Reconocimiento del pluralismo jurídico en Bolivia

PROGRAMA REGIONAL ANDINO
“DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA”
COMPONENTE
ACCESO A LA JUSTICIA
CURSO VIRTUAL
“PLURALISMO JURÍDICO, INTERCULTURALIDAD Y ACCESO A LA JUSTICIA”
PRIMERA FASE
ENSAYO FINAL
RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO JURÍDICO EN BOLIVIA
Ramiro Ibáñez Ferufino
JULIO, 2010
1
I. Introducción
Cumpliendo estrictamente con los lineamiento del trabajo final como requisito exigido en el
Curso Virtual “Reconocimiento del Pluralismo Jurídico, Interculturalidad y Acceso a la
Justicia” desarrollado por la Comisión Andina de Juristas (CAJ) y el Programa Regional
Andino de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID),
me permito poner a su consideración el presente ensayo, sobre: “El Pluralismo Jurídico en
Bolivia”, correspondiente al primer módulo.
Para tal cometido, tenemos como único objetivo: Comprender la realidad del pluralismo
jurídico en los hechos, el reconocimiento expreso por la nueva Constitución Política del
Estado (nCPE) Plurinacional de Bolivia y la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.
II. Pluralismo Jurídico e Interculturalidad
El reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario en tratados y convenios
internacionales, así como en las constituciones de la región, abre las discusiones sobre las
posibilidades e implicaciones del pluralismo jurídico; es decir, sobre la coexistencia
(supuestamente en términos de igualdad) de los diversos órdenes normativos.
Varios autores, entre ellos Antonio Carlos Wolkmer1 designa al “pluralismo jurídico como la
multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio socio político, interactuantes por
conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las
necesidades existenciales, materiales y culturales”
Es así que, el fenómeno del pluralismo jurídico podemos estudiar desde diferentes puntos de
vista o dimensiones que no se excluyen entre sí: uno de ellos hace énfasis en la presencia de
diferentes códigos de conducta que derivan del carácter híbrido de una cultura en la cual se
mezclan e interactúan diferentes visiones del mundo; una segunda perspectiva analiza este
fenómeno como un hecho social que pone presente la co-existencia de varios órdenes
normativos en un mismo espacio tiempo; finalmente este fenómeno puede ser apreciado
como un hecho derivado de un tipo de aplicación distorsionada del Derecho por parte del
Estado. Estas tres visiones pueden ser denominadas como cultural, sociológica, e
institucional respectivamente2.
1
Antonio Carlos Wolkmer: Pluralismo jurídico - Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho. Tercera Ed., Alfa-Omega, San Pablo, 2001, p- 18.
Mauricio García Villegas: Notas preliminares para la caracterización del derecho en América latina, obtenido en www.oas.org, el 12 de diciembre de
2008
2
2
A su turno, Xavier Albó, propone que en un mundo cada vez más entrelazado, no debe ser
unidireccional sino más bien, establecer el diálogo en ambas direcciones. No es de reproducir
la polarización tan común en el derecho positivo, entre un derecho absolutamente individual
o absolutamente colectivo a la propiedad, por ejemplo. Tampoco es de presumir que el
derecho consuetudinario debe evolucionar hacia el derecho "positivo y ordinario" (lo cual
supone irónicamente, que lo consuetudinario es "negativo" y "no-ordinario"). Más bien y
como sugiere, es buscar un enriquecimiento y posible convergencia intercultural jurídica, que
también permita incorporar de abajo hacia arriba, algunos principios subyacentes en el
derecho indígena al derecho estatal y, a la vez, construir una convivencia social donde la
diferencia e igualdad puedan empezar a entretejerse.
III.El Monismo Jurídico
Concebimos al pluralismo jurídico desde un punto de vista teórico a partir de su antítesis, es
decir, del monismo jurídico, que exalta la exclusiva pretensión estatal en la creación de un
único Derecho.
La concepción monista del Derecho identifica el Derecho con el Estado. Según la ecuación
Estado-Derecho, únicamente se considera Derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es
imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio (espacio
geopolítico)3. El Estado, a través de sus órganos, es el único que puede crear normas
jurídicas, reservándose este monopolio. Conforme señala Esther Sánchez Botero 4, uno de los
efectos del Estado mono cultural sobre los pueblos indígenas fue la sistemática imposición
de los principios y formas de organización de la vida social, del manejo de los recursos
públicos así como del control y solución de conflictos, principios, estructura y enfoque de un
Derecho que necesariamente no coincidía con los sistemas existentes en cada uno de ellos
como pueblos.
La visión monista del Derecho presupone que en un sistema jurídico existe cuando las
normas jurídicas son un producto exclusivo del Estado. Todas las demás normas, que están
fuera del Derecho estatal no pueden ser consideradas como Derecho según esta corriente.
Como expresó Kelsen, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo
orden: el orden estatal.
Vicente Cabedo Mallol: “De la intolerancia al reconocimiento del Derecho Indígena”, Política y Cultura. Universidad Autónoma Metropolitana,
Unidad Xochimilco, México, 2004, obtenido de www.scielo.unam.mx (22 de marzo de 2008).
4
Esther Sánchez Botero: Justicia, Multiculturalismo y Pluralismo Jurídico, Primer Congreso Latinoamericano “Justicia y Sociedad,” Bogotá, 2003,
obtenido en www.ccr6.pgr.mpf.gov.br, en 13 de diciembre de 2008
3
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A partir de 1825 hasta 1952 no se reconocía en Bolivia la condición de ciudadanía a la mayor
parte de la población, y en particular, a las personas que pertenecen a otros pueblos y
culturas, los llamados originarios del país. Esto implica que no sólo no se reconocía sus
formas políticas de organización, las pertenecientes a cada pueblo y cultura, sino que
tampoco se reconocían derechos políticos a las personas que, sin embargo, se integraban al
Estado boliviano en condición de súbditos.
Recién, a partir de la revolución de 1952 se reconoce la condición de ciudadanía a todas las
personas, incluidas las mujeres y las poblaciones de los diferentes pueblos o culturas del
país, pero en el seno de un moderno Estado boliviano reconstituido en términos de Estado
nacional. Esto implica una ola más grande de integración e inclusión política y el
reconocimiento de derechos civiles, políticos y sociales, a la vez, para esa gran población,
pero lo menos como posibilidad, aunque no como inmediata ejecución.
IV. Formas de Reconocimiento del Pluralismo Jurídico
La década de los 90 ha sido particularmente importante para el reconocimiento de la
existencia de naciones diversas dentro de los Estados, y con ello, el reconocimiento del
pluralismo jurídico. Los cambios que cabe resaltar son fundamentalmente los siguientes:
o El reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación y el Estado;
o El reconocimiento de los pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos como
oficialización de idiomas indígenas, educación bilingüe; y,
o El reconocimiento del Derecho Indígena o Consuetudinario. Junto con estas reformas los
países también han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes.
Lo cual supone cambios muy importantes en la doctrina jurídica tradicional que se basó en el
monismo jurídico y la identidad Estado – Derecho. Igualmente cuestiona la noción clásica
del Estado – nación, en tanto nación se entendía como un solo pueblo, una sola cultura, un
solo idioma y una sola religión, identificados todos esos aspectos con un solo Estado. Tanto
la ratificación del Convenio 169 de la OIT como las reformas constitucionales dan las pautas
para la construcción de un nuevo modelo de juridicidad en el marco de un nuevo modelo de
Estado pluricultural5.
5
Raquel Yrigoyen Fajardo: “Reconocimiento…”
4
En cuanto a las formas de reconocimiento del pluralismo jurídico, conforme sostiene
Cabedo6, se han barajado y puesto en práctica varias formas, por parte de aquellos Estados en
los que coexisten el Derecho oficial y el/los Derecho/os Indígenas/as, dado que, en un mismo
Estado es frecuente encontrar diversos sistemas jurídicos indígenas -basta recordar que en
Bolivia, existen treinta y seis naciones indígenas, que, en general, poseen sus propias
normas, su propio idioma, aunque muchas de ellas comparten diversas instituciones de sus
derechos.
El reconocimiento del pluralismo jurídico en Bolivia, comenzó con la reforma constitucional
de 1994, cuando, además del artículo 1, donde se proclamaba a Bolivia libre, independiente,
soberana, multiétnica y pluricultural, en el art. 171 se estableció el reconocimiento, respeto y
protección de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas, y en
el parágrafo tercero de esta disposición, se expresaba que las autoridades naturales de las
comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y
aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus
costumbres y procedimientos, poniendo como límite lo previsto por la Constitución “y las
leyes”, delegando a la ley la compatibilización de esas funciones con las atribuciones de los
Poderes del Estado.
El establecimiento del límite de “las leyes”, desnaturalizó la coexistencia del Derecho
Indígena con el Derecho estatal, por cuanto aquel quedaba subordinado a éste aún por lo que
dispongan las leyes. Surgió la interrogante ¿qué sentido tiene un pseudo reconocimiento del
pluralismo jurídico, si aún las leyes estaban por encima de las normas indígenas? El límite
para el ejercicio de las normas de los pueblos originarios debe ser únicamente la
Constitución y sobre todo los derechos humanos, tanto aquellos proclamados en forma
expresa en el texto constitucional, como los reconocidos en instrumentos internacionales.
La Constitución vigente, promulgada el 7 de febrero de 2009, al definir, en su Art. 1º:
“Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías, determina que se funda en la pluralidad y el
pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso
integrador del país”.
Esta norma constituye la base fundamental de reconocimiento inicial del pluralismo jurídico.
6
Vicente Cabedo Mallol: Constitucionalismo…, p. 20
5
V. Jurisdicción Indígena Originaria Campesina (JIOC)
Las funciones jurisdiccionales y de competencia de los pueblos indígenas, se encuentra en el
Art. 190 Prg. I de la nCPE
“Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus
principios, valores culturales, normas y procedimientos propios”
Las funciones jurisdiccionales implican las capacidades de: Conocer un asunto controversial
(notio), de resolver un asunto controversial (judicium), de hacer cumplir lo resuelto y
decidido (coertio); además el derecho al derecho propio (Art. 30 - II 14 nCPE), así como el
respeto a las decisiones de las autoridades de los pueblos indígenas y el respeto de una
controversia jurídica.
A su vez, el Art.192 de la nCPE, dispone:
“Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena
originaria campesina. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción
indígena originaria campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los
órganos competentes del Estado”.
Entonces, las naciones y pueblos indígena originario campesinos tienen el derecho
fundamental de ejercer las funciones jurisdiccionales de conformidad a sus sistemas
jurídicos, principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
Igualmente, las funciones jurisdiccionales de los pueblos indígenas están relacionadas con su
autonomía territorial, al respecto el Art. 304. I, determina:
“Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes
competencias: 8. Ejercicio de la jurisdicción indígena originario campesina para la
aplicación de justicia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos
propios de acuerdo a la Constitución y la ley”.
En cuanto a la igualdad jerárquica entre la JIOC y JO, se tiene el principio de igualdad
jerárquica entre ambas (Art. 179 Prg. II nCPE). Esto es el pluralismo jurídico igualitario
basado en la diversidad cultural que, en el universo de la función jurisdiccional, cada
competencia es autónoma, por eso la jurisdicción indígena no puede ser revisado por la
jurisdicción ordinaria, en caso contrario estaríamos frente a la subordinación y vulneración
del precepto legal señalado.
6
En cuanto a los limites a las funciones jurisdiccionales de los pueblos indígenas la propia
Constitución, dispone: “La JIOC respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás
derechos y garantías establecidos en la presente Constitución” (Art. 190 II nCPE), los límites a
las funciones jurisdiccionales son los mínimos fundamentales, tales como:
o
o
o
o
El derecho a la vida (No existe la pena de muerte) Art. 15.I nCPE
El derecho a la defensa o debido proceso Art. 115:II nCPE
El respeto a la integridad física Art. 15.I nCPE
No sometimiento Arts. 14. II y 15.V nCPE
En cuanto a su competencia, entendemos como la facultad para conocer y resolver un caso
concreto, dispone: “La JIOC se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y
territorial” (nCPE Art. 191 Pgr II)
a) Competencia personal: Será determinada con precisión por la futura Ley de Deslinde
Jurisdiccional. (nCPE Art. 191. I)
b) Competencia material: Todo tipo de casos y gravedad. Ni el convenio, ni la Constitución
limitan la materia. Será determinada por Ley de Deslinde Jurisdiccional. (Art. 191.II.2).
c) Competencia territorial: Ámbito de la nación o pueblo indígena: Comunidad, ayllu, tenta,
capitanía, cabildo. En el ámbito extra – territorial: El caso de indígenas, cuando vulneren los
derechos fundamentales de los indígenas ligados al territorio (nCPE Art. 191.II.3).
Situaciones que podrán presentarse:
Entre miembros indígenas en territorio indígena, cuando vulneren los bienes jurídicos
indígenas, es obligatoria la JIOC.
Entre miembros indígenas fuera del territorio indígena cuando vulneren los bienes
jurídicos indígenas, es obligatoria la JIOC.
Entre miembros indígenas fuera del territorio indígena, cuando no vulneren los bienes
jurídicos indígenas, pueden elegir la jurisdicción.
Si se elige la jurisdicción ordinaria, ésta debe hacer conocer a la jurisdicción indígena.
Para finalizar recordemos que, la anterior Constitución establecía como límite para el ejercicio
del Derecho Indígena, la Constitución y las leyes. Esta última limitante, relativa a las leyes, en la
Constitución vigente ha desaparecido, lo que consideramos, constituye un avance jurídico,
dentro del cual deberá desenvolverse la jurisdicción indígena, la Constitución y el respeto de los
derechos humanos. Además, deberá tenerse cuidado al elaborar la ley de deslinde jurisdiccional
que dispone la Constitución, pues en ella se demarcará precisamente la forma de
desenvolvimiento del Derecho Indígena en relación con el Derecho estatal.
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