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ANÁLISIS Y OPINIÓN
Financiamiento y deducción de
intereses en proyectos
de generación de
energía eléctrica
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En diciembre de 2013 se realizó una reforma a la Constitución Federal en materia de
energía, la cual derivó en la apertura de la industria eléctrica en México. Cabe recordar
que con anterioridad a la llamada reforma energética, toda la industria de generación
de electricidad era considerada como un área estratégica reservada exclusivamente al
Estado mexicano. Posteriormente, con la reforma realizada a la Ley de Inversión Extranjera, el 11 de agosto de 2014, la generación de energía eléctrica ya no se consideró
como un área estratégica, toda vez que uno de los principales motivos de la reforma
fue permitir a la iniciativa privada participar de manera libre en esa área. Como consecuencia de lo anterior, la imposibilidad de deducir determinada proporción de interés,
derivada de las reglas de subcapitalización aplicable, podría modificar el valor económico de determinado proyecto de inversión, el cual, al momento de evaluarse, incorporó
el beneficio de cierto monto de deducción y, por ende, de flujo de efectivo
Lic. Ronaldo Moya Alessio
Robles, Socio de la Práctica
Fiscal de la firma legal Baker
& McKenzie Abogados, S.C.
Abril 2015
Lic. Eduardo Méndez Ojeda,
Socio de la Práctica Fiscal
de la firma legal Baker &
McKenzie Abogados, S.C.
INTRODUCCIÓN
E
l presente artículo tiene por objetivo el comentar algunas implicaciones y alternativas
en materia fiscal para empresas mexicanas, particularmente aquéllas en materia de deducción de
intereses devengados de deudas contraídas con
partes relacionadas del extranjero para proyectos
de generación de energía eléctrica, tomando en consideración la reciente reforma energética en México,
misma que provocó el cambio del concepto “área
estratégica”.
FUENTES DE FINANCIAMIENTO Y
ESTRUCTURA DE CAPITAL
Conforme a lo establecido en la literatura financiera actual, las principales fuentes de financiamiento
de una sociedad con actividades mercantiles son las
aportaciones directas de sus socios (“capital”) y/o el
endeudamiento a través de la contratación de créditos (“deuda”).1
La proporción seleccionada por la administración
de la compañía respecto a las fuentes de financiamiento constituye lo que en materia de finanzas se
conoce como “estructura de capital”. Por ejemplo, las
actividades de negocio de una sociedad pueden ser
financiadas en un 60% por recursos de sus accionistas, y en un 40% con deuda contratada con instituciones financieras y/o partes relacionadas o filiales.
Si bien la “estructura de capital” es un tema relacionado a las finanzas, diversas regulaciones fiscales
a través de la región de Latinoamérica han incluido lineamientos los cuales pueden tener un efecto
importante en ésta, toda vez que no permiten la
deducción de cierto tipo de intereses derivados de
determinadas estructuras de capital.
La tendencia de limitar la deducción de intereses
que deriva de determinada estructura de capital proviene de las observaciones emitidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), en las que se introduce el concepto de “capitalización delgada” o “subcapitalización”, el que
se describe como un mecanismo a través del cual
ciertos contribuyentes disminuyen la base gravable
generada en una jurisdicción fiscal a través del pago
1
de intereses derivados de una carga financiera, que
es consecuencia del endeudamiento excesivo con
filiales residentes en otra jurisdicción fiscal.
En otras palabras, desde la perspectiva de la
OCDE, a través de ese mecanismo los contribuyentes incurren en pagos de intereses derivados de
estructuras de capital, las cuales presentan una mayor proporción de financiamiento a través de deuda,
particularmente con filiales extranjeras.
Por su parte, la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) aplicable en México contiene regulación
específica relativa a operaciones que derivan del
pago de intereses a filiales del extranjero, las cuales
son consistentes con la tendencia impulsada por la
OCDE relativa a incluir regulación de Capitalización
Delgada en la legislación local.
LISR Y REGLAS DE SUBCAPITALIZACIÓN
Con motivo de la reforma a la LISR para el ejercicio
fiscal de 2005, publicada en el DOF el 1 de diciembre
de 2004, se adicionó la fracción XXVI al artículo 32,
en la cual se incluyeron las reglas de subcapitalización. A partir de su publicación en el DOF esta
disposición legal sufrió diversas modificaciones,
quedando actualmente contenida en el artículo 28,
fracción XXVII de la LISR.
La disposición legal actual establece, en esencia,
la prohibición de la deducción de intereses correspondientes a deudas contratadas con partes relacionadas residentes en el extranjero que excedan tres
veces el capital contable de la sociedad en México
obligada al pago de los mismos.
De acuerdo con esta disposición legal, existen ciertas deudas que no se incluirán dentro de las que
devengan intereses para el cálculo del monto en
exceso de éstas, al triple del capital contable, entre
las que se encuentran, las deudas contraídas para la
construcción, operación o mantenimiento de infraestructura productiva vinculada con áreas estratégicas
para México.
En ese orden de ideas, la regla 3.3.1.28. de la Resolución Miscelánea Fiscal (RM) para 2015 establece
que para los efectos del artículo 28, fracción XXVII,
Stephen A. Ross, Randolph W. Westerfield, Jeffrey F. Jaffe. Finanzas Corporativas. 5a. Edición. Ed. McGraw Hill. Págs. 4-5
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antepenúltimo párrafo de la LISR, se considerarán
“áreas estratégicas” para el país, aquéllas a que se
refiere el artículo 5 de la Ley de Inversión Extranjera.
De forma consistente con lo anterior, el último párrafo de la fracción XXVII indica que la razón 3 a 1
puede ampliarse conforme a los siguiente:
…El límite del triple del capital contable que determina el monto excedente de las deudas al que se
refiere esta fracción podría ampliarse en los casos
en que los contribuyentes comprueben que la actividad que realizan requiere en sí misma de mayor
apalancamiento y obtengan resolución al respecto
en los términos que señala el artículo 34-A del Código Fiscal de la Federación…
Lo señalado en el párrafo anterior hace evidente que,
bajo el amparo de la LISR, existe la posibilidad de ampliar la razón deuda-capital establecida actualmente
en 3 a 1, a niveles superiores, bajo el procedimiento
regulado por el artículo 34-A del Código Fiscal de la
Federación (CFF), el cual es un procedimiento comúnmente denominado “Acuerdo de Precios Anticipado”
o APA.
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En el caso particular de operaciones de financiamiento entre partes relacionadas, bajo el procedimiento de
APA, el contribuyente deberá demostrar al Servicio
de Administración Tributaria (SAT) que su actividad
de negocios requiere de un nivel de endeudamiento
superior al establecido por la actual regulación de Capitalización Delgada incluida en la fracción XXVII del
artículo 28 de la LISR.
Más aún, el contribuyente deberá utilizar para el
APA, tasas de interés comparables no controladas,
las cuales cumplan con las características que establece el artículo 179 de la misma LISR.
ÁREAS ESTRATÉGICAS Y
REFORMA ENERGÉTICA
Las áreas estratégicas se definen como:
…el conjunto de actividades económicas –producción y distribución de bienes y servicios– que
exclusivamente realiza el gobierno federal a través
de sus organismos públicos descentralizados, y unidades de la administración pública, por imperativos
2
de seguridad nacional, interés general o beneficio
social básico para el desarrollo nacional.2
En diciembre de 2013 se realizó una reforma
a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM) con lo cual se dio inicio a la reforma legislativa en materia de energía, que derivó en
la apertura de la industria eléctrica en México. Con
anterioridad a esa reforma energética, toda la industria de generación de electricidad era considerada
como un área estratégica reservada exclusivamente
al Estado mexicano, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la CPEUM y el artículo 5 de
la Ley de Inversión Extranjera.
Hasta antes de esta reforma, el artículo 28 constitucional establecía que:
…no constituirán monopolios las funciones que el
Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes
áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación
de energía nuclear; electricidad y las actividades
que expresamente señalen las leyes que expida el
Congreso de la Unión.
Con la reforma al artículo 28 constitucional se estableció que solamente: la planeación y el control del
sistema eléctrico nacional, así como el servicio público
de transmisión y distribución de energía eléctrica, se
consideran como áreas estratégicas que están reservadas de manera exclusiva al Estado mexicano.
En relación con la anterior reforma constitucional,
y como parte de la reforma energética, hasta el mes
de agosto del ejercicio fiscal de 2014, el artículo 5,
fracción III de la Ley de Inversión Extranjera establecía que la electricidad era considerada como una área
estratégica y, por tanto, las funciones que determinen
las leyes en esa área estratégica se encontraban reservadas de manera exclusiva al Estado mexicano.
Sin embargo, como parte de la reforma legislativa
en materia de energía, el citado artículo de la Ley
de Inversión Extranjera fue reformado el 11 de agosto de
2014, estableciéndose que la planeación y control del
sistema eléctrico nacional, así como el servicio público
de transmisión y distribución de energía eléctrica serán
Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ). Universidad Nacional Autónoma de México. Edición
histórica. Ed. Porrúa. México, 2011. Pág. 249
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consideradas como áreas estratégicas, y las funciones que determinen las leyes en las mismas estarán
reservadas de manera exclusiva al Estado mexicano.
Como consecuencia de la reciente reforma energética en México, en particular con la reforma realizada
a la Ley de Inversión Extranjera, la generación de
energía eléctrica ya no es considerada como un área
estratégica, toda vez que uno de los principales motivos de la citada reforma fue el permitir a la iniciativa
privada participar de manera libre en ésta.
Este cambio del concepto “área estratégica” en
la Constitución Federal y en la Ley de Inversión Extranjera tiene ciertas implicaciones en materia de
deducibilidad de intereses devengados de deudas o
financiamientos contraídos con partes relacionadas
residentes en el extranjero, que son utilizados para financiar proyectos de generación de energía eléctrica.
IMPLICACIONES EN MATERIA FISCAL
POR LA REFORMA DEL CONCEPTO
“ÁREAS ESTRATÉGICAS”
Como se mencionó anteriormente, de acuerdo
con las reglas de subcapitalización contenidas en
la LISR, las deudas contraídas para la construcción,
operación o mantenimiento de infraestructura productiva vinculada con áreas estratégicas para México,
no se incluirán dentro de las deudas que devengan
intereses para el cálculo del monto en exceso de esas
deudas al triple del capital contable, es decir al 3:1.
Con anterioridad a la reforma del concepto “áreas
estratégicas”, aquellas empresas en México que invertían en proyectos para la generación de energía
eléctrica, y que contraían deudas con partes relacionadas del extranjero para financiar dichos proyectos,
no tenían que considerar esas deudas para calcular
el exceso de deudas al triple de su capital contable y,
por tanto, los intereses devengados podían deducirse
sin estar limitados por las reglas de subcapitalización, toda vez que esas deudas estaban vinculadas
con un área estratégica (por ejemplo, a la generación
de energía eléctrica).
Sin embargo, con motivo de la reforma
energética, en particular con la reforma a la Ley
de Inversión Extranjera que limitó el concepto
de área estratégica a la planeación y control del
sistema eléctrico nacional, así como el servicio
…la generación de energía eléctrica
ya no es considerada como un área estratégica, toda vez que uno de los principales motivos de la citada reforma fue el
permitir a la iniciativa privada participar
de manera libre en ésta.
público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, excluyendo la actividad de generación de
energía eléctrica de ese concepto, aquellas deudas
contraídas con partes relacionadas del extranjero
vinculadas con proyectos de generación de energía
eléctrica ya no estarían excluidas del cálculo del
exceso de deudas al triple del capital contable y,
en consecuencia, los intereses que deriven de estas
deudas que excedan de la razón deuda a capital
de 3:1, no serán deducibles.
En ese sentido, aquellas empresas involucradas
en proyectos de generación de energía eléctrica que
cuentan con financiamientos de partes relacionadas
del extranjero deberán evaluar el impacto que este
cambio en la legislación del concepto “área estratégica” tendrá en el pago de intereses devengados
de dichos financiamientos, toda vez que esos intereses podrían ser no deducibles para efectos del
impuesto sobre la renta (ISR) en caso de que las
deudas contraídas que los hayan generado excedan
la proporción de deuda a capital (3:1) conforme a las
reglas de subcapitalización.
Los antecedentes expuestos en los párrafos anteriores hacen evidente que el cambio en el concepto
de “área estratégica” genera incertidumbre, e incluso posibles contingencias fiscales y financieras para
proyectos de inversión realizados antes del 1 de enero
de 2014, así como para aquellos que se planeen realizar a partir de esa fecha.
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Por consiguiente, resulta relevante el considerar
que los proyectos de inversión en la industria eléctrica se basan en modelos financieros de largo plazo,
los cuales incluyen fuertes inversiones de capital para
la compra, instalación y mantenimiento de equipos
de generación eléctrica.
Más aún, es común en esa industria el establecer
contratos de largo plazo (mayores a 10 años) con proveedores de refacciones y mantenimiento de equipo,
toda vez que se busca garantizar la operación de los
activos de generación de forma continua y con el
menor número de interrupciones posible.
En ese sentido, la imposibilidad de deducir determinada proporción de interés, derivada de las reglas de subcapitalización, podría modificar el valor
económico de determinado proyecto de inversión el
cual al momento de evaluarse incorporó el beneficio
de cierto monto de deducción y, por ende, de flujo de
efectivo.
Si bien es cierto que la situación anterior podría
corregirse mediante la publicación de una regla en la
RM, la cual permitiera que proyectos de generación
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de energía eléctrica operen con una razón de deuda a capital mayor del 3:1, dicho proceso no se ha
realizado después de más de 12 meses de publicadas las reformas en materia energética, lo cual hace
evidente que éste podría no ser un tema relevante
para la autoridad, aun cuando se pueden generar
cargas tributarias adicionales e incluso contingencias
fiscales para ciertos contribuyentes que participan
en la industria de generación de energía eléctrica.
CONCLUSIONES
Bajo las regulaciones y problemática antes expuestas, es importante evaluar las alternativas de inversión y operación que tienen los participantes de la
industria eléctrica que planean invertir en México en
actividades de generación de energía eléctrica.
Conforme a la regulación fiscal actual, consideramos que existen tres posibles alternativas que las
empresas pueden utilizar para deducir los intereses
derivados de operaciones de financiamiento pactadas con sus filiales extranjeras, y que son utilizadas
en proyectos de generación de energía eléctrica:
Alternativas para deducir los intereses
derivados de operaciones de financiamiento
pactadas con sus filiales extranjeras
La primera consiste en utilizar una estructura de
capital que cumpla con la regulación de Capitalización Delgada, y que los pagos de intereses derivados
de ésta se pacten conforme al principio de plena
competencia, establecido en el artículo 179 de la
LISR vigente.
Esto es, en el caso de que el inversionista planee
fondear la operación mexicana con deuda proveniente de filiales del extranjero, los pagos por concepto
de intereses derivados de ese financiamiento no
deberán provenir de una estructura de capital que
implique una razón deuda a capital superior al 3:1, y
pactarse a valores de mercado o bien, financiarse en
mayor medida con capital, asumiendo mayor riesgo
financiero al nivel de los accionistas.
La segunda alternativa es buscar fuentes de financiamiento alternas con terceros en el extranjero o en
México, lo cual también puede implicar un mayor
costo del financiamiento y, en ocasiones, podrían considerarse éstos como “créditos respaldados”, en caso
de que las sociedades mexicanas, para recibir esos
financiamientos, involucren a sus partes relacionadas
para garantizar los préstamos.
Por consiguiente, es relevante analizar las condiciones y términos del crédito, para que éste no
sea considerado un “crédito respaldado” conforme
a la LISR y, por ende, los intereses sean recaracterizados como dividendos. Cabe mencionar que el
concepto de “créditos respaldados” establecido en
la LISR es muy amplio, lo cual provoca incertidumbre en cuanto a los créditos que podrían calificar
como “respaldados”.
Como tercera alternativa, los contribuyentes con
planes de inversión en la generación de energía eléctrica, bajo el escenario de financiamiento a través de
filiales del extranjero, el cual derive en una estructura
de capital de contribuyente que exceda de la razón 3
a 1, podrán solicitar un APA en el cual demuestren
al SAT que, en condiciones de plena competencia, la
razón deuda a capital requerida para el financiamiento
de construcción, mantenimiento y operación de activos
de generación de energía eléctrica requieren de un
…en la industria de generación de
energía eléctrica no debería ser diferente, toda vez que un proyecto de inversión
en generación de electricidad requiere
de altos niveles de financiamiento, para
hacerlo un proyecto viable.
nivel superior al establecido en la LISR, y que pacten
a valores de mercado los pagos de interés derivados
de tal estructura.
El proceso de APA relativo al incremento de la razón deuda a capital 3:1, conlleva un análisis técnico
económico y financiero sofisticado, que si bien no se
utiliza de forma generalizada, ya ha sido aceptado
para determinadas industrias.
Por ejemplo, en la industria bancaria la razón deuda-capital 3:1, no permitiría operar a muchos participantes de la misma, por lo cual, las autoridades han
concedido una mayor proporción deuda a capital.
Ahora bien, en la industria de generación de energía
eléctrica no debería ser diferente, toda vez que un
proyecto de inversión en generación de electricidad
requiere de altos niveles de financiamiento, para hacerlo un proyecto viable.
Finalmente, en este sentido, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, consideramos que el proceso de un APA sería una alternativa viable para resolver
esta situación, además de permitir a las empresas dedicadas a proyectos de generación de energía eléctrica,
el recibir los financiamientos necesarios sin tener una
afectación en la deducibilidad de intereses pagados a
sus partes relacionadas en el extranjero, por aquellas
deudas que excedan la proporción general de deuda
a capital 3:1, conforme a las reglas de Capitalización
Delgada o subcapitalización. •
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