144 el principio de igualdad en la familia

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA FAMILIA
Encarna Serna Meroño
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Murcia
RESUMEN:
La Constitución Española contempla el principio de
igualdad con diversos contenidos, tanto desde un punto de
vista de igualdad jurídico-formal, como de igualdad real.
En gran medida, se constata que la aplicación del principio
de igualdad en la regulación de las relaciones jurídico-familiares respeta la igualdad formal. Sin embargo, todavía
nos queda un importante camino por recorrer para alcanzar la igualdad real. Hoy todavía subsisten importantes
diferencias entre hombres y mujeres, pues es una realidad
que en la sociedad española las mujeres no ejercitan sus
derechos en las mismas condiciones que los hombres.
144
ABSTRACT :
The Spanish Constitution provides for the principle of
equality with different content, both from a standpoint of
formal legal equality, and real equality. To a large extent,
it appears that the principle of equality in the regulation of
legal relations is an equal formal family. However, we still
have a long way to achieve real equality. Today there are
still important differences between men and women, in fact
in Spanish society women do not exercise their rights under
the same terms as men.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA FAMILIA136
Encarna Serna Meroño
SUMARIO:
1. Principio de igualdad y Constitución Española de 1978.
2. El Principio de igualdad en la familia
a. En las relaciones conyugales.
b. En las relaciones de filiación.
3. Reflexiones finales.
4. Bibliografía.
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.
La Constitución de 1978 recoge el principio de igualdad en diferentes artículos y no todos
con el mismo alcance. Para una correcta dimensión en la interpretación de estos preceptos
se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 1.1 donde se establece que “España se
constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político”,
La posición adoptada por el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de
la Constitución, se constata en diversas sentencias donde ha señalado que la igualdad se
configura en nuestro sistema jurídico como un valor superior o lo que es igual un parámetro
axiológico equiparable a la libertad, la justicia y el pluralismo político137 .
Por su parte, el artículo 14 dispone que “los españoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, es este precepto
el principio de igualdad se configura como igualdad jurídico-formal, dentro de la más pura
tradición liberal y con el mismo alcance que encontramos en casi todas las Constituciones
surgidas durante el siglo XX138.
136 Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación
“Capacidad jurídica, discapacitados e incapacitación. Bases para la adecuación del Derecho español a la Convención de
Nueva York (DER 2010-20873).
137 Así se expresaba ya en sus inicios, entre otras, en las sentencias n.º 8/1983, de 18 de febrero; la n.ª 63/1983, de 20
de julio y la n.º 3/1983, de 3 de agosto todas ellas de 1983. En parecidos términos en otras sentencias más recientes tales
como la nº 201/2007, de 24 septiembre de 2007 y la nº 143/2008 de 31 de octubre.
138 Vid en CARBONELL, M. “Estudio preliminar. La Igualdad y los Derechos Humanos” en El Principio constitucional de igualdad, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2003, pág. 12
145
La sencillez en la redacción de este enfoque, contrasta con la dificultad de su aplicación
posterior, pues como se ha señalado139 la igualdad no puede ser interpretada como la exigencia
de que la ley tiene que ser siempre y necesariamente igual para todos los ciudadanos
porque eso no sería igualdad, sino «identidad», que en cierta manera sería inviable, salvo
circunstancias muy particulares. Sobre este presupuesto, hay que saber que el principio de
igualdad formal hace referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador
contemple la necesidad o la conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un
tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático
de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra. El contenido
esencial de la igualdad no se encuentra en la prohibición de establecer tratamientos normativos
diferenciados, sino en la exclusión de normas diferenciadas no justificadas, que pudieran ser
arbitrarias o discriminatorias, el quid por tanto no radica en la «no diferenciación», sino en
la «no discriminación».
El propio Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la prohibición
de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable, y también
ha afirmado el carácter vinculante de este principio tanto para el legislador (igualdad en la
ley), como para los órganos aplicadores del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley)
y los particulares (igualdad horizontal). También ha establecido los criterios que permiten
distinguir entre una diferencia de trato justificada y otra discriminatoria y, por tanto,
constitucionalmente inadmisible y ha otorgado a las condiciones personales explícitamente
enunciadas en el artículo 14 el tratamiento de “categorías sospechosas de discriminación”, de
tal modo que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido
a un escrutinio especialmente riguroso, necesitando un plus de fundamentación de su
objetividad y razonabilidad para superar el test de constitucionalidad.
Todavía, el artículo 9.2 dispone que “Corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social”. Se declara en este importante precepto la exigencia de una igualdad
material o sustancial donde se logre una igualdad real y efectiva entre todos los ciudadanos
componentes de la comunidad.
La igualdad sustancial implica el reconocimiento de diversas diferencias de trato jurídico
a favor de personas o grupos concretos, a los que incluso se alude a algunos de ellos en el
propio texto constitucional, como por ejemplo la familia, consumidores, etc., en función
de criterios de desigualdad jurídicamente razonables y válidos. La redacción del precepto
permite que con la finalidad de ir eliminando las dificultades para alcanzar la igualdad
real el legislador ordinario pueda dictar medidas de acción positiva. Hay que entender por
tal aquellas medidas específicas en favor de determinadas personas con el fin de corregir
situaciones patentes de desigualdad. Estas medidas serán aplicables en tanto subsistan dichas
139 En este sentido ver en GARRORENA MORALES, A. “Igualdad jurídica e igualdad real y efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en Anales de Derecho n.º 6 (1984), Secretariado de Publicaciones e Intercambio
Científico de la Universidad de Murcia, 1984, pág. 38 y ss.
146
situaciones de desigualdad, esto es, siempre con carácter temporal y en todo caso habrán de
ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso140.
La diversidad de contenidos de estos preceptos constitucionales ha llevado a afirmar a
algunos autores que la igualdad constitucional es contemplada desde una triple condición:
como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1), como principio (art. 14 - primer
inciso-), cuya realidad y efectividad corresponde promover a los poderes públicos (art. 9.2),
y como derecho fundamental (art. 14 -segundo inciso-) con tres dimensiones: de libertad,
democrática y social, en su ámbito liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibición de
arbitrio, tanto en el momento de creación de la norma que introduce la diferencia como en el
de su aplicación. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que
ciertas minorías o grupos sociales en desventaja puedan quedarse “aislados y sin voz”. Desde
el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a
individuos y grupos con desventajados una igualad de oportunidades141.
Por su parte, el Tribunal Constitucional142 ha mantenido que el art. 1.1 de la Constitución
proclama la igualdad como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico
(inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento
reviste, pero también, a la de Estado de Derecho) que no solo se traduce en la igualdad de
carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente
un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en
la de índole sustancial recogida en el art. 9.2, que obliga a los poderes públicos a promover
las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva”. En otros
términos, “el art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no solo la
igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente
desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la
personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de
acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material”. Del
art. 9.2 CE, y de la interpretación sistemática del conjunto de preceptos constitucionales,
deriva la justificación constitucional de que los cauces e instrumentos establecidos por el
legislador faciliten la participación de todos los ciudadanos, removiendo, cuando sea preciso,
los obstáculos de todo orden, tanto normativos como estrictamente fácticos, que la impidan o
dificulten y promoviendo las condiciones garantizadoras de la igualdad de los ciudadanos. En
este punto cabe añadir que la igualdad sustantiva no solo facilita la participación efectiva de
todos en los asuntos públicos, sino que es un elemento definidor de la noción de ciudadanía.
En atención a estos presupuestos, el legislador ordinario ha aprobado diversas normas en
donde se protege el derecho a la diferencia, esto es, a poder seguir siendo personas diferentes
140 Cfr. Art. 11 de LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En este
sentido se pronuncia la mencionada ley que describe el alcance de las acciones positivas que se pueden adoptar con el fin de
lograr la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
141 Vid. en BILBAO UBILLOS, J. M. y REY MARTINEZ, F. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española” en CARBONEL, M. El Principio constitucional de igualdad, Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, México, 2003, pág. 106.
142 En este sentido, se pueden ver, entre otras, la STC n.º 216/1991, de 14 de noviembre; la n.º 12/2008, de 29 de
enero; la n.º 13/2009, de 19 de enero.
147
a las demás en un plano de igualdad real, dando así cumplimiento a uno de los preceptos
esenciales de nuestro texto constitucional que exige el respeto a la dignidad de la persona, a
los derechos inviolables que le son inherentes, al libre desarrollo de la personalidad, así como
el respeto a la ley y a los derechos de los demás (Cfr. Art. 10.1 CE).
2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA FAMILIA
Los cambios producidos en el ordenamiento jurídico español respecto a la regulación
de la familia tienen su antecedente inmediato en los preceptos constitucionales. Es preciso
recordar las afirmaciones de PERLINGIERI143 en cuanto que el análisis de toda materia
jurídica, solo puede hacerse a la luz de lo establecido en la máxima ley del Estado, porque
ya sea a través de una aplicación indirecta, por la presencia de una legislación ordinaria, de
una normativa específica, de cláusula general, o bien por una aplicación directa en ausencia
de un enunciado normativo ordinario, la norma constitucional termina por aplicarse siempre.
La norma constitucional se convierte en la razón primaria y justificadora de la relevancia
jurídica de las relaciones personales y socioeconómicas constituyendo parte integrante de la
normativa en que ellas bajo el perfil funcional, se sustancian. Los principios constitucionales
suponen no solo reglas hermenéuticas necesarias y útiles para una correcta interpretación
de las normas, sino también, una verdadera norma jurídica que regula los comportamiento,
idónea para incidir también sobre el contenido de las relaciones jurídicas inter subjetivas que
quedan funcionalizadas a los valores constitucionales.
Junto a los preceptos constitucionales de carácter más general ya citados en el apartado
anterior, también encontramos normas más específicas referidas a las relaciones jurídicas
familiares.
Nuestro actual texto constitucional sigue el modelo ya fijado en la Constitución
Republicana de 1931 y sienta las bases de unas nuevas relaciones jurídicas familiares y las
remodela dando un giro copernicano respecto a la regulación anterior. También la mayoría
de las Constituciones elaboradas después de la II Guerra Mundial de manera más o menos
amplia aluden a la familia144.
El artículo 39.1 señala que “Los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia”. Esta disposición encuadrada dentro del Capítulo Tercero
referido a los principios rectores de la política social y económica deberán de informar
la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, lo que
evidencia su importancia, pero su infracción no podrá ser objeto de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional, puesto que solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria
de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen145 .
La familia a la que alude el texto constitucional es una familia nuclear, esto es, la que
143 PERLINGIERI, P. «Il diritto civile nella legalità costituzionale» ESI, Napoli, 1984, pág 218
144 Referencias a la familia podemos encontrar, entre otras, en la Constitución Italiana de 1947 en el artículo 29. También en el Preámbulo de la Constitución de la IV República Francesa (vigente en la Constitución de 1958) y en el artículo
6.1 de la Ley Fundamental de Bonn.
145 Cfr. artículo 53.3 CE.
148
constituyen los padres y los hijos menores y solo excepcionalmente otros parientes y con
un modelo plural, puesto que los constituyentes adoptaron una posición eminentemente
práctica y, en tal sentido, no se interesaron en mantener la tradicional institución familiar,
fundada sobre la base del matrimonio, sino que se preocuparon de garantizar que la principal
“función” asignada a la familia quedara resuelta, esto es, el contenido fundamental que
une a padres e hijos no estuviera subordinado a la preexistencia del matrimonio, porque
también en la familia de hecho los progenitores aseguran el complimiento de las funciones de
mantenimiento, instrucción y educación de los hijos en forma responsable y eficaz146.
En este sentido el Tribunal Constitucional ha mantenido en reiteradas sentencias147, que
el tipo de familia contemplado en nuestra Constitución es un modelo plural y la familia a la
que manda proteger admite distintas modalidades. Es evidente que en esta materia ha habido
una especial consideración al principio constitucional de respeto al libre desarrollo de la
personalidad y la aceptación por parte de los poderes públicos de una sociedad plural que
admite pautas de convivencia muy diferentes.
a. En las relaciones conyugales.
Dentro de los diferentes modelos sobre los que se puede establecer una familia está el que
se funda sobre la base de un matrimonio y que el texto constitucional contempla de forma
expresa en el artículo 32 donde en su primer apartado dispone que “el hombre y la mujer
tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.
La inclusión de este artículo evidencia que la igualdad entre mujer y hombre no solo debe
extenderse al momento de constitución del matrimonio, sino también durante el mismo y
hasta su extinción, lo que implicó un notorio avance en cuanto exige que ambos, la mujer y
el hombre van a ser titulares de idénticos de derechos, obligaciones y cargas, plasmándose en
su contenido la voluntad del constituyente de promover las condiciones sociales, políticas y
económicas que permitan la convivencia entre mujeres y hombres en igualdad de condiciones
y sin que prime ningún tipo de dependencia o sometimiento, se exige el máximo y recíproco
respeto a cualquiera de los cónyuges, a de su dignidad e integridad.
De todos es sabido, que el desarrollo del texto constitucional motivó la publicación de
las Leyes 11/1981, de 13 de mayo y 30/1981 de 7 de julio que modificaron la regulación
146 Vid. SERNA MEROÑO, E. «La Reforma de la Filiación», Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 163 y 164.
147 Vid. Entre otras, la STC 222/1992, de 11 de diciembre que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad elevada por
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Fuengirola con el fin de que se resolviera si el art. 58 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964 (L.A.U.) era contrario a los arts. 14 y 39 de la Constitución, donde en el FJ 5 sostiene que
« Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio,
conclusión que se impone no solo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts., 32 y 39), sino también,
junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia, y en
especial en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter social de nuestro Estado (arts. 1.1
y 9.2), y a la atención, por consiguiente de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen.
El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por tanto, con la construcción del concepto de familia a la de
origen matrimonial, por relevante que esta sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos
sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide
interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha
de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo».
En parecidos términos la STC 116/1999, de 17 de junio que resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado a la
Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida.
149
del Código civil en materia de Derecho de Familia. Con estas leyes termina, al menos
formalmente, la tradicional desigualdad de la mujer casada siempre sometida al marido,
lo que se traducía, entre otras cosas, en que el marido fuera su representante legal, el
único titular y administrador de los bienes de la sociedad de gananciales, etc. El mandato
constitucional es claro y preciso al ordenar la eliminación de toda discriminación de la mujer
casada y en atención ello se establece una igualdad de trato para ambos cónyuges en relación
a las exigencias para contraer matrimonio, a los derechos y deberes de ambos cónyuges
tanto en las relaciones personales como patrimoniales, en esta última materia dando lugar a
significativos cambios en los regímenes económicos matrimoniales, pero también respecto a
la patria potestad tanto en lo relativo a su titularidad como a su ejercicio.
En el artículo 32 no existe una definición acerca de lo que es matrimonio, y además su
segundo párrafo dispone que “la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos”, esta circunstancia ha facilitado las adaptaciones hacia un diferente
sistema matrimonial.
Es necesario destacar, que cuando se incluyó en la Constitución de 1978 el artículo 32,
nada hacía presagiar que, en menos de tres décadas se iba a producir un cambio tan radical
del sistema matrimonial, hasta el punto de admitir el matrimonio entre personas del mismo
sexo. En efecto, la Ley 13/2005, de 1 de julio modifica el Código civil en materia de derecho
a contraer matrimonio y permite la posibilidad de contraer matrimonio a las personas del
mismo sexo. Parece conveniente recordar que el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el
Anteproyecto de la mencionada ley puso de manifiesto que el texto del artículo 32.2 garantiza
el derecho a contraer matrimonio al hombre y la mujer, y no a las parejas del mismo sexo.
Ahora bien, la referencia expresa al hombre y la mujer no supone, por sí misma, que se
reserve a las parejas heterosexuales el acceso al conjunto de derechos y deberes que integran
el estatuto matrimonial, sino que, entre las legítimas opciones de política legislativa, cabe la
posibilidad de que el legislador lo extienda a las parejas integradas por personas del mismo
sexo148.
Parece conveniente recordar que en la Legislatura anterior a la que se aprueba la Ley
13/2005 se habían presentado en Las Cortes Generales varios Proyectos de Ley encaminados
a regular, con carácter general, la convivencia entre personas unidas por vínculos de
afectividad similares al matrimonio, sin que se llegara a aprobar ninguno iniciativa.
El fracaso de una regulación con carácter estatal pudo motivar que se produjera
una proliferación de Leyes dictadas por los Parlamentos autonómicos donde, con una
constitucionalidad más que discutible, se regula la convivencia de parejas de hecho, o uniones
libres (la denominación es variada) donde en la gran mayoría se establecía una regulación
equiparada para todas las parejas unidas con un vínculo de afectividad análogo al matrimonio
148 Vid el Dictamen del Consejo de Estado de la sesión celebrada el 16 de diciembre de 2004 sobre el Anteproyecto
150
con independencia de su orientación sexual149.
La regulación de las uniones de parejas homosexuales se justificaba en atención a dar
respuesta a la demanda social de los colectivos de gays y lesbianas que reclamaban se les
permitiera contraer matrimonio. Se pretendía por este medio satisfacer sus pretensiones
mediante la regulación de un régimen jurídico, también para las uniones homosexuales, que
se aproximara lo más posible al contenido de la unión matrimonial.
El legislador introduce un cambio de política legislativa y elige remover los obstáculos
legales para aquellas parejas que no podían contraer matrimonio y prefiere respetar de
manera escrupulosa la libertad personal. Por ello se admite que en una sociedad plural,
existan parejas que unidas por vínculos de afectividad puedan optar, según su voluntad, bien
por contraer matrimonio o por permanecer al margen de toda regulación jurídica y todo ello
con independencia de su identidad sexual.
La Ley 13/2005 ha sido objeto de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el
Partido Popular donde, entre otros motivos, se alega que vulnera el artículo 32. Hasta que no
se pronuncie el Tribunal Constitucional no quedarán despejadas todas las dudas sobre este
tema.
No obstante, no son pocas las voces que abogan por la constitucionalidad de la Ley 13/2005
sobre el presupuesto de que si bien nuestra Constitución garantiza la institución matrimonial
entre un hombre y una mujer, sin embargo, no define al matrimonio ni describe cuáles son
sus caracteres intangibles y por lo tanto consideran perfectamente constitucional que el
legislador pueda determinar las formas y requisitos de capacidad para contraer matrimonio
de acuerdo con su criterio político, y pueda regular, junto al tradicional matrimonio entre un
hombre y una mujer, el matrimonio entre personas del mismo sexo recogiendo así las nuevas
realidades sociales150.
149 La primera de ellas se aprobó en Cataluña Ley 10/1998 y regulaba en capítulos separados las uniones de las parejas
heterosexuales y las de homosexuales, (aunque con posterioridad el Parlamento Catalán aprobó una modificación de esta
Ley a fin de equiparar el tratamiento legislativo a todas las parejas sin distinción). Con posterioridad, se publicaron otras
leyes autonómicas en Aragón ( Ley 6/1999, de 26 de marzo de parejas estables no casadas); en Navarra ( Ley 6/2000, de
3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables); en la Comunidad de Valencia (Ley 1/2001, de 6 de abril, por
la que se regula las uniones de hecho); en las Islas Baleares (Ley 18/ 2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables); en la
Comunidad de Madrid (Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid); en Asturias
(Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables); en Andalucía (Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho); en
Canarias (Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Canarias);
en Extremadura (Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura); en Cantabria (Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria); en Galicia (Ley 2/2006,
de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia modificada posteriormente por la Ley 10/2007, de 28 de junio de reforma de la
DA 3.ª de la Ley 2/2006).
150 En este sentido, GARCIA RUBIO, M.ª P, «Viejos y nuevos apuntes sobre la constitucionalidad del matrimonio
homosexual» en Estudios de Derecho de Familia y de Sucesiones. Santiago de Compostela, 2009, pág. 192. También se
pronuncia a favor de la constitucionalidad de la ley VALPUESTA FERNANDEZ, R. «La encrucijada de la familia: entre la
realidad social y el Derecho» en Libro- Homenaje al Pr. Puig Ferriol, Vol. II, Tirant lo blanc, Valencia, 2006, pp. 2414 y ss.
Por otra parte, un interesante análisis de las distintas legislaciones sobre el matrimonio de personas del mismo sexo
lo podemos ver en DIEZ-PICAZO, L.M. «En torno, al matrimonio entre personas del mismo sexo» en InDret, 2/2007,
disponible en www.indret.com.
151
Por otra parte, es significativo que en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005 se
haga especial énfasis en justificar la opción reflejada en la ley en atención a fundamentos
constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador, tales como “la promoción
de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2
y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia
se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en
el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier
otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución) en cuanto que son valores
consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las
normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta”.
Hay que señalar, que si bien cuando se publicó la Ley 13/2005, España era el cuarto país
del mundo que admitía el matrimonio entre personas del mismo sexo, tras Holanda (año
2000), Bélgica (año 2002) y Canadá (año 2005), en la actualidad son diversos los países
que han modificado su legislación para admitir la posibilidad de matrimonios de personas
del mismo sexo, así podemos citar Sudáfrica (desde 2006), Noruega (desde 2009) Suecia
(desde 2009); Portugal (desde 2010); Islandia (desde 2010); Argentina (desde 2010). En
otros países, si bien carecen de una legislación estatal, el matrimonio de personas del
mismo sexo es legal en seis jurisdicciones de Estados Unidos: Massachusetts (desde 2004);
Connecticut (desde 2008); Iowa (desde 2009); Vermont (desde 2009); Nuevo Hampshire
(desde 2010); Washington, D.C. (desde 2010). Y en una jurisdicción de México: México,
D. F. (desde 2010).
b. En las relaciones de filiación
Respecto a las relaciones de filiación el texto constitucional recoge en el artículo 39. 2
que “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales
éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su
estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. El mandato constitucional
era claro y por tanto las discriminaciones existentes en la redacción primitiva del Código civil
para con los hijos habidos fuera del matrimonio tenían necesariamente que desaparecer. Sobre
estos presupuestos afrontar un nuevo régimen jurídico de filiación planteaba dar solución a
dos cuestiones fundamentales: su determinación y sus efectos.
El legislador ordinario fue claramente conservador, puesto que solo tuvo presente el
principio de equiparación de todas las filiaciones para regular sus efectos, esto es, los derechos
atribuidos a los hijos. Pero, en los medios para determinar la filiación estableció importantes
diferencias entre los hijos habidos en relaciones matrimoniales o extramatrimoniales. La
explicación que se dio en su momento fue que si bien la circunstancia de que la filiación
se produzca dentro o fuera del matrimonio debe ser irrelevante para atribuir derechos a los
hijos; pero, no debe olvidarse esta situación para la determinación de la filiación puesto que
el matrimonio confiere certeza a la paternidad.
La Exposición de motivos de la Ley de 13 de mayo de 1981 pone de manifiesto esta
situación y afirma que las diferencias substanciales en la regulación de las acciones de
filiación se deben a querer hacer “más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y
más difícil su impugnación”. Aunque en todas las acciones se tiene en cuenta la existencia
152
de posesión de estado para darle un mayor alcance a la legitimación para el ejercicio de la
acción, se hace evidente la diferencia de tratamiento entre la filiación nacida del matrimonio
y la habida fuera151; solo en el supuesto de la acción declarativa del artículo 131 se les da
un tratamiento idéntico, que hace posible que existiendo posesión de estado y no teniendo
determinada filiación alguna, cualquier persona con “interés legítimo” tenga acción para que
la situación manifestada en la realidad social se convierta también en realidad jurídica.
Por otra parte, también se ha señalado152 una posible discriminación del padre, respecto
a la madre, en concreto en la redacción del artículo 124 del Código civil al regular el
reconocimiento del hijo menor o incapaz cuando se contempla la posibilidad de que la madre
pueda suspender la eficacia del reconocimiento realizado por el padre153. Resulta curioso
observar que con anterioridad a la Ley 13/1981 la Dirección General de los Registros y del
Notariado en diversas resoluciones ya apuntaba con carácter de “lege ferenda” esta posible
solución para los casos en los que el reconocimiento del padre fuera posterior al realizado por
la madre y ésta manifestaba su oposición al reconocimiento de la paternidad154.
Parece evidente, que la opción propuesta por este Centro Directivo no obedecía a
comprometerse con posiciones “feministas” que hoy acaso podríamos calificar de “acción
positiva”, sino que más bien lo que trataba de resolver era una cuestión fáctica. Por ello, no me
parece correcto calificar como discriminatoria la posibilidad de suspensión de la inscripción
de la paternidad, porque su justificación hay que encontrarla más bien en la propia realidad
social, en cuanto que en un porcentaje mayoritario es la madre quien primero establece el
vínculo jurídico con su hijo y parece lógico que se pueda oponer a reconocimientos realizados
por presuntos padres que a veces pueden no ser los verdaderos padres biológicos y otras
dichos reconocimientos acaso podrían lesionar los intereses del hijo.
Sin embargo, sí que me parece discriminatorio para la mujer los últimos cambios
producidos en relación a la forma de determinación legal de la maternidad regulada en el
artículo 120.4 del Código civil.
151 Las diferencias más notables se encuentran en la regulación de las acciones de impugnación, así en los arts. 136 y
137 referidos a la filiación matrimonial se da legitimación para impugnar solo al padre, hijo y a la madre en cuanto representante legal del hijo menor o incapaz y el plazo para su ejercicio es de un año. Por el contrario, en el artículo 140 referido a la
filiación no matrimonial la legitimación la tienen “a quienes perjudique” siempre que no haya posesión de estado y habiendo
posesión de estado la tienen el hijo, el progenitor y los herederos forzosos. Además el plazo de ejercicio es de cuatro años.
152 En este sentido, se pronuncia GARCIA CANTERO, G. “La reforma de la filiación” en RGLJ, 1983, pág. 149.
RUIZ CARBONELL, R “El principio de igualdad entre hombres y mujeres. Del ámbito público al ámbito jurídico-familiar”
TDR- Universidad de Murcia, 2009, pág. 316.
153 El artículo 124 dispone que “La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento
expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente
conocido.
No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro
del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la
inscripción será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”
154 Así se pronunciaban las RDGRN de 10 de enero y 9 de marzo ambas de 1979 en ADGRN, pág. 371 y 382 respectivamente.
153
Esta modalidad de determinación legal de carácter extrajudicial referida solo a la
maternidad ha estado justificada porque la prueba de la maternidad ha sido siempre más
sencilla que la prueba de la paternidad puesto que viene demostrada por un hecho objetivo,
el parto y por ello el Código civil dispone que la filiación quedará determinada respecto a la
madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada
dentro de plazo, de acuerdo con la legislación del Registro civil.
En este punto, se hace una remisión a los artículos 47 y ss. de la LRC y a los artículos
183 y ss. del RRC. Así, en la inscripción de nacimiento constaba la filiación materna
siempre que en ella coincidiera la declaración y el parte o comprobación reglamentaria
que se exige para llevar a cabo la inscripción del nacimiento, sin que hubiera necesidad de
ningún reconocimiento de la madre. Pero, para evitar que la filiación materna no matrimonial
quedase determinada solo por la declaración de terceros (ya fuera el padre o la persona que
tramitara la inscripción de nacimiento del niño) se preveía, que al no constar el matrimonio
de la madre ni el reconocimiento de la misma, el encargado del Registro civil, sin demora,
notificaría a la madre tal circunstancia o, en su caso, a sus herederos. Esta notificación tenía
por objeto el que la designada como madre pudiera desconocer dicha maternidad y, para
el caso de que así lo hiciera, se suprimiría del asiento de inscripción cualquier mención a
su persona siempre que confirmara su voluntad de desconocimiento ante el encargado del
Registro civil en el plazo de 15 días. La supresión de la mención a la filiación materna era
notificada al inscrito o a su representante legal y para el caso de que hubiera fallecido a sus
herederos y si su representante legal era desconocido, al Ministerio Fiscal.
Ahora bien, la STS de 21 de septiembre de 1999, en su fundamento 5.º derogó por
inconstitucionalidad sobrevenida el articulado de las normas registrales que permitía, por la
mera voluntad de la madre, que se pudiera quedar la filiación materna como desconocida.
Se alegó en su argumentación que si bien en los momentos de la redacción de la legislación
registral, a mediados de los años 50, las razones que justificaban estas normas en atención
a que así se evitaban abortos e infanticidios por parte de madres deseosas de evitar la
divulgación de su maternidad extramatrimonial, hoy esas normas ya no podía seguir
vigentes. Nuestro más Alto Tribunal señalaba que tras la Constitución española de 1978 una
limitación elusiva a la constancia clínica de la identidad de la madre ha quedado derogada
por su manifiesta oposición a lo establecido en ella. Se constata que esta situación pugna con
el principio de libre investigación de la paternidad y con el de igualdad, además de erosionar
gravemente el artículo 10 al afectar a la dignidad de la madre y del hijo. Se argumenta que
la coincidencia entre filiación legal y paternidad y maternidad biológica debe ser total y ésta
es la base por la que se mantiene que debe decaer la regulación reglamentaria permisiva de
tal ocultación. Se dice que de seguir manteniendo esta regulación la madre se situaría en
una posición relevante frente al padre, e incluso frente al mismo hijo, ya que al padre se le
puede imponer coactivamente la paternidad, en tanto que la madre, que puede determinar
libremente si va a continuar la gestación o cortar por completo sus relaciones con la persona
nacida, tiene el camino despejado para eludir sus obligaciones. Además el hijo biológico
perdería por completo el nexo que permitiría, en su momento, conocer su verdadera filiación,
debido a un acto voluntario de la madre, expresivo de su no asunción de la maternidad y sus
responsabilidades inherentes.
154
No me parece que el Tribunal Supremo estuviera muy acertado en los razonamientos
recogidos en esta sentencia, a mi juicio, al derogarse la mencionada legislación registral se
le está dando un tratamiento diferente al padre y a la madre, pues en los casos en los que los
progenitores no estén casados entre sí, el padre, salvo cuando se interpusiera una acción de
reclamación de la filiación paterna no matrimonial y la sentencia pudiera establecer la filiación
paterna, solo verá establecida su filiación en aquellos casos que voluntariamente quiera
mediante el reconocimiento. Por el contrario, la filiación materna podría estar determinada
incluso contra la voluntad de la madre, puesto que la inscripción de la filiación materna
se formalizaría siempre que la identidad de la madre resultare del parte o comprobación
exigidos para la inscripción de nacimiento del hijo y solo quedaría sin efecto tal inscripción
cuando así lo señalara una sentencia firme.
Todavía, se ha señalado155 que se produce una situación paradójica cuando se observa
que en nuestra legislación se regula el anonimato del hombre que dona su material genético
para que pueda ser almacenado en bancos para su utilización en la práctica de las técnicas
de reproducción asistida. Por ello, se considera totalmente desafortunada la supresión de
la mencionada legislación registral que ocasiona un claro perjuicio para la mujer y una
manifestación más del trato discriminatorio que sigue sufriendo la mujer.
Acaso en este punto podría haber sido más adecuado dejar la regulación registral existente
y haber recogido la posibilidad de que quedara constancia de la identidad de la madre, con el
fin de que el hijo, siempre que se dieran unos determinados presupuestos, pudiera conocer su
origen, aunque sin necesidad de establecer legalmente la filiación.
Aún tenemos que señalar un tratamiento totalmente diferenciado de la maternidad y la
paternidad y es cuando se utilizan técnicas de reproducción asistida y ello por la peculiar
naturaleza de estas técnicas. En efecto, la mujer puede establecer un vínculo jurídico con su
hijo ya que por sí sola puede ser usuaria de las técnicas de reproducción asistida y con ello ser
madre con independencia de su circunstancia personal, esto es, puede estar casada, soltera,
divorciada o incluso ser discapacitada156. Sin embargo, el hombre no puede establecer su
sola paternidad con el hijo nacido a través de las técnicas de reproducción asistida porque en
España están prohibidos los contratos por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a
cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero,
esto es, la llamada maternidad subrogada157. Con independencia del juicio que merezca la
prohibición de estos contratos, esta circunstancia evidencia una diferencia en el tratamiento
seguido para el padre y la madre.
155 · DURAN RIVACOBA, R. “El anonimato del progenitor” en Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, Vol. II, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Murcia, Murcia, 2004. pp. 1361 y ss.
156 Cfr. Artículo 6 de la Ley14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y el análisis
que realiza SERNA MEROÑO, E. “Comentarios al artículo 6” en Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 187 y ss.
157 Cfr. Artículo 10 de la Ley14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y el análisis
que realiza GARCIA PEREZ, C. “Comentarios al artículo 10” en Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pág.353y ss.
155
Pero, a mi juicio, no supone discriminación del hombre con respecto a la mujer sino que
este tratamiento obedece a cuestiones puramente biológicas y porque la admisión de los
llamados “vientres de alquiler” estaría propiciando la creación de un nuevo “proletariado” o
para ser más precisos de una “mujer proletaria” en el más estricto significado del término, es
decir, la mujer pobre que solo adquiere importancia por su prole158, y ello sí que supondría
una odiosa discriminación por motivos económicos
3. REFLEXIONES FINALES
En el breve recorrido que se realiza en los apartados anteriores del presente trabajo se
constata que en el ordenamiento jurídico español y especialmente en lo referente al Derecho
de Familia, el principio de igualdad, al menos en su aspecto, jurídico-formal está consolidado,
pues salvo las situaciones puntuales señaladas en el ámbito de las relaciones de filiación no
se advierte que el legislador utilice ninguna de las condiciones personales explícitamente
enunciadas en el artículo 14 para realizar un tratamiento discriminatorio.
Sin embargo, todavía nos queda un importante camino por recorrer para alcanzar la
igualdad real. Hoy todavía subsisten importantes diferencias entre hombres y mujeres,
pues es una realidad que en la sociedad española las mujeres no ejercitan sus derechos en
las mismas condiciones que los hombres y por ello el propio legislador consciente de esta
situación ha aprobado, con acierto, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres.
En la propia Exposición de Motivos de la Ley se señala que el reconocimiento de la
igualdad formal ante la ley, aun siendo decisivo, resulta insuficiente. En el contexto social
actual nos encontramos con una arraigada violencia de género, una discriminación salarial,
una discriminación en las pensiones de viudedad, un mayor desempleo femenino, y todavía
una escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y
económica.
En el ámbito de la familia, es cierto que hoy existen normas donde se regula, entre otros
asuntos, la cogestión en la administración y disposición de los bienes comunes de los cónyuges,
incluso donde se imponen deberes de información recíprocos sobre la situación y rendimiento
de la actividad económica de los cónyuges, pero en no pocos casos son posibilidades de
actuación que aún reconociéndose a ambos cónyuges, las mujeres no ejercitan.
Con los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar es donde se
pone de manifiesto cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, es todavía
una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Se precisa superar que
lo relacionado con la familia sea una tarea que afecte de manera primordial a la mujer,
pues en gran medida esta idea es la que ha servido, en muchas ocasiones, para legitimar la
desigualdad de la mujer, en la familia no solo debe estar implicado el hombre, sino también
toda la sociedad. Solo así se podrá lograr una familia más igualitaria donde se respeten los
derechos de todos sus miembros y con ello una sociedad más justa.
158 Vid. proletario en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, T. II, ed. 21. Madrid, 1995.
156
BIBLIOGRAFÍA:
BILBAO UBILLOS, J. M. y REY MARTÍNEZ, F. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española” en CARBONEL, M. El Principio constitucional de
igualdad, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2003.
CARBONELL, M. “Estudio preliminar. La Igualdad y los Derechos Humanos” en El
Principio constitucional de igualdad, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2003,
DÍEZ-PICAZO, L.M. “En torno, al matrimonio entre personas del mismo sexo” en InDret, 2/2007, disponible en www.indret.com.
DURÁN RIVACOBA, R. “El anonimato del progenitor” en Libro Homenaje al profesor
Manuel Albaladejo García, Vol. II, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2004.
GARCÍA CANTERO, G. “La reforma de la filiación” en RGLJ, 1983, pág. 149. RUIZ
CARBONELL, R “El principio de igualdad entre hombres y mujeres. Del ámbito público al
ámbito jurídico-familiar” TDR- Universidad de Murcia, 2009.
GARCIA PÉREZ, C. “Comentarios al artículo 10” en Comentarios a la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Thomson-Aranzadi,
Pamplona, 2007.
GARCÍA RUBIO, M.ª P, “Viejos y nuevos apuntes sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual” en Estudios de Derecho de Familia y de Sucesiones. Santiago de
Compostela, 2009.
GARRORENA MORALES, A. “Igualdad jurídica e igualdad real y efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en Anales de Derecho nº 6 (1984), Secretariado de
Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Murcia, Murcia, 1984.
PERLINGIERI, P. “Il diritto civile nella legalità costituzionale” ESI, Napoli, 1984
SERNA MEROÑO, E. “La Reforma de la Filiación”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985.
- “Comentarios al artículo 6” en Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007.
VALPUESTA FERNÁNDEZ, R. “La encrucijada de la familia: entre la realidad social
y el Derecho” en Libro- Homenaje al Pr. Puig Ferriol, Vol. II,. Tirant lo blanc, Valencia,
2006.
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