UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA

UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS, ADMINISTRATIVAS y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
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Estudio sobre la situación y régimen jurídico del concebido bajo las
técnicas de procreación artificial
Trabajo Especial de Grado para optar al Titulo
de Abogadas por las Bachilleres
Briceño Algarin, Junire Elina
V.-17.327.382
Huerta Maldonado, Rosangela
V.-17.834.022
Tutor
Académico:
Dr. Ovelio Piña Valles
V.- 3.250.862
Maracaibo, 14 de septiembre de 2007
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Estudio sobre la situación y régimen jurídico del concebido bajo las
técnicas de procreación artificial
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A Dios, nuestro señor; por brindarnos
la sabiduría, fuerza y entereza para
lograr alcanzar esta gran meta.
A nuestros Padres; por colocar
en nuestras manos las herramientas
necesarias para alcanzar los sueños.
A nuestros Tutores; Néstor Amesty
y Ovelio Piña, por brindarnos
sus conocimientos, amistad y
apoyo alo largo de esta investigación
académica. Junire y Rosangela.
Hoja de evaluación
Este jurado aprueba este Trabajo Especial de Grado Titulado: “Estudio sobre
la Situación y Régimen Jurídico del Concebido bajo las Técnicas de
Procreación Artificial”, que los bachilleres Briceño Algarin, Junire Elina y
Huerta Maldonado, Rosangela, prestaron para optar al Titulo de Abogado.
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Dr. Ovelio Piña Valles
V.- 3.250.862
Tutor
___________________
Dra. Anabella del Moral
V.- 8.509.609
___________________
Dra. Innes Farias del Consuelo
V.-9.783.545
__________________
Dra. Anabella del Moral
V.- 8.509.609
_____________________
Econ. Alfredo León
V.- 5.043.476
Directora de la Escuela de Derecho.
Decano de la Facultad de Ciencias
Políticas, Administrativas y sociales.
Maracaibo, 14 de septiembre de 2007
INDICE GENERAL
Pág.
Agradecimiento.
Hoja de evaluación.
Resumen.
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Introducción......................................................................................................05
Índice General.
Capitulo 1: INICIO DE LA VIDA BAJO LAS LUCES DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO VENEZOLANO.
1.1.-Consideraciones sobre el inicio de la vida humana..................................13
1.1.1.-Inicio de la vida en términos jurídicos............................................14
1.1.2.-Inicio de la vida en términos biológicos.........................................22
1.1.3.-Nuevas teorías relativas al inicio de la vida en materia biológica.25
1.1.4.-Inicio de la vida para el concebido bajo las prácticas de procreación
artificial..............................................................................................................26
Capitulo 2: METODOS PARA DAR INICIO A LA VIDA HUMANA DE FORMA
NATURAL Y DE FORMA ARTIFICIAL.
2.1.-Modos de crear la vida humana.................................................................30
2.1.1.-Modo natural de crear la vida humana............................................30
2.1.2.-Modos artificiales de crear la vida humana...........................30
2.1.2.1.-Inyección intracitoplamastica de espermatozoides............31
2.1.2.2.-Inseminación artificial.........................................................32
2.1.2.3.-Donación de ovocitos.........................................................32
2.1.2.4.-Fecundación in Vitro o extracorpórea................................33
2.1.2.4.1.-Fases de la Fecundación in Vitro o
extracorpórea………………………………………………………………………...34
2.1.2.4.1.1.-Estimulación del ovario.................35
2.1.2.4.1.2.-Extracción de ovocitos.................35
2.1.2.4.1.3.-Inseminación................................36
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2.1.2.4.1.4.-Cultivo in Vitro del embrión..........36
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2.1.2.4.1.5.-Transferencia embrionaria...........37
2.1.2.4.1.6.-Congelación de embriones..........38
Capitulo 3: ALCANCE DEL DERECHO VENEZOLANO EN LAS NUEVAS
TÉCNICAS DE ORIGINAR VIDA HUMANA.
3.1.-Finalidad de las nuevas técnicas de originar vida humana........................40
3.2.- Derechos humanos...................................................................................41
3.2.1.-Definición................................................................................41
3.2.2.-Quienes son acreedores de estos derechos..........................42
3.2.3.-Desde cuando se poseen estos derechos.............................43
3.2.4.-Situación jurídica actual sobre los Derechos Humanos en
Venezuela en cuanto al concebido..................................................................44
3.2.4.1.-Alcance de los Derechos Humanos en
Venezuela……………………………………………………………………………45
3.2.4.2.-Importancia de los Derechos Humanos en
Venezuela.........................................................................................................49
3.2.4.3.-El Derechos a la Vida como principal garante de los
Derechos Humanos………………………………………………………………….51
3.3.-Problemática actual de las técnicas artificiales de originar vida
humana en Venezuela......................................................................................51
Conclusiones....................................................................................................56
Bibliografía.......................................................................................................59
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RESUMEN
Briceño Algarin, Junire Elina y Huerta Maldonado, Rosangela. Trabajo Especial
de Grado: “Estudio sobre la situación y régimen jurídico del concebido
bajo las técnicas de procreación artificial”. Universidad Rafael Urdaneta.
Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho.
Maracaibo, abril de 2007.
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El articulo 17 del Código Civil de Venezuela establece que el feto se tendrá
como nacido siempre que ello sea reputable para su bien. Asimismo lo ratifica
los tratados sobre derechos humanos ratificados por Venezuela tales como
Convención Americana sobre Derechos Humanos, La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, La Declaración Universal de Derechos
Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Actualmente a falta de
una regulación especial en la materia están surgiendo una serie de situaciones
violatorias de los derechos que nuestra Carta Magna consagra como pilares
fundamentales las cuales son originadas por las lagunas existentes en nuestro
derecho patrio. Dado el frecuente uso de estas técnicas de procreación
artificial y la falta no solo de legislación sino también de doctrina, información y
trabajos de investigación al respecto, este trabajo de investigación persigue
ahondar y dar soluciones jurídicas a las interrogantes que surgen respecto al
uso de estas técnicas, cual será el régimen de protección aplicable al nacido y
al no nacido.
5
INTRODUCCIÓN
Venezuela
es uno de los países latinoamericanos en donde la
institución familiar constituye uno de los más grandes ámbitos de
desarrollo del ser humano. Muy particularmente dadas las características
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marcada importancia en lo personal,
S REjurídico, afectivo, social, e incluso es
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por ello que se considera a la familia como la célula fundamental de la
socioculturales de los venezolanos la familia constituye una figura de
sociedad.
En aras del mantenimiento y perpetuación de la institución familiar,
las personas procuran formar y estructurar familias, con sus virtudes y
defectos, y nos valemos de los recursos que la ley, la sociedad y la
biología nos proporcionan.
Existen situaciones en las cuales un hombre y una mujer deciden
tener descendencia, y hacen lo posible y conducente para tal fin. Sin
embargo, se presentan casos en los cuales, uno de los miembros, o
ambos, carecen de la capacidad biológica para concebir hijos o procrear
hijos bien sea por esterilidad o impotencia.
No obstante, nuestra Carta Magna consagra el derecho de las
parejas de decidir el numero de hijos o hijas que deseen concebir, para
garantizar el ejercicio de este derecho las parejas disponen de la
utilización de los medios conducentes para tal fin.
6
Los logros obtenidos en el campo de la inseminación artificial, la
transferencia de embriones, la fecundación in vitro, y demás técnicas de
reproducción asistida, han permitido coadyuvar a las familias que carecen
de la capacidad de tener descendencia por sus medios propios, con
medios y practicas que persiguen como objeto concebir hijos y establecer
familias.
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Hoy en día, una de las técnicas de reproducción asistida mas
recurrida por personas casadas o no, deseosas de tener hijos es la
fecundación in vitro, la cual implica que se fecundan uno o varios óvulos
fuera del organismo materno, en este procedimiento se estimula la
maduración de muchos óvulos mediante inyección diaria de hormonas.
Los óvulos fecundados y con desarrollo embrionario normal se implantan
en el útero materno. Por lo general, se transfieren múltiples embriones
para incrementar la probabilidad de gestación. Si hay más de cuatro
embriones normales se pueden congelar algunos para futuros intentos.
Solo hasta cuatro embriones son transferidos al útero de la madre, para
disminuir el riesgo de embarazos múltiples. Por lo que se refiere a los
embarazos múltiples, algunos afirman que no todos pueden llegar a su fin,
ya sea por la muerte espontánea de los embriones en el útero o por el
nacimiento prematuro de los fetos sin esperanza de vida. Además, dado
el caso de que todos los nascituros
llegasen al parto, la dificultad
obstétrica y el consiguiente peligro para la madre es mayor, en ello se
justifica la selección y supresión de algunos embriones para salvar a los
demás o, al menos, a uno de ellos.
7
Este supuesto no constituye el único caso en el cual se procede a
la eliminación de embriones implantados, este hecho también se verifica
al momento de descartar enfermedades genéticas, al escoger el sexo del
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bebé; cuando se determina cuantos de los óvulos ya fecundados son
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probables de finalización exitosa,
etc.
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Es innegable la importancia de esta técnica, que brinda un sin
numero de posibilidades a las personas deseosas de formar una familia,
con la fecundación in Vitro es posible la donación de óvulos, como la de
espermatozoides; es posible tener un hijo y años después a su mellizo, es
decir al que fue fecundado al mismo tiempo pero que fue congelado en
espera; es posible que un hijo nazca años después de la muerte de sus
padres mediante fecundación post-morten; o tener hijos sin haber tenido
nunca relaciones sexuales, lo cual genera una discusión en el área
jurídica y sociológica.
Debe reconocerse que las técnicas de fecundación in vitro
presentadas en un primer momento como una solución para parejas
estériles, parecen estar cambiando de objetivo en los últimos años. La
legislación venezolana en su Carta Magna consagra lo que es el derecho
a la vida y a la dignidad humana, como derecho natural y garantía para
todos los seres de la especie humana, apegándose y adaptándose a los
convenios internacionales sobre derechos humanos.
8
La Constitución y el Código Civil de Venezuela consideran que la
vida inicia desde el mismo momento de la concepción trayendo como
consecuencia que desde ese instante este ser tiene derechos y garantías
absolutas.
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ratificado se encuentran la Convención
S RE Americana de Derechos Humanos
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Entre los tratados internacionales que Venezuela ha suscrito y
(Pacto San José de Costa Rica) y la Convención sobre los Derechos del
Niño. La primera señala que toda persona tiene derecho a que se respete
su vida, derecho que estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Por ello dicho cuerpo normativo aclara que
para efectos de su articulado persona es todo ser humano, y ser humano
se es desde el momento de fecundado el óvulo, por lo que se considera
que manifestar que se es ser humano en un lapso posterior a este hecho
nos llevaría a volver a una etapa en la que el hombre determinaba quién
tenía esa condición y quién era simplemente un objeto sin derechos y la
segunda contiene que niño es toda persona menor de dieciocho años el
cual debe ser protegido incluso antes de su nacimiento.
Esta investigación se encuentra orientada hacia el respeto de los
derechos humanos del concebido, un ser que aun cuando no haya nacido
tiene los mismos derechos que una persona ya nacida en razón de que se
es persona desde el mismo momento de la concepción, por este motivo
debe proporcionársele una protección especial porque es un ser inocente
que no tiene posibilidad alguna de defensa, mas que aquellas que les
9
proporcione el estado en su ordenamiento jurídico. El derecho a la vida se
encuentra consagrado en nuestra Carta Magna en el artículo 43, así como
en los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la
misma.
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la fecundación de uno o varios
RE fuera del organismo materno esta
S óvulos
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Este avance tecnológico denominado Fecundación in Vitro implica
técnica cumple su propósito que es la concepción de un embrión, el
problema es la falta de determinación sobre el momento en el cual el
concebido mediante estos procedimientos tienen derechos por lo cual se
hace necesario implementar prerrogativas y medios de defensa efectivos
que paralicen todas aquellas situaciones o hechos que pongan en peligro
los derechos del nasciturus, mediante la búsqueda las pautas jurídicas
atinentes al concebido por métodos artificiales, en relación a la legislación
venezolana.
La presente investigación se realizo con el fin de dar respuesta a
las innumerables interrogantes que se originan con la utilización de las
nuevas formas de procreación artificial y en especial de cómo ha sido la
situación
jurídica
actual
que
acoge
nuestro
ordenamiento
legal
Venezolano, que ha sido formulada en el planteamiento del problema, a la
cual se le dará respuesta por el uso de un tipo, un método y una técnica
de análisis de investigación determinada, por medio del análisis de las
planteadas
que se presentaron bajo el tema de estudio debido a la
escasez de doctrina y jurisprudencia en la materia siendo el metodo de
10
investigación utilizado es de tipo documental, en virtud de que la
información para dar respuestas a los objetos planteados se encuentran
en los textos tales como los relacionados con las nuevas técnicas para
dar origen a la vida humana, consecuencias esas jurídicas y generando
derechos y garantías al concebido, convenios internacionales y
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jurisprudencia nacionales e internacionales en especial la Convención
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Interamericana sobre los Derechos Humanos, ya que en ella se
encuentran establecidos los derechos y garantías de todo ser humano
dejando muy en claro nuestro punto de investigación en el cual se le da
cabida a que hay vida desde el momento de la concepción, tanto por vía
natural como con la aplicación de técnicas medicas asistidas.
La presente investigación contiene 3 capítulos: El capitulo No.1,
que se refiere al inicio de la vida bajo las luces del ordenamiento jurídico
venezolano; en términos biológicos, jurídicos y artificiales y las teorías del
nacimiento; el capitulo No. 2 abarca todos los métodos para dar inicio a la
vida humana de forma natural y de forma artificial y fases de la
fecundación in vitro; y el capitulo No. 3 donde se analiza el alcance del
derecho venezolano en las nuevas técnicas de originar vida humana,
finalidad, derechos del concebido bajo estos nuevos procedimientos para
dar origen a la vida de seres humanos y su problemática actual. Toda
esta investigación esta determinada por la entrada en vigencia de la
republica bolivariana de Venezuela del año 1999 y suscripción del estado
venezolano de los tratados internacionales en esta materia tales como, la
11
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa
Rica) y la Convención sobre los Derechos del Niño.
La nueva forma de reproducción asistida denominada inseminación in
vitro, desprende una importante realidad la cual es que este nuevo
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Dados los significativos avances
se están planteando una
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S Rtecnológicos
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serie de espectros que van más allá del simple deseo de procrear, ya que
avance científico no es solo utilizado con el fin único de la procreación.
la mayoría de las personas acuden a este tipo de tratamiento para
conseguir una descendencia, situación de hecho con consecuencias a
nivel jurídico y social; la estructuración de familias donde no se veía
posibilidad, la cual permite una perpetuación de la especie.
12
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Capitulo 1:
Inicio de la vida
Venezolano.
bajo las luces del ordenamiento jurídico
13
1.1.-Consideraciones sobre el inicio de la vida humana.
La vida como tal, proviene de la voz latina vita, desde el punto de
vista científico, para lo cual el autor Zach. B. G. expone:
El huevo fertilizado de un ser humano es en sí mismo una vida humana
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razón por la cual la ciencia biológica ha demostrado con suficiente rigor que
con la fecundación del óvulo, al fusionarse los pronúcleos de los gametos
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de los progenitores, se determina irreversiblemente el individuo con todos
los caracteres propios de la especie, al establecerse la dotación genética
que porta el cigoto.
1
La definición biológica de Vida es La propiedad o cualidad que
distingue a organismos vivos de organismos muertos y materia
inanimada, manifestando sus funciones tales como metabolismo,
crecimiento...y respuesta a estímulos. Dado que el bebé nonato tiene un
metabolismo, crece y puede reaccionar a estímulos se le es aplicable el
concepto de vida.
El embarazo es un proceso fisiológico que se cumple normalmente
entre el momento de la fecundación (unión del elemento masculino
espermatozoide y el elemento femenino óvulo para formar el huevo o
cigoto). Esta consideración médica básica en el área de ginecología y
obstetricia fue asumida por el universo científico y poblacional respecto de
1
B. G. Zach. “Abortions and Limitation of Science”. Dirección de acceso al día de la Consulta:
http://www.bioeticaweb.com/content/view/135/45/
14
lo que es el inicio de la vida, y es el punto de partida a una serie de
elementos de diversa índole (Social, Jurídica, económica, etc.) que giran
alrededor del concepto vida humana.
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1.1.1 Inicio de la vida en términos jurídicos.
La vida, según nuestro ordenamiento legal es un concepto que
goza de importancia jurídica. El derecho a la vida es un derecho humano
fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos
los demás derechos humanos. Tal derecho forma parte del núcleo
inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los derechos
que no puede ser suspendido en caso de guerra, peligro público u otras
amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes. 2
Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones a este
derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes, o
particulares, atenten contra el mismo.
El Código Civil Venezolano acoge en principio la teoría de la
vitalidad, pero toma también en cuenta a la persona por nacer (nasciturus,
literalmente el que habrá de nacer) tanto cuanto ya está concebido
2
Brewer-Carias, Allan R. La Constitución de 1999. Caracas, Venezuela. Editorial Arte. 2001. 419
pp.
15
(conceptus), como cuando está aún por concebir (concepturus) el que
habrá de ser concebido. Esta normativa civil establece que el feto se
tendrá por nacido cuando se trate de su bien por lo que se entiende que el
feto será todo ser humano concebido mientras no haya nacido, sin
importar el tiempo transcurrido de su concepción, así pues el término feto,
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no es observado por el legislador desde el punto de vista médico
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(después del tercer mes de gestación) el sentido de la Ley al establecer
que el feto se tendrá por nacido, cuando se trate de su bien, es decir
cuando ello lo favorezca.
3
Entre nosotros no existe una norma expresa para calcular el lapso
de la concepción a todos los efectos legales aún cuando la reforma del
Código Civil del año 1982 estableció una disposición expresa para
efectuar dicho cálculo a los efectos de determinar la filiación, ahora bien lo
dominante en doctrina es que dicha presunción es aplicable a todos los
efectos legales de interés para determinar la época en que una persona
fue concebida.
Entre nosotros no existe una norma expresa para calcular el lapso
de la concepción a todos los efectos legales aún cuando la reforma del
Código Civil del año 1982 estableció una disposición expresa para
efectuar dicho cálculo a los efectos de determinar la filiación, ahora bien lo
dominante en doctrina es que dicha presunción es aplicable a todos los
3
Código Civil Venezolano. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial Nº 2990. 26 de Julio de 1982.
16
efectos legales de interés para determinar la época en que una persona
fue concebida.
En esta misma materia jurídica, el Código Civil Venezolano posee
una clara influencia del Derecho de Roma. En efecto, al producirse la
emancipación de España, Venezuela adopta con carácter transitorio la
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Legislación Española, al punto que eran aplicables las VII Partidas, la
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Nueva Recopilación de Leyes, las Filípicas y el Derecho justinianeo, lo
cual rigió hasta 1862, año en el cual fue aprobado el Código Civil Patrio,
haciendo historia este Código en su Ley del Principio de la Existencia de
las Personas, en su Artículo 1° señalaba que "la existencia de las
personas principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre, etc.". Este Artículo y los siguientes 2 y 3 son copias textuales del
Código Civil Chileno en sus Artículos 74 * , 75 ** y 76 *** , la influencia de
Andrés Bello es innegable.
*
Articulo 74 del Código Civil Chileno.
La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
**
Articulo 75 del Código civil chileno.
La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la
madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deberá diferirse hasta después del nacimiento.
***
Articulo 76 del Código Civil Chileno.
De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de
derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y
no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.
17
En el Código Venezolano de 1867, en su Artículo 115, se establece
el período de gestación, a los efectos de determinar la filiación legítima, la
cual está enmarcada dentro de los 180 días contados a partir de la
celebración del matrimonio y dentro de los 300 días después de disuelto.
Contra esa presunción no se admite otra prueba que la de haber sido
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físicamente imposible al marido, tener acceso a su mujer en los primeros
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120 días de los 300 que han precedido al nacimiento, todos los demás
hijos son ilegítimos.
4
El Artículo 122 de este Código en cuanto a la consideración del
concebido o nasciturus solo expresa que para los efectos legales solo se
reputa nacido el feto, que desprendido enteramente del seno materno,
nace con figura humana y vive veinticuatro horas naturales. En el Artículo
561 se expresa que son incapaces para adquirir por testamento las
criaturas abortivas, entendiéndose por tales, los que no reúnan las
circunstancias previstas en el Artículo 122. 5 Como se podía evidenciar, el
feto no se encontraba protegido; en el Código de 1873, en el Artículo 14
aparece la protección del nasciturus, en efecto dicho Artículo establece
que: el feto se tendría como nacido, cuando se trate de su bien, pero si no
hubiese nacido viable, se reputará como que si no hubiese existido, esta
disposición aparece igual en los Códigos de 1880 (Art. 14), 1896 (Art. 14)
y 1904 (Art. 14).
4
Alvarado Chacon, Joaquín R. “La persona en el Derecho Romano y su influencia en el
Sistema Jurídico de América latina”. Dirección de acceso al día de la Consulta:
http://servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/idc26/26-1.pdf
5
Ídem.
18
El Código de 1873 trae aportes en el tratamiento del nasciturus o
concebido, por ejemplo en el Artículo 682, al tipificar quienes son
incapaces de suceder ab-intestato establece: 1°: Los que en la época de
apertura de la sucesión no están todavía concebidos; 2° Los que no
hayan nacido viables, en la duda se presumen viables quienes hayan
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nacido vivos; y cuando trata de incapaces para recibir por testamento
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señala en su Artículo 709 que quien que no puede suceder ab-intestato
no puede recibir por testamento, salvo "que pueden recibir por testamento
los descendientes inmediatos, es decir, los hijos de una persona
determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque
no estén concebidos todavía.
6
. En la reforma de 1904, se mantiene el mismo texto del Artículo 14
del Código Civil anterior y en general todo lo relacionado como la
capacidad para suceder ab-intestato o por testamento. 7
En la reforma de 1916, este Artículo 14 sufre modificación no solo
de número sino de contenido, pues a solicitud del Dr. Emilio Constantino
Guerrero, la Comisión Revisora de la Reforma acordó proponer al
soberano congreso la reforma de dicho Artículo 14 de la siguiente
manera: "La personalidad empieza con el nacimiento, es un principio tanto
del derecho antiguo como del moderno, más tiene una excepción, cual es
6
7
Ídem.
Ídem.
19
el caso del feto cuando se trata de algo que aprovecha a este quoties de
commodis ipsius agitur como dijo Paulo.
8
Alegaba así mismo que la teoría de la viabilidad estaba descartada
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y que lo fundamental era que naciera y vivo y que en consecuencia, debía
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quedar redactado así: el feto se tendrá como nacido para todo lo que se
trata de su bien y para que sea reputado como persona basta que haya
nacido vivo. La ficción de la ley consiste primero en que como para
adquirir derechos es necesario ser persona, y el feto de por sí no tiene
vida civil, entretanto pasa de la vida intrauterina a la vida extrauterina, la
Ley le da por existente, le considera persona aún cuando no haya nacido;
más esos derechos adquiridos en virtud de la ficción no se confirman sino
cuando viene a la vida en condiciones de aptitud para vivir, con aptitudes
para soportar la vida extrauterina, pues sucede en muchos casos que a
pesar de haber nacido y de haber dado manifestaciones externas, que
pudieran traducirse como signos de vida intrauterina. Es decir que el feto
que por el sólo hecho de aquel movimiento puede ser considerado vivo, y
por tanto, capaz de adquirir derechos, no fue nunca persona jurídica. 9
8
9
Ídem.
Ídem.
20
El Artículo de marras fue aprobado bajo el Nº 16, así con igual
número y contenido aparece en el Código Civil de 1922 y con el Nº 17, en
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el Código Civil de 1942 y en el Código Civil vigente (1982). El Código
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actual aún cuando ha tenido modificación de redacción por lo que
respecta al cálculo de la concepción o si se quiere al tiempo mínimo y
máximo de gestación, ha conservado la tradición romana; así mismo
como en Roma, ha conservado lo referente a la consideración del
concebido o nasciturus, tal como puede evidenciarse del Titulo 11,
Capitulo II, Lección 1 de las sucesiones intestadas Artículo 809 cuando
establece que “son incapaces de suceder los que en el momento de la
apertura de la sucesión no están concebidos todavía, a los efectos
sucesorios la época de la concepción se determinará por las
presunciones legales establecidas en los Artículos 201 y siguientes para
los efectos de la filiación paterna" 10 , lo cual se ratifica en el Artículo 840,
cuando afirma el Legislador "son incapaces para recibir por testamento
los
10
11
que
son
incapaces
para
suceder
ab-intestato" 11 .
Codigo Civil Venezolano. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial Nº 2990 de 26 de Julio de 1982.
Idem.
21
Sin embargo pueden recibir por testamento los descendientes
inmediatos, es decir, los hijos de una persona determinada, que viva en el
momento de la muerte del testador, aunque no estén concebidos todavía,
como puede observarse este Artículo es igual al 709 del Código Civil de
1873, salvo que no se habla de viabilidad.
12
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Otro
RECque refleja la influencia romana es el Artículo 951 que
EArtículo
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expresa:
de
Las disposiciones a título universal o particular hechas por quien al
tiempo de su testamento no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes,
aun solamente concebidos, son revocables por la existencia o por la
supervivencia de un hijo, descubierta aquella o verificada ésta después de
la muerte del testador, salvo que el testador haya previsto en el mismo
testamento o en otro posterior o anterior, no revocado ni siquiera
tácitamente, el caso de existencia o supervivencia de hijos o descendientes
de éstos.
13
Y por último el Artículo 1443 establece que:
Los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden recibir
donaciones, aunque todavía no se hayan concebidos. Para la aceptación,
los hijos no concebidos serán representados por el padre o por la madre
indicados
12
13
Idem.
Idem.
por
el
donante,
según
el
caso.
22
A menos que el donante disponga otra cosa, la administración de los
bienes donados la ejercerá él, y en su defecto, sus herederos, quienes
14
pueden ser obligados a prestar caución.
Aunque por vía indirecta, tiene relación a la forma como está
OS
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expresado al inicio del análisis del Código Civil Venezolano la influencia
DEREC
del Derecho Romano.
1.1.2.-Inicio de la vida en términos biológicos.
Nuestro ordenamiento jurídico protege a la persona desde la
concepción, pero... ¿qué es exactamente la concepción? Algunas fuentes
médicas llevan la concepción al momento en que un gameto masculino
penetra al gameto femenino, la mera fecundación. Pero la persona se
caracteriza por su individualidad y ésta última surge a partir de la
permanencia en la autoidentidad durante toda su existencia, que se forma
con la trascripción de la información genética. Se es uno porque se es,
siempre, uno mismo.
¿Cual es la concepción cierta de un individuo? Hay que
determinar el comienzo de la existencia del ser humano desde una
perspectiva biológica, y consecuentemente su personalidad jurídica.
En el ser humano, la fecundación es el resultado de la fusión del elemento
masculino (espermatozoide) con el elemento femenino (óvulo) para
14
Ídem.
23
formar una sola célula, el huevo o cigoto. Desde el proceso de la
fecundación cuando el espermatozoide o célula germinal masculina
penetra el ovulo o célula germinal femenina, formando la única célula del
cigoto, la entidad biológica que emerge es un ser humano. Un ser
humano es entendido aquí significando, primero, que el cigoto es
OS
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concebido de padres humanos de tal forma que pertenece a la misma
DEREC
especie que la de sus progenitores; y, segundo, que el cigoto, como
entidad biológica, posee una constitución genética humana que programa
su estructura fisiológica y psicológica. El ser humano que resulta no es
simplemente una masa de material orgánico, sino un ser cuyo desarrollo y
funcionamiento se deriva de la precisa programación y de las sucesivas
operaciones de miles de genes que están presentes desde la
fecundación. La independencia biológica total nunca se obtiene y el
desarrollo es un proceso continuo en que el ser humano adquiere
diversas capacidades durante la vida.
Para aquellos que quieran argumentar que el no nacido,
particularmente durante el primer trimestre de gestación, no es ser
humano
integralmente
porque
no
posee
las
características
de
autoconciencia, intuición, pensamiento, memoria, imaginación, y por tanto
no merece de los derechos y protecciones que se dan al nacido, hay que
decir que aunque tales características no están todavía desarrolladas en
el cigoto, están presentes los genes para el desarrollo del cerebro, donde
estas capacidades se encuentran. Desde un punto de vista biológico el
principio generativo se encuentra en los genes de tal forma que el
24
programa fisiológico y psicológico del cigoto está ya determinado en
interacción con el ambiente por su constitución genética desde la
fecundación.
Se ha introducido la idea de que el embrión no es un individuo
humano y, además, se ha realizado una clasificación entre embrión y
OS
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preembrión para justificar la manipulación de los primeros 14 días del
DEREC
desarrollo, cuando se trata del mismo ser, con la única diferencia en su
estado de desarrollo. Y esto cuando está demostrado que el llamado
preembrión posee su propia información genética de ser humano, aunque
necesite de la interacción con la madre para el desarrollo. Existe un gran
interés en no definir al preembrión como ser humano porque está en
juego toda la posibilidad de manipulación en los procesos de fecundación
in Vitro. El argumento que niega que el preembrión sea ser humano está
basado en los siguientes hechos biológicos: 1) La dificultad del proceso
de implantación, crítico para el desarrollo; la división celular del cigoto no
siempre resulta en un embrión, hay un alto porcentaje que no se
desarrolla por causa de fallos en el proceso de implantación; 2) El
preembrión se encuentra en estado de dependencia genética, necesita de
información externa para poder desarrollarse; las células del preembrión
poseen plena capacidad de desarrollo debido a que no están
diferenciadas y son capaces de desarrollarse tanto como células fetales
como extraembrionales, dependiendo de información externa, de forma
que no todas las células se convierten en el embrión; 3) La posibilidad de
formación de gemelos antes de la implantación, lo que niega la
25
individualidad del preembrión; de esta manera se habla de que no se trata
de un ser humano individual .
No hay ningún nexo lógico que permita decir que el preembrión es
menos ser humano que el embrión porque haya un alto riesgo de
eliminación. En el pasado los recién nacidos tenían un alto riesgo de
OS
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probabilidad de muerte y no por ello eran considerados menos seres
DEREC
humanos. El preembrión y el embrión son el mismo ser formado en el
proceso de la fecundación.
1.1.3.-Teorías relativas al inicio de la vida:
Estas teorías ponen de manifiesto que la personalidad del ser
humano inicia en el momento en que este nace, por tanto, mientras el feto
se encuentre dentro del organismo materno no podrá reconocérsele
personalidad jurídica. Dentro de estas teorías encontramos.
1-Teoría de la vitalidad: la cual solo pone como presupuesto que el
feto haya nacido vivo. Esta teoría es la mas predominante y se` remonta
desde
15
la
época
de
Justiniano. 15
Aguilar Gorrondona, Jose Luis. Personas Derecho Civil I. Caracas, Venezuela. UCAB. 2000.
462 pp.
26
2-Teoría de la viabilidad: esta teoría solo exige que además de que
el feto haya nacido vivo, es decir que este sea hábil para poder vivir fuera
del cuerpo de su materno, ya que de manera contraria no existiría una
vida humana independiente. El inconveniente se presenta es determinar
si el bebe nació vivo, si es viable o no y de probarlo después. 16
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3-Teoría
deC
la figura humana: esta teoría se refiere a que el nacido
ERE
D
posea figura humana, quedando fuera de esta teoría todos aquellos seres
humanos que tengan alguna deformidad, con ello se pretendía excluir a
los a los prodigios o monstruos. Desde determinarse que hoy en día no se
acoge esta teoría porque se sabe que es la generación lo que determina
la condición humana del nacido. 17
1.1.4.-Inicio de la vida para el concebido bajo las prácticas de
procreación artificial.
El Derecho Civil maneja varias teorías que en general coinciden en
señalar como inicio de la personalidad del ser humano, el momento en
que éste adquiere una vida independiente. El problema radica en que ni
dentro del mismo Derecho ni con relación a los principios médicos, existe
un acuerdo acerca de cuándo sucede esto. Por ello se han manejado
hasta ahora varias teorías como la Teoría de la Concepción, la del
Nacimiento
16
17
Ídem.
Ídem.
y
la
Ecléctica
del
Derecho
Común
27
Europeo la cual: “sostiene que la personalidad del ser humano comienza
con su nacimiento, pero que el concebido se tiene por ya nacido en
cuanto se trate de su bien (infans conceptus pro iam natum habetur
quoties de eius commodis agitur)”.
18
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HOS
El Derecho Civil venezolano establece en el Art. 17 ejusdem que:
DEREC
“El feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien; y para que sea
reputado como persona, basta que haya nacido vivo”.
19
El problema se presenta, ante las nuevas tecnologías biomédicas,
en las cuales no se hace mención del estudio anterior al de feto, ya que
se habla de feto a partir de las 8 semanas de la ovulación o de las diez
semanas a partir de la última menstruación de la madre. Debe entenderse
entonces, según la doctrina, que se refiere a todo ser humano concebido
mientras no haya nacido, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde la
concepción. Con ello pareciera esclarecerse el panorama sobre el estatus
jurídico del embrión y la impertinencia del surgimiento de la nueva
categoría denominada pre-embrión, como justificativo o paliativo a las
consideraciones de orden ético, religioso, social y jurídico sobre la
manipulación de embriones.
18
19
Ídem.
Código Civil Venezolano. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial Nº 2990 de 26 de Julio de 1982.
28
La figura del pre-embrión es una expresión con la cual se designa
al embrión de menos de 14 días de edad, a aquel ser en el cual están
unidos los gametos masculino y femenino pero que aún no es realmente
un embrión. 20
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El Derecho Civil Venezolano se encuentra ante una situación que
DEREC
no puede ignorar, que va desde los procedimientos técnicos con los
cuales puede generarse vida humana fuera del seno materno y antes de
su inserción en él. Por ello la protección se amplía hasta las vidas
concebidas fuera del seno materno desde el momento de la unión de los
dos gametos femenino y masculino, pasando por el período del preembrión, y la condena de toda práctica que prolongue su estadía fuera del
seno materno, declarando así la protección que merece por ser
considerado persona.
20
Leret, Maria. Derecho, Biotecnología y Bioética. Caracas, Venezuela. Editorial CEC, SA.
2005. 173 pp.
29
DEREC
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HOS
Capitulo 2:
Métodos para dar inicio a la vida humana de forma natural y de forma
artificial.
30
2.1.-Modos de crear la vida humana.
2.1.1.-Modo natural de crear la vida humana.
El modo mediante el cual inicia la vida naturalmente es la copula o
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el coito acto natural en el cual los espermatozoides son liberados en la
DEREC
vagina, luego estos ascienden hacia el cuello uterino (cuello de la matriz)
y se ponen en contacto con las secreciones de la mujer que allí se
producen así se realiza la capacitación. Los espermatozoides suben por
el interior del útero y se distribuyen a las dos trompas uterinas, aunque
más del lado donde ha habido ovulación. En la porción de la trompa
uterina cercana al ovario deben de encontrarse con el óvulo. Aunque
muchos espermatozoides inician el viaje hacia el óvulo, la mayoría se
quedan en el camino y solo unos cientos llegan a encontrarse con él.
Solamente uno de ellos logra penetrar la densa capa que protege al
óvulo. Al entrar deja su cola afuera y el material genético de la cabeza se
fusiona con el material genético del óvulo. Esto es la fertilización, es ese
momento cuando el óvulo ya fertilizado progresará su desarrollo para dar
como resultado un individuo. 21
2.1.2.-Modos artificiales de crear la vida humana.
21
Barboza de la torre, Estanislao. La fecundación artificial y la fecundación. Ponencia
presentada en III jornadas nacionales de Derecho de familia. Maracaibo, Venezuela.
1992. 17 pp.
31
2.1.2.1.- Inyección Intracitoplazmatica de Espermatozoides:
La inseminación artificial es un método muy frecuente utilizado por
las parejas con problemas para concebir un hijo. Este procedimiento
consiste en la colocación en el interior del útero o en el canal cervical de
OS
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S
preparado, realizando una monitorización
S RE previa del ciclo menstrual con el
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DE
fin de detectar el momento de la ovulación. El material seminal puede ser
la mujer, mediante una cánula especial, el semen del varón previamente
el propio de la pareja o recurrir a un donante en caso necesario.
22
Este proceso está indicado cuando existe una dificultad para que
los espermatozoides pasen a través del cuello uterino, ya sea por
alteraciones en la calidad del semen, moco cervical de mala calidad,
inconvenientes en la relación sexual y/o incompatibilidades entre semen y
moco cervical. La inseminación artificial puede ser también útil en casos
de alteraciones ovulatorias.
Se trata de una técnica bastante sencilla y eficaz, aunque el
resultado final depende mucho de la calidad del semen. Si no se
consiguen resultados en tres o cuatro intentos, está indicado acudir a
otras técnicas más precisas como las que veremos a continuación.
22
Laboratorios in Vitro de Venezuela. “Inseminación Artificial”. Dirección de acceso al día de la
consulta:
http://www.livv.com/inseminacion.html
32
2.1.2.2.- Inseminación Artificial.
Hoy en día se ha convertido en el punto convergente de todos
aquellos fallos reproductivos, que inicialmente no se han resuelto de
forma más sencilla con los tratamientos descritos anteriormente. Además
OS
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S
espermatozoides (ICSI), esS
la R
solución
E a la esterilidad masculina, de
O
H
C
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DE
forma que hoy se puede afirmar que la esterilidad masculina ha pasado a
la FIV, y más concretamente la inyección intracitoplásmica de
ser un problema del pasado en la inmensa mayoría de los casos.
2.1.2.3.-La donación de ovocitos:
Es un procedimiento enfocado hacia mujeres que, estando todavía
en edad fértil, presentan algún problema que impide la producción regular
de ovocitos y por tanto dificulta su reproducción. Se trata de mujeres que
con la única posibilidad que cuentan para conseguir un embarazo es por
medio de la donación de ovocitos de otra mujer. Dichos ovocitos se
inseminarán in Vitro con el semen del marido y los embriones resultantes
se transferirán a la receptora, cuyo útero es normal aunque no posea
ovarios funcionantes, la donación de ovocitos. Con la intención de suplir el
déficit hormonal por falta de función ovárica, se administrará a la
receptora una medicación que le permita tener unos ciclos menstruales
periódicos y preparar el útero adecuadamente para recibir y albergar los
embriones. 23
23
Salud de la mujer. “Donación de ovocitos”. Dirección al día de la consulta:
http://www.dexeus.com/caste/conte/pacien2ovo.asp?Categoria=RC00803
33
Tan pronto se sepa el resultado de la donación, se les comunicará
el número de ovocitos disponibles, y será el momento de entregar la
muestra de semen que se empleará para la inseminación in Vitro.
24
Al día siguiente ya se conoce el resultado de fecundación y es
OS
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S
análisis de sangre diarios S
queRindicarán
E los valores plasmáticos de
O
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DE
estradiol y progesterona para poder adecuar el tratamiento en cada caso.
posible programar la transferencia, durante esos días, se realizarán
Al igual que en un ciclo de Fecundación in Vitro convencional, la
transferencia de los embriones se realiza al segundo o tercer día de
desarrollo embrionario. Éste es un proceso muy sencillo pero se realiza
en quirófano por ser el lugar en que está ubicado el laboratorio de
Fecundación in Vitro y donde se encuentran los embriones.
25
Generalmente se transfieren tres o cuatro embriones, el día de la
transferencia, la paciente permanece una hora en quirófano. El medico a
los catorce (14) días luego de la implantación verificara si se ha producido
o no el embarazo, de haberse producido el tratamiento hormonal se
mantendrá hasta tanto la placenta sea capaz de producir los niveles
hormonales suficientes para mantener dicho embarazo. 26
2.1.2.4.-Fertilización In Vitro o extracorpórea:
La fertilización in Vitro, término que literalmente significa en vidrio,
es un proceso técnico y bastante complejo. Su nombre viene por el
24
Ídem.
Ídem.
26
Ídem.
25
34
recipiente de laboratorio donde se realiza la fertilización de los óvulos, que
en un principio fue una cápsula de vidrio.
27
Este método es una opción razonable para parejas con varios tipos
de infertilidad, aunque en un principio comenzó a utilizarse en mujeres
OS
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S
endometriosis, factor masculino,
causas inmunológicas y casos
S RE
O
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DE
con bloqueo de las trompas. Actualmente se aplica también en
esterilidad sin causas aparentes.
de
28
En resumen, la fertilización es un medio de cultivo de los ovocitos
de la mujer por los espermatozoides del varón. Una vez obtenidos los
preembriones por este proceso, éstos son transferidos al útero para su
posterior desarrollo. Los pasos a seguir son los siguientes:
Estudios previos al procedimiento, incluyendo análisis hormonales,
normalidad fisiológica del útero, evaluación prequirúrgica y estudio de la
calidad y capacidad fecundante del semen del varón.
29
2.1.2.4.1.-Fases de la fecundación in Vitro o
extracorpórea.
La FIV consta de seis fases: estimulación del ovario con hormonas,
extracción de ovocitos, inseminación de los mismos, cultivo in Vitro hasta
27
Laboratorios in Vitro de Venezuela. “Fecundación in Vitro”. Dirección de acceso al día de la
Consulta:
http://www.livv.com/fecundacioninvitro.html
28
Ídem.
29
Ídem.
35
embrión en diferentes estadios de desarrollo, transferencia embrionaria y
congelación y descongelación de embriones en su caso.
2.1.2.4.1.1.-Estimulación del ovario.
OS
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S
es necesaria, ya que las posibilidades
S RE de embarazo aumentan de forma
O
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DE
Esta técnica nos permite obtener varios óvulos en un mismo ciclo y
proporcional al número de embriones transferidos, puesto que no todos
los ovocitos obtenidos llegan a ser embriones aptos para la transferencia.
La estimulación precisa de inyecciones intramusculares y/o subcutáneas y
de varias (3 o 4) visitas a las consultas de los Centros para monitorizar el
resultado de la misma. La probabilidad de que ocurra una respuesta
exagerada (hiperestimulación) con riesgo para una paciente es inferior al
1%. 30
2.1.2.4.1.2.-Extracción de ovocitos.
La extracción se efectúa mediante una punción transvaginal bajo
control ecográfico. La duración media de esta intervención es de unos 15
minutos, se realiza bajo sedación y la paciente está en condiciones de
marcharse a su domicilio tras 20 o 30 minutos. El riesgo de sufrir alguna
complicación durante la extracción de ovocitos es de 1 por cada 2.500
casos, por lo que se puede considerar inapreciable. 31
30
Ídem.
Instituto Valenciano de Infertilidad (IVI). “Fecundación in vitro”. Dirección de acceso al día de
la consulta:
http://www.ivi.es/ivi/index.htm
31
36
2.1.2.4.1.3.-Inseminación.
Una vez obtenidos los ovocitos, se requiere una muestra de
semen. Para realizar la inseminación existen dos alternativas: la
inseminación
clásica,
colocando
juntos
los
ovocitos
con
los
OS
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S
intracitoplásmica de espermatozoides
S RE (ICSI). Con ello solucionamos
O
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DE
espermatozoides previamente tratados y seleccionados; y la inyección
prácticamente cualquier tipo de esterilidad de origen masculino. 32
2.1.2.4.1.4.-Cultivo in Vitro del Embrión.
Los ovocitos fecundados se constatan al día siguiente. Desde este
momento los embriones se mantienen en el tipo de cultivo adecuado para
su desarrollo en cada caso. Habitualmente los embriones permanecen en
cultivo un total de tres días. En algunas ocasiones, es conveniente
prolongar el cultivo de los embriones en el laboratorio hasta el estadio
llamado de blastocisto. Para ello utilizamos la técnica del Co-cultivo
Embrionario con células de endometrio, que ha sido desarrollada
originalmente en el IVI y cuya utilidad está reconocida internacionalmente.
No en vano les ha sido otorgado el premio anual de la American Fertility
Society for Reproductive Medicine en tres ocasiones (1995, 1997 y 1999),
por los trabajos que nos llevaron a desarrollar los Co-cultivos
embrionarios. En definitiva, se trata de cultivar los embriones junto con
32
Ídem.
37
células del epitelio endometrial humano, que es su medio natural. En
estos cultivos los embriones se desarrollan durante 6 días alcanzando la
mayoría de ellos el estadio óptimo para la implantación.
DEREC
33
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2.1.2.4.1.5.-Transferencia
embrionaria.
El momento de la transferencia de los embriones al útero materno
se decide en cada caso particular. Dependiendo de las características de
los embriones, los embriólogos aconsejan el momento más adecuado
entre el segundo y sexto día después de la obtención y fecundación de
los ovocitos. Así mismo, la transferencia se puede realizar bien en el útero
o en las trompas.
34
La transferencia uterina tiene lugar por vía transcervical, no
requiere anestesia y es la más común en FIV. Habitualmente transferimos
2 o 3 embriones, porque la elevada tasa actual de implantación
embrionaria aconseja limitar su número para reducir así la incidencia de
múltiples gestaciones.
35
En cuanto a los resultados de FIV son de los más elevados del
mundo. A modo orientativo, podemos decir que desde finales de 1999 y
de forma constante durante los últimos años, las tasas de embarazo con
33
Ídem.
Ídem.
35
Ídem.
34
38
FIV e ICSI no han bajado del 50%, siendo superiores al 60% en el caso
de donación de ovocitos. Además, las tasas de éxito con transferencia de
embriones congelados son ya equiparables a los demás tratamientos,
superando el 40%. 36
OS
2.1.2.4.1.6.-Congelación y descongelación de
DEREC
embriones.
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Después de la transferencia del número de embriones adecuado
para cada caso, el resto de embriones viables son sometidos a un
proceso de congelación para poder conservarlos durante un tiempo. Este
procedimiento permite la disponibilidad de estos embriones en el
momento en que sean requeridos por la pareja. Si no ha habido
embarazo, o tras haber finalizado el mismo, se procede a la
descongelación y transferencia de los embriones que sobreviven a la
congelación. Aunque históricamente, los resultados con embriones
congelados han sido más bajos que con otros tratamientos, en los
Centros IVI desde hace dos años son prácticamente iguales que con FIV.
No hay mayor riesgo de aborto o malformaciones embrionarias por
transferir embriones que anteriormente estaban criopreservados.
De acuerdo a la Ley de Reproducción Asistida española, el tiempo
máximo que unos embriones pueden ser guardados en estas condiciones
es de cinco años.
36
Ídem.
39
DEREC
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HOS
Capitulo 3:
Alcance del derecho venezolano en las nuevas técnicas de
originar vida humana.
40
3.1.-Finalidad de las nuevas técnicas de originar vida humana.
Los avances en materia biomédica han dado como resultado estas
técnicas, que en la actualidad son utilizadas para suplir todas aquellas
situaciones que en un primer momento dejaban sin opciones a aquellas
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copula no lograban conseguir
S Rel Efin único de la procreación dichas
O
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técnicas van mas allá que el simple deseo de procrear de las personas ya
parejas que mediante el método natural de originar vida humana que es la
que traen como beneficio puntos tan importantes como la perpetuación
tanto de la institución familiar como de la especie. Hoy día estas técnicas
se adaptan a cualquier tipo de supuesto, brindando así a las parejas
soluciones al respecto.
Las diferentes técnicas de reproducción asistida, que los avances
científicos han desarrollado y perfeccionado, promueven el encuentro de
las células sexuales masculinas y femeninas fuera del cuerpo materno;
por tal motivo favorecen la concreción del embarazo. Es importante que
las parejas pacientes sepan que tanta innovación tecnológica está
sostenida y encuadrada en el marco de la reflexión ética, para la cual los
Comités de Ética Médica aplicados a la problemática de infertilidad,
aportan su sensibilidad, su pensamiento y su expertez interdisciplinaria.
Las investigaciones efectuadas sobre la reproducción asistida revelan la
importancia del encuadre interdisciplinario a fin de elevar los porcentajes
de éxito de la técnica y, a su vez, generar las condiciones afectivas y
41
emocionales para que el embarazo logrado pueda anidar en un terreno
fértil.
3.2.- Derechos humanos.
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S
3.2.1.-DefiniciónS
y Características
RE
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DE
Los Derechos Humanos son el conjunto de características y
atributos propios del ser humano derivado de su dignidad, por lo que no
pueden ser afectados o vulnerados. Sin ellos las personas no pueden
existir ni llevar una vida propiamente humana, por tanto, es imprescindible
que los Estados y sus leyes los reconozcan, los difundan, protejan y
garanticen.
Las principales características de los Derechos Humanos son:
Son Inherentes o innatos al ser humano, todos los seres los
poseen pues se generan a partir de la misma naturaleza humana.
Son Universales, se extienden a todo el género humano, cualquiera
sea su condición histórica, geográfica, etnia, sexo, edad o situación
en la sociedad.
Son Inalienables, no se pueden quitar ni enajenar pues son parte
consustancial de la propia naturaleza humana.
42
Son Inviolables, no se pueden o no se deben transgredir o
quebrantar y en caso de ser así, el ciudadano víctima puede exigir una
reparación o compensación por el daño causado a través de los tribunales
de Justicia.
OS
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HOS
Son
REC es decir, no caducan ni se pierden por el
EImprescriptibles,
D
transcurso del tiempo.
·
En cuanto al ejercicio en plenitud de los Derechos Humanos,
existe una cierta relatividad ya que dicho ejercicio está limitado por las
exigencias del bien común de la sociedad; mi libertad termina donde
comienza la tuya.
3.2.2.-Quienes son acreedores de estos derechos.
Tradicionalmente, los sujetos de derecho internacional han sido los
Estados y las organizaciones intergubernamentales, fundamentalmente
por su capacidad de ser generadores de derecho. Fue por ello que, en
1947, la Comisión de Derechos Humanos resolvió carecer de atribuciones
para adoptar medidas en las quejas individuales .Posteriormente, a raíz
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se le considero
como sujetos de derechos y protección jurídica bajo ese cuerpo normativo
43
y sus derivados a todas las personas individuales, desde los concebidos,
niños, hombres, mujeres y ancianos, sin importar raza, credo, condición
social, económica, cultural o afinidad política. La inclusión prácticamente
total de la especie humana en su conjunto significó una equiparación en
cuanto a los derechos inherentes a la condición del ser humano en sí a la
DEREC
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HOS
población mundial en su conjunto. 37
3.2.3.-Desde cuando se poseen estos derechos?
Desde el punto de vista histórico y práctico el goce y ejercicio de lo
consagrado en estos instrumentos de protección a la persona, antes de
que la ONU atendiera el asunto de los derechos humanos, éste se
consideraba un asunto exclusivamente interno de los Estados. La ONU ha
fijado su atención en el tema desde su fundación, ya que en la Carta de
las Naciones Unidas se resuelve reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las
naciones grandes y pequeñas, además de buscar como uno de sus
propósitos el de lograr el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción
por motivos de raza, sexo, idioma o religión. 38
Asimismo, no sólo se han establecido códigos de derechos
humanos, sino que también se han establecido mecanismos para su
37
Organización de las Naciones Unidas. Dirección de acceso al día de la Consulta:
http://www.un.org/spanish/hr/
38
Ídem.
44
promoción y protección tales como los relatores especiales así como de
asistencia para que los gobiernos asuman sus responsabilidades.
En cuanto al momento biológico a partir del cual el ser humano
esta sujeto y protegido por estos derechos, la mayoría de los países
OS
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tienen en su legislación civil el criterio conteste de que a partir del ser
DEREC
concebido, indistintamente del método que se utilice para su procreación,
ya queda sujeto a tales reglas, hallándose las diferencias en aspectos
meramente formales, cronológicos y técnicos respecto de la concepción
según el país en cuestión.
3.2.4.-Situación jurídica actual sobre los Derechos
Humanos en Venezuela en cuanto al Concebido.
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo
goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. Tal derecho forma parte del núcleo inderogable, pues
“se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede ser
suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la
independencia o seguridad de los Estados Partes” 39 . Los Estados tienen
la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para
que no se produzcan violaciones a este derecho inalienable, así como el
deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el
39
Brewer-Carias, Allan R. La Constitución de 1999. Caracas, Venezuela. Editorial Arte. 2001. 419
pp.
45
mismo 40 . El concebido es una figura jurídica que se encuentra en un
estado de indefensión, tanto física por su temprana formación, como a
nivel funcional, dado que la legislación civil no prevé mayores reglas de
protección y régimen jurídico para esta figura, dado su aplicación por
extensión como forma de vida en proceso de desarrollo, en este caso un
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desarrollo intrauterino, atendiendo a un criterio humanista de protección
DEREC
de la vida desde su inicio, estado en el cual se encuentra en una situaron
delicada y de estricto cuidado.
Está claro que el concebido, aunque no tenga una capacidad de
goce y ejercicio amplia como lo tienen las personas independientes del
vientre
materno, si poseen una serie de facultades expresamente
establecidas en nuestra legislación civil, siendo paralelamente sujeto
de derechos humanos igual que las persona
3.2.4.1.-Alcance de los Derechos Humanos del
Concebido en Venezuela.
El Estado Venezolano ha sido signatario de los siguientes
Instrumentos Jurídicos de carácter internacional en materia de Derechos
Humanos:
- Declaración Universal de los Derechos Humanos, el cual posee n
carácter no vinculante para el estado venezolano.
40
Ídem.
46
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
- Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Estos últimos instrumentos jurídicos son de carácter vinculante y
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obligatorio cumplimiento por parte del Estado al haberse convertido en
DEREC
Ley Interna.
El artículo 3 de la Declaración Universal de Los Derechos
Humanos señala que: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de su persona.” 41 . Este articulado es extensivo a la figura
del concebido, por ser un ente que posee vida temprana, aunque
conectado al seno materno.
Los numerales 1 y 2 del artículo 10 del Pacto Internacional
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reza que Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen que:
Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado
y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el
libre consentimiento de los futuros cónyuges.
41
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. “Declaración Universal de los
Derechos Humanos”. Dirección al día de la Consulta:
http://www.unhchr.ch/udhr/lang/spn.htm
47
Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las
madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con
prestaciones adecuadas de seguridad social.
42
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E en la ONU, se brinda una doble
los representantes deH
diversos
países
SR
O
C
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DE
Bajo este criterio adoptado por la legislación mundial reunida por
protección , tanto a la madre embarazada como al concebido y que está
por nacer, a fin de garantizar la vida de la madre, así como el desarrollo
de un embarazo sin problemas, como también el marco de seguridad al
concebido, a modo que su desarrollo en el vientre uterino sea seguro y
para su bien, todo en función del aseguramiento del Derecho a la vida, la
cual
los
Estados
signatarios
está
encargado
de
velar
por
su
cumplimiento. 43
En este mismo sentido, el artículo 6 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su numeral 1 señala el derecho a la vida
como “…inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” 44 .
Este articulado viene a ser una reiteración de lo establecido en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, ya más
42
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. “Pacto Internacional de Derechos
Sociales, Económicos y Culturales”. Dirección de acceso al día de la Consulta:
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_cescr_sp.htm
43
Ídem.
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. “Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos”. Dirección de acceso al día de la Consulta:
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm
44
48
especificada en el área de competencia civil y política del ordenamiento
jurídico de las naciones.
El Protocolo Facultativo del Pacto de derechos Civiles y Políticos,
aunque no hace ninguna referencia de carácter normativo, enunciativo ni
mucho menos taxativo, si desarrolla la norma adjetiva para la
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complementación del Pacto de Derechos, lo que vendría siendo una
DEREC
garantía jurídica ante la norma sustantiva relativa a los derechos civiles y
políticos de alcance mundial como lo es este Pacto.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia sincronía con esta serie de normas internacionales en la
materia, en un sentido amplio, acoge la protección e inviolabilidad del
Derecho a la Vida en su artículo 43 * , el cual señala los lineamientos
atendidos en nuestra legislación civil en cuanto a la figura jurídica de la
persona, y particularmente en el caso del concebido, el cual goza de este
marco normativo en su calidad o situación de débil jurídico.
Las instituciones de carácter nacional e internacional, la legislación
en materia de derechos humanos y civiles, sean leyes internas o tratados
y pactos, suscritos por Venezuela, brindan un régimen de protección a
todos los concebidos, sin importar las características particulares de la
*
Artículo 43. Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela.
El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni
autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se
encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su
autoridad en cualquier otra forma.
49
madre, siendo de aplicación extensiva a todas las madres, bien en su
carácter reproductivo y en su carácter de figura jurídica aparte.
3.2.4.2.-Importancia de los Derechos
Humanos en Venezuela.
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EnE
Venezuela,
REC existen ciertos factores que le imprimen importancia
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a los derechos humanos, amen de por sí significar una evolución social y
civilizacional, también abarca otros aspectos:
Los derechos humanos son de naturaleza progresiva, como lo demuestra
la tendencia a ampliar su ámbito de protección y las garantías asociadas
desde las primeras declaraciones hasta el comienzo del siglo XXI.
Según este principio, todo orden tendente a la efectividad de los atributos
consustanciales a la dignidad humana es necesariamente perfectible, en
la medida en que la identificación de nuevas necesidades y carencias de
los sistemas de protección lo evidencia. El paso hacia el reconocimiento
integral y respeto real de los derechos humanos no tiene un punto
culminante, sino que se encuentra en permanente proceso de
cualificación. Así lo reconoce la Declaración de Viena, al establecer que la
codificación de los instrumentos de derechos humanos "...constituye un
proceso dinámico y evolutivo, e insta a la ratificación universal de los
tratados de derechos humanos..." (Declaración de Viena 1993, párr. 26).
Adicionalmente, el propio contenido de los derechos está sujeto a una
50
definición progresiva, en la medida en que se producen nuevas
situaciones que los afectan y los órganos competentes revisan y adecuan
las normas, la doctrina y la jurisprudencia relativas. En cualquier caso, las
transformaciones que se produzcan deben estar siempre orientadas a
hacer más eficaz la protección de los derechos de la persona, no solo en
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lo referido a su consagración normativa, sino en la identificación de
DEREC
mejores y más adecuados mecanismos para garantizar su vigencia y
supervisar el cumplimiento por parte de los Estados, así como en la
determinación de las medidas más apropiadas para que éstos cumplan
con sus obligaciones.
La Constitución de 1999 establece este principio de derecho
humanos entre las Disposiciones Generales de la Carta de Derechos
Humanos, en su artículo 19, así como el principio de irrenunciabilidad,
según el cual no es posible desistir de los derechos y garantías
constitucionales, ya que sería contrario a la misma y a los tratados
internacionales. Lo que se traduce en el dinamismo en la protección
jurídica de la persona, en razón de lo cambiante que es el giro vivencial,
social y civilizacional, siendo el caso de Venezuela el de nuestro interés
directo.
Otra importancia a ser señalada es la aplicación de un principio
beneficioso para el hombre: El principio de interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos -todos ellos inherentes a la
51
persona humana y al logro de la dignidad de todos los individuos y
colectivos- el cual apunta a destacar la interrelación de todos los derechos
de la persona, así como la igual jerarquía de cada uno de ellos. En ese
sentido, la promoción o respeto de ciertos derechos no justifica de ningún
modo el menoscabo o negación de cualesquiera otros derechos, dándose
DEREC
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una protección más amplia a la figura humana.
3.2.4.3.-El Derecho a la Vida como principal
Indicador de los Derechos Humanos.
El hecho biológico primigenio de la vida es el generador de un
sinnúmero de consecuencia jurídicas protegidas por la carta magna.
3.3.-Problemática actual de las técnicas artificiales de originar vida
humana en Venezuela.
El individuo procreado es, sin duda, el primer personaje en quien el
legislador debe pensar, y es, por cierto, aquél más necesitado de su
preocupación y tutela.
La situación actual de las técnicas de procreación artificial en
Venezuela es compleja, tomando en cuenta que en nuestro país existen
varios laboratorios in Vitro que aportan beneficios y ayudan a las parejas
a tener descendencia, pero observando el asunto desde otra óptica es
52
importante destacar la repercusión jurídica que comporta la aplicación de
estas técnicas y mas aun cuando no existe una regulación especial para
tan importante materia.
No se trata, por lo tanto, de adaptar el Derecho a las prácticas
médicas, sino a la inversa, de encauzar éstas de modo que no lesionen el
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respeto debido a la dignidad humana. La dignidad de la persona ya
DEREC
nacida no estaría garantizada si no se protegieran todos los momentos
secuenciales que integran su proceso evolutivo, desde el primero de ellos
con el comienzo de la vida, en la concepción, hasta la culminación de la
evolución embrionaria con el nacimiento. La fecundación in Vitro abre la
posibilidad de una concepción fuera del cuerpo de la madre, lo que no
significa que el embrión quede sin protección. Por ello, se le debe otorgar
idéntico tratamiento al por nacer, cualquiera haya sido la forma en que fue
procreado. Está claro que una vez que existen los embriones, éstos
merecen todo el respeto como personas, como sujetos de Derecho que
son. Sus vidas constituyen un bien jurídico autónomo, que exige ser
protegido, independientemente de que hayan tenido o no su origen en
una concepción extra-uterina.
La aplicación médica de una determinada tecnología representa un
valor positivo si contribuye a dignificar bajo algún aspecto la existencia
humana, y es éticamente negativa si los valores irrenunciables de la
persona no quedan garantizados. El derecho a la salud y el derecho a la
integridad física están íntimamente vinculados entre sí. Tienen que ver
con el respeto a los caracteres genéticos del embrión, a la no
53
manipulación y a la prohibición del congelamiento. El derecho a la
identidad está relacionado con el conocimiento de los antepasados, de la
propia historia; del hecho de asegurarnos de que el embrión no pierda su
historia y sepa de donde proviene.
El derecho a tener una familia está ligado con la protección jurídica
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de las relaciones humanas, afectivas y económico-patrimoniales que
DEREC
surjan. El derecho a la igualdad tiene que ver con la no discriminación del
embrión. Es la consagración de la igualdad entre el nacido por técnicas de
reproducción humana asistida y el nacido concebido por vía natural en el
seno materno. Lo buscado es que no se haga distinción alguna entre
ellos, que estén equiparados jurídicamente.
La corriente legislativa restrictiva tiene como objetivo principal la
protección de la persona y sus derechos. Sus principales características
son: la exigencia de ciertas condiciones de estabilidad por parte de las
parejas que se someten a estas técnicas (por ejemplo, que se trate de
una pareja heterosexual unida por un vínculo estable); las técnicas
heterólogas (con gametos de terceros) son desalentadas, cuando no
directamente prohibidas; se reconoce al niño el derecho a conocer la
identidad de sus padres biológicos y, por último, la vida embrionaria es
protegida desde el momento mismo de la concepción.
Esta postura se encuentra desarrollada a nivel internacional y ha
sido asentada en la legislación de distintos países, como por ejemplo
Alemania en la Ley Penal 745 de 1990, en Austria en la Ley sobre
54
medicina de la reproducción del 1/7/92, en Noruega en la Ley Nº 68 del
12/6/87, en Suiza y Suecia, entre otros.
Tomamos esta postura, ya que consideramos que la vida del
embrión humano debe ser protegida y los datos de la realidad demuestran
que con la aplicación de las técnicas de procreación artificial
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conjuntamente con su falta de regulación permite ciertas irregularidades al
DEREC
basarse simplemente en el modo de crear vida humana, tomando como
punto de partida la falta de exactitud de la concepción o la llamada etapa
preembrionaria.
El derecho sobre la vida como principio rector de nuestro
ordenamiento jurídico debe protegerse en toda su expresión, y mayor es
el deber de protegerla cuanto más indefenso es el sujeto. Esta
prerrogativa debe brillar con toda su fuerza en el caso del embrión, ya que
para el embrión humano la vida es el primero de sus bienes, sin duda
posible.
El derecho a la dignidad está ligado con el trato respetuoso que se
le debe dar a los embriones humanos en su calidad de individuos; y la
consiguiente prohibición de todo tipo de experimentación y manipulación
sobre ellos.
El embrión humano, como persona por nacer, está protegido por
nuestro ordenamiento jurídico y demás tratados internacionales ratificados
por la Republica, por tanto este goza de todos los derechos inherentes a
su calidad de persona, y deben respetarse sus derechos existenciales
55
sobre la vida, la dignidad, la identidad, la salud, la integridad física y la
igualdad, su derecho a nacer y a tener una familia.
El punto central de la cuestión radica en optimizar la investigación y
la experiencia científica para dar solución justa a un conflicto de valores:
el derecho de los padres a tener un hijo y el derecho sobre la vida que se
OS
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puede ver vulnerado para dar satisfacción al primero. Desde una
DEREC
perspectiva bioética, no podemos dejar de afirmar que se deben
resguardar la vida y la dignidad de la persona humana, y si consideramos
que el óvulo fecundado es una persona humana porque la vida comienza
con la concepción dentro o fuera del seno materno, ese embrión debe ser
tratado como tal. También es importante destacar que uno de los
principios rectores de nuestro ordenamiento es el del interés superior del
niño; el cual coloca al niño como sujeto de derecho (art.3 Convención
sobre los Derechos del Niño). Y ante el caso de contradicción de
intereses debe tenerse en cuenta el interés superior del por nacer
56
CONCLUSIONES
Las nuevas técnicas de procreación artificial tienen como principal
objetivo dar como resultado a un ser humano utilizando técnicas
científicas.
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El E
presente
RECestudio objeto de nuestra investigación, se baso en
D
establecer el contenido y alcance de los derechos y garantías de la
persona concebida bajo las técnicas medicas artificiales.
Dado los avances tecnológicos médicos generados en el área,
posteriores a la última reforma del Código conjuntamente con una falta de
regulación especial se dan una serie de espectros que no son más que la
consecuencia inmediata de la práctica de estas técnicas sin control
alguno.
Uno de los objetivos de esta investigación es indicar que si bien el
modo natural de crear vida humana es diferente del medio artificial
persigue el mismo fin que es dar como resultado un ser humano, que
indistintamente del medio por el cual haya sido procreado tiene los
mismos derechos desde el mismo momento de la concepción.
El momento de la concepción en ambos medios de crear vida
humana es cuando se unen el ovocito y el espermatozoide y dan como
57
resultado un cigoto dejando así desvirtuado el punto de una fase
preembrional, ya que es en el momento de la unión del ovocito con el
espermatozoide es que se origina la vida humana.
El principal objetivo que se busco obtener con esta investigación es
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determinar si se cumplen las premisas establecidas por los cuerpos
DEREC
normativos nacionales e internacionales haciendo uso del Derecho
Comparado a favor de las personas inmersas en ese genero.
Luego de estudiar exhaustivamente esta área del derecho es
necesario destacar que sin importar el medio o la forma empleada para
concebir se tienen los mismos derechos y garantías establecidos en la
legislación patria, por tanto al distinguir o verlos como categorías
diferenciadas se deja abierta la posibilidad de menoscabar los derechos
humanos que en nuestro ordenamiento jurídico son fundamentales.
Nuestra legislación y demás tratados ratificados por Venezuela le
conceden protección especial al no nacido sin especificar el medio que le
diera origen, por tanto en miras a mantener ese derecho se hace
necesario controlar el uso de estas técnicas.
Es por ello que la presente investigación busca realizar un aporte
técnico-jurídico en materia de Derechos Humanos en Venezuela, dejando
58
como legado esta investigación con la finalidad que sirva de apoyo para
futuras investigaciones relacionadas con la materia.
DEREC
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