M., RA c/ A., HE -SUMARIO: RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y

BOLETIN Nº 1 - AÑO 2016
“M., R. A. c/ A., H. E. -SUMARIO: RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y
PERJUICIOS POR RESP. CONTRACTUAL- DAÑO MORAL”, Expte. N°
CAM - 431038/13.
FALLO
Salta, 17 de marzo de 2016.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “M. R. Á. c/ A. H. E. - SUMARIO: RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESP. CONTRACTUAL – DAÑO MORAL”, Expte. Nº 153.664/06 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 1ra. Nominación, Nº
CAM 431.038/13, Adscripción Nº 2 de esta Sala Primera, y CONSIDERANDO:
I. Que vienen estos autos a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 406
por la parte actora en contra de la sentencia de fs. 401/404, el que fuera concedido a fs. 407
libremente y con efecto suspensivo.
A fs. 436/446 formula agravios el actor y manifiesta en primer término que le causa perjuicio que la Aquo haya considerado en forma a priori la obligación asumida por el demandado como sólo de medios sin responsabilidad por el resultado, omitiendo –a su criteriovalorar que el Dr. Hugo Amado es médico especialista en traumatología y cirujano por lo
que su obligación es de resultado y su intervención tiene especial incidencia o expectativa
en el obtenido, entendiendo por ello que debe ser meritada su conducta con mayor rigor.
Agrega que, a pesar de tal reparo, el sentenciante prescindió del análisis debido de todas las
circunstancias concretas del caso con fundamento en la sola afirmación de que se trata de
una obligación de medios.
En su segundo agravio reitera que la Aquo para resolver no tuvo en cuenta la especialidad del galeno, que éste no actuó con la diligencia ni la prudencia debida, habiendo
descartado erróneamente -dice- la imputación de culpa que correspondía. Continua señalando que la sentenciante no realizó una adecuada valoración de las pruebas rendidas en
la causa y que demuestran que la intervención médica del demandado no fue eficaz para
superar la patología de base que presentaba su parte; que -además- incumplió el deber de
información al paciente y la instrumentación del consentimiento informado a fin de brindar un panorama previo sobre la causa de la patología, sus consecuencias o riesgos, los de
la intervención quirúrgica y de las alternativas posibles para solucionar la problemática de
salud. Finalmente esgrime que el demandado ha incumplido los deberes de confeccionar
historia clínica, de obtener el resultado de la prestación médica, los de cuidado del paciente, por lo que interpreta que la conclusión de la Aquo es errónea pues existe una relación
causal entre el daño sufrido por su parte y la conducta del demandado lo que en su opinión
configura un factor de atribución y lo hace responsable de resarcir.
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CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA
A fs. 448/451 contesta los agravios el demandado solicitando el rechazo del recurso, con
costas. Señala primeramente que resulta de aplicación el artículo 255 del Código Procesal
Civil y Comercial pues la presentación del apelante no reúne los recaudos legales establecidos, no constituyendo a pesar de su extensión una crítica sustanciada, razonable y fundada
del fallo atacado. Seguidamente expresa que la jurisprudencia invocada por el apelante
no resulta aplicable en autos, por cuanto ponderar la diligencia del galeno con vista en el
resultado o cuidados tendientes a la curación, no significa migrar la obligación de medios
a la de resultado, sino evaluar si la diligencia es suficiente para obtener una curación, pero
jamás asegurar un resultado. Y que en nada modifica dicha conclusión la circunstancia de
que sea médico especialista.
Expresa luego que se ha probado en la causa, puntualmente con la prueba pericial y con
las declaraciones testimoniales de los Dres. J. M., E. S. y E. N., que el acto médico llevado
a cabo por su parte fue idóneo y necesario para calmar el dolor que sufría el accionante y
que las complicaciones sufridas con posterioridad son las habituales en este tipo de casos.
Respecto a la falta de consentimiento informado aducida por el actor, destaca que éste lo
firmó conforme constancia obrante a fs. 195. Agrega que también consta en autos que el
ayudante de cirugía (Dr. M.) le explicó el tiempo de la cirugía, alcances, motivo, consecuencias posibles, probables, objetivos de la misma, etc.
A fs. 453 se llaman Autos para Sentencia, providencia que se encuentra notificada y consentida conforme constancias de fs. 453 vta. Igualmente se encuentra consentida la nueva
integración de la Sala (ver fs. 455, 458 y 459).
II. Que los recursos han sido interpuestos en término, conforme surge de constancias
de fs. 404 vta. y 406.
III. Que liminarmente cabe destacar que esta Sala ha sostenido en forma reiterada la
conveniencia de aplicar un criterio amplio en cuanto a la valoración de los agravios, por ser
el que mejor se armoniza con el derecho de defensa y con el sistema de la doble instancia.
Más, se ha dicho que en caso de duda sobre si el escrito tiene los méritos exigidos para la
expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad (CApelCC Salta, Sala I, Fallos
1992:101; 2000:654; Tomo 2013-SD:254/258, 31/10/13; Tomo 2014-I:222/226, 30/04/14).
Por lo que, siguiendo tal criterio, se tiene que el memorial presentado contiene una crítica
suficiente de la sentencia en crisis a los fines de permitir su análisis por esta vía recursiva.
IV. Que en el sub lite se dictó sentencia de grado rechazando en todas sus partes la
demanda interpuesta por el Sr. R. Á. M. e imponiendo las costas a su cargo. Para decidir como lo hizo y en lo sustancial, la Iudex Aquo consideró que el accionante no probó
que las afecciones padecidas sean consecuencia de una mala práctica quirúrgica (imprudencia, impericia o negligencia) como tampoco que el demando haya faltado al deber de
información u omitido requerir el consentimiento del actor antes de dicha intervención,
concluyendo en la inexistencia de nexo causal entre los daños denunciados y la conducta
desplegada por el galeno, dejando establecido que ello no compromete la responsabilidad
civil de éste ultimo.
Cabe recordar entonces que “La responsabilidad del médico significa la obligación de
reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios dentro de ciertos límites y cometidos en el ejercicio de su profesión. En otras
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palabras: el médico que en curso del tratamiento ocasiona, por su culpa, un perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en los principios generales
de la responsabilidad, según los cuales todo hecho o acto realizado con discernimiento,
intención y libertad genera obligaciones para su autor en la medida en que provoque daño
a otra persona” (LL 1984-C-581; JA 1984-III-695). “Desde el momento en que se tiene por
acreditada la culpa cometida por el médico, nace la obligación de reparar sus consecuencias, cualquiera fuese su gravedad; es que, cuando de la vida humana se trata la más leve
negligencia, el descuido, la indolencia en el actuar, adquiere una dimensión especial que le
confiere singular gravedad a esa conducta, no hay cabida para culpas pequeñas” (JA 1983III-574).
Igualmente se ha señalado que la relación jurídica que se establece entre el médico y el
paciente es naturaleza contractual, salvo los supuestos de servicios prestados espontáneamente y sin consentimiento o contra la voluntad del enfermo (Cám. Nac. Civ., Sala E, en
E.D. 117-243). La responsabilidad de los médicos se encuadra así en la regla del incumplimiento de las obligaciones puesto que, independientemente del origen de la intervención
profesional (locación de obra, de servicio, relación contractual con entidades profesionales, mutuales, etc.), media en todos los casos una obligación previa y subyacente que
consiste en prestar adecuadamente los servicios de la medicina, generándose una relación
jurídica de crédito que tiene por objeto una obligación de hacer, al médico como objeto
deudor y al paciente como acreedor (Cam.Nac.Civ., en J.A. 1989-IV-214). Es que cuando
la base de la relación entre el profesional y el paciente se sustenta en un acuerdo de voluntades mediante el cual el primero se obliga a suministrar al segundo su cuidado, no puede
dudarse de su carácter contractual; aquél no se compromete a obtener un resultado, sino
tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, o sea, lograr la curación
del enfermo (Cám. Nac.Civ.Sala A, en Rev. L.L. del 03/06/93, pág.3).
Vale decir, el médico está compelido a satisfacer una obligación de medios, pues la mayoría de las veces sólo promete observar la diligencia adecuada para la obtención de un
resultado, con prescindencia de que éste se verifique. Sólo por excepción, puede suceder
que el profesional de la medicina garantice un resultado (CJSalta, Tomo 197:667/752).
No obstante, se advierte una evolución en la temática tendiente a considerar la obligación
siempre de medios, pero de medios adecuados, que deben ser aplicados de conformidad
con reglas técnicas y éticas (“Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad medica”, Aida Kemelmajer de Carlucci, JA1992-II-815).
En ese orden de ideas, también se ha sostenido que para que se impute responsabilidad
debe existir un nexo de causalidad entre el obrar (positivo o negativo) del sujeto y el daño,
afirmándose que generalmente el hecho humano y la relación causal con el daño constituyen los elementos estructurales objetivos de la reparación y su determinación debe ser
concreta. La prueba de la relación causal es sumamente importante, ya que determina
quién responde (autoría del daño) y por cuáles consecuencias (cfr. Kiper Claudio M.; “Proceso de Daños”, 2ª Ed. Actualizada, La Ley, Bs. As., 2010, T. II, pág. 61/62).
V. Que los agravios del apelante se circunscriben primordialmente a dos cuestiones, por
una parte, la calificación de obligación de medios dada a la asumida por el demandado
(médico especialista y cirujano), la que considera desacertada pues entiende que corres3
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ponde sea tenida como de resultado a fin de valorar su incumplimiento como generador
de la responsabilidad civil; y por otra, la infracción incurrida por el médico demandado y
no meritada por la A quo, de los deberes de información -el que a su vez se relaciona con
el denominado “consentimiento informado” del paciente-, de cuidado y la omisión de historia clínica, que tienen relación causal con los daños en la salud cuya indemnización se
reclama.
VI. Que la cuestión sometida en primer término a decisión de este Tribunal ad quem
radica en determinar la existencia o no de una obligación de resultado a cargo del galeno,
en razón de su especialidad, que le atribuya una consecuente responsabilidad por los daños
ocasionados al actor por la intervención quirúrgica realizada en fecha 27/04/2001.
Nuestra Corte de Justicia local ha sostenido al respecto de la obligación que asiste a todos
los médicos, que “es de medios, o sea de prudencia y diligencia, en tanto el galeno se compromete a proporcionar al enfermo la experiencia y pericia inherente a su profesión pero
de ninguna manera garantiza el resultado ni la eliminación de riesgos y complicaciones”
(cfr. Llamas Pombo, Eugenio, en “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, Revista
de Derecho de Daños, 2003-3, Edit. Rubinzal-Culzoni, 2003, págs. 317/318). Atento a la
índole de la responsabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios
sufridos debe acreditarse no sólo que éstos han existido sino la relación de causalidad entre
el obrar negligente de aquél a quien se imputa su producción y tales perjuicios (cfr. CSJN,
Fallos, 310:2467; 315:2397; 325:798); (cfr. CJSalta, Tomo 197:667/752).
En ese orden, se tiene que la sola presencia del daño no implica sin más causal de atribución de responsabilidad del médico; debe demostrarse también -de manera inequívoca- que existió dolo, culpa, negligencia o impericia de este último en el cumplimiento de
la prestación de salud a su cargo y, fundamentalmente, el nexo causal entre la acción u
omisión y el perjuicio sufrido pues dicha causalidad no se presume.
Así, se dijo que “Es razonable que no se impute fácticamente a un médico un daño cuya
causalidad no esté debidamente acreditada... La mejor prueba a rendir a los efectos de
evaluar la actuación médica es una pericia médica, la que debe ser apreciada en función de
la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas
por los consultores técnicos o los letrados conforme los arts. 473 y 474 del C.P.C.C.N. y
los demás elementos de convicción que la causa ofrezca” (cfr. CJSalta, Tomo 197: 667/752,
antes citado).
Bajo tales lineamientos, se advierte que de la pericia médica rendida en la causa a fs. 366
y ampliada con las explicaciones brindadas por el perito a fs. 373, no puede establecerse la
relación de causalidad exigida, tal como atinadamente concluye la A quo, en tanto no se
demostró el despliegue de un accionar doloso, culposo o negligente por parte del galeno
demandado en el acto quirúrgico en cuestión que configure una atribución de responsabilidad para este último.
En concreto, no aparecen desvirtuados los dichos del perito médico actuante por lo que
ha quedado plenamente consentida la prueba, conforme puede cotejarse de las constancias
de fs. 374/376. Ergo, cabe colegir en que la necesaria relación de causalidad antes referida no ha sido establecida y en tanto no se ha producido prueba científica útil que genere
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convicción en este Tribunal acerca de la atribución de responsabilidad por la intervención
del médico en el sentido sindicado por el actor, correspondiendo entonces el rechazo del
agravio formulado.
VII. Que magüer el análisis realizado precedentemente sobre la falta de acreditación
de la relación de causalidad entre las dolencias sufridas por el actor con posterioridad a
la primera intervención quirúrgica y la culpa médica imputada al demandado, es dable
ahora meritar el agravio fundado en la violación del deber de información por parte de
este último respecto de la complejidad y posibles secuelas de dicha práctica médica, con la
consecuente afectación del derecho al consentimiento informado del paciente.
En atención a ello, cabe aclarar adelantando que tal análisis se realiza teniendo presente
que no puede considerarse en igual grado de atribución la conducta del galeno por una
mala praxis médica por impericia o negligencia, que procura la indemnización del resultado final o el daño final sufrido por el paciente como su consecuencia, que el reclamo que
pretenda responsabilizarlo civilmente por la falta o insuficiencia de la información brindada en forma previa al consentimiento del paciente pues, sin duda, este resarcimiento se
relaciona con un supuesto agravio al derecho de autodeterminación de la víctima.
Liminarmente se advierte, en resguardo del principio de congruencia, que sobre dicho
planteo no se pronunció la Juez de grado, pese a haber sido articulado por la actora en su
demanda (ver fs. 8 vta./9) y contestado oportunamente por el demandado (ver fs. 27 vta.).
Y al respecto se dirá que es deber fundamental de todo profesional el de desplegar una
actuación diligente conforme a una adecuada técnica, de conocimientos idóneos y actualizados y de pericia suficiente en la prestación del servicio de salud a su cargo. No obstante,
en estos últimos tiempos, a la par de dicho deber predominante se han ubicado otros dos
de igual jerarquía y exigencia: el deber de información suficiente al paciente y el correlativo
de obtener su consentimiento informado a la práctica propuesta.
Sin duda, actualmente se acepta que un médico puede ver comprometida su responsabilidad sin haber actuado en forma imperita, ni negligente, ni imprudente, solamente por
haber omitido solicitar el consentimiento del paciente o habiendo informado a éste en
forma parcial o insuficiente sobre la práctica propuesta.
La exigencia del consentimiento informado resulta de toda lógica y se asienta en el principio de la autodeterminación y el respeto a la persona, pues el médico pone sus conocimientos para curar al enfermo pero, en la medida en que del actuar de aquél pueden
derivar consecuencias sobre la persona del paciente, es éste quien debe decidir si quiere o
no someterse a determinada práctica médica.
Los nuevos paradigmas basados en la consagración de los principios antes mencionados
han encontrando respaldo en diversas leyes, tales como la 17.132 (Reglas para el ejercicio
de la Medicina, Odontología y Actividades de colaboración) y la 26.529 (Derechos del Paciente).
Así y de reciente vigencia, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé en forma explícita la cuestión del consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en
salud, definiéndolo en su artículo 59 como “la declaración de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada...”.
Igualmente se sostuvo que: “el consentimiento informado es una explicación efectuada
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frente a un paciente que, en uso de su razón, puede entender el diagnóstico de su enfermedad, los efectos de la misma, como así también los riesgos y beneficios de la terapia
recomendada. La aceptación del tratamiento por parte de quien recibe esa información
debe ser libre y voluntaria”. También se dijo que “...aunque la enunciación del instituto se
formule con un sustantivo –‘consentimiento’- calificado por un adjetivo –‘informado’-, en
el iter de su conformación primero está la información (estado de salud, procedimiento
propuesto y sus objetivos, beneficios esperados, riesgos y efectos previsibles, procedimientos alternativos y sus implicancias, y el derecho a los cuidados paliativos), y luego el ‘consentimiento’ propiamente dicho (la aceptación de la propuesta que emana del prestador de
salud)” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis; “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”,
Edit. Rubinzal-Culzoni, 1ª Edic., Sta. Fe, 2014, T. I, págs. 308 y 309).
Y si bien existe una aceptación generalizada desde el punto de vista conceptual o teórico
e incluso desde lo ético del mentado consentimiento informado, las dificultades se presentan al momento de decidir en un caso concreto sobre la configuración de responsabilidad
del galeno por la infracción a su correlativo deber de información al paciente.
El consentimiento supone entonces el previo deber de informar de los médicos -previsto
como ya se dijo en diversas normas- a fin de respetar la dignidad del paciente y su derecho
de autodeterminación, máxime en el caso de operaciones que entrañan riesgos y en las que
la buena práctica aconseja advertir sobre la probabilidad de complicaciones, como las que
fueron referidas, en autos, por el actor en su demanda.
El acto de otorgamiento del consentimiento configura el ejercicio del derecho inalienable de disponer del propio cuerpo que ostenta el paciente y que condiciona la licitud y
legitimidad de la actividad médica. Se basa en una relación de confianza entre ellos que
se verifica en el marco de determinadas y particulares circunstancias; esto es, condiciones
personales tanto del paciente como del profesional por lo que no puede valorarse a la luz
de una simple relación contractual.
Al decir de Ghersi, “Frente a la existencia de un deber legal de informar, y constituyendo un resultado en sí mismo, su ausencia o su incumplimiento defectuoso es de por sí
violatorio de tal obligación. Siendo la información una herramienta esencial para el comportamiento que debe asumir el paciente, su ausencia lo coloca en una situación de riesgo,
que da lugar a responsabilidad. ...la ausencia o incumplimiento de la información implica
un quiebre de la confianza y da lugar a responsabilidad objetiva, constituyendo un nuevo
factor objetivo de responsabilidad” (Ghersi, Carlos – Weingarten, Celia; “Tratado del Derecho a la Salud”, Edit. La Ley, 1ª edic., Bs. As., 2012, T. I, pág. 683).
Así las cosas y teniendo en cuenta que dicho consentimiento quita antijuridicidad a los
daños que el médico le provocara al paciente como natural y lógica derivación de la intervención practicada siempre que ellos le hayan sido debidamente informados, cabe preguntarse ahora quién tiene la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de informar
que integra la noción de consentimiento informado.
La regla general adjetiva indica que quien alega un hecho debe probarlo (art. 377 del
CPCC) y en la cuestión analizada es presupuesto básico que la emisión de la manifestación
de voluntad libre del paciente para la realización de la práctica médica haya sido precedida
de una adecuada información al respecto. Por lo que, tiene dicho la jurisprudencia que: “La
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carga de la prueba acerca de la observancia o inobservancia de este deber de información
incumbe al galeno” (C.N. en lo Civil, Sala D, “Zolotnyk, Julio c/Empresa Líneas Marítimas
Elma S.A -daños y perjuicios”, 01/06/2007, MJJ12657, cita MJ-JU-M-88258-AR).
La Corte de Justicia de Salta tiene dicho que: “En materia de prueba en casos de responsabilidad de los médicos, la doctrina y la jurisprudencia registran tendencia a aliviar
la carga probatoria que pesa sobre el paciente quien se encuentra ante una situación de
inferioridad técnica y científica frente al profesional. En este sentido cobran relevancia las
pruebas de presunciones como así también la teoría de las cargas probatorias dinámicas”
(CJSalta, Tomo 197: 667/752).
Iniciado el iter valorativo de los elementos obrantes en la causa, debe tenerse en cuenta que la denominada “doctrina del consentimiento informado” sostiene que el médico
cirujano responde por las consecuencias dañosas sobrevivientes, aunque no haya habido
mal arte en la práctica médica, porque el estándar es objetivo. Desde este ángulo, lo que
debe analizarse es si una persona prudente puesta en lugar del paciente, que ha sido debidamente informada de todos los peligros significativos de la práctica que se le aconseja,
hubiera decidido rechazar o no el tratamiento médico que indica.
En el sub examine el actor (paciente) afirmó en su demanda no haber recibido información adecuada ni suficiente respecto de la causa de su patología, sobre sus consecuencias,
riesgos, alternativas posibles para solucionarla como así tampoco de los contratiempos que
podrían derivar de la práctica quirúrgica realizada por el profesional médico demandado.
Argumento éste que es sostenido en la expresión de agravios formulada en esta instancia. A su turno, rebatió el accionado (profesional médico) con una simple negación a tal
afirmación (ver fs. 27 vta., pto. o) y ofreciendo como prueba suficiente –a su entender- la
historia clínica de internacionalizar del Sr. R. Á. M., que sería requerida al Sanatorio El
Carmen S.A. (ver fs. 192/252). Luego, en su contestación a los agravios insiste aseverando
que tal deber ha sido cumplido y que el documento suscripto por aquél, glosado a fs. 195,
constituye su acreditación.
No obstante, a poco que se examina dicho instrumento se tiene que el mismo se corresponde con un formulario pre impreso redactado de modo genérico con términos vagos o
ambiguos y rellenado en sus claros con algunos conceptos estampados en forma manuscrita y bastante ilegible, con el nombre del paciente y sin fecha cierta de emisión. Resulta obvio entonces que a dicho instrumento no puede atribuírsele valor de suficiente expresión
de voluntad de éste a los fines de tener por acreditado su consentimiento informado y en
los términos previstos por la ley.
Máxime si se repara en que la mentada manifestación aparece integrando la documental
acompañada bajo la denominación “Historia clínica” perteneciente al Sanatorio El Carmen S.A. (ver fs. 193) por lo que, amén de su incompletitud antes advertida (ver fs. 195),
debe tenérsela por realizada coetáneamente con la fecha consignada en la primera foja de
dicha documental, esto es el 27/04/01, la que, por cierto, se corresponde con la fecha en
que se lleva a cabo la primera intervención quirúrgica del Sr. M..
En el marco descripto es innegable la conclusión de que la información eventualmente brindada en esa oportunidad y bajo tales condiciones no pudo razonablemente ser la
adecuada, precisa, clara y suficiente para que el paciente comprenda, pondere y se decida
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a prestar un real consentimiento para la realización de la práctica médica, como pretende
el demandado.
Por lo demás, de las propias manifestaciones del demandado en su declaración de fs.
75/76 y a tenor de las preguntas formuladas a fs. 73/74, se tiene que el cuadro patológico
del actor (paciente) revestía particular gravedad y urgencia (ver responde de las posiciones
sexta a novena; fs. 75). Sin embargo, no surge del examen de la causa circunstancia o elemento alguno que permitan colegir que el paciente hubiese sido informado de la complejidad de su caso y de las posibles secuelas de la operación que se le realizaría, o de posibles
alternativas de solución de tal patología a fin de ejercitar su derecho de opción en el tratamiento. No hace mella a tal indicio el hecho de haberse sometido éste a estudios previos
(resonancia magnética), pues esto no implica necesariamente que haya sabido y diera el
consentimiento para que el cirujano pudiera operarlo.
En definitiva, de las pruebas aportadas no se verifica ni se infiere que el demandado
hubiese observado los requerimientos legales en relación al consentimiento informado del
paciente. Por ende, tales circunstancias impiden valorar cuál hubiera sido la decisión de
éste último, de haber sido correctamente informado y si hubiese rechazado una práctica
quirúrgica de tamaña magnitud de haber sabido que el propósito era solamente “aliviar
el dolor que presentaba”, tal como lo asevera aquél en su absolución de posiciones (ver
responde a la posición Nº 31; fs. 76). Razón por la que no resulta posible eximirlo de la
responsabilidad endilgada.
Sentado lo precedente, corresponde decidir cuál es el daño que genera la infracción al
deber de información incurrida por el profesional médico.
El perjuicio que provoca la ausencia de información o una información insuficiente,
encuentra su fundamento en el menoscabo a la dignidad del paciente y causa agravio a su
derecho de autodeterminación, en la medida en que se vio privado de ponderar adecuadamente y de acuerdo a sus condiciones personales los riesgos de la intervención quirúrgica
y decidir con libertad sobre posibles opciones clínicas disponibles. En rigor, se trata de un
daño moral derivado de la afectación a su autonomía personal.
En idéntico sentido, se sostuvo que: “El elemento esencial y configurativo del daño extrapatrimonial se encuentra en la afectación de su derecho personalísimo de ser informada
adecuadamente de los riesgos de la cirugía indicada, como en la imposibilidad de tomar
una decisión consciente, libre y autónoma de someterse a dicha intervención” (cfr. CApel.
CCM y T. de Mendoza, “P.N.E. c/ Soc.Española de Soc. M. – Daños y perjuicios”; 2 - sep2014; MJ-JU-M-88258-AR).
Ahora bien, conforme se ha sostenido el daño moral se configura por todo sufrimiento
o dolor que se padece, y por ello se han considerado tal a los sufrimientos físicos, la pena
moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser la consecuencia del hecho perjudicial (Llambías, “Obligaciones…” Tomo I, 1978, pág. 297/298).
Dice M.atilde Zavala de González que el daño moral, por su parte, es una afectación del
espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce
en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho,
como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Matilde Zavala de González, “El
concepto de Daño Moral”, J.A. 1985-I-726); y si bien se entiende que no es necesario pro8
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barlo de modo directo, puede presumirse de conformidad a bases ciertas.
A su vez, en relación a su valoración y cuantía Ramón Pizarro enseña que: “... se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal
minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar
la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto” (cfr.
cit. de Kiper, Claudio M.; “Proceso de Daños”, 2da. Ed. Actualizada, La Ley, Bs. As., 2010,
T. II, pág. 270).
A la luz de tales lineamientos y teniendo en cuenta la edad de la víctima al momento de
la intervención (47 años), el menoscabo producido a sus derechos personalísimos ante la
ausencia de un consentimiento informado, que con ello se le ha causado una lesión a su
derecho a la autodeterminación, las angustias y padecimientos experimentados, se estima
procedente el reclamo indemnizatorio por el rubro “daño moral” y por la suma de Pesos
Treinta y Cinco Mil ($ 35.000,-), a la que deberá adicionarse intereses a un 18% anual
desde la fecha de la presente y hasta su efectivo pago. Ello, en atención a la naturaleza del
reclamo que se acoge (daño moral) y a que el actor formuló dicha petición de intereses en
forma genérica, por lo que este tribunal pondera justa la fijación en ese sentido.
En consecuencia y resultando atendible el agravio analizado en este acápite, corresponde
acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor, revocándose en igual
forma –parcialmente- la sentencia de fs. 401/404, en el sentido de atribuir responsabilidad
al galeno H. E. A. con fundamento en la omisión del debido consentimiento informado,
condenándolo al pago del rubro indemnizatorio por daño moral en la suma y con los intereses ut supra establecidos.
VIII. Que, en cuanto a las costas, no obstante haberse acogido parcialmente la demanda
en esta vía recursiva, se aplica el criterio predominante de su imposición –en ambas instancias- al demandado. Ello, en atención a la índole resarcitoria del presente proceso por
indemnización de daños y perjuicios y el derecho que tiene el actor de obtener una reparación íntegra (art. 1740 del Cód.Civ. y Com.).
En tal sentido ha sostenido la jurisprudencia que: “...sabido es que en los procesos por
indemnización de daños, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere íntegramente o el resultado de los recursos sea parcialmente adverso a la parte acreedora” (in re “Frache, Osvaldo y otros
c/ Caroni Víctor s/Daños y Perjuicios
– Mala praxis”, Cám.Apel.Civ. y Com. 6ª, fecha 10/12/2004; cit. en Lex Doctor 9.0 Oficinas
Judiciales, voz: Costas* Proceso de daños).
Por ello, LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL, FALLA:
I. HACIENDO LUGAR parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor a
fs. 406 y en su mérito, REVOCANDO la sentencia de fs. 401/404 en el sentido de atribuir
responsabilidad al galeno Dr. H. E. A. por la omisión del debido “consentimiento informado”, CONDENÁNDOLO al pago de la suma de PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($
35.000,-), monto al que deberá adicionarse los intereses en un porcentaje del 18% anual a
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computarse de conformidad a lo dispuesto en los Considerandos de la presente; por consiguiente, CONFIRMÁNDOLA en lo demás.
II. IMPONIENDO las costas en ambas instancias al demandado.
III. MANDANDO se registre, notifique y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado
de origen.
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