Conflicto Societario La Gaceta de los Negocios, 18/09/2003

ARTICULOS DE OPINIÓN
Conflicto Societario
Marta Brosa
Socia. Departamento Mercantil
Marcos Picornell
Abogado. Departamento Mercantil
La Gaceta de los Negocios. Jueves, 18 de septiembre de 2003
1.
INTRODUCCIÓN: DEFINICIÓN, AFECTIO SOCIETATIS Y CONFLICTO. EL CAMBIO DE
PERSPECTIVAS
La sociedad es, por definición, el contrato por el cual dos o más personas ponen en común dinero,
bienes o actividad, con ánimo de partir entre sí las ganancias (art. 1.665 CC). Este ánimo o intención
es la afectio societatis, esencia intrínseca del contrato social, cuyo debilitamiento o fractura comporta
casi irremediablemente el conflicto social y, muchas veces, graves perjuicios para la sociedad y sus
socios.
Al inicio de un proyecto empresarial es habitual que los socios, llevados por la imprescindible ilusión
de toda iniciativa, no lleguen a contrastar con suficiente rigor y profundidad sus respectivos intereses,
las bases del proyecto común y sus diversos supuestos de expectativa futuras en orden a: (i) verificar
la existencia de un “substrato común” suficiente y/o (ii) la definición de mecanismos de prevención y
resolución para las inevitables discrepancias. En estos casos, la realidad no tarda en poner de
evidencia la disparidad de criterios y/o expectativas, situación que suele conllevar la frustración del
proyecto o la separación de los socios.
Otras veces, la evolución de las circunstancias del negocio, las personales de los socios, el grado de
implicación de cada uno o incluso sus respectivas perspectivas en función del área concreta de su
responsabilidad o formación, pueden dar lugar a discrepancias que de no tener un mecanismo de
resolución pueden llegar a abocar a los socios a una confrontación que necesariamente acabará
perjudicando la actividad de la compañía y los intereses de los socios.
Normalmente, el tejido empresarial en el que el conflicto societario se hace más patente en su estado
puro y de implicación personal es el de la pequeña y mediana empresa. En la gran empresa este
conflicto tiene otra dimensión -dada la disparidad accionarial- y acostumbra a centrarse más bien a
nivel de consejo de administración. El instrumento que se ha venido desarrollando últimamente a
estos efectos es el código o normas de buen gobierno, que resulta de asunción voluntaria por las
empresas y que ha dado lugar a la Ley Aldama.
De todos modos, las reflexiones y medidas abordadas en esta artículo no resultan adecuadas a las
grandes empresas, el análisis de cuya problemática debe realizarse bajo unos parámetros distintos de
dispersidad del accionariado, considerando al accionistas como inversor, aplicación de la regulación del
mercado de valores, etc.
El marco jurídico societario vigente ofrece (i) diversas posibilidades para prevenir y regular aquellos
supuestos de discrepancias -muchas veces previsibles-, (ii) canalizar y gestionar el conflicto y (iii), en
última instancia, facilitar su resolución, tratando de minimizar los riesgos para el negocio, así como los
perjuicios económicos y personales para los socios.
Lógicamente, no cabe excluir la discrepancia, pero sí puede preverse y gestionarse el conflicto.
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ARTICULOS DE OPINIÓN
2.
LOS ESTATUTOS COMO CONTRATO SOCIAL: POSIBILIDADES DE PREVER Y REGULAR
EL CONFLICTO
Los estatutos son las reglas del juego en caso de conflicto societario. La flexiblidad estatutaria prevista
en la ley -sustancialmente más amplia en las sociedades de responsabilidad limitada-, posibilita la
adecuación de la regulación de la compañía a sus propios intereses y a los de los socios, en atención a
un determinado equilibrio predefinido en el momento de la constitución o con posterioridad. Igual que
no hay dos personas iguales, también cada compañía es un mundo. Así, con los estatutos pasa como
con un traje, sólo el hecho a medida saca el mejor provecho de la percha.
Para el diseño más eficiente de los estatutos, debe realizarse -como decíamos- el riguroso análisis de
los intereses y expectativas que conforman el sustrato común del proyecto y los mecanismos de
gestión de discrepancias en el seno del mismo. Considérese éste como el cimiento que sostendrá el
edificio en los momentos críticos en que la estructura tiemble. Y en la mayoría de los casos temblará,
pues muchas y muy distintas son las circunstancias que provocan las crisis internas en una sociedad.
Circunstancias además, que resultan muchas veces legítimas, pero que con el tiempo y el devenir de
los hechos acaban distanciando y enconando posiciones.
Pues bien, como está demostrado que de los errores ajenos nadie aprende, de sabios es asumir que
uno mismo y su sociedad también puede ser carne de conflicto societario. El momento más adecuado
para el análisis y definición de previsiones estatutarias de prevención y gestión del conflicto es el
momento de la constitución. Cuando debe concretarse ese sustrato común o afectio societatis que
fundamenta el proyecto, es cuando deben contemplarse la posibles medidas tanto de carácter
preventivo como de gestión, que en cualquier caso han de definirse ad hoc para cada compañía. A
pesar de la posibilidad de modificación de los estatutos sociales a lo largo de la vida de la sociedad, no
parece que sea en la situación de conflicto o incluso pre-conflicto el mejor momento para conseguir el
consenso necesario a estos efectos.
Entiéndanse como medidas de carácter preventivo no aquellas que garanticen realmente su
prevención -que no las hay-, sino aquellas tendentes a la búsqueda y alcance de un consenso
suficiente que delegue o postergue el conflicto a situaciones más extremas. Por otro lado, las medidas
de gestión se conciben como herramientas de manejo del conflicto destinadas no tanto a solucionarlo
-lo que sólo depende de la voluntad real de las partes implicadas- sino a facilitar vías de separación,
que si bien no solventan el conflicto al menos lo terminan. Es como el matrimonio, sólo lo arreglan los
cónyuges y si no son capaces o no quieren, sólo la separación -eventualmente- termina el problema.
La filosofía que subyace en estas medidas y su éxito radica en adoptar aquellas medidas que
garanticen o faciliten los siguientes extremos:
-
La integración de los intereses de los socios en la afectio societatis.
-
La participación de socios minoritarios con capital cuantitativamente relevante en cuestiones
más o menos importantes y/o puntuales -según se quiera-, concebida bajo la ideología de un
cierto equilibrio cualitativo entre socios. Este equilibrio tendrá mayor razón de ser en la
medida en que la sociedad se configure con un acento más personalista o más capitalista.
-
La separación equilibrada y racional de los socios cuando la afectio societatis desaparece o se
rompe, con independencia del tipo de mecanismos a ejecutar de separación, exclusión,
disolución, etc.
No podemos olvidar en cualquier caso que, incluso contempladas las medidas, la eficiencia de las
mismas es fruto de su adecuado uso como valor añadido en la gestión y dirección tanto administrativa
como política de la compañía.
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Previsiones y medidas preventivas
Las distintas medidas dependerán y podrán matizarse en atención al régimen específico de la sociedad
anónima y de la limitada, respectivamente:
«
Refuerzo de los quorums mínimos legales para determinados acuerdos.
«
Reserva de la designación de un número determinado de administradores a un número
determinado de acciones o de socios.
«
Rotura de la paridad una participación un voto para determinadas participaciones y
determinados acuerdos, en su caso, o determinación de un máximo de votos para un mismo
accionista o un grupo.
«
Política predefinida de reparto de dividendos y retribución de administradores.
«
Limitación a la transmisión de acciones o participaciones.
«
Impedimento del voto afectado por conflicto de intereses y predeterminación de casos
considerados como tal.
«
Limitación de la duración del cargo de administración prohibiendo la reelección de todos o
parte del órgano de administración de forma consecutiva.
«
Fijación de un número mínimo de juntas o sesiones de consejo más allá de las legalmente
contempladas. Predeterminación del contenido de dichas juntas (información y seguimiento
del negocio como refuerzo del derecho de información) y de los consejos (elaboración de
presupuestos, planes estratégicos, seguimiento del negocio, etc…).
«
Incorporación de normas de buen gobierno.
Previsiones y medidas de gestión
Las medidas de gestión del conflicto tienen su filosofía en la determinación de unos criterios de mutuo
acuerdo que permitan gestionar la situación con aras a minimizar los daños y perjuicios y alcanzar
soluciones que a priori se han aceptado como justas, correctas o efectivas por las partes implicadas.
«
Ampliación de las causas de separación de los socios.
«
Ampliación de causas de exclusión de los socios.
«
Configuración de prestaciones accesorias (dedicación o prestación de servicios profesionales,
reunir un mínimo de características personales o profesionales de trascendencia para la
sociedad, prohibición de competencia, obligaciones dinerarias distintas a la aportación a
capital, etc…).
«
Protocolo de actuación en caso de bloqueo de los órganos sociales (incorporación de personas
designadas de común acuerdo al órgano de administración mientras dura el conflicto,
definición de mecanismos de separación y criterios de valoración de la compañía, etc…).
«
Sometimiento en caso de conflicto al arbitraje.
«
Regulación de una mediación previa del conflicto, sin perjuicio de la acción ante tribunales o
arbitraje.
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Pactos parasociales
Otra alternativa a la regulación en estatutos son los llamados pactos parasociales, que son aquellos
celebrados entre socios fuera del ámbito propiamente interno de la compañía y que, a diferencia de
los estatutos, carecen de una publicidad registral y eficacia frente a terceros. Es decir, su
cumplimiento alcanza solamente el ámbito personal de quienes los han firmado y su incumplimiento
no puede ser opuesto a terceros. La validez de los mismos descansa en el principio contractual de
libertad de pacto y, con independencia de la limitación de sus efectos frente a terceros y la compañía,
son la vía adecuada para regular aquellos parámetros que de acuerdo con la legislación aplicable no
permitan una regulación distinta en estatutos, o por su contenido no tienen cabida en los mismo o los
socios, simplemente, no quieren darles publicidad.
Estos pactos tienen la ventaja de que pueden firmarse sólo por parte de algunos socios -vinculándolos
sólo a ellos- y que su modificación no queda sometida a quorums de mayoría estatutaria sino a la libre
voluntad de quienes los firmaron.
Dado que su incumplimiento no es oponible frente a terceros, parece razonable contemplar medidas
que lo desincentiven -cláusulas penales, indemnizaciones prefijadas, etc…-, puesto que sólo así
tendrán el efecto regulador perseguido.
Los socios determinarán de mutuo acuerdo unas reglas del juego distintas -no contrarias- a las
contempladas en la Ley para que funcionen exclusivamente entre ellos y cuyo incumplimiento
permitirá reclamar daños y perjuicios. El principio de libertad de pactos sólo tiene su limitación en la
ley, la moral y la costumbre, pero de todos modos, la licitud y validez de los pactos quedará, en
última instancia, supeditada al criterio de los tribunales.
3.
EL CONTROL DEL ADMINISTRADOR
Resulta evidente que el control efectivo de la administración de la compañía adquiere una especial
relevancia en casos de conflicto societario, pues otorga una posición estratégica de ventaja muy
significativa.
Cierto es que la ley contempla mecanismos de control de los administradores como herramientas de
depuración de la gestión, en defensa de los intereses sociales y de los propios socios:
-
Derecho a convocar juntas.
-
Derecho de información.
-
Cese de los administradores en cualquier momento sin precisar causa.
-
Acciones de responsabilidad contra los administradores por los perjuicios causados a la sociedad o
a sus socios.
-
Derecho a solicitar auditorías de la aprobación de cuentas y gestión a los socios.
Ahora bien, si en situación de funcionamiento normal estos mecanismos o herramientas pueden
resultar a veces insuficientes para garantizar un efectivo control, en caso de conflicto societario esta
insuficiencia se ve agravada por los posicionamientos contrapuestos y conflictos de intereses que
subyacen. En la mayoría de los casos, el administrador es sujeto del propio conflicto y sino su
implicación al final resulta inevitable.
La solución no es sencilla, pues debe configurarse un nivel de control efectivo para los socios pero
suficientemente ágil, flexible, racional y económico que permita el funcionamiento normal de la
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sociedad y no impida la toma de decisiones llegando a situaciones de bloqueo que, indefectiblemente,
acaben en su disolución.
Hay distintos tipos de medidas de control según infieran de forma más o menos directa en la propia
gestión. Como hemos apuntado con anterioridad, el sistema de administración, la elección de los
administradores y su rotación pueden ser objeto de regulación específica en estatutos o acuerdos
parasociales.
Por otro lado, merece ser considerada la posibilidad de convertir en norma interna formal de la
compañía -incorporándola a los estatutos- conductas adecuadas de gestión, que no siempre forman
parte de la práctica común y que aportan transparencia y facilitan el control, como por ejemplo:
-
Elaboración de presupuestos, planes de negocio anuales, etc… que en su caso deben ser
presentados a la junta general de socios.
-
Comisiones o sesiones del consejo de seguimiento presupuestario y de los planes elaborados.
-
Ratificación por parte de la junta de determinados acuerdos de gestión.
-
Información previa de inversiones significativas.
-
Adopción de normas de buen gobierno.
-
Auditoría anual de cuentas, a pesar de no tener obligación de ello.
-
Juntas de accionistas o socios obligatorias, además de la relativa a la aprobación de cuentas, para
un seguimiento e informe sobre el desarrollo de la sociedad.
-
Régimen interno de limitaciones a las facultades del administrador sometiéndolas a la autorización
previa de determinadas personas.
Si bien es cierto que el ámbito de actuación del administrador no puede ser limitado frente a terceros,
esa limitación interna permite un control y un refuerzo de las acciones por responsabilidad contra el
administrador.
En cualquier caso, lo importante es hallar el equilibrio adecuado que permite la participación de los
socios en este control, con un reparto de funciones tal que en caso de conflicto societario permita:
-
Evitar la postergación total de alguno de los socios.
-
Trazar una organización clara y con asignación precisa de funciones que permita su
funcionamiento con una "cierta independencia del conflicto".
-
Procurar medidas alternativas en la toma de decisiones que eviten el bloqueo (votos cualificados que puedan incluso otorgarse según el tipo de temas-, mecanismos de consulta a una tercera
persona a quien se le reconozca una ascendencia).
4.
PARTICIPACIONES SIGNIFICATIVAS: EXPECTATIVAS
Nos referimos a aquella participación cuantitativamente relevante que por la composición accionarial
de la compañía no alcanza, ni por sí sola ni por agrupación con otros socios, una posición significante
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en la formación de decisiones por mayoría. Son las típicas situaciones del 30% al 49% del capital
frente a participaciones del 70% al 51% del capital.
La regla de la mayoría de capital -como único parámetro en la toma de decisiones- altera el valor de
las participaciones, dependiendo de la composición accionarial. Así, en una compañía de 3 socios una
minoría del 10% del capital puede tener un valor decisivo muy superior al del 45% restante de cada
uno de los otros dos, puesto que es el porcentaje necesario para adoptar decisiones. Esta alteración
del valor decisivo se trasluce evidentemente en una alteración del valor económico de la participación.
Para el 10% decisivo el incremento de valor económico es inversamente proporcional a la pérdida de
valor que sufre el 45% restante que no cuenta con el apoyo del 10%.
Pues bien, este tipo de situaciones relegan a estas participaciones relevantes cuantitativamente a una
situación de injusticia material -haya o no conflicto societario-, donde su falta de capacidad decisoria
reduce sus opciones al ejercicio de los mismos derechos que tiene el poseedor de un 5% o 10% del
capital social. Indefectiblemente ello comporta una sensación de inoperancia e ineficacia de los
derechos del socio que, en definitiva, ve frustradas sus expectativas. No hay duda que llegada dicha
situación el conflicto societario está servido potencialmente y es cuestión de tiempo que aflore.
Además, en estos casos el valor económico en mercado de dicha participación resulta reducido y el
titular queda al albor de la buena voluntad de compra de los otros socios.
En estas circunstancias, las previsiones preventivas apuntadas alcanzan su mayor sentido. La afectio
societatis debería constituirse sobre las bases de una verdadera joint venture donde se estipulen
mecanismos de participación efectiva y equilibrada para todos los socios no sólo en una proporción
cuantitativa de su participación, sino también cualitativa de su condición de socio, en atención a los
intereses que han integrado esa afectio. Y para cuando ésta se rompa, los mecanismos de separación
o exclusión, en el caso de participaciones relevantes, alcanzan una significación superior, puesto que
otorgan herramientas efectivas de separación con un criterio de valoración objetivo o si más no
adoptado de mutuo acuerdo.
5.
SUPUESTOS ESPECIALES: LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO, EL DERECHO DE SEPARACIÓN,
PRESTACIONES ACCESORIAS, DISOLUCIÓN DE LA COMPAÑÍA, ETC.
Exclusión del socio
La exclusión del socio, más allá de una cláusula penal para el socio infractor de sus obligaciones, es un
mecanismo de resolución del conflicto societario que dicha infracción haya ocasionado. Es un
mecanismo además, que al no actuar de forma automática, sino requerir que los otros socios lo
impulsen, permite que éstos opten por otra solución alternativa de forma previa.
La regulación en sede de anónimas no contempla esta exclusión -salvo para el supuesto de
incumplimiento de dividendos pasivos-, si bien el Proyecto del Código de Sociedades sí prevé la
aplicación en ambos tipos de sociedades.
En los casos en que la exclusión no puede establecerse en estatutos, queda la opción de acudir a los
pactos parasociales con acuerdos de promesa de venta u opciones de compra condicionadas al devenir
u ocurrir de determinadas circunstancias.
Resulta destacable como causa de exclusión la contemplada en la ley de sociedades de
responsabilidad limitada respecto del socio administrador que infrinja la prohibición de competencia al
dedicarse -sin autorización de la junta- al género de actividad análogo, similar o complementario al
que constituye el objeto social de la compañía. Esta dedicación del socio administrador es en muchos
casos el origen del conflicto, por la contraposición de intereses que puede generar, que hacen temblar
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-como mínimo- la institución de confianza entre socios y el deber de diligencia para con la sociedad
sobre el que se basa la afectio societatis.
El proceso de exclusión del socio, al igual que el de separación, debe garantizar en todo caso que la
valoración y realización de su participación no implique un perjuicio económico del socio excluido.
Derecho de separación
El derecho de separación del socio está reconocido en la legislación societaria para determinado
supuestos. Ahora bien, ésta es una herramienta o mecanismo claro de gestión del conflicto por mor de
su terminación, que evita además la disolución de la sociedad a la que en muchas ocasiones se llega si
no se alcanza una solución a tiempo.
Se ha desarrollado toda una teoría doctrinal sobre la causa justa de separación del socio sobre la base
de que nadie puede quedar obligado a permanecer en una sociedad contra su voluntad. De todos
modos, la solución en dichos casos radica en la regulación expresa de separación en estatutos, puesto
que el derecho de separación aunque se configure de la forma más amplia posible, sólo será
eficazmente ejercitado si se han regulado las fórmulas de separación adecuadas. En la práctica, no
resulta fácil conjugar la separación del socio con la disponibilidad para la compra de su participación
por parte de la compañía, otro socio o un tercero.
En la regulación de la separación de un socio hay dos extremos de suma importancia, que en caso de
no resolverse adecuadamente pueden eliminar la eficacia de esta previsión estatutaria:
-
El procedimiento de determinación y liquidación de la cuota social claro y objetivo.
-
Una notificación de la separación a la sociedad o resto de los socios clara y con tiempo
suficiente para asegurar la continuidad de la compañía y la liquidación de la cuota de capital
correspondiente.
-
La responsabilidad del socio separado sobre deudas de la sociedad.
Prestaciones accesorias
Las prestaciones accesorias son aquellas distintas a la aportación de capital a las que el socio o
accionista, en su condición como tal o como titular de determinadas acciones o participaciones, se
obliga.
Estas permiten un mecanismo de control sobre el cumplimiento de determinadas obligaciones que los
socios determinan como esenciales en el marco contractual o asociativo de la compañía, puesto que
su incumplimiento permite la exclusión del socio infractor. Dichas prestaciones pueden ser tanto de
hacer como de no hacer determinada cosa. Y pueden ir ligadas a las acciones o participaciones transmitiéndose con éstas o a la persona del socio-. Por otro lado, el carácter retributivo que las
mismas pueden quedar configurado como contraprestación a la obligación impuesta al socio, o
contraprestación que además no tiene por que ser sólo dineraria. Por lo tanto, puede consistir en un
privilegio en el ejercicio de sus derechos -p.e. ampliación del derecho de cuota de liquidación-, o
compensación en especie -p.e. cesión temporal de activos, alquileres de locales, usufructo temporal
de activos financieros-.
En consecuencia, determinadas cuestiones que típicamente desencadenan un conflicto societario,
como por ejemplo la dedicación desigual de los socios a la compañía, la competencia de un socio a la
compañía, la pérdida de condiciones personales que se consideraron esenciales para la incorporación
del socio, el incumplimiento de compromisos de cualquier tipo de relación comercial de un socio con la
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ARTICULOS DE OPINIÓN
sociedad -suministros, distribución, servicios técnicos, etc…- pueden hallar en la prestación accesoria
un mecanismo de control, exigibilidad y resolución por vía de exclusión.
Disolución de la compañía
A veces, dejando de lado los intereses propios de la compañía, la solución más justa o más
pragmática para el conflicto pasa por la disolución de la compañía.
En situaciones en las cuales los socios enfrentados tienen interés en quedarse con la compañía y no se
alcanza una oferta o acuerdo económico suficiente que compensara al que se separara, antes de echar
a perder el valor de los activos de la compañía puede resultar más inteligente la disolución y reparto
de los mismos entre los socios. A estos efectos, la voluntad de la junta general es suficiente para
adoptar el acuerdo de disolución y, en su caso, pueden preverse la adjudicación de determinados
activos a determinados socios. Así se facilita el reparto que resulte de la disolución y liquidación de la
compañía.
El protocolo interno de actuación en estos casos puede ser un buen mecanismo para gestionar la
disolución como solución al conflicto y bajo los parámetros equitativos de reparto y liquidación,
incluyendo además previsiones relativas al desarrollo posterior de la actuación de los socios en el
tráfico mercantil reconociéndose pactos temporales de no competencia, de no ventas activas a clientes
que hubieran sido de la sociedad, de no uso de la marca que hubieren compartido como socios, etc…
Sociedades familiares: protocolo familiar
El conflicto societario adquiere un tamiz especial en el caso de las sociedades familiares, donde las
relaciones societarias se hacen más complejas y el reparto de poder carece a veces de la suficiente
profesionalidad.
Por lo tanto, ese mayor riesgo al conflicto societario hace aún si cabe más necesario el plantear las
soluciones y mecanismos de prevención y gestión óptimos antes de que surja el problema. El
instrumento adecuado es el Protocolo Familiar, como documento marco en el que se desarrollan tanto
las reglas de actuación y normas de conducta que han de regular la relación entre socios y para con la
sociedad, como el modo de reparto de funciones y poder, la transmisión de las participaciones, la
integración de profesionales ajenos al núcleo familiar, los mecanismos de salida o separación de la
compañía, etc.
Este documento no sólo recoge previsiones, medidas y mecanismos de prevención, gestión y
resolución del conflicto, sino que además alcanza a la definición de la filosofía e ideología subyacente
de la compañía y su desarrollo tanto en el ámbito político, económico y de gestión.
A tenor del obvio carácter cambiante de la sociedad y del entorno en el que se desenvuelve, así como
de las circunstancias de sus propietarios, resulta necesario que el documento contemple una vigencia
un tanto intemporal que permita su permanencia conceptual a lo largo del tiempo, pero con
posibilidades de modificación y adaptación que hagan eficaz su vigencia.
A veces no se alcanza con este documento la herramienta más óptima, pero el simple hecho de poner
sobre la mesa estas cuestiones permite una toma de conciencia de los socios con el problema, ya sea
para ponerle remedio, ya sea para que aflore cuanto antes y se produzcan las separaciones y/o
repartos correspondientes evitando mayores perjuicios.
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ARTICULOS DE OPINIÓN
6.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: JUZGADOS Y ARBITRAJE
Para la resolución de conflictos societarios, no tendremos obligatoriamente que pasar por el Juzgado.
Existe un medio alternativo que viene dando muy buen resultado en este tipo de conflictos y que, en
muchos casos, constituye un cauce más sencillo y eficaz que la acción judicial. Nos referimos al
Arbitraje, institución de derecho privado que permite que las partes de un conflicto defieran a un
tercero el nombramiento de uno o varios árbitros que resuelvan la controversia sin necesidad de pisar
los Juzgados.
A tal fin las Cámaras de Comercio de las distintas Provincias, así como los colegios profesionales de
Abogados, tienen constituidos Tribunales Arbitrales que se ocupan de resolver los conflictos que se les
plantean, administrando los denominados procedimientos arbitrales y aconsejando la inclusión en los
estatutos sociales de las denominadas cláusulas arbitrales.
No obstante, hasta hace bien poco, ha existido una importante controversia doctrinal y jurisprudencial
sobre la operatividad del Arbitraje para resolver contiendas societarias cuando éstas implican la
impugnación de acuerdos sociales (supuesto éste -el de impugnación de acuerdos sociales- que
podemos calificar como el más frecuente de entre los conflictos societarios).
Se defendía que no era posible someter a Arbitraje la validez de los acuerdos sociales por tratarse de
una materia de carácter indisponible, esto es, que únicamente puede ser resuelta por los Tribunales y
que no cabe dejar su resolución en manos de un tercero nombrado a través de la vía arbitral. Ello bajo
el argumento de que, al resolver sobre la validez o no de una Junta o de los acuerdos sociales
adoptados en la misma, la decisión que se adopte produce efectos para todos los accionistas, hayan
intervenido o no en la litis, por lo que, en cierto modo, se dejaba en manos de los litigantes derechos
ajenos.
Esta opinión, defendida hasta hace poco por la mayor parte de la doctrina y respaldada por varias
resoluciones judiciales, limitaba la actuación arbitral a aquellos conflictos o diferencias entre los
accionistas y la sociedad que no versasen sobre la impugnación de acuerdos sociales, siendo habitual
la práctica en determinados Registros Mercantiles de exigir que en la cláusula arbitral se hiciera
expresa salvedad de las acciones de impugnación de acuerdos sociales.
Finalmente, tras las últimas reformas legales tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria,
el Tribunal Supremo (S. de 18 de abril de 1998) y la DGRN (R. de 19 de febrero de 1998) han
declarado que debe rechazarse la exclusividad de la vía judicial para resolver sobre la nulidad de la
Junta y la consiguiente impugnación de acuerdos sociales, siempre y cuando el convenio arbitral sea
una cláusula incluida en los estatutos de la sociedad que, una vez inscrita en el Registro Mercantil,
vincula a los socios presentes y futuros.
Dándose este supuesto, que exista convenio arbitral en los estatutos, tendremos la posibilidad de
someter a decisión arbitral, sea de derecho o de equidad, la resolución de cualquier conflicto
societario.
Las ventajas principales del arbitraje frente al procedimiento judicial son las siguientes:
«
Reducción de tiempo en la tramitación y mayor agilidad en el procedimiento.
«
Selección por parte de los socios al Tribunal que quieren someterse.
«
Selección del tipo de arbitraje, de equidad o de derecho.
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ARTICULOS DE OPINIÓN
7.
EL SENTIDO COMÚN:
COMPETITIVA
EFICACIA
DE
LA
GESTIÓN
DEL
CONFLICTO
COMO
VENTAJA
Si bien es cierto que el equilibrio y la salvaguarda de los distintos intereses de cada uno de los socios
y de la propia sociedad merecen un tratamiento más ad hoc que el que una regulación general o
estándar puede aportar, más cierto es aún que, más allá de los mecanismos adecuados, sólo la
ejecución de los mismos en tiempo y de forma responsable permitirá la protección de la compañía y
su desarrollo. En definitiva, como todo en la vida, el “menos común de todos los sentidos” es el que
marca la pauta del éxito. En un conflicto societario no pueden haber ganadores y perdedores en un
sentido estricto. El éxito en la ejecución de las medidas previstas radica en que cada una de las partes
vea satisfecha en forma aceptable sus pretensiones o expectativas. En caso contrario, no se alcanzará
un acuerdo y el conflicto no cesará hasta dejar a la compañía en una situación en la cual su valor ya
no valga la lucha mantenida. Se llega al absurdo del “mía o de nadie”, a partir de donde lo único que
se consigue es el deterioro progresivo de la compañía, donde, en definitiva, todos pierden.
Por lo tanto, dotar a la compañía de medidas de prevención y gestión de conflicto es darle valor
añadido y diferenciador. Un valor ciertamente intangible pero sustancial en el desarrollo de las
relaciones intrasocietarias, engranaje básico del funcionamiento de la compañía y su desarrollo. Pero
en definitiva, un valor ineficaz si no se utiliza con sentido común. Un sentido común que sólo la
objetivación del problema es capaz de aportar y de ahí la importancia de encontrar el apoyo de
profesionales responsables que, fruto de la experiencia, sean capaces de planteamientos realistas,
honestos con su cliente y eficaces, y que actúen como elemento catalizador de las circunstancias
personales de las partes en aras a alcanzar el acuerdo deseado.
En un país como el nuestro en el que el gran sustrato empresarial es la pequeña y mediana empresa muchas de ellas incluso familiares- este valor añadido y diferenciador se configura como una auténtica
ventaja competitiva.
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