuneración total, como base de cálculo para los beneficios de los trabajadores del Estado, corresponde al Gobierno Central, en coordinación con los Gobiernos Regionales, brindar los recursos necesarios a fin de que se pueda cumplir de manera satisfactoria con el pago de los tan anhelados beneficios, pero de ninguna manera es posible que la administración pública supedite el pago de sus obligaciones a la disponibilidad presupuestal que posea. V. Bibliografía NEVES MUJICA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2009. TARDÍO PATO, José, “El Principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales”, en Revista de Administración Pública N° 162, setiembre/diciembre 2003. 290 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES Filosofía del Derecho y enseñanza del Derecho avances Nº 6 291 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ 292 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU Revista de Investigación Jurídica • Nº 6 [pp.DEL 293-312] DEAVANCES. LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DERECHO DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO: UNA NUEVA PERSPECTIVA ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Consideraciones generales. III. Del unidimensionalismo al tridimensionalismo jurídico: Una nueva visión del Derecho. IV. Visión tridimensional del Derecho. V. Las dimensiones del fenómeno jurídico. VI. Aplicaciones prácticas del tridimensionalismo. VII. La concepción tridimensional de la persona jurídica. VIII. Crítica a la teoría tridimensional. IX. Conclusiones. X. Bibliografía. I. Introducción El presente ensayo es una modesta investigación de carácter dogmático sobre la Teoría Tridimensional del Derecho, tanto de las diferentes visiones del tridimensionalismo, sus dimensiones, su aplicación práctica, la concepción tridimensional de la persona jurídica, como, una crítica acerca de lo expuesto por esta teoría. La insatisfacción que produjo el análisis de las nociones de Derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra, provocó la generalización de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al Derecho desde diferentes perspectivas. 1 Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia PolíƟca de la UPAGU. avances Nº 6 293 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ Es por eso que en la segunda mitad de los años cuarenta, aparece como tal la Teoría Tridimensional del Derecho, siendo uno de sus principales exponentes Miguel Reale. Esta supone una nueva concepción del Derecho, en la cual interactúan dinámicamente tres dimensiones: la existencial-sociológica (hecho), la axiológica (valor) y la normativa (norma). Ninguna, por sí misma, es “el Derecho”, sino la integración de todas. Esta teoría tuvo gran importancia, porque significó el superar el unidimensionalismo reinante hasta ese momento. Siendo un gran paso para una nueva concepción y estudio del Derecho. Sin embargo, esta teoría tiene que ser superada para su mejor estudio. II. Consideraciones generales La historia demuestra que el pensamiento filosófico, y de modo especial el que atañe al Derecho en cuanto es conducta compartida, se nutre, a su vez, del hecho histórico, de la indagación empírica, de la realidad, de la vida. Vida es todo lo que hacemos cuando nos damos cuenta de que lo hacemos. Por eso, anota con firmeza Recasens Siches2 que “el derecho se encuentra en el reino de la vida”3. 2 Luis RECASENS SICHES (1903 - 1997). Educado en España, posteriormente se nacionalizó mexicano. Dictó Filosofía del Derecho en las universidades españolas de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y en la Central de Madrid. Su formación intelectual se debe mucho a Stammler, Del Vecchio y Hans Kelsen, de todos los cuales fue discípulo y su filosofía es tributaria de la de Ortega y Gasset. Obras más sobresalientes: Introducción al estudio del derecho, México DF, Porrúa, 1977; Tratado general de filosofía del derecho, 4ª ed., México DF, Porrúa, 1970; Tratado general de sociología, 10ª ed., México DF, Porrúa, 1970; Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México DF, Porrúa, 1963, Vol. I y II; Nueva filosofía de la interpretacion del derecho, México DF, FCE, 1956; Lecciones de Sociología, México DF, Porrúa, 1948; Vida humana, sociedad y derecho; fundamentación de la filosofía del derecho, México DF, FCE, 1945; La filosofía del derecho de Francisco Suárez con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística y en la escolástica, 2ª ed., México DF, JUS, 1947; Estudios de filosofía del derecho, Barcelona, Bosch, 1936. 3 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, Introducción al Derecho, 2ª ed., Publicaciones de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 22. 294 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO En cuanto al Derecho, tendremos que decir que existe una diversidad de definiciones; recordemos que con sorna KANT4 decía: “Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del Derecho”5. Cabe aclarar que para él, definir no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa dentro de sus límites. Al respecto, Fritz SCHREIER6 sostiene que el Derecho es indefinible si se trata de identificar el género próximo y luego la diferencia específica. Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término “derecho” no solamente no posee un sentido unívoco, sino que su alcance es anfibológico, es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural. La pregunta sobre el ser del Derecho o, en otras palabras, sobre el objeto de estudio de la disciplina jurídica, ha sido un tema que ha inquietado, a través del tiempo, a los filósofos del Derecho. Al menos, son tres las escuelas de pensamiento que nos ofrecen diversas unidi4 Immanuel KANT. Nació en Königsberg, hoy Kaliningrado, el 22-04-1724 y murió en esa misma ciudad el 12-02-1804. Para él, el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y lo define diciendo que “el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”. Obras: Crítica de la razón pura. Dialéctica trascendental y Metodología trascendental, 8ª ed., Buenos Aires, Losada, 1983, T. II, pp. 349; Cimentación para la Metafísica de las Costumbres, Madrid, 1964; Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México DF, UNAM, 1978; Crítica de la razón pura. Estética trascendental y Analítica trascendental, 11ª ed., Buenos Aires, Losada, 1983, T. I.; Principios metafísicos de la ciencia de la naturaleza, Madrid, Tecnos, 1991. 5 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, Introducción al Derecho, 2ª ed., Publicaciones de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 23. 6 SCHREIER, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal del derecho y del Estado sobre base fenomenológica, Edit. Losada, Buenos Aires, 1942, p. 56. avances Nº 6 295 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ mensionales respuestas sobre el tema. Es decir, respuestas parciales que no nos permiten obtener una concepción completa sobre el Derecho. Así, tenemos el iusnaturalismo que considera que el Derecho es una especulación sobre los valores, específicamente sobre la justicia, ínsitos en la naturaleza humana. Por otro lado, el formalismo o positivismo reduce el objeto del Derecho a la dimensión formal-normativa. Finalmente, el sociologismo o realismo estima que dicho objeto se halla en la realidad de la vida comunitaria. A los estudiantes de Derecho, por lo general, se nos enseñó –y así suele aparecer en los textos de la materia– que las normas jurídicas son el objeto de estudio de la disciplina jurídica7. Pocos sabemos que las normas en cuanto tales, son objetos ideales, puras formas vacías de contenido, que se encuentran en el tiempo, mas no en el espacio. Las normas, que son formas lógicas, se pueden simbolizar así: “Dado A debe ser B o, dado no-B, debe ser S”. En esta norma completa, compuesta de dos tramos, A simboliza el derecho subjetivo o facultad, B el deber, no-B el incumplimiento del deber y, S, la sanción. Es decir, hallamos simbolizadas las cuatro maneras de ser del Derecho: facultad, deber, incumplimiento del deber y sanción. Si el Derecho fuese una disciplina que conoce solo normas sería una ciencia formal, que estudia objetos ideales, al igual que las Matemáticas y la Lógica. Y ello, obviamente, no es así, pues es imposible exiliar del Derecho tanto a la vida humana como a los valores que en ella se vivencian presididos por la justicia. La concepción del ser humano como un ser libre, es el sustento que nos permite comprender que el objeto de estudio del Derecho no se agota en el solo conocimiento de las normas jurídicas. Es así que, a partir de la década de los años 40 del siglo XX, se logra superar esta visión formal, unidimensional, reducida, incompleta, del Derecho, posibilitando su sustitución por la concepción que lo comprende en su totalidad como una disciplina tridimensional. No es esta la oportunidad para referirnos con amplitud a este fundamental tema. Baste con señalar que los unidimensionalismos, que históricamente han pretendido mostrar el objeto de estudio del Derecho, han sido incapaces de dar plena cuenta del mismo. 7 La posición formalista llegó a su máxima expresión con la obra de Hans KELSEN, sobre todo a través de su libro La Teoría Pura del Derecho, México DF, UNAM, 1983. 296 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO El tridimensionalismo nos muestra que, si bien es cierto que vida humana social, valores y normas jurídicas no pueden estar ausentes cuando se alude al objeto de estudio del Derecho, ninguno de estos objetos, por sí mismo, se constituye en el objeto de estudio de la disciplina jurídica. El concepto “Derecho” es el resultado de la interacción entre vida humana, valores y normas jurídicas8. Es la unidad resultante de esta interacción a la que podemos referirnos con el concepto “Derecho”. III. Del unidimensionalismo al tridimensionalismo jurídico: una nueva visión del Derecho El Derecho hasta aproximadamente la década de los años cuarenta, era apreciado únicamente desde ópticas absolutamente unidimensionales, reductivistas, que vanamente pretendían comprenderlo a partir ya sea solo de los valores, de las normas o de la vida humana. El jusnaturalismo ortodoxo, el formalismo positivista o el sociologismo realista son claras muestras de esta postura de pretendido exclusivismo, lo que impidió captar el derecho como una totalidad existencial9. Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misión de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurídicas. Sin embargo, a través de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos elementos. Así tenemos que los iusnaturalistas consideran al Derecho en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social –aunque desde un punto de vista romántico– y el positivismo concibe al fenómeno jurídico como un conjunto de normas. 8 Un ejemplo tomado de la realidad para explicar cómo funciona esta interacción es el del caso del concepto “motor”. En situación estática –que no es el caso de la vida humana–, no es posible sostener que nos hallamos frente a un “motor”. Tan solo nos encontramos frente a un conjunto de piezas, una al lado de la otra, sin conexión alguna, simplemente yuxtapuestas. Podremos referirnos a la presencia del “motor” cuando todas sus piezas, de suyo heterogéneas, entren en actividad dinámica. En esta situación, ninguna de las piezas constituye, por sí sola, el “motor”, pero no podemos prescindir de ninguna de ellas, pues dejaríamos de estar frente a dicho objeto. 9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, Edic. Studium, Lima, 1987, pp. 51 y ss. avances Nº 6 297 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ Al iusnaturalismo le interesan los “valores”, al iusformalismo las “normas”, y al iusrealismo los “hechos”. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno. Así el iusrealismo no solo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo, sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del Derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del Derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos. Consideramos a estas concepciones dentro de una primera etapa, que podríamos llamar intuitiva o pretridimensionalista, en la cual el fenómeno jurídico es entendido unilateralmente, con exclusión de sus demás elementos. No todos los juristas, por cierto, concibieron al Derecho de esta manera. Hubo un sector de la doctrina que comprendió el fenómeno jurídico en su estructura trielemental; sin embargo, de una manera desarticulada. Reale10 califica esta posición como una teoría tridimensional 10 El profesor Miguel Reale (São Bento do Sapucaí – SP, 06.11.1910). Es Doctor en Derecho desde 1941 cuando ingresó como catedrático de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo. Con su tesis Fundamentos do Direito (1940) lanzó las bases de su “Teoria Tridimensional do Direito”, que se tornaría mundialmente conocida. Es socio honorario de la Asociación Italiana de Filosofía del Derecho a propuesta de Georgio del Vecchio. Socio honorario de la Sociedad Española de Filosofía Social y Jurídica por indicación de Legaz y Lacambra. Socio honorario de la Sociedad Mexicana 298 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO genérica o abstracta, por cuanto, concibe a los elementos constitutivos del Derecho sin relacionarlos coherentemente, y considera solamente la estática sobre posición de tres elementos como los hechos, los valores y las normas jurídicas; distinguiéndose este tridimensionalismo en su etapa inicial del tridimensionalismo que denomina “específico y concreto”, lo que supone la dinámica interacción de los mismos11. IV. Visión tridimensional del Derecho La teoría tridimensional del Derecho se presenta, en primer lugar, como conclusión necesaria en torno a dos investigaciones previas: a) Como conclusión al estudio fenomenológico sobre la realidad jurídica, en el que se descubrió su esencial naturaleza tridimensional. b) Como necesidad puesta de manifiesto tras la reflexión crítico-axiológica sobre las diferentes interpretaciones del Derecho. De donde se deduce la necesidad de una comprensión integral del Derecho, acorde a su naturaleza tridimensional. Aunque puede afirmarse que Reale ha sido el iniciador de esta comprensión del Derecho, su teoría se sitúa, según él mismo nos manifiesta, al lado de otras corrientes que partieron de presupuestos semejantes. En general, todas las concepciones tridimensionales, lleven o no esta denominación, se caracterizan, afirma Reale, por la aceptación de los tres niveles o dimensiones, usualmente indicados con las palabras hecho, valor y norma; así como por la intención de superar las concepciones unilaterales del Derecho en busca de una comprensión integral de la misma. Pero si bien todas parten de este principio común, no todas han comprendido del mismo modo la relación entre estos elementos, dande Filosofía por indicación de García Maynez. Obras más importantes: Questoes de direito público, Sao Paulo, Saraiva, 1997; “El término tridimensional y su contenido”, en Derecho (50): 5-9, diciembre 1996; “Invariantes axiológicas”, en Ius et Veritas 5 (10): 317-322, julio 1995; Introducción al derecho, 10ª ed., Madrid, Pirámide, 1993; O direito como experiencia introducao a epistemologia jurídica, 2ª ed., Sao Paulo, Saraiva, 1992; Teoria e pratica do direito, Sao Paulo, Saraiva, 1984; Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1976. 11 REALE, Miguel, Teoría Tridimensional del Derecho, Editorial Tecnos S.A., traducción de Ángeles Mateos, Madrid, 1997, pp. 86 y ss. En estas páginas, Reale analiza la posición de Sauer y anota las diferencias con su pensamiento. avances Nº 6 299 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ do lugar a diferentes concepciones e interpretaciones, que pueden agruparse en torno a estas dos denominaciones: – Tridimensionalismo genérico o abstracto: que comprende aun la relación en términos abstractos. Está integrado por aquellas concepciones tridimensionales que, aunque diferencian claramente entre los tres elementos indicados, comprenden su relación aun en términos abstractos. – Tridimensionalismo específico: que representa un grado posterior de desarrollo, caracterizado por la superación del análisis abstracto. En realidad, hasta que no se afirma la interdependencia de los tres elementos que integran el derecho, no puede decirse que exista una teoría tridimensional propiamente dicha. Esto aparece por primera vez en 1940, base del “tridimensionalismo específico”, iniciado conjuntamente, en la obra de saber y Reale12. Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo específico a través de Reale y Fernández Sessarego. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran esta nueva concepción del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo, divergiendo en algunos aspectos: En nuestro país, la teoría tridimensional del Derecho fue esbozada por Fernández Sessarego13 en su tesis para obtener el grado académico de Bachiller en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año 1950. La tesis se titulaba “bosquejo para una determinación ontológica del derecho” (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo el título de El Derecho como libertad, expresa que “la ciencia jurídica o ciencia del Derecho –o simplemente Derecho– se constituye por la integración de tres elementos: norma –pensamiento–, conducta humana –objeto– y valor –finalidad–. Tres elementos que pertenecen al ámbito del Derecho, que se exigen mu12 Reale reconoce el origen de ambas formulaciones conjuntamente aparecidas, aunque no que dicho término apareciera antes de estas dos manifestaciones. 13 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (Lima, 07.04.1926). En 1950, se graduó como Bachiller en Derecho denominada “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”. Es Doctor en Derecho desde 1961. Obras: Derecho y persona introducción a la teoría del derecho, 4ª ed., Lima, Grijley, 2001; El derecho como libertad preliminares para una filosofía del derecho, 2ª ed., Lima, Universidad de Lima, 1994; “Pluralidad de elementos que integran el derecho”, en Derecho (31): 44-47, nov. 1973. 300 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO tuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurídica”. Llega a captar la forzosa relación existente entre los elementos que integran el Derecho, sin “abstraerse” a ninguno de ellos, por lo cual su posición es la de un tridimensionalismo específico o concreto. La nomenclatura del objeto a estudiar Fernández Sessarego se refiere a “elementos”, palabra que proviene del latín elementum, que significa sustancia primaria. Respecto al elemento fáctico del Derecho, Fernández Sessarego se refiere a la “conducta humana”. Para Fernández Sessarego, la conducta humana es “libertad metafísica fenomenalizada. Libertad que se manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural”, agregando que “pero, además, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa conducta en su relación intersubjeiva y realizando determinados valores debe estar representada, mentada, por normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos sobre su objeto”. Fernández Sessarego llega al contenido ontológico del Derecho: vida humana, para luego ser significada por la norma. Fernández Sessarego enfoca la “conducta humana” dinámicamente. Es importante destacar dentro de esta concepción, cómo es la manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. Fernández Sessarego, distingue entre signo sensible, significación, objeto y el hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho, sostiene que “no podemos confundir la significación con el objeto y con el hecho. La significación es la norma, el juicio con el que pensamos el objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que se exterioriza en su relación con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es, por lo tanto, un “conjunto de ideas” fabricadas por el hombre y que «apuntan» a valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos mencionan, en tanto que son significaciones, a un objeto que es la conducta humana social”. El autor inserta los valores en el Derecho, a través del siguiente planteamiento: “los valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta objetividad es una objetividad para la vida humana, están insertados en ella y solo en ella tienen sentido. La conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los injerta en las cosas a las que otorga, por tal hecho, un «sentido». Los valores por este hecho, son en cierta forma inmanentes a la conducta desde que ella es valorativa. La conducta no «tiende» hacia valores, no “apunta” hacia valores, como externos a ella, sino que realiza esos valores permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de libertad, avances Nº 6 301 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ consiste en un elegir valorativo, siendo, en sí, estimativa. La conducta es pues substrato de valores”. Culmina Fernández Sessarego, expresando que “es así como se despliegan los elementos que conforman al Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad en el «objeto» Derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontológico, lógico y estimativo del Derecho que en su unidad integral motivan su aplicación. Y el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en forma aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el Derecho no es norma. El Derecho es la integración de aquellos elementos: es conducta humana en su interferencia intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurídicos, representada a través de normas que son juicios imputativos del deber ser de carácter disyuntivo”. Por lo que para Fernández Sessarego, la conducta humana es el hecho del que hay que partir, en el que se encuentra una significación que es la norma y un valor realizado por la conducta. Así mismo, Reale parte de la afirmación que el hombre es un ser social e histórico por excelencia, que vive en una realidad concreta, histórico-cultural, de la que dimana la llamada “experiencia social”, siendo una de sus manifestaciones la “experiencia jurídica”, “cuyo concepto implica la efectividad de comportamientos sociales en función de un sistema de reglas que también designamos con el vocablo Derecho”. En este existe una bilateralidad atributiva, esto es, presencia de dos o más personas, de donde surgen mutuas obligaciones para las partes, obligaciones que pueden tener el carácter impositivo. El Derecho es la ordenación bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida por el bien común. En la experiencia jurídica hay tres aspectos o elementos complementarios básicos, discernibles en cualquier momento de la vida jurídica: Un aspecto normativo (el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto fáctico (el Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica) y un aspecto axiológico (el Derecho como valor de justicia)14. Reale acuña el nombre a la teoría tridimensional y hace la distinción de las corrientes abstractas y específicas; dentro de ellas, observa que “desde su origen, esto es, desde la aparición de la norma jurídica –que es síntesis integrante de hechos ordenados según valores– has- 14 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho, 2ª ed., Editorial Temis S. A., Bogotá, 2001, Idemsa, Lima, 2001, pp. 919 y ss. 302 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO ta el momento final de su aplicación, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual los hechos obedecen a un proceso dinámico”15. Para la nomenclatura del objeto a estudiar, Reale utiliza el término “dimensión”. Reale, si bien admite que “es corriente (...) el empleo del término «dimensión» para indicar la cualidad o posición de algo en función de una cierta perspectiva o plano de análisis”, lo utiliza en un sentido filosófico y no físico-matemático, entendiendo dimensión como un “processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son hecho, valor y norma”16. Respecto al elemento fáctico del Derecho, Reale se refiere al “hecho”. Reale expresa que “es menester distinguir entre hecho del Derecho, global y unitario entendido como acontecimiento espiritual e histórico, y el hecho en cuanto factor o dimensión de dicha experiencia”17. En este segundo caso, la palabra hecho indica la circunstancialidad condicionante de cada momento particular en el desarrollo del proceso jurídico. Ahora, hecho, en esta acepción particular, es todo aquello que en la vida del Derecho corresponde a lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra la unidad ordenadora de la norma jurídica; resultando de la dialecticidad de dichos tres factores, el Derecho como “hecho histórico-cultural”. Reale objetiva el hecho, se queda en su mención normativa. Es más, Reale expresa que “el problema de la conducta es, sin duda, primordial pues todo lo que se contiene en la experiencia jurídica ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora, ciertamente, pero sería grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya históricamente objetivado por obra del espíritu, como conducta, por así decir, institucionalizada”18. Es importante destacar dentro de esta concepción, cómo es la manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. Reale expresa que “la correlación entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialéctica, dada la «implicación-polaridad» existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo, 15 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 24. 16 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 23. 17 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 23. 18 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 23. avances Nº 6 303 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ como solución superadora e integrante en los límites circunstanciales de lugar y tiempo (concreción histórica del proceso jurídico en una dialéctica de implicación y complementariedad)”19. El mismo autor admite que su dialéctica es genérica de aquella propia de Hegel o de Marx, y agrega que “según la dialéctica de implicación-polaridad aplicada a la experiencia jurídica, el hecho y el valor de la misma se correlacionan de tal modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al otro (polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente (implicación), dando origen a la estructura normativa como momento de realización del Derecho”20. La concepción tridimensional del Derecho del profesor Reale, de la Universidad de Sao Paulo, contempla a este en cuanto hecho social, norma y valor; perspectiva desde la que toda filosofía del Derecho deberá enfocar la realidad jurídica: hecho social, por cuanto se produce en el seno del grupo social organizado; normativo, como mandato y regla de conducta obligada, lo cual no se da en otros hechos sociales, que no son normativos, pues no implican a toda la sociedad: los partidos políticos, por ejemplo. De la confrontación de estas dos posiciones llegamos a la conclusión de que, si bien Reale admite la tridimensionalidad del Derecho, le da mayor relieve a la norma jurídica, como elemento integrativo del hecho y del valor, acercándose, peligrosamente, a una abstracción del Derecho hacia las normas, quizá al no poder superar la influencia positivista que tiene, influencia que lo lleva a reducir al Derecho a una ciencia de objetos ideales. En cambio, Fernández Sessarego concibe al Derecho bajo una óptica egológica, no lo considera como una conducta humana “objetivada”, tal como lo hace Recasens Siches. Enfoca a la conducta humana en su aspecto dinámico, como soporte de valores; conducta humana, que es libertad metafísica fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para elegir tenemos que preferir y para preferir tenemos que valorar. Esta es, pues la estructura estimativa de la conducta humana, objeto del Derecho, cuya significación se da a través de las normas jurídicas. 19 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 25. 20 Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 25. 304 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO VI. Las dimensiones del fenómeno jurídico La pretensión de dirigir la actuación de los sujetos en el ámbito de las relaciones sociales, es una de las características fundamentales que definen la existencia del Derecho. Así, la regulación jurídica se manifiesta como un medio o técnica de organización social, como un instrumento que contribuye insustituiblemente a la implantación de un orden determinado, a la realización de un modelo de organización en la sociedad. La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa. El fenómeno jurídico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles. La teoría tridimensional del Derecho identifica tres aspectos del Derecho que darían lugar a tres perspectivas de análisis de la realidad jurídica. El Derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fáctico (Derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el Derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el Derecho como representación de la justicia). De hecho, la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente –hecho económico, político, o social–, un valor que confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una norma que representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos –hecho, valor y norma– no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables y, por tanto, no hay ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos factores no solo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del Derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran21. El Derecho es una realidad constitutivamente tridimensional que se manifiesta y actúa a un mismo tiempo como hecho, como norma y como valor. 21 REALE, Miguel, Introducción al derecho, Editorial Pirámide, Madrid, 1989, p. 69. avances Nº 6 305 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ VII. Aplicaciones prácticas del tridimensionalismo Las teorías prueban su utilidad, si es que es posible su aplicación a la realidad, ya sea para resolver problemas, comprender mejor o correctamente, dicha realidad. Este requisito es el que, finalmente, da cuenta del acierto o no de una determinada teoría, máxime cuando ella pretende mostrar cuál sea el objeto de estudio del Derecho. Por ello, estimamos que es necesario referirse a los resultados que genera la aplicación de la teoría tridimensional del Derecho cuando se trata de la comprensión de la institucionalidad jurídica. La primera aplicación práctica de los supuestos antes referidos es aquella que permite al abogado, que pretende conocer el Derecho, que éste no se reduce a la simple aprehensión de normas jurídicas. Para lograr este propósito, el abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido de las normas jurídicas, que no es otro que vida humana axiológicamente estimada. Por ello, la interpretación jurídica no se contrae solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras formales, vacías de contenido, sino a las conductas intersubjetivas, debidamente valoradas, a partir de las normas jurídicas. Las aplicaciones prácticas de esta nueva concepción del Derecho son numerosas y trascendentes en relación con la actividad desplegada por el abogado. La teoría tridimensional nos muestra una realidad, antes ignorada: que el Derecho se encuentra primariamente –mas no únicamente– en la vida humana social. Sin ella, es inimaginable referirnos al Derecho. Así, para decirlo metafóricamente, si Caín no mata a Abel no existirían conductas humanas que valorar y, por consiguiente, que regular jurídicamente. Es, por ello, que el Derecho se comprende a partir de la vida humana social. Pero, no obstante lo expresado, la realidad existencial, por sí misma, no es Derecho. Se hace necesario que la vida humana sea valorada –por la comunidad, por sus representantes o por los operadores del Derecho–, es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La normatividad jurídica, a partir de dicha valoración, nos muestra cuáles conductas humanas están jurídicamente permitidas y, en consecuencia, son lícitas o, por el contrario, cuáles están prohibidas, por lo que son ilícitas. Para ello, como se ha apuntado, se requiere de una previa valoración de las conductas humanas intersubjetivas. La permisión se sustenta en la justicia de las mismas. Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada y regulada. Para ello, no es indispensable la preexistencia de normas jurídicas que las prescriban en uno u otro sentido. Basta que los operado- 306 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO res de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha señalado, apliquen el axioma jurídico fundamental que postula que toda conducta que no está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico está jurídicamente permitida, salvo que se atente contra el orden público o la ética. De ahí que podamos sostener que todo lo que está en la vida se halla en el Derecho. VIII.Critica a la teoría tridimensional Para el profesor peruano Silva Vallejo22, el Derecho no solo abarca normas, hechos y valores, incluye afinidades e ideologías. En su conferencia “La Teoría Pluridimensional del Derecho”, ofrecida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México23, señaló que el Derecho no está constituido solo por normas, hechos y valores, sino también por factores como el tiempo y el espacio jurídico, y la historia junto con sus afinidades e ideologías. Señaló que es complicado dar una definición precisa del concepto “Derecho”, pues son diversas las respuestas como las escuelas, las doctrinas, los juristas y el ciudadano mismo, a tal grado que pretende identificarse al Derecho con la ley. Mencionó que el Código Francés y la Escuela de Exégesis Francesa fueron quienes se encargaron de proponer una solución al problema de la supuesta identidad entre el Derecho y la ley, a la luz del planteamiento de la explicación. Indicó que otros autores han señalado que para el jurisconsulto, abogado o juez, solo existe un solo Derecho: el Derecho positivo. Efectivamente, aún recuerdo cuando un profesor ya finalizando la universidad me preguntó: ¿Qué es el Derecho? Le respondí: Es el uso racional del hombre. El profesor se molestó y exclamó: ¡Qué cosa! Enseguida dijo: O son normas o son valores. Recordemos24 que en la Europa del siglo XI, las primeras universidades se fundan para enseñar Derecho: Bolonia, la primera univer22 SILVA VALLEJO, José Antonio (Chiclayo, 12.02.1936). En 1960, se recibe como Bachiller en la UNMSM con la tesis “La Mala Fe en el Proceso Civil” y de Doctor en Derecho, en 1970, con la tesis “Teoría General del Proceso”. Obra: La Ciencia del Derecho Procesa l, Lima, FECAT, 1991. 23 Citado en Revista Jurídica del Perú, “Apuntes sobre la Teoría Tridimensional del Derecho y su aplicación práctica”, Nº 27, Editora Normas Legales, Trujillo, 2001. 24 SILVA CUEVA, José L., “El Derecho, entre el amor y la guerra”, Diario La Industria, Trujillo, 25 de abril de 1998, p. A3 y en el Diario Nuevo Norte, Trujillo, 25 de enero de 1999, p. 2. avances Nº 6 307 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ sidad del mundo occidental, nace para enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un simple azar cultural: las universidades nacen con miras al Derecho, porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso. Los estudiantes no acudían a formarse como juristas, sino como hombres; o quizá mejor, creían que formándose como juristas eran hombres más completos. No se estudiaba Derecho para ejercer la profesión de abogado, sino simplemente para pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho era la expresión y el método del saber. Creo que debemos recordar esta tradición y cultivarla. No cabe duda de que las necesidades del mundo actual exigen una profesionalización muy exigente. Pero no debemos olvidar la perspectiva teorizante, el carácter de saber qué tiene el Derecho, que constituye el fundamento insoslayable de cualquier profesionalización o aplicación práctica. El Derecho no es un conjunto de leyes, como quieren los positivistas. Esa especie ahora tan difundida de positivistas “pop” que no han leído a Kelsen25 ni a Hart26, pero que defienden –infantilmente– un positivismo barato, creen que el Derecho es una pirámide normativa, dentro de la cual se encierran todas las soluciones prácticas. Por tanto, el abogado no tiene sino que hurgar dentro de la pirámide para encontrar la ley adecuada al caso concreto. Para estos positivistas “pop”, hay que buscar la verdad en la ley; y siempre, si se busca adecuadamente, será posible encontrar una solución única para cada situación problemática, discernible mediante un procedimiento deductivo, y que debe aplicarse inexorablemente, porque es la única interpretación correcta. 25 KELSEN, Hans (Praga, 11-10-1881–Berkeley, 19-04-1973). Filósofo del Derecho. Enseñó en las Universidades de Viena (1917-1930), Colonia, Ginebra, Harvard y Berkeley. Obras: Teoría Pura del Derecho: Introducción a la Ciencia del Derecho, 12ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1974; ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, 5ª ed., México DF, Fontamara, 1997. 26 HART, Herbert Lionel Adolphus (1907-1992). Fue educado en Bradford Grammar School and New College Oxford, donde fue el primero de la clase. Practicó en la Chancery Bar desde 1932-1940. Después de la guerra en 1945 fue Tutor en Filosofía en New College. Fue influenciado por la filosofía linguística en Oxford. Estuvo en Oxford como profesor de Jurisprudencia desde 1952-1969. Cuando dejó la docencia le sucedió Ronald Dworkin. Obras: Diritto, morale e liberta, Acireale, Bonanno, 1968; Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford, Claredon, 1983; Causation in the law, 2ª ed., Oxford, Clarendon, 1985; El concepto de derecho, 2ª ed., México DF, Nacional, 1988; The concept of law, 2ª ed., Oxford, University Press, 1997. 308 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO Pero si entendemos el Derecho como lo hacían los juristas medievales, es decir, como modelo de un cierto tipo de pensamiento riguroso, entonces el orden jurídico no es un conjunto de leyes, sino más bien un razonamiento, un modo de pensar. Las normas no son sino los materiales de construcción de ese razonamiento, con las cuales se pueden hacer edificaciones bastante diferentes según el plano que se pretenda implantar. El razonamiento es tan importante para el Derecho y ocupa una posición tan central que –para decirlo con una paradoja– las mejores leyes, aplicadas con un argumento torcido, dan lugar a un “Derecho torcido”: lo importante no es, entonces, las leyes, sino la manera de discutir y aplicarlas, así como las categorías jurídicas y los principios que forman el sistema. Sin embargo, pese a lo esforzado del trabajo de Reale, las objeciones que en nuestro medio le ha hecho García Belaunde27 quedan en pie, porque Reale llega a decir que, no solo la experiencia jurídica es tripartita, sino que la ciencia del Derecho es tridimensional y esto constituye la cima y la sima de su propia teoría, porque en efecto los métodos, los principios y la lógica interna que norman los hechos, las normas y los valores, son totalmente distintos, por tratarse de diferentes clases de entes y no comprendemos cómo una única ciencia del Derecho, puede llegar a unir elementos tan dispares. García Belaunde afirma que lo que pretende Reale es un sincretismo, que en nuestra opinión es asimétrico y carente de consistencia interna. Además este tipo de tridimensionalismo corre siempre el peligro de la heteronomía, es decir aplicar a objetos diversos, leyes que no les corresponden. Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que el Derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espacial-temporales. Al respecto, Bobbio comenta que para formular leyes y principios universales en materia de la ciencia del Derecho, es preciso atender no solo a la naturaleza humana, sino a las “condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo28. 27 GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Lima, 13.07.1944). En 1968, se gradúa como Doctor en Derecho por la UNMSM. Obras más sobresalientes: Conocimiento y Derecho, Lima, PUC, 1982; La justicia en los orígenes de la Filosofía del Derecho, Lima, Morsan, 1975; “Tridimensionalismo jurídico: balance y perspectiva”, en Libro homenenaje a José León Barandiarán, Lima, Cuzco, 1985, pp. 253-262. 28 BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, “Sociedad y estado en la filosofía política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano”, 1ª ed., 1ª reimp., México DF, FCE, 1992, p. 44. avances Nº 6 309 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ Sobre la materia, es acertada la opinión del maestro Torres Vásquez, cuando afirma lo que sigue: “En Derecho, lo normativo, fáctico y axiológico no son elementos yuxtapuestos sino que están estrechamente vinculados, es cierto; pero de allí a llegar a sostener que estos elementos constituyen una realidad única e indesligable a riesgo de mutilar la ‘experiencia jurídica’ y que, por consiguiente, las tres dimensiones tienen que ser estudiadas e investigadas por una sola ciencia, está muy lejos de la verdad, porque el objeto, fines y métodos de estudio de la sociología jurídica, historia del derecho, antropología jurídica, psicología jurídica que estudian los hechos, son distintos de los de la filosofía del Derecho, que estudia sus valores y los de la dogmática jurídica, que se ocupa en el estudio de la norma jurídica, sin que ello implique convertir a ese objeto, fines y métodos, en algo rígido e inflexible, sino como algo dinámico, flexible, que procura una solución justa para cada problema que presenta la vida”29. Ni siquiera los propios tridimensionalistas han realizado o realizan investigaciones que sinteticen en una sola unidad las tres dimensiones; por el contrario, centran sus análisis con preferencia en una de ellas; así, por ejemplo Reale y Fernández Sessarego hacen fundamentalmente filosofía. Cossio critica al tridimensionalismo, por cuanto, esta teoría no nos dice qué es el Derecho con afirmar que este es a la vez hecho, valor y norma. Aquí, dice, el verbo ser habla de atributos, pero no de esencia. Es importante que el tridimensionalismo haya manifestado que la realidad social, los valores a que aspira la sociedad y todo individuo, y la norma jurídica, son los tres elementos de toda experiencia jurídica que son a su vez una expresión de la experiencia social; pero de allí a considerar que esos tres elementos constituyen una unidad indisoluble, es como volver a tiempos pasados. Absolutizar la estructura tridimensional de la realidad jurídica es rechazar a priori cualquier otro aspecto que en ella se pueda descubrir; y, viceversa, separar totalmente esos tres aspectos significa hacer mutilaciones esenciales en lo jurídico. Reducir el Derecho a un mero hecho social es desconocer su carácter preceptivo e imperativo; considerarlo apenas como norma es despojarlo de su contenido social y valorativo; y concebirlo solo como realizador de valores e ideales, es separarlo de la realidad social y del carácter imperativo de la norma 29 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, cit., pp. 921 y ss. 310 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO jurídica. Es una realidad que el Derecho presenta tres aspectos jurídicos que no pueden confundirse, pero que se coordinan y complementan entre sí. Sin embargo, no podemos excluir a priori otros elementos existentes en el Derecho; de allí que no parezca acertado afirmar que este es tridimensional, sino que es pluridimensional o multidimensional (hecho, valor, norma, espacio, tiempo, sentimiento, mentalidad humana, historia). De eso trata la tan complicada multidimensionalidad en el Derecho. No hay dimensiones únicas, no hay capacidad para abarcarlo todo, para organizarlo todo, para hacer un absoluto. El mundo se plantea ya desde otra perspectiva, la del “azar”, la del “todo puede pasar”, según las combinaciones que se hagan. El mundo tiende a creer en las aporías de un nuevo lente, el multidimensional. VIII.Conclusiones El Derecho se hace en la cotidianidad de la vida de relación entre los seres humanos, luego de una operación de vivenciamiento axiológico de sus conductas intersubjetivas a fin de determinar criterios normativos de licitud o ilicitud. Es, por ello, una creación cultural. Debido a la confrontación de dos principios: por un lado, el que se refieren mostrar la naturaleza bidimensional e inescindible del ser humano; y por otro lado, el referente a considerar al ser humano, por su especial dignidad de ser libre y, por consiguiente, proyectivo y creador, como el centro y el eje del Derecho. Tomando al ser humano como un fin y no como un instrumento; surge la teoría tridimensional del Derecho, ofreciendo la posibilidad de comprender y explicar lo jurídico como una totalidad, lo que se logra a través de la interacción dinámica de conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurídicas. La teoría tridimensional postula la existencia de tres grandes dimensiones (fáctica, normativa y valorativa) presentes en la compleja realidad del fenómeno jurídico. Tales dimensiones no subsisten en el Derecho de forma independiente y desvinculada, sino que coexisten en una realidad existencial que es única: la realidad concreta y coherente del Derecho histórico de cada pueblo. Son tres dimensiones que se hallan unidas entre sí con fuerza inescindible y que no pueden dar pie a la independencia total o a la separación tajante entre las diferentes líneas de estudio que se originan en esa tridimensionalidad existencial del Derecho. avances Nº 6 311 ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ IX. Bibliografía BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, Sociedad y estado en la filosofía política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, 1ª ed., 1ª reimp., Editorial FCE, México DF, 1992. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, Edit. Studium, Lima, 1987. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El Derecho en el fin del siglo XX. Un modo de hacer Derecho”, en Scribas, Revista de Derecho, Año II, Nº 4, publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídico-Notarial INDEJ, Lima. GARCÍA TOMA, Víctor, Introducción al Derecho, 2ª ed., publicaciones de la Universidad de Lima, Lima, 1998. KELSEN, Hans, La Teoría Pura del Derecho, Edit. UNAM, México DF, 1983. REALE, Miguel, Introducción al derecho, Editorial Pirámide, Madrid, 1989. —Teoría tridimensional del Derecho, Editorial Tecnos S.A., traducción de Ángeles Mateos, Madrid, 1997. Revista Jurídica del Perú, “Apuntes sobre la Teoría Tridimensional del Derecho y su aplicación práctica”, Nº 27, Editora Normas Legales, Trujillo, 2001. SCHREIER, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal del derecho y del Estado sobre base fenomenológica, Edit. Losada, Buenos Aires, 1942. SILVA CUEVA, José L., “El Derecho, entre el amor y la guerra”, en Diario La Industria, Trujillo, 25 de abril de 1998 y en el Diario Nuevo Norte, Trujillo, 25 de enero de 1999. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho, 2ª ed., Editorial Temis S.A. Bogotá, 2001, Ideosa, Lima, 2001. 312 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AVANCES. Revista de Investigación • Nº 6 HISTÓRICOS [pp. 313-334] FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DEJurídica LOS PROCESOS Y POLÍTICOS FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CULTURA DE DERECHOS HUMANOS CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Principales paradigmas de fundamentación de los derechos humanos. III. Fundamentación de los derechos humanos desde los paradigmas de la ética del bien común y la ética de la autonomía. IV. Los procesos históricos y políticos frente a una cultura de derechos humanos sobre la base del paradigma de la autonomía. V. La actual coyuntura mundial y su relación con la forma de entender los derechos humanos. VI. Los conceptos de soberanía y seguridad: Reflexión sobre la necesidad de establecer límites y restricciones al goce de ciertos derechos. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía. 1 Abogado. Jefe del Departamento Académico de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Profesor de Filosofía del Derecho y de Metodología de la Investigación Jurídica. avances Nº 6 313 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR I. Introducción El presente artículo posee como objetivo principal reflexionar sobre el problema de la fundamentación de los derechos humanos, teniendo como base las diversas posturas y teorías que nos conducen a una aproximación de dicha fundamentación. Asimismo, pretendemos reflexionar sobre la relación de los procesos históricos y políticos con la construcción de una cultura de derechos humanos. Para proceder a presentar argumentos que inclinan nuestra postura a un fundamento basado en el paradigma de la ética de la autonomía como base filosófica de los Derechos Humanos, es necesaria una lectura más profunda del Derecho, el cual tiene su cimiento principal en la Filosofía, y atendiendo a que gracias a dicha dimensión nos ha sido posible entender a los derechos naturales y actualmente a los derechos humanos, siendo las dimensiones jurídicas y políticas posteriores. Sin embargo, para pretender fundamentar y dar un concepto de derechos humanos necesitamos entender qué es el Derecho, pero no desde el punto de vista jurídico, sino desde el punto de vista universal filosófico, es decir, sin limitar al Derecho a un contexto determinado o un conjunto de normas como nos podría mostrar la ética del bien común, ni tampoco darlo por definido o por conocido (García Toma 1988). El Derecho es, filosóficamente, un ordenamiento físico y metafísico, positivo y natural, objetivo y subjetivo, cuya reflexión sobre su entorno esencial y existencial es estudiada por la denominada Filosofía del Derecho y cuya materia se centra en investigar los fundamentos filosóficos que rigen en la creación y aplicación del Derecho, y, entre las teorías existentes más resaltantes que han intentado analizar la naturaleza del Derecho encontramos al lusnaturalismo, pudiendo ser lusnaturalismo Teológico, Racionalista y Naturalista, asimismo tenemos al luspositivismo, dentro del cual destacan el Escepticismo, el luspositivismo Ideológico, el Formalismo, el Realismo y el Historicismo (Tantaleán Odar 2009). Los derechos humanos al igual que el Derecho poseen su fundamento en el Derecho Natural Universal, y, por tanto, si el fundamentar supone “dar razón”, lo que permitirá encontrar el sentido de la existencia de los derechos humanos. Esa dimensión filosófica y ética, permite un fundamento bastante profundo que dará respuesta al por qué existe y al por qué deben seguir existiendo los derechos humanos. Interpretando a Gardella, el análisis de la dimensión filosófica de los derechos humanos supone analizarlos desde tres perspectivas: 314 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS epistemológica, ontológica y axiológica (1978, 38). En primer lugar, la Epistemología supone la reflexión sobre el conocimiento de los derechos humanos, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. En segundo lugar, la Ontología habrá de fijar el ser de los derechos humanos, es decir, cuál será el objeto sobre el que se van a fundamentar filosóficamente; nótese que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La Ontología obtendrá un concepto de los derechos humanos que servirá como base para una reflexión filosófica posterior. En tercer lugar, la Axiología; trata el problema de los valores, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derechos humanos o que primarán a la hora de elaborarlos o aplicarlos (Bobbio: 1999). Luego, la Ética, sea del bien común o de la autonomía, como estudio de la conducta y la moral se encuentra reflejada en el fundamento axiológico que acabamos de mencionar. En definitiva, dentro de la dimensión filosófica que hemos descrito, la subdimensión ontológica es el más profunda y compleja, porque nos podría llevar a encontrar un verdadero fundamento filosófico y ético de los derechos humanos, pues al estudiarlos desde el punto de vista del ser, esto es, su esencia y su existencia, siendo la esencia de los derechos humanos, su unidad primordial, su núcleo central, el razonamiento insondable sin el cual no podrían ser lo que son (García López: 2001, 35); y, por otro lado, Mercier nos explicará que la existencia resulta ser aquello que hace que algo, en este caso, los derechos humanos existan o se den en la realidad, siendo reflejo de ello, por ejemplo, su positivización. Ahora bien, luego de la lectura filosófica que acabamos de dar, habrá que recordar otras cuestiones filosóficas centrales en torno a los derechos humanos como el papel central del concepto de dignidad humana y el concepto de Pollman de entender a dichos derechos como pretensiones o aspiraciones, moralmente fundamentadas, a realizar políticamente derechos fundamentales, destacando las dimensiones filosófica (moral), jurídica y política, así como las características subjetiva, fundamental, universal, categórica, igualitaria, idéntica e indivisible (2008, 31-38). Sobre la base de las cuestiones filosóficas, citadas en el párrafo anterior, podemos partir mostrando las dos grandes propuestas que se esfuerzan por fundamentar filosóficamente los derechos humanos. Por una parte, el enfoque universalista, que basa el fundamento de los de- avances Nº 6 315 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR rechos humanos a partir de la ética de la autonomía, planteando que el ideal moral es construir una sociedad justa para todos los seres humanos. Y, por otro lado, el enfoque contextualista el cual presenta su fundamento en la ética del bien común y, a diferencia de la anterior, que tiene una visión “utópica realista” en términos de Rawls, situada en un contexto determinado, “realista” (2004). Finalmente, teniendo en cuenta que ambos paradigmas poseen propuestas positivas por un lado y negativas por el otro, dichos enfoque centran su fundamento en la ética; y, en términos de Giusti, si bien el universalismo parece poseer argumentos más adecuados, éstos no podrán penetrar en las mentes y en los corazones de las personas, si no pasan a integrarse a la vida de sus tradiciones (contextualistas); lo mejor que podemos hacer en relación con la fundamentación de los derechos humanos es mostrar una postura ecléctica, es decir, extraer lo más valioso de cada una de las posiciones en disputa (Giusti: 2007). II. Principales paradigmas de fundamentación de los derechos humanos Entre los defensores de la fundamentación contractualista de los derechos humanos, podemos citar a Lukes, quien posee una perspectiva liberal y nos muestra que el principio de defensa de los derechos humanos exige que pongamos fin a la complicidad y a la política de apaciguamiento en determinados casos en los que la garantía y la protección de dichos derechos humanos están en juego (Lukes: 2004). De manera similar, Rawls nos presenta una propuesta de utopía realista que formula aplicar los principios del liberalismo al orden internacional también desde una visión contractualista y que se aleja de una sociedad justa e imparcial basada en la universalidad de los derechos humanos (Rawls: 2004). Por otro lado, la defensa de la fundamentación universalista de los derechos humanos, nos muestra en Thiebaut (2004) una base de experiencia moral básica que sirva de motivación para exigir la vigencia de los derechos humanos con el rechazo al daño y con una perspectiva de filosofía moral neokantiana, situando los comportamientos, prácticas e instituciones en una tarea de dotar de creciente y acendrada universalidad lo que concebimos como moral. Tugendhat (2008) con base kantiana centra el fundamento de los derechos humanos en la libertad y la autonomía de los individuos, cuestionando aspectos como la legitimidad y la libertad, y el deber de tener en cuenta los intereses de los individuos a efectos de no constituir en egoísmo, aproximándose a un 316 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS sistema liberal que no sea autosuficiente, sino que manifieste el interés de la colectividad. Encontramos además de manera interesante a Taylor (1985), quien se presenta con una perspectiva filosófica de tinte comunitarista, cuestionando la validez de la concepción de los derechos humanos aduciendo a que dicha concepción depende de la visión universalista, la cual como habíamos indicado parece utópica o ideal, y mostrándonos luego una concepción del Derecho, por una parte, de talante occidental original (la de los derechos subjetivos) y, por otra, la concepción de derechos considerados como objetivos sociales fundamentales, que no se pueden dejar de lado y que responden a un contexto, partiendo de una defensa y un respeto de una concepción sustancialista de la vida buena y, de alguna manera, mostrándonos una figura que correlaciona la universalidad con la contextualidad (52-61). De similar modo, Ricoeur (1985), también comunitarista, se muestra con una visión general que rescata el contexto así como el pensamiento de cada filósofo al expresarse, que de alguna manera se muestran inecuánimes en su compromiso con el ideal universal de la cultura en que se encuentran. Posteriormente, de manera inesperada aparecen Rabossi y Rorty con el argumento decidido en contra de las pretensiones de hallar una fundamentación teórica de los derechos humanos, apelando a una aceptación pragmática del hecho cultural de la institución de los derechos humanos (Rabossi: 1990), o encontrando el sin sentido de la fundamentación de los derechos en la manipulación de los sentimientos y experiencias de los individuos, sin basarlos en la verdad o racionalidad (Rorty: 2000). Asimismo, Ignatieff sigue la línea de ambos autores al mostrarse en contra de una fundamentación teórica de los derechos humanos y estando a favor de una cultura práctica que los incorpore a la conciencia moral, concentrándose en aspectos ideológicos que de alguna manera podrían desnaturalizar o idolatrar lo que entendemos por derechos humanos (Ignatieff 2003). La fundamentación recíproca de los derechos humanos que nos presenta Habermas (1998), supone, de distinta manera, la relación de lo que puede ser llamado autonomía pública con respecto a la autonomía privada. O si queremos referirnos de otra manera, se trata de la relación entre los derechos humanos fundados en la autonomía moral del individuo (universalista) que cobra forma positiva mediante la autonomía política de los ciudadanos, y los derechos fundados en la autonomía privada, que desde otra perspectiva se basa en el contrato social (contractualista). La idea fundamental de Habermas nos avances Nº 6 317 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR muestra una conexión de las premisas de la filosofía de la conciencia, la razón y la voluntad, aunadas al concepto de autonomía, pero solo de forma que esta facultad de autodeterminarse queda adscrita a un sujeto, tanto por el yo inteligible o moral de la Razón Pura de Kant como por el pueblo del Contrato Social de Rousseau, pues al final la voluntad racional solo podrá formarse en el sujeto particular, con autonomía moral, quien procederá a tomar autonomía política por la voluntad de pertenecer a una determinada sociedad, pueblo o nación. Concluye dicho autor con que la autonomía política tiene que ser entendida como la realización autoconsciente de la esencia ética de una comunidad concreta, y la autonomía privada solo podrá protegerse de la fuerza de la autonomía política reflejada en su normatividad. Lo que nos lleva a que el fundamento de los derechos humanos se base en un mecanismo comunicativo, formado por una conexión interna y una conexión externa, que exigen de todas maneras un sistema de derecho (Habermas: 1998). Luego, Muguersa (1989) nos presenta la propuesta de fundamentación de los derechos humanos, centrando su problema de atención en el “disenso”, mas no en el “consenso”. Lyotard, posteriormente, critica las posiciones universalistas por considerar que encubren el autoritarismo de la razón occidental, trascendiendo al individuo quien se encuentra excluido muchas veces del sistema que supone la defensa de los derechos humanos (Lyotard: 2004). Más adelante, Thomas Pogge critica la posición contractualista con la intención de plantear de manera más aguda el problema de la responsabilidad internacional frente a la pobreza mundial, esto es, articular la teoría de los derechos humanos con la implementación de mecanismos que permitan hacer efectiva la política interna y externa por parte de los Estados y su rol de defender y proteger los derechos humanos (Pogge 2005). Finalmente, Miguel Giusti realiza una crítica en contra de la concepción de los derechos humanos por parte de las concepciones llamadas genéricamente culturalistas y que cuestionan el etnocentrismo, el eurocentrismo o el occidentalismo de dicha concepción, favoreciendo un consenso dialéctico el cual resulta del reconocimiento de un conjunto de reglas comunes, para el cual no será necesario renunciar a los principios de la propia cosmovisión cultural, manifestado en el hecho de que los Estados al ser parte de los tratados internacionales constituyen una forma de consenso dialéctico (Giusti 2007). 318 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS III. Fundamentación de los derechos humanos desde los paradigmas de la ética del bien común y la ética de la autonomía Reiterando que todas las propuestas de fundamentación nos muestran situaciones favorables y desfavorables, nos convence el fundamento de los derechos humanos basado en la ética de la autonomía y que trasciende de por sí el concepto de dignidad y su estrecha relación con los derechos humanos como pretensiones o aspiraciones, moralmente fundamentadas (Pollman: 2008), respetando el enfoque universalista, pero sin dejar de lado el contexto o la cultura de cada Estado, que acepta dicho fundamento al formar parte de los Estados que defienden y protegen los derechos humanos, bien de manera directa (con la firma de tratados internacionales, por ejemplo) o de manera indirecta (con el reconocimiento universal de los derechos humanos). El fundamento filosófico basado en el paradigma universalista supera e incluye al paradigma contextualista, pues no se basa solamente en la ética de la autonomía, sino también en la ética del bien común, además del Derecho natural racional, respondiendo al grado universal erga omnes de los derechos humanos. Los contextualistas, por el contrario, reflejan si bien no un carácter inter partis de los derechos humanos, al basarse en un contrato social responden ya no a la universalidad de los derechos humanos, desnaturalizando por tanto una de las características esenciales de dichos derechos que es la universalidad (Pollman: 2008). Un fundamento filosófico con base universalista refleja mejor el fundamento esencial de los derechos humanos desde tres perspectivas: La primera, porque contienen la figura de la “dignidad de la persona humana”, la cual conocemos resulta ser fundamento ético y filosófico por excelencia de los derechos humanos. En segundo lugar, los universalistas reflejan características esenciales de los derechos humanos, como su universalidad y naturalidad que los contractualistas no transmiten. Tercero, se desprende de lo anterior y ello se refleja en lo que hemos podido apreciar de la lectura de Rawls (2004) que de alguna manera existe un límite en los contractualistas, la “constitucionalidad”, esto es, reducir el fundamento de los derechos humanos a un nivel contextual (constitucional), pero no universal (fundamental o natural), internacional, como sí se desprende de los universalistas. Ahora bien, entiéndase que el paradigma universalista reconoce la constitucionalidad, pero también documentos de carácter internacional. avances Nº 6 319 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR Los propios autores contractualistas como Hobbes (1980), representante de la Filosofía Política, nos muestran efectivamente una subordinación reflejada en el miedo al incumplimiento del contrato social, que nos obliga a respetar los derechos humanos. Por otro lado, Locke (2006) trasciende a la sociedad y al Estado, y a sus capacidades de pactar, siendo obvio que posee una postura totalmente opuesta a la de los naturalistas racionalistas, quienes son básicamente idealistas como Kant (1989) que tienen como base el diálogo, pero más que ello, una manera no obligada o forzada de encontrar sentido al fundamento de los derechos humanos, sino una base racional, natural, pero sobre todo universal, que va en evolución y estrictamente hablando está dejando de ser una utopía, pues justamente los defensores de la ética del bien común pretenden seguridad en el cumplimiento y respeto de los derechos humanos, en cambio, los adeptos a la ética de la autonomía pretenden un ideal que bien se puede materializar y complementar con lo contractual en tanto los seres humanos, los Estados y demás organismos defensores de los Derechos Humanos se decidan por el diálogo o consenso, y el respeto natural de dichos derechos. Aunque el inconveniente en la fundamentación de los derechos humanos, desde la ética de la autonomía, se centra en la defensa de tener presente la cultura de aquellos países que puedan chocar con la doctrina de la ética de la autonomía, provocándose conflictos innecesarios, el sentido de los Derechos Humanos y su carácter universal, natural, o en términos jurídicos erga omnes, comprende, asume y se fundamenta en ese rol (universal) de respetar y proteger a aquellas costumbres diferentes, aunque con iniciativa occidental, pero también con una proyección universal. Finalmente, para entender de manera ecléctica los fundamentos filosóficos expuestos por los diferentes paradigmas, es indispensable generar un diálogo entre culturas sobre derechos humanos y los diferentes sistemas valorativos y normativos, para que el mundo occidental muestre una apertura hacia el cuestionamiento de propios conceptos como el de soberanía y seguridad, reflejando así su aprendizaje y capacidad de autocrítica después de siglos de colonialismos de territorios y de pensamientos. Pues, todo ese reflejo de respeto a las costumbres y a las culturas, nos muestra aun mejor que el paradigma contractualista está consumido o forma parte del enfoque universalista, que a nuestro modesto parecer comprende tanto el respeto de costumbres y culturas, sin límites de tiempo o espacio. Pues, el fundamento de la ética del bien común al tener su base en el contractualismo, sin el fundamento de la 320 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS ética de la autonomía con base en el paradigma universalista, proyecta cierto grado de indefensión. IV. Los procesos históricos y políticos frente a una cultura de derechos humanos sobre la base del paradigma de la autonomía Recordemos, en primer lugar, que la dignidad y la libertad derechos fundamentales innegables y la propia manifestación de la ética de la autonomía manifestada en la voluntad del individuo, le ha concedido dejarse someter a un ente superior (Estado), a efectos de que su convivencia en sociedad sea óptima y que el pacto social por el que establecen un Gobierno, suponga de una u otra manera el respeto a sus derechos humanos (Locke 2006). Dicha libertad, para quienes en abstracto celebraron el pacto social, no necesariamente es tal, por el contrario, más que libertad supone sumisión y en el fondo el cumplimiento, estando o no de acuerdo, no por respeto sino por miedo (Hobbes: 1980), que ha generado procesos históricos negativos en algunos casos y que permiten mejorar o empeorar la cultura de derechos humanos que se pretende cultivar. Los derechos humanos como derechos históricos poseen una base, si bien filosófica, también política y jurídica, que con el devenir natural de la sociedad humana reflejada en el Estado, los cambios en el pensamiento, personajes, ideologías y diversos aspectos que responden a determinados procesos históricos, han generado en su mayoría consenso universal o contextual, acerca de la necesidad del reconocimiento de los mismos (Peces-Barba: 1999). Tales procesos históricos, para el caso peruano, han respondido positivamente a una cultura de derechos humanos, sobre todo cuando se han tornado negativos a tal magnitud que la respuesta inmediata nacional e internacional ha sido de construir de mejor manera aquella cultura de derechos humanos, siendo un ejemplo el proceso político de los años 80 y 90, y las violaciones a los derechos humanos cometidos durante el conflicto armado interno, que de alguna manera despertaron nuestra cultura de derechos humanos interna y exteriormente (Comisión de la Verdad y Reconciliación 2003); lo que permitió encaminarnos hacia una construcción más solida en esta materia. Ahora bien, para haber construido poco a poco una cultura de derechos humanos, nuestro país ha tenido que reconocer o ser parte de cuatro procesos en la evolución de los derechos humanos: la positiviza- avances Nº 6 321 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR ción, la generalización, la internacionalización y especificación; estando todos ellos correlacionados, y haciendo énfasis en la trascendencia del proceso de generalización, que en la actualidad se ha cimentado aun así aparezcan limitaciones por el constante devenir y la evolución que representa el avance del conocimiento plasmado en la tecnología (Peces-Barba: 1999). El proceso de generalización ha supuesto el intento de entender la igualdad formal de los derechos humanos con la idea de universalidad, extensible a todos los sujetos (Villán Durán: 2002). Es por ello que hoy en día, el mundo posee una cultura diferente de derechos humanos, porque los tiene positivizados, generalizados, internacionalizados y especificados, trabajo que le corresponde realizar básicamente al Estado en defensa de los individuos y en cumplimento del pacto que ha realizado con ellos. Luego, un elemento político de trascendencia reflejado en el proceso de internacionalización de los derechos humanos ha sido la creación de organismos internacionales como la Organización de las Naciones Unidas, que actualmente representa y simboliza la evolución de los derechos humanos al exhortar a materializar dichos derechos fundamentales, que para cada Estado en particular ha supuesto internamente un proceso de constitucionalización y, externamente, la creación de documentos de carácter internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos, que refleja el origen y cimientos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ser de alcance universal y recoger valores inherentes a la comunidad internacional (Bregaglio: 2008). Las innovaciones de la Carta de las Naciones Unidas y el uso de términos como “derechos fundamentales del hombre”, “derechos humanos” y “dignidad de la persona humana” (Carrillo Salcedo: 2001, 32), hicieron del documento de la ONU un precedente en esta materia que se consagra al contener la base fundamental de los derechos humanos en la noción de “dignidad”, llevando a la implementación de documentos y decisiones de suma importancia como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, las Constituciones de la Organización Internacional del Trabajo y de la UNESCO, el enjuiciamiento y condena de los responsables de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y crímenes contra la Humanidad tras la Segunda Guerra Mundial, entre otros documentos, en materia de Derecho Internacional Humanitario como las Convenciones de Ginebra. 322 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS Este símbolo político de la ONU, reflejado en la Carta de San Francisco, muestra el propósito de encaminar a la Naciones a un diálogo fraterno que hasta la actualidad podemos apreciar, permitiendo una evolución de los derechos humanos reflejado en la necesidad y decisión de los Estados de comprender el verdadero significado de los derechos humanos y su condición de universal, pero además de la necesidad de la materialización de dichos derechos en documentos que permitan recordar a las Naciones el compromiso que han asumido, sobre todo en países que por su contexto y situación han incurrido en el desconocimiento de la cultura que trae consigo los derechos humanos. V. La actual coyuntura mundial y su relación con la forma de entender los derechos humanos Los derechos humanos en la coyuntura mundial actual nos presenta su fundamento en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, siendo la dignidad inherente al hombre según el modelo francés y la separación de poderes que nos abre las puertas al constitucionalismo moderno y nos muestra la necesidad de que es posible entender los derechos humanos, si los materializamos en la Carta Madre, uniendo con ello derechos y Constitución (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Además, encontramos fundamento en el modelo inglés con la Declaración of Rights y en el modelo americano con la Carta de los Estados Unidos de América que nos presenta derechos de corte utilitarista y, a la vez, iusnaturalistas, resaltando la búsqueda de la libertad y la supremacía de la Constitución frente a las demás normas (Carta de Derechos de los Estados Unidos de América, 1791). Ahora bien, los procesos de evolución a los que hacíamos mención, sobre todo el proceso de generalización, en la coyuntura actual, supone lo que podríamos interpretar como la globalización de los derechos humanos. Dicho proceso tiene en el fondo como limitación la negación parcial de los derechos fundamentales al abandonar construcciones de tipo filosóficas, buscando dar a los derechos y las libertades una realización jurídica concreta y no ideal, que son pensamientos de carácter marxista-leninista, quienes critican la idea o la ideología a tal punto de proclamar su superación tras su desaparición (Peces-Barba: 1999). La evolución positiva de la generalización supondrá la correlación entre lo ético, lo político y lo jurídico, lo que permitirá el mejoramiento de los derechos como el derecho de asociación y el sufragio universal, avances Nº 6 323 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR lo mismo pasará con la libertad sindical, los partidos políticos, entre otros. Luego, el reto que enfrenta el proceso de generalización de los derechos humanos para su continua evolución es atender fenómenos actuales, tal y como indica Villán: el nuevo corporativismo, las nuevas tecnologías, el imperialismo de tecnologías, entre otros aspectos, que suponen recordar que los derechos humanos no son estáticos, sino que caminan o corren junto con la evolución misma del ser humano (Villán Durán: 2002). Y, luego, de ese largo camino histórico y evolución en materia de derechos humanos aprendemos la importancia de que los procesos históricos marcan la forma de entender dichos derechos. Pues actualmente, pese a que existe una cultura casi sólida de derechos humanos, se nos presenta una colisión de tales derechos cuando los mismos seres humanos, con cierto dolo, incurren voluntariamente a desconocer y a violentar los derechos, mostrándose ciegos a lo que todo el mundo ve, como en las sociedades con régimen comunista que tienen como raíces los ideales humanitarios de igualdad y libertad (Nino 1996). Nuestro mundo retrocede y a la vez avanza, pero mucho de ello se debe a la facultad y capacidad del poder político para poder afrontar y superar bien una caída o mantener un Estado de Derecho, luego de haber pasado por conflictos políticos en un Estado de transición (Acuña: 1996), situación que empeora cuando ante el mundo entero dicho Estado perdona, siendo un ejemplo la implementación de leyes de amnistía, que pese a estar reconocidas internacionalmente, lo que hace es presentarse como leyes impunes, casi en todos los casos inmerecidas, beneficiando a los autores que incurrieron en la comisión de delitos y violaron derechos humanos (Norris: 1992). Pero en la coyuntura actual mundial cómo estamos entendiendo a los Derechos Humanos, si luego de un conflicto y las secuelas del mismo, las víctimas reflejadas en la sociedad, encuentran un serio problema de si recordar u olvidar para poder superar (Garton Ash: 2000), siendo la respuesta que en algunos casos conviene olvidar, pero en su mayoría no, dado que gracias al bien jurídico perdido o violentado, se valorará el derecho o los derechos por reconocer, construyendo en casi todos los casos la necesidad y la urgencia de aquella cultura de derechos humanos que buscamos. Por supuesto, no debería ser la forma, porque el sufrimiento de los pueblos no serán en muchos casos revertidos, pero lo que hacemos al crear una cultura de derechos humanos es evitar a que posteriormente se incurra o peor aún se permitan las mismas violaciones e indefensiones por parte de los Estados. 324 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS Si recurrimos a Manrique (2002) y recordamos a la organización de Sendero Luminoso quien construyó una base social por tantos años y puso a nuestro país en crisis social con el uso de la violencia, aceptada en muchos casos más que por la disconformidad del pacto social transado, por la incapacidad del poder del Estado de controlar las violaciones y atentados a los derechos humanos, que reflejan un momento histórico de reflexión para mejorar y crear la cultura de derechos humanos anhelada. Todo ello se resquebrajó, estamos seguros, porque el Estado no solo debe positivizar sus derechos sino también buscar implementarlos, defenderlos, reconocerlos ante cualquier ser humano, teniendo en cuenta la multinacionalidad, pero sobre todo los vacíos de dicha sociedad, pues recordemos que en su mayoría los adeptos al surgimiento de Sendero Luminoso, que es nuestro ejemplo, sufrían carencias que el Estado no supo saciar, como el analfabetismo, pobreza, siendo la paradoja lo que Degregori (1990) comenta al rescatar que la población, en este caso Ayacucho, con más adeptos a Sendero Luminoso. Supuestamente era una población culta que buscaba la mejora de su país, pero de una manera diferente y desnaturalizando el contrato social o pacto social que se tenía, restó legitimidad al soberano, generándose un verdadero caos social y profundo irrespeto a los derechos humanos. Luego, Alberto Fujimori empeoró las cosas burlándose del Perú y de los derechos humanos de las personas al desconocer los derechos de algunos sectores de la población, mostrándonos nuevamente el importante papel que juega el Gobierno si se vuelve cómplice de la violación de derechos humanos, y cómo un Estado podría quedar en una situación de indefensión no solo en el interior, sino peor aún frente al exterior, como en su momento pretendió Fujimori al desconocer ciertos tratados internacionales, pudiendo quedar el Estado sin capacidad para defender y salvaguardar los derechos de la sociedad que lo eligió. Internacionalmente, los derechos humanos presentan diversas formas de entenderse y ello es reflejo de una cultura distinta en cuanto a jerarquía o entendimiento de los derechos que poseemos. Pues como sucediera el 11 de setiembre de 2001 en Estados Unidos, entran en paradoja dos situaciones; la primera, las consecuencias del derecho a la libertad de pensamiento y de religión pudo generar un atentado que haga desconocer (por su cultura) los derechos de los otros creyendo que lo que hacen es correcto; y, en segundo lugar, la respuesta y el desafío a trabajar en derechos humanos, a la luz de las políticas de seguridad adoptada durante el gobierno de Bush (Mendez: 2004), que avances Nº 6 325 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR en algunos casos nos presentan el olvido del compromiso de respetar los derechos humanos de los otros y no quitarles el carácter universal e indisponibles con el dislúcido argumento que el ser humano que incurrió en violación de dichos derechos está renunciando a tales derechos con sus actos. Actualmente la coyuntura mundial, que depende en parte del contexto en el que se la mire, nos mostrará diversas formas de comprender los derechos humanos, pues para quienes somos parte de la cultura occidental será más fácil entender sus características y grado de universalidad, pese a que conociendo su importancia no la implementamos o construimos mejoras para la cultura que esperamos, limitándola a veces a teorías y sintiendo su necesidad cuando entramos en conflicto o luego de pasar un proceso histórico devastador. Sin embargo, el inconveniente se muestra no tan positivamente para quienes no forman parte de la cultura occidental, quienes aún sufren conflictos de gran magnitud como el caso de Somalia2 y la pobreza por la que viene pasando, o como el caso de Sirte3, cuyo gobierno se encuentra resquebrajado y la lucha por gobernar conduce a un estado de indefensión a sus poblaciones, víctimas y a veces parte de estos atropellos. Es ahí cuando los conceptos como soberanía y seguridad encuentran un límite al goce de ciertos derechos. Podemos concluir el presente acápite respondiendo a la pregunta de si creemos que la actual coyuntura mundial (movilizaciones masivas en sociedades autócratas, con miras a cambios estructurales en la distribución de poder, lucha contra el terrorismo, aumento de redes transnacionales del crimen organizado entre otros fenómenos) cambiaría la forma en que entendemos los derechos humanos. Al respecto, hoy en día los derechos humanos son entendidos como aquellos principios que son el santuario de la dignidad humana. Sin embargo, debido a los acontecimientos suscitados en el mundo, muchos pretenden 2 Fundación Iberoamericana Europea (28 de setiembre de 2011). El hambre en Somalia, una verguenza que no cesa. Recuperado el 29 de setiembre de 2011, de El Diario Exterior.com - Noticias: Información, Análisis y Opinión: http://www.eldiarioexterior.com/el-hambre-ensomalia-una-39795.htm. 3 Organización Autónoma sin Fines de Lucro TV-Novosti (1 de octubre de 2011). La catástrofe humanitaria se cierne sobre Sirte. Recuperado el 1 de octubre de 2011, de RT: Sepa Más: http://actualidad.rt.com/ actualidad/internacional/issue_30532.html. 326 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS relativizar este concepto y variar la forma de entender los mismos. No obstante, no debemos olvidar, que el límite al poder que despliega el Estado, lo constituyen ciertamente los derechos humanos. Siguiendo esa línea de ideas, el Informe Final de la Comisión de la Verdad se refiere a que en virtud del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es obligación del Estado respetar y garantizar el goce de estas libertades. Apreciamos, entonces que si bien existen opiniones que avalarían la relativización de los Derechos Humanos y la manera de entenderlos, debido a los acontecimientos coyunturales. El poder estatal se encuentra en la obligación de garantizar su goce y pleno disfrute. VI. Los conceptos de soberanía y seguridad: Reflexión sobre la necesidad de establecer límites y restricciones al goce de ciertos derechos El presente acápite lo iniciaremos preguntándonos cuál era la dimensión de la soberanía en los Estados antes y durante los albores del Derecho Internacional tradicional, y luego referirnos a cómo se ha ido redefiniendo este concepto. Pues bien, Juan Bodino, quien es citado por Brenes Rosales, fue el primero que empleó el término soberanía (1576), señalando que “las leyes de los príncipes soberanos, no pueden alterar ni cambiar las leyes de Dios ni de la naturaleza”. Por otra parte, autores como César Sepúlveda señalan que la soberanía “es la capacidad de crear y actualizar el derecho tanto en lo interno como en lo internacional, pero con la obligación de actuar conforme a derecho y con responsabilidad”. Ahora, pasando al Derecho Internacional, conforme a lo referido por Juan Antonio Carrillo Salcedo, en un principio el Derecho Internacional tradicional era el mínimo jurídico requerido para regular las relaciones entre entidades políticas, es decir, la relación entre los Estados soberanos quienes eran a su vez los creadores y destinatarios de las normas jurídicas, y que por encima de los cuales no existía poder político alguno. Sin embargo, con la dación de la Carta de las Naciones Unidas, y con la posterior Declaración de los Derechos Humanos se dio una importante transformación a este Derecho Internacional clásico. En efecto, con la dación de estos documentos internacionales se da la proclamación de la dignidad del ser humano, cuestionándose la prevalencia de la soberanía de los Estados. Es así, que junto al concepto de soberanía de los Estados, surge el concepto de derechos humanos, no avances Nº 6 327 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR viéndose a las personas como meros objetos del Derecho Internacional, ya que son titulares de derechos por el solo hecho de ser seres humanos. Hoy en día, tal y como lo señala el citado autor, existe una tensión dialéctica entre soberanía de los Estados y protección de los Derechos Humanos. Se reconoce actualmente que a nivel interno la soberanía radica en el pueblo, y que ésta, ejercida por los poderes públicos, debe encontrarse dentro de ciertos parámetros. Estos límites o parámetros, tal y como lo refiere Brenes Rosales (1993) se encuentran señalados por el respeto a los Derechos Humanos. A nivel internacional, también encontramos límites a la soberanía de los Estados, siendo estos establecidos por los otros Estados miembros. A manera de ejemplo, podemos referirnos a lo que establece el art. 2, párrafo 1, de la Carta de la ONU: “La organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”. Este principio, tal como lo indica Brenes Rosales, se encuentra orientado al respeto de las decisiones de cada Estado, sobre todo de aquellos Estados en desventaja económica, frente a los más fuertes. Asimismo, la Carta de la ONU establece otros límites a la soberanía de los Estados conforme a la norma del ius cogen. Podemos apreciar de lo dicho hasta aquí, que el concepto de soberanía de los Estados, tal y como lo menciona Carrillo Salcedo, ha sido relativizado (ya no es absoluta) y redefinido (orientado a la protección de los derechos humanos), luego de la dación de la Carta de las Naciones Unidas y los posteriores documentos internacionales. Sin embargo, esta nueva redefinición no se ha convertido en un obstáculo para el desarrollo y protección de los derechos humanos, por el contrario, la soberanía como principio constitucional del orden internacional, limitado por los documentos internacionales, es ejercida en pro de la defensa de los derechos humanos. Con respecto a la noción de seguridad a la luz de los derechos humanos, Farid Kahhat establece una diferenciación entre la seguridad humana y la seguridad externa indicando “El Estado no puede estar seguro a menos que sus ciudadanos también lo estén” (2007). Ambos conceptos, tanto seguridad humana como seguridad exterior, aparecen influenciados entre sí, y en efecto, se ha dado una redefinición de los mismos, debido a problemas que han surgido en los últimos tiempos. A manera de ejemplo, podemos señalar, que luego de los ataques del 11 de septiembre se comenzó a hablar de lo ineficaz que pueden ser los derechos humanos al momento de defender la seguridad de los países contra acciones terroristas. 328 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS No obstante lo dicho, el concepto de seguridad no solo se restringe al tema del terrorismo, sino que hoy en día se expande a problemas como la migración –la cual puede ser causa y consecuencia de conflictos internacionales–, o la ecología. Sobre el particular, Kahhat indica que la destrucción de los ecosistemas trae consigo escasez de recursos, originándose con ello conflictos internacionales. Es, así que debido a los nuevos problemas que vienen surgiendo en el mundo contemporáneo el concepto de seguridad también está siendo redefinido. Tal redefinición supone que el Estado se muestre como verdadero garante y protector de los derechos humanos en el orden internacional. Pues el concepto de seguridad no se encuentra limitado solamente al de seguridad estatal, sino al de seguridad humana, formando una trilogía (desarrollo, seguridad y derechos humanos) según la Carta de la ONU, que conducen al fundamento último de dichos valores que es la solidaridad, recordando que el Estado no es el único agente de seguridad, sino también el individuo, pero considerando además que el Estado debe tener una correcta administración y velar por las formas de acceder a los recursos que le permitan llevar una adecuada calidad de vida (Kahhat 2007), reiterando, por ejemplo, el problema que está pasando actualmente Somalia y la desestabilidad política, económica y jurídica ocasionada por la incapacidad del Estado de administrar correctamente sus recursos, fallando con ello con su rol de garante y protector, siendo la consecuencia de ello la violación de derechos humanos de dicho país. Por otro lado, la coyuntura mundial nos muestra aparentemente la necesidad de establecer límites y restricciones que deberían ser aceptados por el individuo, en tanto la soberanía que se le ha otorgado al Estado, en el pacto social; y debe someterse a la sanción de la autoridad estatal e incluso supraestatal –como se ha podido observar en muchos casos como el peruano en que se ha tenido que poner límites a tales derechos– y sancionar severamente a quienes incurrieron en la comisión de delitos de lesa humanidad. De igual manera, se presenta en los casos de Somalia o Sirte en los que los mismos miembros de la sociedad, por un lado, impiden el acceso de ayuda a las víctimas, situación negativa que merece una sanción para quienes imposibilitan la construcción de la cultura de derechos humanos que se pretende difundir. Recordemos que el desafío actual de las Naciones supone el respeto de los derechos humanos y, para ello, se requiere que los Estados asuman dicha postura, sobre todo en las situaciones de guerra tanto en el ámbito internacional como en el ámbito nacional, como por ejemplo, avances Nº 6 329 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR el terrorismo, recordando que los Estados no se encuentran aislados, sino que tienen a su vez a los demás Estados, quienes vigilan el respeto a los parámetros de garantía de los derechos humanos. Los actuales fenómenos coyunturales sean ellos nacionales o internacionales, como los casos que hemos comentado líneas arriba, suponen en gran parte una justificación la restricción de ciertos derechos, ya que si atendemos a los criterios de justicia, tendremos que sopesar o colocar en una balanza y apoyar al Estado democrático de Derecho que supone la defensa del más débil en correlación con el respeto de los derechos humanos, así como la voluntad de querer respetar tales derechos; caso contrario, se encontrarán justificadas las restricciones y sanciones que los individuos sufran por el irrespeto a los más débiles y a sus derechos, incluyendo al Estado en dicha responsabilidad. Finalmente, mostrando cierta preocupación por los conceptos de soberanía y seguridad, y la necesidad de establecer mayores límites y restricciones al goce de ciertos derechos, consideramos que lejos de las sanciones que ordinariamente los Estados deben imponer a quienes incurren en violación de derechos humanos, resultaría trascendente establecer límites y restricciones al goce de ciertos derechos. Así por ejemplo, centrándonos específicamente en situaciones de terrorismo internacional, existen opiniones que refieren que la guerra contra el terrorismo internacional no es una guerra convencional, y que ésta lucha traería consigo de manera natural una nueva realidad con su propia normativa practicada por los Estados, dándose una restricción en el goce de ciertos derechos fundamentales. Podríamos dar por cierta esta afirmación, sin embargo, compartimos la opinión de Javier Mariezcurrena, quien indica que tanto los Derechos Humanos como el Derecho Internacional Humanitario son cuerpos jurídicos completos, que prevén diversas realidades, tales como la supresión de garantías en tiempos de emergencia, no existiendo la necesidad de restringir el goce de ciertos derechos. En tal sentido, concluimos que la aparición de nuevos fenómenos en el mundo, no ameritan tales restricciones. VII. Conclusiones Concluiremos en primer lugar con la tesis de que los Derechos Humanos tienen una base en la dimensión filosófica, siendo la dignidad y la libertad, los elementos centrales de los derechos humanos que se correlacionan con las dimensiones jurídicas y políticas, así como con las características subjetiva, fundamental, universal, categórica, igualitaria, idéntica e indivisible. 330 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS El fundamento filosófico, basado en el paradigma de la ética de la autonomía (universalista), supera al paradigma contextualista, puesto que no se basa solamente en la ética de la autonomía, sino también en la ética del bien común, además del derecho natural racional, respondiendo a la característica universal de los derechos humanos. Sin embargo, pese a que la ética de la autonomía reflejada en el universalismo pareciera poseer argumentos más adecuados, éstos no podrán penetrar en las mentes y los corazones de las personas, si no pasan por integrarse a la vida de sus tradiciones y contexto, siendo lo mejor que podemos hacer en relación con la fundamentación de los derechos humanos el mostrar una postura ecléctica, extrayendo lo más valioso de cada una de las posiciones filosóficas, pero con una visión universalista. La base filosófica de la dignidad y la libertad, en los paradigmas de la ética del bien común y la ética de la autonomía, nos muestran una relación de los procesos históricos y políticos en la construcción de una cultura de derechos humanos, reflejados en los conceptos de soberanía y seguridad, que requieren actualmente la participación de los Estados en el implemento de políticas de defensa y protección de los derechos humanos, así como en la construcción de una cultura de dichos derechos que edifiquen situaciones coyunturales positivas y en el futuro reflejen procesos históricos efectivos, a través de las dimensiones éticas (filosóficas), políticas y jurídicas. VIII.Bibliografía ACUÑA, Carlo y Catalina SMULOVITZ, “Ajustando las fuerzas armadas a la democracia: éxitos, fracasos y ambiguedades de las experiencias en el Cono Sur”, en Construir la Democracia. Derechos Humanos, Ciudadanía y Sociedad en América Latina, de Elizabeth Jelin, pp. 25-52, Caracas, Nueva sociedad, 1996. 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Introducción Los problemas de filosofía del Derecho le siguen dando un lugar privilegiado a indagar el concepto y definición de Derecho (Pérez Luño 2008, González Villalobos 2005). La pregunta central que se encuentra en esta rama de la filosofía general, y que ha tenido múltiples respuestas es: ¿qué es el Derecho? Según Hart, esta pregunta “no encuentra paralelo en ningún otro tema estudiado en forma sistemática como disciplina autónoma” (1961, 1). Muchos años antes, aproximadamente un siglo antes, Ihering, se asombraba de la característica particular del Derecho, cuando manifestaba que su esencia se encontraba en esa sola palabra: Derecho, tal y como lo podemos apreciar en la siguiente cita: El derecho no es una simple forma que puede recibir un contenido cualquiera, sino que ciertos fines están solo autorizados para ser realizados en esta forma. En una palabra, ella no quiere para el derecho otro contenido que el que es dada por la idea del derecho. Trátese, pues, avances Nº 6 335 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA de indicar cuál es el contenido deseado para la idea del derecho. ¡La idea del derecho! Esa sola palabra ofrece el problema más elevado y difícil de toda la ciencia jurídica, esa sola palabra contiene la esencia de él, su misión sobre la tierra, su posición en el mundo moral respecto del hombre y de la humanidad; palabra, en fin, que encierra al mismo tiempo toda la crítica de la historia completa del derecho. (Ihering 1852-1858, 27). Considero que los juristas y los ius filósofos se han propuesto encontrar el ser o esencia última del derecho, y en los últimos tiempos parten influidos por la filosofía heidegeriana del ser y del ente; por ello, llegan a afirmar cosas como esta: “el ser de las cosas no necesariamente ha de ser accesible a la razón humana” (González Villalobos: 2005, 28). Sin embargo, en vez de buscar otras alternativas han seguido insistiendo en esa búsqueda mística, de ahí que tomen al Derecho como si fuera un ente divino, resplandeciente, semejante al dios Inti de los incas; por ello, ante cualquier intento de verlo, quedamos ciegos. Pero el derecho –a diferencia del Sol que tiene una existencia perceptible fácilmente, dada su naturaleza– se presenta de forma abstracta, difícil de localizar, precisamente por ser un concepto. Su divinidad entonces se la ha tratado de encontrar en sus grafías, las cuales le otorgan divinidad y esencia misma. A lo anterior se suma que, cuando quieren ver el Derecho en la realidad, cada quien lo mira en un momento único y determinado, por lo cual consideran que su postura es la adecuada. En líneas generales, se puede resumir el pensamiento filosófico, en cuanto a la concepción del Derecho, en estos tres modos: Derecho desde la perspectiva del realismo jurídico clásico (el Derecho como lo justo), que bien es una perspectiva tan antigua como los juristas romanos, prácticamente fue sustituida a partir del siglo XIV por el subjetivismo (el derecho como derecho subjetivo) y seguidamente por el normativismo (derecho como norma). (Hervada: 2009, XXVII) Ahora bien, en este artículo, pretendo dar otro enfoque a esta pregunta, daré una salida que considero novedosa hasta el momento. Para hacerlo me valdré de la teoría general de sistemas. Lo que quiero que tenga en claro, usted lector, es que no le debe dar mucha importancia a las palabras, pues los términos son convencionales y significan lo que nosotros queramos que signifiquen, bien 336 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO hace Saramago decir a uno de sus personajes, el filósofo, lo siguiente: “Parece que no ves que las palabras son rótulos que se adhieren a las cosas, no son las cosas, nunca sabrás cómo son las cosas, ni siquiera qué nombres son en realidad los suyos, porque los nombres que les das no son nada más que eso, el nombre que le has dado”. Pensar así nos evita discutir sobre las esencias de las cosas y creer que los nombres son hechos por el nombre. Nos evita perder el tiempo, buscando la esencia de su ser en sabe dónde; por el contrario, dejar de lado las esencias nos permite buscar la forma en que los hombres usan los términos . O, a lo mejor, nos libra de cometer el error que cometió Judá León, en el Golem de Borges. La conceptualización sistémica que expondré acá ya la había elaborado antes (Sánchez Zorrilla: 2009, 7-25) y la sometí a prueba en una investigación histórica (Sánchez Zorrilla y Zavaleta Chimbor: 2011). Sin embargo, considero que este artículo es un ensayo que aún no ha sido terminado en la forma en que me gustaría, pero lo lanzo con el fin de que sea perfeccionado gracias a sus críticas. Es oportuno aclarar que he tenido que disminuir las fuentes consultadas a las mínimas necesarias, también he dejado de lado algunas discusiones de las afirmaciones hechas, la finalidad fue que la idea del enfoque sistémico llegue lo más clara y en el menor número de páginas posible. II. Las bases de la conceptualización La noción de Derecho que presentaré acá (infra 4) parte de la noción dada por la Antropología (Silva Santisteban 2000) y la Historia (Basadre 1999, 28). Me basé en estas ciencias, porque lo que ellas pretenden es dar a conocer la forma en que el Derecho se presenta, y no lo que es (en el sentido de la última esencia, lo cual ciertamente nunca sabremos si se llegue a saber). Las nociones de las ciencias mencionadas permiten tener una conceptualización del Derecho en la realidad. Por lo cual permiten escapar de las clásicas definiciones esencialistas de Kant y Hegel que oscurecen cualquier pretensión de explicar qué es el Derecho (como lo dije, no pretendo hacer eso sino solo decir cómo se presenta, es decir, determinar en dónde está, lo cual puede dar como resultado una definición operativa). Pese a todo, una definición de Derecho que reúne elementos realistas como esencialistas, y que además nos será muy útil es la siguiente: avances Nº 6 337 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones que afectan la vida social, al que se la han confiado la tarea de proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos espacios de libertad, cuya posición y contenido los ve como obligatorios un círculo determinado de personas, y cuya imposición se asegura en definitiva mediante un procedimiento organizado y mediante determinadas instituciones (Brieskorn 1993, 38-39). En esta definición, se notan una serie de características que tendré en cuenta para describir cómo se presenta el derecho, éstas las puedo dividir, a grandes rasgos, en la noción formal de Kelsen (1960), la actividad jurídica de Bunge (1999: 383-409), a las que añadiré el dinamismo del Derecho (es decir, que se construye en la medida en que se utiliza) sostenido por De Trazegnies (2000) y Zaffaroni (2002, 79), aunque este último no ha profundizado en ello. Todo lo anterior se combina, en cierta medida, con el orden espontáneo de Savigny (Treves: 1978, 2527) y Hayek (2006). Sin embargo, reconozco que la forma que presento del Derecho se puede percibir, aunque no tan claramente, no solo en los autores citados, sino en muchos otros. Años después de haber elaborado esta visión sistémica del Derecho, pude consultar un artículo de Pérez-Luño (2008), en el cual muchas de las ideas ahí vertidas se asemejan bastante a las más. Según lo manifestado por Pérez-Luño, él expone la corriente filosófica contemporánea que trata de captar al derecho como un fenómeno en su completo desarrollo, de ahí que se le llame experiencia jurídica, la cual “comprende el desenvolvimiento integral del Derecho desde su génesis en la conciencia de los individuos, a su plasmación consuetudinaria y legislativa, su individualización jurisprudencial y su elaboración crítica por la doctrina” (Pérez-Luño: 2008, 81). Esta forma de ver al Derecho es la que más se aparece a la que expondré (infra 4). Sin embargo, dada únicamente así, resulta siendo tan volátil e inútil como decir que el derecho es norma, hecho y valor. III. La solución del problema de las acepciones Si revisamos la actual edición del Diccionario de la Real Academia, se pueden encontrar veintiocho acepciones para “Derecho”. Lo cual significa que podemos usar el término del modo en que se nos ocurra dentro de estas acepciones. Restringiéndonos bastante, y dejando de lado a la Academia, mas no a la complejidad y multiplicidad del término, Flores Mendoza menciona que, entre las concepciones que tiene el derecho se pueden incluir: “1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facul- 338 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO tad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural” (Flores Mendoza: 1997, 1004-1005). Se nota entonces lo complicado del término. Sin embargo, consideramos que el Derecho se presenta como un concepto genérico, de ahí las múltiples acepciones que tiene. Por eso, no debe concebirse únicamente como un conjunto de normas. Las normas jurídicas son un componente importante del Derecho, pero por sí solas no bastan para explicarlo. Esas normas surgen de y regulan a una determinada sociedad. Así pues, esas normas, cuando es necesario, son aplicadas a un caso concreto con la finalidad de encontrarle solución, de modo tal que siga existiendo el orden social. Pero muchas decisiones que se toman para crear normas, o para solucionar un caso específico, parten de los estudios realizados por muchos juristas; es decir, la ciencia del Derecho también pertenece al Derecho y debiera ser un componente fundamental de él. De ahí que se pueda hacer uso de la sinécdoque para referirnos al Derecho por alguna de sus partes, tal y como se puede percibir en el párrafo anterior. Pero esto no significa que el Derecho sea solo esa parte. Por eso, dejando de lado las definiciones y buscándolo en la realidad, podremos decir que una conceptualización adecuada del Derecho dirá que está presente en un flujo constante de actividades dentro de una sociedad. Este conjunto de actividades en donde está el Derecho tiene como fin regular una sociedad incluso a través de la fuerza; para tal propósito, existen normas y un cuerpo de conocimientos propios, de los cuales harán uso –de modo pertinente– los encargados de hacer cumplir las normas, para ello utilizan otras normas. IV. El sistema jurídico o Derecho En efecto, sostengo que no se puede hablar de Derecho sin tener en cuenta cada uno de estos cuatro elementos: Normas Jurídicas (NJ), ‚ Sociedad Humana (SH) en donde se presentan dichas normas, ƒ Sistema Legal Concreto (SLC) que es el encargado de utilizarlas en algún caso, y „ La Ciencia del Derecho (CD). Es pertinente indicar que se deben separar tres elementos claves del mundo jurídico: NJ, CD y SLC. Pues la SH se presenta como el marco dentro del cual se desenvuelven sus tres componentes, esto lo notamos si imaginamos un semicírculo grande que contiene tres círculos pequeños, como el que a continuación presentamos: avances Nº 6 339 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA GRÁFICO 1: El Derecho en la sociedad humana CD NJ SH SLC Sin embargo, el Derecho no se presenta de un modo estático, como pudiera creerse al mirar el gráfico: 1. Sucede todo lo contrario, el Derecho se encuentra presente de un modo dinámico, del modo como se ve en el gráfico; 2. En donde se puede apreciar un flujo constante entre estos cuatro elementos, todos están interconectados y se van alimentando, en la medida en que se lo permiten, recíprocamente. Efectivamente, el Derecho no es estático sino dinámico. El flujo constante entre los elementos indicados se realiza del siguiente modo: las flechas finas nos indican que las NJ influyen y pueden cambiar a la SH, pero también ocurre a la inversa. Estas NJ son estudiadas por la CD, por lo que, cuando cambia algo dentro de las NJ, esto obliga a un cambio en la CD y puede ocurrir a la inversa. Pero la CD también se ve obligada a cambiar si percibe algún cambio en la SH, esto no ocurre a la inversa, la CD es capaz de influir en la SH únicamente mediante las NJ y del SLC, por eso, no existe ninguna flecha que parta de la CD y aterrice en la SH. Como se sabe, el SLC no está obligado a hacer uso de la CD, esto lo indica la flecha con líneas punteadas, pero las sentencias pueden contener varias de las nociones de la CD y, en ocasiones, ir más allá de ellas; de modo tal que el SLC sí puede cambiar a la CD. Ahora bien, parte de las NJ son empleadas por el SLC para resolver un caso concreto de litigio en la SH, esto lo indica la flecha gruesa. Todo esto se aprecia en el gráfico 2. 340 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO GRÁFICO 2: Visión dinámica del Derecho NJJ CD D J S SH Es pertinente aclarar que el gráfico 2 es el gráfico 1, solo que visto desde otra perspectiva, el gráfico ha sido girado, para permitirnos visualizar mejor los componentes del Derecho y las relaciones que se presentan entre ellos y la SH. Únicamente coloqué a las NJ y a la CD en la parte superior por tratarse de componentes inmateriales, serían un componente especial del mundo 3 popperiano (Popper: 1994, 242-264). El SLC es diferente y se encuentra sobresaliendo a la SH, porque, si bien es cierto, forma parte de la SH, también es una parte especializada de ella, además de que una parte importante de este SLC escapa de este mundo material, pues la jurisprudencia (J) pertenece más a lo inmaterial que a lo material. 4.1. El Enfoque Sistémico Puede verse que lo descrito anteriormente sería un enfoque que se puede llamar sistémico (Bunge: 2007, 196-197; 2003; 1999, 299-304). En ese sentido tendré que determinar su composición (C), su entorno (E), su estructura (S) y su mecanismo (M). avances Nº 6 341 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA C = el conjunto de sus componentes, o micro sistemas: {NJ, CD, SLC} E = el conjunto de las cosas que no son sus componentes y que actúan sobre el sistema o son influidos por ellos: {SH} S = el conjunto de las relaciones, conexiones o enlaces entre los componentes y el entorno: las flechas del grafico dan a conocer estas relaciones. M = los procesos internos que hacen funcionar al sistema. Dentro de este enfoque, se habla de emergencia para hacer referencia “al origen de novedades tales como la emergencia de una planta a partir de una semilla o la de un patrón óptico a partir de la yuxtaposición de azulejos en un mosaico” (Bunge: 2003, 17); por ejemplo, “la vida es una propiedad emergente de las células” (Bunge: 2003, 30-31)1. Entonces, para conocer cómo se origina o emerge el Derecho dentro de una sociedad, debemos considerar la pregunta que le hace Rejsner a Stuchka: “de qué modo las relaciones sociales se transforman en instituciones jurídicas o bien de qué modo el derecho se convierte en lo que es” (Pashuskanis: 1976, 69). Esta pregunta ha tenido varias respuestas, mencionaremos algunas. Pashuskanis, Kelsen y Hayek dan una respuesta objetiva, mientras que Tantaleán Odar la da de forma subjetiva y metafísica. El primero considera que las relaciones jurídicas son producto de relaciones de poseedores de mercaderías (Pashuskanis: 1976, 74), y el segundo no se preocupa por encontrar su origen ni el mecanismo, sino únicamente 1 Los hermenéuticos, con Luhmann (1998) a la cabeza, también tienen su enfoque sistémico. Sin embargo, no lo describen con claridad (lo cual es característico de su filosofía). Ellos utilizan el nombre de autopoiesis para referirse a la emergencia, al menos así parece. Maturana, uno de los creadores del término, se refiere a ella del modo siguiente: “La noción de autopoiesis te muestra la condición fundamental de donde todo lo demás va a surgir, por eso, es que no hay nada por debajo de la autopoiesis. La autopoiesis ocurre como un fenómeno molecular… ni es un azar ni una necesidad. Pasa. No pasa por azar, pasa por las coherencias estructurales del mundo natural, en este caso de la tierra; por ejemplo, había moléculas, procesos, radiación, etc., en algún momento estas moléculas se concatenan y espontáneamente producen este ser vivo. No es por azar, si se dan ciertas condiciones pasan inevitablemente” (Maturana s/a). 342 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO acepta que “las relaciones jurídicas son aquellas que están determinadas o constituidas por un orden normativo específico” (Kelsen: 1958, 133). Hayek (2006) se protege tras su orden espontáneo, o sea no dice nada. Por otro lado, para Tantaleán Odar (2009), el origen del Derecho es el intelecto humano, y es este intelecto el que le da la esencia (mediante el intelecto agente con el Primer Motor: Dios) y existencia (mediante el intelecto paciente gracias a la Razón). Sin embargo, ninguna de sus respuestas son satisfactorias, pues ninguna da una explicación científica de este fenómeno. Ahora bien, un estudio de esta naturaleza le compete más a una combinación de historiadores, antropólogos, economistas y sociólogos2; es decir, sería un estudio que escapa al campo del jurista, pero no de los filósofos del Derecho, que han tratado de darle solución, aunque de un modo insatisfactorio, como se vio. Lo mismo sucede cuando se quiere averiguar el mecanismo del Derecho. Considero que ese estudio le corresponde más a la Ciencia Política y a la filosofía, de ahí que no se profundice en eso. V. Los elementos del derecho según el enfoque sistémico 5.1. Normas Jurídicas (NJ) De todos los tipos de normas que pudieran existir, lo que diferencia fundamentalmente a las NJ, del resto de normas, es que se presentan dentro de un ordenamiento como un sistema de normas de carácter coercitivo, entendido éste como su obligatoriedad o, en caso contrario, al no ser tomadas en cuenta o incumplidas, pudieran ocasionar el otorgamiento de una sanción respectiva por el órgano estatal competente. Las NJ son construcciones humanas y dependen de lo que ellos hagan para que se cumpla lo establecido en el texto legal. Una NJ por sí sola es capaz de hacer que se cumpla la sanción que establece, necesita de un sistema (SLC) para hacerlo. Esto significa que las NJ no existen por sí solas ni son independientes de un contenido de valores, además son utilizadas para resolver litigios. Las NJ, al ser un producto humano que lo regula, llevan consigo algún ideal de justicia que pretenden alcanzar. Kelsen también admitía 2 No sabemos si en verdad pueda ser posible determinar el origen exacto (tanto temporal como espacialmente) de esto que hoy llamamos Derecho; sin embargo, basándome en un estudio anterior, me aventuro a considerar que “el punto exacto de creación y de sus creadores no es posible identificarlo” (SÁNCHEZ ZORRILLA y ZAVALETA CHIMBOR: 2011, 25). avances Nº 6 343 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA que “la norma considerada objetivamente válida funciona como patrón valorativo del comportamiento fáctico” (1960, 30). Por lo cual las NJ no son neutras ni son distintas a (o que no llevan consigo) valores; esto también las libra de confundir el “derecho con el régimen de un gánster” (Nino: 1989, 20)3. Por eso, “cuando la ley reprime actos que la opinión considera inofensivos, es ella la que nos indigna, no el acto que castiga” (Durkheim: 1897, 412); de ahí que sea importante que las NJ deban ajustarse a ciertos principios, de los que se ocupa la filosofía del Derecho. Las NJ forman parte del Derecho, mas no son el Derecho en sí. Son la expresión del Derecho que regula una determinada sociedad. Las normas surgen en ella con la finalidad de regular algunos de sus aspectos. Esto significa que las NJ nacen en una sociedad para regular algunas conductas de los individuos que la conforman, influyendo o incluso cambiando conductas que causan su deterioro4. Por ello, com3 Aunque Kelsen puede tener razón al sostener que “las normas establecidas por los hombres, y no por una autoridad sobre humana, constituyen solo valores relativos” (1960, 31). Y atribuye la validez y la diferencia entre una NJ con las órdenes de los maleantes, al hecho de que la primera tiene que derivar de una norma fundante, con lo cual pertenece a un sistema de normas, y que justamente a la CD lo único que le interesa es describir a estas normas tal cual las da el legislador, de ahí que considere que en la CD “esa descripción se cumple sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación o desaprobación emotiva” (1960, 94). Debemos observar que si esto es así, el jurista se constituiría solo en boca de la ley y en el mejor de los casos en intérprete de ésta. Pero no debemos olvidar que ya Cicerón (s/a, 41 - 42) se preguntaba si el robo y el adulterio llegarían a ser cosas justas únicamente, porque el legislador las declarase como tales. A lo cual Kelsen contestaría diciendo que “un orden jurídico puede ser juzgado como injusto según determinada pauta de justicia. Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye en todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurídico” (1960, 62). Esto es justamente lo central de su teoría pura; es decir, el Derecho es norma y como tal no interesa nada más que su validez, por eso, el jurista solo debe ocuparse de interpretar la NJ tal cual, sin preocuparse por criterios de justicia. Kelsen asume esta postura, porque se da cuenta que una disciplina, para que sea ciencia, debe cumplir con ciertas características, así que quiere hacer que la CD (no el Derecho) tenga un contenido puro, que no sea influida ni por valores ni por la moral, de modo tal que no se cuestione a la NJ, sino que solo se la interprete. 4 Sin embargo, es bueno decir que aunque esa sea la finalidad del Derecho, no siempre lo logra. De esto ya se da cuenta, tres siglos antes de nuestra era, Lico- 344 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO parto la idea de que las normas se refieren a la conducta humana cuando se relaciona con otras conductas humanas y giran en torno a ellas. No son una construcción artificial sin ningún vínculo con la realidad. No pertenecen al ámbito formal, sino real. Así pues, mediante las NJ se pretende regular, influir o cambiar a los miembros de una sociedad; pero al mismo tiempo la sociedad también puede hacer lo mismo con las normas. Los hechos que se producen al interior de las sociedades son fundamentales para ver la dirección que toman las NJ. Por ejemplo, cincuenta años atrás hubiera sido impensable hablar de regular los matrimonios homosexuales, hoy ya aparecen regulados en varias legislaciones del mundo. Para que las normas sean creadas o modificadas, en los Estados modernos, deben pasar por un filtro previo y este filtro dependerá del tipo de NJ que sean. Cuando las NJ no necesitan pasar por ningún filtro constituido previamente con ese fin, será porque se instala una nueva visión normativa, como lo que sucedió luego de la Revolución Francesa o lo que sucede luego de la Independencia de algún Estado5. 5.2. Sociedad Humana (SH) Una sociedad es un conjunto de individuos de la misma especie, que ocupan el mismo territorio y se mantienen unidos por vínculos de algún tipo, pues dependen unos de otros para su supervivencia y bienestar (Harris: 1998, 142). Una SH se caracteriza por ser “una estructura social compuesta por vínculos artificiales, sean económicos, políticos o culturales” (Bunge: 2007, 201). En la evolución de la SH fue apareciendo y perfeccionándose el Derecho con el fin de resolver conflictos entre sus individuos. En las frón, quien manifiesta que la ley debe funcionar como garantía, aunque también es realista y sabe “que deja de ser capaz de hacer a los ciudadanos buenos y justos” (apud ARISTÓTELES 1951, 84 [Política 1280b]). 5 Un caso anómalo se presenta en las dictaduras, en donde solo se tiene en cuenta la voluntad del dictador y en donde desaparecen, o se acomodan hábilmente, todos los principios del Derecho. En realidad, no existe propiamente un Derecho, sino únicamente la voluntad del dictador, quien usualmente hace su propia Constitución y la interpreta a su antojo para mantenerse en el poder. Se habrá dado cuenta que estoy empleando el término dictadura en su acepción actual, pues en la antigüedad, la dictadura era una forma de gobierno no deformada (ver BOBBIO: 1992, 182). avances Nº 6 345 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA sociedades primitivas (o en las bandas y aldeas actuales como los esquimales, los Kung del Kalahari [sic], los aborígenes australianos) no existe una distinción entre las personas que integran el SLC (ver Harris: 1998, 414). Tampoco se distingue claramente las NJ del resto de normas y, las construcciones de la CD son mínimas, si consideramos como parte de ésta a la tradición oral en donde se plasmen criterios de justicia6. Una forma de organizar políticamente la SH se llama Estado. A éste, el individuo le otorga parte de su libertad para proteger el resto de ella. Por lo cual, el Estado, lo que debe hacer es proteger “aquella libertad que no perjudica a los demás ciudadanos” (Popper: 2006, 125)7. Para lograrlo hará uso de las NJ, y en caso de ser necesario se utilizará el SLC. Manifesté que la SH puede regular, influir o cambiar las NJ, es importante aclarar que se trata de una metáfora que pretende decir que son los individuos de una SH los que pueden hacer eso. Esto también significa que lo que las NJ regulan, influyen o cambian no es a la SH, sino a los individuos que conforman dicha SH, o, para ser más específicos, al referente de las NJ; es decir, a la conducta humana en su relación con otra conducta humana. Un ejemplo de la interacción NJ - SH es la investigación de Hernando de Soto (2005). En El otro sendero podemos ver cómo las leyes funcionan como trabas que excluyen a ciertos grupos sociales: pareciera que la falta de acceso a la protección y a las oportunidades que las instituciones legales deberían proveer, produce en la mayoría de los peruanos la sensación de que el sistema no es equitativo y que las instituciones discriminan en lugar de unir a la población […] ellos quieren realizar las mismas actividades que los formales, pero como la legalidad se lo impide han tenido que inventar nuevas formas institucionales para sobrevivir al margen de ella (De Soto: 2005, 316). 6 De hecho, la CD en sí, con similares características a lo que hoy se llama con ese nombre, se origina en Roma, probablemente antes de la elaboración de la Ley de las XII Tablas, es decir, antes de la mitad del siglo V a. C. (RUIZ MIGUEL 2002, 57-58). Basadre (1999, 241) es más categórico y señala que la CD se originó con la aparición del libro Institutas o Instituciones de Gayo, es decir, en el siglo II d. C. 7 El Estado es la “forma de sociedad políticamente centralizada cuyas élites gobernantes tienen el poder de obligar a sus subordinados a pagar impuestos, prestar servicios y obedecer leyes” (HARRIS: 1998, 442). 346 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO Este estudio ocasionó, aunque aún no satisfactoriamente, que parte de las NJ se modifiquen para lograr que este sector informal se inserte a la legalidad y obtenga mayores posibilidades de beneficios económicos. Así, gracias a los estudios del Instituto Libertad y el Proyecto de Ley presentado por ellos mismos, se pudo conseguir que se elimine varios procedimientos burocráticos mediante la Ley Nº 25035, pero ni esta Ley, ni la posterior Nº 24777 bastan por sí solas. El mismo De Soto, dieciséis años después de la primera publicación de su trabajo se sigue preguntando: “¿Les ayudamos a crear el marco legal para lograr aquella meta por sí solos, o ignoraremos sus aspiraciones económicas, y, por omisión, le abriremos una oportunidad al terrorismo?” (De Soto: 2005, 34). Entonces se nota claramente la relación NJ - SH. 5.3. Sistema Legal Concreto (SLC) Un sector altamente especializado de la actual SH es el SLC. El SLC está constituido por los encargados de resolver un caso específico. Ellos pueden resolver un litigio, mediante un proceso, en donde el Estado, “ejercitando la función jurisdiccional, declara, asegura y realiza el derecho” (Carlos: 1993, 292). La forma de hacerlo también se encuentra regulada por normas; esta parte del Derecho se llama Derecho procesal8. El SLC actual está conformado por jueces, fiscales, abogados, peritos, policías, etc. Se entiende que también conforman el SLC las personas que dentro de la costumbre de una determinada sociedad tienen otorgada la facultad de resolver conflictos. 8 En Derecho se distingue entre Derecho sustantivo (o material o sustancial) y Derecho adjetivo o instrumental (TORRES VÁSQUEZ: 1999, 363). Este último permite que “producido un quebrantamiento de las previsiones hipotéticas contenidas en la ley [derecho sustantivo], los fines de ésta se frustran y debe arbitrarse una solución que haga cesar el conflicto” (COUTURE 2007, 8). La rama que se ocupa de estudiar en general, este Derecho procesal, se llama teoría general del proceso. Esta parte del Derecho trata sobre las normas, conceptos y principios que intervienen en la composición de un conflicto por parte del órgano competente del Estado. En ese sentido, “ha de estudiar el litigio en general, así como las formas históricamente conocidas para resolverlo” (ASCENCIO ROMERO: 2003, 13). Es decir, en primer lugar, se ocupará de definir el litigio y sus soluciones mediante la autodefensa, autocomposición y, heterocomposición. Justamente es en este último modo de solucionar el litigio en donde se encuentra el proceso. Toda la construcción teórica que se hace en este campo tiene un fin práctico y de hecho todos sus conceptos, como los de acción y jurisdicción, tratan de un hacer que busca solucionar un conflicto especifico. Son reglas de juego. avances Nº 6 347 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA Se debe distinguir entre los profesionales del Derecho (es decir, todos aquellos que tengan la licenciatura de abogado y laboren en una de sus actividades) y los juristas (científicos del Derecho). Los segundos no intervienen directamente en un caso específico, mientras que los primeros sí lo hacen; a no ser que, como suele suceder, un jurista no se dedique exclusivamente a sus investigaciones, sino que también labore como profesional del Derecho, pero en todo caso, el papel que desempeña al participar en la resolución de un caso específico no es como jurista, sino como profesional del Derecho. Ejemplo de la relación entre NJ - SLC - SH es la investigación de Pasco Dalla Porta (2008), en donde el SLC está identificado como justicia estatal y como justicia consuetudinaria. Esta identificación de las decisiones del SLC con la justicia es frecuente. En un trabajo anterior, Núñez Palomino (1996), estudió cómo interactúan estos dos tipos de justicia. Realizó su estudio en dos Comunidades Campesinas del sur del Perú y determinó que, si bien es cierto, los comuneros conocen y consideran a las NJ y el SLC oficial, ellos prefieren sus propias normas y sus propios procedimientos legales (SLC consuetudinario). Cuando en un Estado conviven por lo menos dos tipos de NJ y SLC, se habla de pluralismo jurídico, en donde las NJ oficiales deben de acoger al resto. Pero esto no significa que existan dos SLC en paralelo. 5.3.1. Jurisprudencia La jurisprudencia (J) la entendemos como la plasmación material del modo en que fue resuelto un conflicto jurídico. Por eso se dice que no son más que NJ particulares (Kelsen: 1960, 103; Atienza: 1999, 22). Es la parte más resaltante del SLC. Por cuanto le corresponde al juez pensante, mediante sentencias motivadas, decidir el significado y alcance de una NJ incluso para cubrir vacíos, y lo hará no solo teniendo en cuenta las NJ o los precedentes, sino que puede recurrir incluso a la Doctrina y a la parte axiológica de la filosofía del Derecho9, por 9 Hart manifiesta que “ni las leyes ni los precedentes en los que, según se pretende, están contenidas las reglas, permiten un único resultado” (1998, 15), en sentido similar, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, en 1962 dictaminó que: “la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley… [pues] los jueces… no pueden prescindir de la búsqueda de la significación jurídica de las normas aplicables al caso… adecuada a su espíritu… ni a la admisión de soluciones notoriamente injustas” (apud HERRERA: 2006, 17). Aun más, si añadimos a esto que la actividad judicial es una actividad interpretativa y que no puede existir un análisis neutro de los conceptos 348 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO cuanto es en esta área donde encontramos a los principios generales del Derecho. Las sentencias motivadas debieran ser la justificación, mediante razonamientos congruentes, del veredicto al que llegó el juez (o el jurado) en un caso concreto. Es muy importante que el juez haga esto de una forma debida, es decir, deberá justificar su fallo “por medio de otros enunciados –o deducirlos lógicamente de ellos–: a saber, los enunciados del sistema legal, combinados con el veredicto […]; y de ahí que sea posible apelar frente a un fallo, apoyándose en razones lógicas” (Popper: 2004, 105). Tan importante es, que el artículo 139 de nuestra Constitución, prescribe: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. La peculiaridad del mundo del Derecho, tal como lo señala Jorge Cerdio (2006, 209), es que tanto la ciencia que lo estudia, como el objeto de estudio mismo, contienen información; es decir, ambos son conocimiento. Esto se nota sobre todo en las NJ particulares, es decir, en las jurisprudencias, por lo cual J y CD están interconectadas, como lo veremos a continuación. 5.4. La ciencia del Derecho (CD) La CD también es llamada ciencia jurídica o dogmática jurídica, y antiguamente fue llamada jurisprudencia. Bernasconi Ramírez (2007, 15) manifiesta que en el mundo anglosajón se prefiere el término doctrine, por lo cual también es válido referirse a la ciencia del Derecho con los términos doctrina legal o doctrina jurídica; aunque Atienza (1999, 222) solo menciona a la expresión legal science como el término usado en ese sistema. Es pues la disciplina que se ocupa de estudiar al jurídicos (es decir, desvinculados de la sociedad en que toman forma), como lo manifiesta Dworkin (MARMOR: 2001), entonces podemos darnos cuenta de la decisiva labor que tienen los jueces en el Derecho. Actualmente la forma en que los jueces aplican las NJ, y sus consecuencias tanto negativas, como positivas, viene siendo analizadas por una parte del Análisis económico del Derecho (ver BULLARD GONZALES: 2003, 51- 67), que no es más que una metodología de análisis que aplica los métodos de la ciencia económica al Derecho, con la finalidad de predecir las conductas de los seres humanos de modo tal que se la regule de la mejor manera (BULLARD GONZALES: 2003, 41). avances Nº 6 349 MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA Derecho; es decir, como se ve, a las NJ y al SLC (ver la nota 4 de este artículo). En los gráficos se aprecia solo a la CD; sin embargo, es bueno aclarar que a su espalda está la filosofía del Derecho. La zona de la CD pertenece, en general, a lo que se puede llamar Derecho teórico. La CD, como todo conocimiento, tiene como soporte a la filosofía, además de ser el camino por el que ésta nos llega. Si revisamos el gráfico, notaremos que la CD también recibe un importante aporte del SLC. Pues, a menudo, las investigaciones suelen citar los documentos en donde se plasma la resolución del caso: las jurisprudencias; pero también ocurre a la inversa. En realidad, las construcciones dogmáticas de nivel teórico, se presentan paralelas a las NJ, es cierto que surgen de ella, pero van más allá. Además, debemos considerar que la llamada ciencia del Derecho penal, en ocasiones, aunque no sea su fin, “debe oponer mejores conceptos y, en caso necesario, imponerlos ante el Tribunal Constitucional” (Roxin: 2007, 7). Esta es una de las principales características de la pandectística alemana, pues “en sus varios tratados, incluso en los de carácter general, repudia el orden legal” (Impallomeni: 2007, 32). Tanto la CD como la jurisprudencia se necesitan mutuamente y la una influye en la otra, y juntas producen un conocimiento que es propio del Derecho. Esto se debe a que “la ciencia y la jurisprudencia se encuentran en un vivo intercambio de opiniones que es igualmente valioso para ambas” (Roxin: 2007, 23). VI. Reflexión final Se ha tratado de hacer ver que la teoría general de sistemas puede ser empleada para realizar un estudio real del Derecho. Considero que esta percepción nos ayuda a descubrir por qué el Derecho tiene tantas acepciones, las cuales, según mi entender, se deben a que el Derecho se presenta en un flujo constante en la sociedad humana, lo que ocasiona que podamos usar cualquier momento en que se encuentre para definirlo. Por ejemplo, si decimos que es norma, solo veremos un momento y nos olvidaremos el resto; por ello, es un error pensar en que solo ese instante es el adecuado. Este error también se presenta si consideramos que el Derecho es todo, tal como afirma el trialismo, por ello no me ocupé de él en este artículo. 350 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO VII. Bibliografía ARISTÓTELES, Política, trad. de Julián Marías y María Araujo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1951. ASCENCIO ROMERO, Ángel, Teoría general del proceso, 3ª ed., México DF, Editorial Trillas, 2003. ATIENZA, Manuel, Introducción al derecho, Alicante, España, Editorial Club Universitario, 1999. BASADRE, Jorge, Los fundamentos de la historia del derecho, Lima, Editorial San Marcos, 1999. BERNASCONI RAMÍREZ, Andrés, “El carácter científico de la dogmática jurídica”, en Revista de derecho 20, Nº 1 (julio), 9-37, 2007. BOBBIO, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, trad. de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 1992. 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Introducción Permítame, antes de iniciar este breve ensayo, decir con modestia que quien escribe estas líneas es Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, UPAGU (Guillermo Urrelo fue docente, filósofo y político cajamarquino). He sido Director de la Escuela Académica y Jefe del Departamento Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y Coordinador del Programa de Maestría en Derecho de la misma Universidad. Entonces tengo cierta experiencia y conocimiento sobre la problemática educativa universitaria, especialmente en la enseñanza universitaria del Derecho y en la gestión institucional de la formación de los abogados. Por tal razón, lo que les diga hoy no será otra cosa que una 1 Abogado. Magíster en Derecho Público. Doctorando en Derechos Fundamentales. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPAGU, y de la UNC. avances Nº 6 355 JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO opinión nacida de la praxis y, por supuesto, como profesor universitario, estas ideas son resultado del análisis de la problemática y de la doctrina existente sobre la formación del abogado peruano. Sin embargo, no se puede hablar de retos de la formación de abogado actual en el Perú, sin precisar los retos de la actualidad jurídica nacional. No olvidemos que las facultades de Derecho son, en gran parte, productoras del régimen jurídico y, por tanto, de alguna manera, sostenedoras y promotoras del propio sistema jurídico. Es decir, debemos en primer lugar, analizar el contexto jurídico nacional e internacional para poder identificar los retos que ella, la propia realidad, pone por delante para que las facultades de Derecho puedan plantear sus propios cometidos a la hora de discutir la formación profesional de sus alumnos. II. Actualidad jurídica nacional: se persiste en el modelo neoliberal Vivimos en un contexto nacional en donde se consolida el proceso de maduración del Estado de Derecho, pero paradójicamente, en donde se evidencia un desgaste de la democracia que, para algunos, sigue siendo un mero procedimiento formal de representación política y de acceso al poder estatal. En este proceso, se consolida el modelo económico neoliberal, basado en el concepto constitucional de economía social de mercado o llamado Estado de inclusión social. Para este modelo, el agente fundamental –y para algunos el único– del desarrollo económico y social del país es la iniciativa privada y, en consecuencia, el factor decisivo en el actual régimen jurídico-económico es la empresa privada y el mercado, e implícitamente el valor social más preciado que rige las relaciones intersubjetivas es el lucro. De ahí que el Estado se haya desecho de la empresa pública y se haya retirado de la inversión pública e incluso cedido sectores estratégicos de la economía nacional a empresas privadas extranjeras. Este modelo neoliberal de la vida económica, ha sido establecido y promovido por un modelo estatal, un modelo de Estado organizado bajo la primacía del principio de subsidiaridad, en donde el Estado es meramente un agente promotor y, excepcionalmente, regulador de la inversión privada. 356 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES Este modelo ha conllevado en el ámbito jurídico nacional, al predominio del Derecho mercantil y empresarial, en el desarrollo de organismos que otorgan seguridades a las transacciones civiles y comerciales: INDECOPI, SUNARP y a los organismos reguladores de los servicios públicos cedidos a los privados (Opsitel, Osinerming, Sunass, etc.). Asimismo, un incremento masivo de servicios financieros, de seguros y reaseguros, entre otros. El predomino neoliberal interno se consolida también por influencia directa del factor externo a partir del triunfo de la estrategia de globalización, de la apertura de mercados y la construcción de los bloques comerciales. La firma de los Tratados de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos, Japón, China Popular y la negociación con la Unión Europea, supondrá una mayor importancia y desarrollo del Derecho empresarial, contractual, del derecho de la propiedad intelectual e industrial, patentes, marcas, del Derecho del comercio exterior, etc. En este contexto económico, es que debemos advertir, por ser un reto para las facultades de Derecho, el predominio de instituciones jurídicas como la empresa y sus diversas modalidades: sociedades anónimas, corporaciones, grupos empresariales, empresas individuales. Asimismo, el predominio del contrato como factor garantizador en las relaciones civiles y comerciales. El incremento en la demanda de servicios de asesoría tributaria, en Derecho mercantil, asesores en Derecho laboral, en seguros y de responsabilidad por daños, en la especialización del comercio exterior, etc. El apogeo de las corporaciones, como factor fundamental en los procesos de desarrollo nacional y local, es un elemento nuevo que aparece en la actividad de la abogacía y que se manifiesta a través de las grandes empresas de servicios de asesoría y consultoría legal. Ahora, los estudios jurídicos, concentrados básicamente en Lima, están presentes en todo el país. Con la puesta en vigencia de los TLC, los estudios jurídicos internacionales especializados en Derecho corporativo estarán abriendo sus filiales, solos o en alianza estratégica con los nacionales, a lo largo de todo el país. Aquí hay un nuevo reto para los abogados y, por tanto, para las facultades de Derecho. Se agota el abogado solitario, con su mesa y su máquina, se abre una realidad: el abogado ligado a las grandes corporaciones de asesoría y consultoría. Corporaciones que en el caso de Estados Unidos o Europa, por ejemplo, llegan a tener en su planilla a más de diez mil abogados. avances Nº 6 357 JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO III. Expansión de las vías alternativas de solución de conflictos Las llamadas vías alternativas de solución de conflictos, como son el arbitraje nacional e internacional, así como la conciliación de hecho o institucional, son una muestra de la tendencia aparentemente irremediable de que el Estado se retira o se inhiba incluso del ejercicio de su potestad jurisdiccional, es decir, de su competencia exclusiva de solucionar conflictos intersubjetivos. El Estado fomenta la subsidiaridad en los propios servicios que por su naturaleza le son inherentes. Así, constatamos que en la mayoría de contratos de inversión pública con capital nacional o extranjero, el Estado renuncia a su jurisdicción y voluntariamente se somete a procedimientos de arbitraje internacional. En el ámbito interno, se evidencia la presencia mayor de los centros de arbitraje y de conciliación, de igual forma de los procedimientos notariales para dar salida inmediata a los conflictos, así como en la aplicación de la regla denominada –en el Derecho procesal penal y civil (familia)– el principio de oportunidad. Estas vías alternas de solución de conflictos, frente a la crisis de credibilidad y de gestión de la administración de justicia formal, son positivas; sin embargo, en otros casos, genera injusticias, sobre todo en determinados ámbitos territoriales y sociales, en donde la población sometida a estos procesos de conciliación y negociación no goza del ejercicio pleno de su autonomía.2 Entonces, en el modelo neoliberal, el Estado otrora baluarte del Derecho y la justicia, se retira definitivamente, y lo que queda son las vías privadas de autocomposición. Esta nueva realidad procesal que vive el país, también constituye un reto para los abogados y, por tanto, para las facultades de Derecho. Esa forma neoliberal de regular y promover las relaciones económicas, se traslada a otros servicios públicos básicos: a la educación, la salud, a la jubilación (AFP). En el campo penal, ya se viene discutiendo la privatización de las cárceles y de los centros de rehabilitación juvenil. En esta lógica neoliberal, se explica –aunque no se justifica– el predominio cuantitativo, a nivel nacional, de las universidades privadas, 2 Aprovecho para comentar brevemente lo sucedido en Cajamarca: cuando se ha otorgado a la solución extrajudicial, naturaleza de cosa juzgada (acuerdo del último pleno de jurisdiccional en materia casatoria, a propósito de Yanachoca y los campesinos de Choropampa). 358 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES de sus filiales y centros preuniversitarios. Entonces, es incoherente con el sistema, y hasta demagógico, que se plantee la prohibición de nuevas autorizaciones para abrir facultades de Derecho, el cierre de las existentes o, en el extremo regulatorio, modificar su composición interna. En este modelo, en donde el desarrollo económico-social depende de la iniciativa de la empresa y el mercado, el derecho solo sirve para proteger estas relaciones, para solucionar sus conflictos en forma eficaz y rápida; entonces los paradigmas jurídicos cambian, ahora todo debe favorecer a la empresa y a la inversión privada; el valor que justifica las acciones de los supuestos agentes del desarrollo, por supuesto no es la justicia social, sino el lucro como medio de realización personal y social. IV. Impacto en las relaciones económicas, políticas y sociales de las TIC Con la aparición y su masiva utilización de las tecnologías de información y comunicación (internet, multimedia, etc.), herramientas tecnológicas que no solo replantean los términos de la inter-comunicación espacial y temporal, sino que además su uso se expande a la transferencia de bienes y servicios y como medio para realizar innumerables actos jurídicos públicos y privados. Por ejemplo, el Poder Judicial notifica a las partes procesales vía internet, asimismo juzga y se leen las sentencias mediante audiencias virtuales. Por otro lado, las tics empiezan a convertirse en un elemento esencial en la vida política del país, permitiendo que la población ejerza su derecho de participación política, utilizando el llamado voto electrónico, o ejercitando su derecho a la transparencia de la información pública. En particular, las tics han abierto grandes desafíos a la formación del abogado, pues permiten que el abogado se especialice en el área del negocio electrónico, en la protección legal del hardware y el software, en el adiestramiento del uso de internet para el servicio y el marketing del estudio jurídico. En donde más se presentan los retos y controversias es en la formación profesional virtual del abogado. Es posible, formar abogados virtualmente…?, es un tema complejo y aun no tiene respuesta apropiada, sin embargo, donde no hay duda es en la urgencia de que las facultades de Derecho introduzcan las tics en sus metodologías de enseñanza. En la otra cara de la realidad: en la estructura política, el Perú como Estado, pese a todo el esfuerzo de modernización neoliberal, sigue siendo un país en construcción, con graves desigualdades sociales, políticas y económicas, con estructuras estatales de representación po- avances Nº 6 359 JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO lítica, gobiernos locales y regionales, débiles e ineficaces frente a las necesidades básicas de la población, con un poder central aún más centralizado que antes, con crisis de las representaciones políticas (partidos políticos, sindicatos y gremios), con estructuras políticas sumamente corrompidas y deslegitimadas (Congreso, Poder Judicial, Ministerio Público, y sistemas de contratación poco transparentes, etc.). La modernización del Estado tiene que mirar a la construcción de una institucionalidad democrática, transparente, participativa, con firme sustento regional, pero con representación política nacional que pueda ser fiscalizada y revocada. Esta realidad abre paso a un nuevo reto para las facultades de Derecho, no olvidemos que nuestras facultades forman a abogados que más tarde ejercerán el poder político e institucional; el poder de decidir, de utilizar los bienes y servicios públicos; el poder de legislar, o el de aconsejar al poder político. Entonces, las facultades de Derecho deberían entender que en tal o cual medida en que se forma al abogado, será la medida como él ejercerá el poder. V. Inclusión social e inclusión jurídica A nivel social, es un hecho, somos una nación todavía en construcción, nuestra unidad social es endeble, aún somos una sociedad desintegrada, reglada bajo la ficción jurídica de que todos somos iguales ante la ley. Existe un sector que se enriquece y aprovecha las ventajas del modelo, pero también existe en nuestro país un cuarenta y cinco por ciento de habitantes pobres y muy pobres. Existen regiones serranas y selváticas, donde los derechos fundamentales siguen siendo enunciados programáticos o políticos, pero no medios de satisfacción de las necesidades. La unidad y desarrollo del país se construirá con inclusión social; la creación de la riqueza y la distribución de sus beneficios deberán ser equiparadas con la igualdad material y no formal, con el acceso a la justicia y no con las barreras que obstruyen su acceso, desterrando la discriminación, con libertad y sin autoritarismo. Esta realidad social plantea otro reto, en el sentido jurídico, a las facultades de Derecho: el que nuestros habitantes ejerciten sus derechos económicos y sociales, el derecho al trabajo, a la salud, al agua, a la propiedad comunal, a la salud, etc., y en este proceso encuentren a las facultades de Derecho como baluartes de la defensa de sus derechos, como instituciones proactivas, que elaboren iniciativas y hagan incidencia política y social para que la población goce de estos derechos. 360 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES También el modelo neoliberal y de exclusión que vivimos, plantea el uso y explotación de los recursos naturales sin límites. Ahora más que nunca, como dirían los rentistas, hay que poner en valor los recursos naturales: minerales, gas, madera, agua, etc. Desde el Derecho, este tema es complejo, genera conflictos y puede agudizar las grietas sociales, entonces se requieren propuestas que resuelvan estas interrogantes: cómo promover la explotación de nuestros recursos sin afectar los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras comunales y a su proyecto de vida; cómo explotar nuestros recursos sin causar daño al medio ambiente. También el modelo genera una versión punitiva oficial que promueve la gestión del proceso penal, inmediato, público y oral, pero cómo hacerlo exitoso en un país en donde casi el cincuenta por ciento de su población es pobre o muy pobre, donde el índice de analfabetismo es alto, y donde existe, al lado de los medios oficiales de justicia, modelos paralelos de justicia: rondas campesinas, comunidades indígenas, rondas urbanas, etc. Aquí se configura otro reto para las facultades de Derecho: proponer modelos de justicia penal, donde se garantice los derechos de las personas teniendo en cuenta que al lado del modelo oficial estatal existen sistemas de justicia locales, comunales o regionales, resolviendo el dilema del Estado Peruano entre pluralismo o monismo jurídico. Es evidente la exigencia de los millones de peruanos para que se mejore la calidad de la formación de los abogados en el Perú, pues la calidad de la formación del abogado asegura, en parte, que la población acceda y ejercite su derecho a la justicia eficiente, rápida y transparente. Por ello, estamos completamente de acuerdo con los Colegios de Abogados del Perú, los cuales vienen exigiendo la acreditación de las facultades de Derecho, incluyendo a sus filiales, centros, o programas a distancia, que se crean en cada provincia del país, las mismas que, en algunos casos, funcionan sin las mínimas condiciones académicas, físicas y administrativas. No vamos a incidir en este punto, pues ya se hablado bastante sobre el diagnóstico de la facultades de Derecho, nos remitiremos a los estudios de Pásara, de Gorki Gonzales, o de Gutiérrez, entre otros. Resulta urgente que las facultades se tracen la misión de mejorar la enseñanza del Derecho para asegurar que la población acceda a la justicia. En nuestra opinión, las facultades de Derecho deberían: avances Nº 6 361 JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO 5.a. Actualizar el currículo de estudios El mismo que debe responder a una concepción dinámica, de manera que se actualice en forma permanente los perfiles de los ingresantes y egresados, de acuerdo con las exigencias de los procesos de desarrollo de la sociedad. Las facultades de Derecho deben formar profesionales con conocimientos, actitudes y competencias que signifiquen, a favor del estudiante, ventajas competitivas y comparativas en el mercado laboral, además de permitirles el desarrollo pleno de su personalidad y su contribución al desarrollo social. Cambios curriculares que deben mirar las necesidades del mercado laboral, pero también, la realidad regional y nacional, el esfuerzo del desarrollo empresarial, pero también la expresión del derecho consuetudinario. Las facultades deben definir permanentemente el perfil del profesional que requiere la sociedad, en consecuencia, la enseñanza debe diseñarse en función de la incorporación del estudiante a la vida productiva por medio de un puesto de trabajo, así como por el desarrollo de sus atributos, habilidades, conocimientos, actitudes, aptitudes y valores sociales. 5.b. Mejorar los métodos de enseñanza Es urgente pasar de los métodos exegéticos y discursivos de enseñanza a los métodos y técnicas activas, de participación, de análisis de casos, de utilización de los módulos de litigación, motivando una formación crítica de ejercer la abogacía. Debemos resolver la contradicción que germina en los procesos de formación profesional en las facultades de Derecho: la mayoría se encuentran en la disyuntiva de enseñar Derecho o enseñar abogacía. Es decir, conforme a sus currículos y métodos de enseñanza que emplean, algunas facultades de Derecho concentran su atención en la formación teórico-académica, de transmisión y promoción del conocimiento de la llamada ciencia jurídica y pretenden que sus alumnos se conviertan en científicos jurídicos, expertos en la teoría, en el análisis legislativo, en la construcción de argumentos doctrinarios –generalmente repetitivos basados en la fuerza de la autoridad de quien los exhibe– o, en cambio, en otras facultades, se concentran en desarrollar las habilidades y las capacidades de los alumnos para resolver problemas, para intervenir en juicios, en litigios, en la defensa de los derechos fundamentales, aprendiendo a elaborar iniciativas legislativas para mejorar tal o cual situación 362 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES jurídica injusta, es decir, estas facultades ponen énfasis en el proceso de aprender la abogacía. Debemos trabajar –con nuestros estudiantes– no solo conocimientos teóricos, sino habilidades, destrezas y valores que les permitan adquirir las competencias para intervenir y actuar en el sistema e integrar a la sociedad, buscando la justicia social. 5.c. Utilizar las tics para mejorar la enseñanza del Derecho y la abogacia Las facultades de Derecho deben utilizar las herramientas tecnológicas modernas, como son la internet, los medios audiovisuales, la teleconferencia o los instrumentos electrónicos. En estos momentos, no se concibe un aula de enseñanza del Derecho que no esté implementada con las tics, o el desarrollo de las asignaturas que no empleen fuentes de información almacenadas en la web, o que no utilicen las tics para mantener una permanente comunicación entre la comunidad universitaria, autoridades, estudiantes y docentes. 5.d. Establecer estrategias de responsabilidad social y acreditación Aunque no es mi intención en este ensayo, explicar mi opinión crítica al enfoque burocrático, tecnocrático y antisocial de los procesos de acreditación universitaria que se están gestando. Más bien considero que debemos afirmar la idea de que todo proceso de acreditación es un proceso social, en donde la universidad se construye, interna y externamente, en relación a las necesidades, intereses y expectativas de su entorno social, económico y político. Que la calidad de sus egresados no se mide solamente por su ubicación exitosa en el mercado laboral, cual si fueran una pieza electrónica que calza exactamente en la máquina del fabricante, sino que la calidad del universitario se acredita en su actuación como profesional, ciudadano y persona frente al destino de su familia, localidad, país y de su planeta. En mi opinión, la acreditación universitaria debe entenderse como la medición de la responsabilidad social que practica cada facultad de Derecho. Goleman nos ayuda a explicar nuestra opinión, al señalar que: “Una educación en clave de responsabilidad social es, entre otras cosas, aquella que promueve, estimula y posibilita el desarrollo de la sensibilidad social, ayudando a que educadores y educados tomen plena conciencia de las preocupaciones, las necesidades y avances Nº 6 363 JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO los sentimientos de los demás, y específicamente de aquellos que más necesidades tienen, lo cual requiere:3 1. Comprender a los demás, teniendo la capacidad de percibir sus sentimientos y puntos de vista, así como interesarnos y comprometernos con las cosas y problemas que les preocupan. 2. Orientación hacia el servicio, siendo capaz de reconocer, anticiparse y satisfacer las necesidades de mis semejantes. 3. Aprovechamiento de los recursos, la experiencia, las enseñanzas y el estímulo que nos proporcionan los diferentes tipos de personas con las que convivimos diariamente. 4. Tener conciencia política, tanto en el sentido de captar las corrientes emocionales y relaciones de poder que subyacen en los grupos, como el de denunciar, argumentar, criticar y proponer alternativas capaces de mejorar la convivencia pacífica y garantizar los derechos democráticos y de la ciudadanía. 5. Ser capaz de dialogar, comunicarse con los demás emitiendo mensajes claros. 6. Resolver conflictos, tomar decisiones, negociar y establecer mediaciones. 7. Ejercitarse y habituarse a colaborar, cooperar, trabajar en equipo y a servir y ayudar a los demás. 8. Afrontar compromisos y responsabilidades que impliquen participar en la organización, la dirección o el gobierno de grupo. Ser capaces de ejercer un liderazgo democrático.” En ese sentido, las facultades de Derecho deben ser proactivas y propositivas, involucrando a sus docentes y estudiantes para que el grado de eficiencia y calidad de su aprendizaje se refleje en su actuación social, sea en las prácticas pre-profesionales, vía consultorios jurídicos permanentes e itinerantes, brigadas universitarias, talleres, clínicas, o también desarrollando iniciativas legislativas (ordenanzas, leyes, reglamentos) que viabilicen, protejan o promuevan el ejercicio de los derechos fundamentales. 3 Ver: GOLEMAN, Daniel y BATALLOSO NAVAS, Juan Miguel, La educación como responsabilidad social, bases para un paradigma educativo, UN, 1999, p. 51. 364 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES Facultades de Derecho que involucren a sus docentes y estudiantes, en el sentido de proactividad, en la problemática nacional o regional, en las cuestiones ambientales, en la solución a la ausencia de políticas regionales y nacionales a favor de la niñez, de la mujer, de los indígenas, de los derechos consuetudinarios, etc. 5.e. Investigación de los principios y categorías del Derecho con investigación jurídico-social En esa perspectiva de acreditación social, las facultades de Derecho deben promover y ejecutar proyectos de investigación que busquen desarrollar modelos jurídicos, civiles, penales, laborales, que coadyuven a la solución de una problemática concreta: discriminación, humanización de las cárceles, contradicción entre Código Procesal Penal y las rondas campesinas, procesos de regionalización, protección al consumidor, formalización de las pequeñas empresas. Sin embargo, hay que decirlo: algunas facultades de Derecho se han convertido en defensoras del pensamiento único, difusores del orden jurídico sin espíritu crítico, sin tomar en cuenta el necesario análisis comparativo del deber ser normativo y el ser social. Defensores del status quo con su indiferencia social promueven el mercantilismo y el afán de lucro, los antivalores que justamente requiere el modelo neoliberal para sobrevivir. 5.d. Trabajar por fortalecer la eticidad de los abogados La degradación moral de Occidente corrompe no solo a la persona, a la familia, sino que a todo el sistema político. No es nuestro propósito indagar sobre las causas de la corrupción que vive el país, tan solo el propósito es reconocer que el derrumbe moral de los sistemas políticos y del ejercicio del poder, entre ellos, el ejercicio de la abogacía, son propios de la cultura occidental y que se manifiesta aquí en el Perú como en Europa o Estados Unidos, tanto en el ámbito del poder político (Congreso, Poder Judicial, etc.), como en el ámbito privado de las transacciones civiles y comerciales; ahora todo se compra y todo se vende, la voluntad, las atribuciones y competencias públicas y privadas también se ponen en venta. Considero que debe haber un gran esfuerzo en las facultades de Derecho para recomponer las líneas matrices que marcan la eticidad del abogado. Sin embargo, discrepo con la idea de que el mejoramiento de la eticidad del abogado, se logre introduciendo cursos o talleres de deontología, de ética o de moral. Puedo estar o no avances Nº 6 365 JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO equivocado, pero considero que la eticidad y moralidad en la formación de los futuros abogados se tiene que lograr en el proceso de relacionar al estudiante de Derecho con su “contexto”, su problemática, con los intereses de los más desposeídos, haciéndolos partícipes de los problemas, posibilidades, retos y frustraciones que vive el país. Solo así el comportamiento del futuro abogado encontrará coherencia con su formación moral como agente de la justicia, confrontando a favor de la justicia, el dilema del abogado: obtener lucro a pesar de la desdicha ajena sin importar los medios que se empleen. 5.f. Mejorar la gestión administrativa de las facultades de Derecho Si hay un tema que es rescatable en el modelo neoliberal que vivimos es la filosofía de la gestión por resultados, en donde el uso de los recursos, que siempre son escasos, debe ser preciado y maximizado en la obtención de los resultados y estos a la vez deben haber sido previstos. Ese enfoque debe ser generalizado en la gestión universitaria. La gestión de las facultades de Derecho debe introducir mecanismos de planificación, control y evaluación por resultados, de tal manera que los pocos recursos que se tengan para la investigación, implementación de las bibliotecas, contratación de docentes y para los proyectos de responsabilidad social sean utilizados eficientemente, con criterios de calidad, oportunidad y pertinencia frente a los planes de desarrollo y a los planes operativos. Asimismo, se debe informatizar los sistemas de gestión académica, administrativa que permita la participación democrática de los estamentos universitarios. VI. Conclusiones El proceso dinámico y, por cierto, contradictorio de la construcción del Estado de Derecho en el Perú, con su modelo de economía social de mercado y su principio de subsidiaridad, y las exigencias sociales y políticas que exigen su modernización, presentan grandes retos y oportunidades para las facultades de Derecho, las mismas que deben acreditarse en el proceso de interacción con las expectativas sociales y morales. XII. Bibliografía GOLEMAN, Daniel y BATALLOSO NAVAS, Juan Miguel, La educación como responsabilidad social, bases para un paradigma educativo, UN, 1999. 366 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UPAGU AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES Se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL <[email protected]>, en el mes de noviembre del 2011. avances Nº 6 367
