derecho de sucesiones: elementos históricos y praxis civil

DERECHO DE SUCESIONES:
ELEMENTOS HISTÓRICOS Y
PRAXIS CIVIL, MERCANTIL E
INTERNACIONAL.
Tutor: José Joaquín Vara Parra
Alumna: Jéssica Padín Rey
DERECHO DE SUCESIONES: ELEMENTOS HISTÓRICOS Y
PRAXIS CIVIL, MERCANTIL E INTERNACIONAL.
Trabajo Fin de
Grado
Departamento
de Derecho
Privado
Índice
Abreviaturas utilizadas – pág. 4
I. El supuesto de hecho narrado – pág. 5
II. Identificación conforme a Derecho de los distintos problemas jurídicos
presentes en el supuesto de hecho narrado – pág. 6
1. Los distintos proble mas jurídicos de carácter internaciona l – pág. 6
1.1. La sucesión del bien inmueble situado en Ginebra – pág. 6
1.2. La compraventa del piso de Ginebra – pág. 8
2. Los distintos proble mas jurídicos de carácter me rcantil – pág. 9
2.1. El empresario individual y el carácter de bien ganancial de la empresa – pág. 9
2.2. La marca “Las Porras de Fabricio” – pág. 10
2.3. La patente sobre la trituradora antigrumos – pág. 11
2.4. La transmisión “mortis causa” de la empresa – pág. 11
3. Los distintos proble mas jurídicos de carácter civil – pág. 12
3.1. La vecindad civil de D. Benicio F.S – pág. 12
3.2. El régimen económico matrimonial de D. Benicio F.S. y Dña. Matilde A.A. – pág. 14
3.3. La filiación de Dña. Aureliana – pág. 15
3.4. El testamento en peligro de muerte (segundo testamento en el supuesto) – pág. 15
3.5. El testamento abierto notarial (primer testamento en el supuesto) – pág. 20
3.5.1. El legado – pág. 20
3.5.2. La colación – pág. 22
3.5.3. La preterición – pág. 26
3.5.4. El cálculo de la legítima- pág. 32
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3.6. Sucesión intestada- pág. 36
III.
La oportunidad histórica del sistema de legítimas y la conveniencia de
mantenerlo en el actual ordenamiento jurídico español – pág. 40
1. La oportunidad histórica y la evolución del sistema de las legítimas – pág. 40
1.1. La legítima romana – pág. 40
1.2. La legítima germánica – pág. 52
1.3. La legítima en el Derecho Castellano – pág. 53
1.4. La configuración de la legítima en la etapa de la Codificación – pág. 58
1.5. Las últimas reformas de la legítima – pág. 62
2. La conveniencia de mantener la legítima en el actual ordenamiento jurídico
español – pág. 64
Bibliografía – pág. 72
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Abreviaturas utilizadas.
C.c.
Código Civil
C. de c.
Código de Comercio
Lec
Ley de Enjuiciamiento Civil
L.M.
Ley de Marcas
L.O.P.J.
Ley Orgánica del Poder Judicial
L.P.
Ley de Patentes
L.S.A.
Ley de Sociedades Anónimas.
L.S.R.L.
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
O.E.P.M.
Oficina Española de Patentes y Marcas
Pág.
Página
SS
Sentencias del Tribunal Supremo
ss
Siguientes
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I. El supuesto de hecho narrado.
D. Benicio Fabricio Santos, nacido en Ourense en 1956, se casó con Matilde Ártabra Araprietos en
1976, también orensana. En 1978 Matilde dio a luz a Maita, y en 1980 a Feliciano. En 1982, fruto de
una relación extramatrimonial, nació Aureliana, que fue aceptada como una más en la familia por la
abnegada Matilde. En 1983 la familia abandona Ourense y fija su residencia en Madrid.
D. Benicio dedicó buena parte de sus esfuerzos a la venta de chocolate y porras madrileñas. A la
pequeña cafetería que abrió en Lavapiés pronto se unieron tres establecimientos más, todavía en
funcionamiento a día de hoy. Emplea a 15 personas, es titular de la marca “Las Porras de Fabricio”
(registrada en la OPEM) e incluso patentó en 1986 una trituradora antigrumos para el chocolate, que
gozó de notable éxito en los años 90.
En 1999 Maita se independizó, y Benicio y su mujer le donaron en escritura pública una finca en la
sierra madrileña con una casa habitable pero ya antigua. La finca con la casa tenía un valor de 70.000
€ en el momento de la donación. En la escritura pública se hacía constar que la donación se
consideraba no colacionable. En los años sucesivos Maita emprendió reformas en la casa, invirtiendo
30.000 € en efectuar mejoras. Además, la zona se revalorizó por la nueva red de comunicaciones, por
lo que hoy en día la finca tiene un valor de 150.000 €.
En 2005 Benicio acude al notario y otorga testamento. En el mismo se lega a Aureliana la empresa.
Con respecto a Maita, en el testamento se indica que se conside ra satisfecha su legítima con la finca
de la sierra, que el testador califica como colacionable. A Feliciano se le deja, a título de heredero, un
piso en propiedad del matrimonio en Ginebra, 30 participaciones de Monaguillos, S.L. y un derecho
de crédito correspondiente a 30.000€ que John Quesada, ciudadano norteamericano, perdió jugando
al póquer con Benicio en una de sus cafeterías. De su esposa Matilde nada dice.
En agosto de 2011 Benicio enferma gravemente. Pocas horas antes de morir, ante Matilde, Maita,
Feliciano y dos vecinos mayores de edad, dicta testamento (que Maita escribe a mano) en el que deja
todos sus bienes a Maita y Feliciano, y el usufructo a Matilde. No se menciona a Aureliana. Benicio
firma con sus débiles manos el testamento y fallece. En ese momento, constan en su patrimonio los
siguientes bienes y derechos:
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-La empresa, con activos por valor de 900.000€ y un pasivo de 60.000€.
-Dinero en una cuenta corriente de titularidad conjunta con Matilde (15.000€).
- El piso de Ginebra valorado en 200.000 €.
- El derecho de crédito correspondiente a la partida de póquer.
- 15 participaciones de Monaguillos, S.L. con un valor de 1000 € cada una.
Cinco meses después, Feliciano fallece en un accidente de tráfico estando soltero, sin descendencia y
sin haber otorgado testamento. En el instante del óbito de Feliciano, ninguno de los instituidos en la
herencia de Benicio había manifestado su voluntad acerca de su aceptación o repudiación.
Con posterioridad al fallecimiento de Feliciano, Matilde vendió a la constructora inglesa “Bricks plc”
el piso radicado en Ginebra por un precio de 300.000€ y simultáneamente procedió a ceder a la
sociedad “Póquer España, S.L.” el crédito de 30.000€ que se tenía contra John Quesada, recibiendo a
cambio de ello 25.000€. A los cuarenta y cinco días de haberse concretado las referidas
transmisiones, Matilde entregó a sus hijas Maita y Aureliana, copias de las escrituras
correspondientes a los referidos contratos de transmisión, si bien hay constancia de que Maita tuvo
conocimiento de tales hechos el mismo día en el que se produjeron.
II. Identificación conforme a Derecho de los distintos
problemas jurídicos presentes en el supuesto de hecho
narrado:
1. Los distintos problemas jurídicos de carácter internacional.
En el supuesto de hecho narrado, distinguimos dos problemas jurídicos de carácter internacional. En
primer lugar, la sucesión de un bien inmueble situado en Ginebra y, en segundo lugar una
compraventa internacional:
1.1.
La sucesión del bien inmueble situado en Ginebra.
Respecto a la sucesión del bien inmueble situado en Ginebra, en primer lugar, destacar la dimensión
institucional del sistema español de Derecho internacional privado, donde en particular, en el
presente supuesto que analizamos, el Reglamento 44/2001 no será aplicable pues su ámbito de
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aplicación material lo excluye, además, destacar la existencia de un reciente Reglamento en materia
de sucesiones (Reglamento 650/2012) que aún no ha entrado en vigor.
En cuanto a la dimensión convencional destacar la existencia del Convenio de La Haya de 5 de
octubre de 1961 sobre la regulación de la validez formal de las disposiciones testamentarias, el cual
ha sido ratificado tanto por España como por Suiza, lugar de situación del bien inmueble. El
Convenio, es un texto de aplicación universal, en su artículo 5 se prevé “las prescripciones que
limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieran a la edad, la
nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de
forma”, en consecuencia, tales circunstancias se inscriben en el ámbito de aplicación del propio
Convenio. El artículo 1 del Convenio de La Haya de 1961 se orienta clara e inequívocamente por el
principio de “favor negotii”, por tanto, la validez formal del testamento debe ser admitida si así lo
contempla aún una sola de las ocho leyes siguientes: Ley del lugar en que el testador hizo la
disposición, Ley de la nacionalidad del testador en el momento del otorgamiento, Ley de la
nacionalidad del testador en el momento del fallecimiento, Ley del domicilio del testador en el
momento del otorgamiento, Ley del domicilio del testador en el momento del fallecimiento, Ley de
la residencia habitual del testador en el momento del otorgamiento, Ley de la residencia habitual del
testador en el momento del fallecimiento, o tratándose de dispos ición testamentaria referida a bienes
inmuebles, Ley del lugar de su situación.
A continuación, conviene subrayar la autonomía del Derecho internacional privado de sucesiones
que se asienta, de un lado, sobre la consideración patrimonial de los bienes que componen la
sucesión, cuya regulación escapa de una concepción real de los bienes considerados “uti singuli”. Y,
por otro lado, nos indica la importancia que el elemento personal adquiere, en especial en un sistema
de tradición romanista, como es el español. El alcance del elemento personal, y su dominio sobre los
aspectos reales, explican los caracteres específicos del sistema español de Derecho internacional
privado, asentado en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, y en el ámbito del
Derecho aplicable, en el predomínate papel de la Ley nacional1 .
El principio de universalidad 2 comprende el conjunto de bienes, derechos, acciones, obligaciones y
responsabilidades del causante. Y, a su vez, el principio de unidad implica un tratamiento jurídico
1. Derecho Internacional Privado; José Carlos Fernández Ro zas y Sixto Sánchez Lorenzo, págs. 452-453.
2. La universalidad hace referencia a un conjunto de cosas en su totalidad con independencia de los elementos singulares
que la integran.
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unitario, por lo que interesa destacar, ante la determinación tanto de la competencia judicial
internacional como de la Ley aplicable a la sucesión internacional. Para que esta concepción sea
posible en el Ordenamiento jurídico español, es preciso partir de la idea que el epicentro de la
sucesión radica en la persona del fallecido y no en sus bienes, que pueden hallarse dispersos por
varios Estados, como sucede en el presente supuesto, donde D. Benicio F.S. tiene un bien inmueble
situado en Ginebra y, los restantes bienes en España.
Conforme a lo anterior, así lo concibe el legislador español de Derecho internacional privado al
redactar la norma de conflicto de leyes en el artículo 9.8 del C.c., al disponer que la sucesión por
causa de muerte se rige por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento,
cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Por tanto, la Ley
nacional extiende su aplicación a todos los bienes que integran el patrimonio del causante,
independientemente de que sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y del país en que se
encuentren.
Pero, además del principio de unidad legislativa de la sucesión internacional, que acabamos de
exponer, nuestro sistema sucesorio internacional también sigue el principio de unidad judicial. Pues
la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles se determina a través de los foros
establecidos en los artículos 22.2 y 22.3 de la L.O.P.J., sin que exista norma de origen convencional
alguna. Junto a los foros generales del domicilio del demandado y de la sumisión expresa o tácita, el
artículo 22.3 de la L.O.P.J. ha retenido dos foros especiales, que responden en esencia a una misma
idea (el “forum patrimonii”): el último domicilio del causante en territorio español o la existencia de
bienes inmuebles en España. Por tanto, los Tribunales españoles podrán conocer de toda la sucesión,
aunque haya otros bienes muebles o inmuebles en otro Estado 3 .
Ante todo lo mencionado, debemos indicar que la sucesión de D. Benicio F.S. al completo se regirá
por la Ley nacional española.
1.2.
La compraventa del piso de Ginebra.
Por último, sobre la venta que realiza Dña. Matilde del piso de Ginebra a la constructora inglesa
“Brick plc” por un precio de 300.000 €, debemos determinar la Ley aplicable en los casos de
compraventa internacional. Para su determinación tendremos que acudir al Reglamento (CE)
593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las
obligaciones contractuales que sustituye al Convenio de Roma de 1980 y que se conoce también
como Reglamento de Roma I.
3. Derecho Internacional Privado; José Carlos Fernández Ro zas y Sixto Sánchez Lorenzo, pág.453.
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En el Convenio de Roma I se establece la libre elección del derecho aplicable por las partes. En el
caso de que no haya elección y conforme al artículo 4.2 4 , se aplicará el derecho del país con el que,
en este caso el contrato de compraventa, presente los lazos más estrechos. Se presumirá que el
contrato presente los lazos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación
característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se
trataré de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central.
En la mayoría de los casos, se considera que la prestación característica es la no dineraria y en el
caso de la compraventa, la prestación característica sería la entrega. Por tanto, se aplicará la Ley del
país donde el vendedor tenga su residencia habitual, es decir, como la vendedora es Dña. Matilde y,
su residencia habitual está situada en España, se aplicará el Derecho español.
2. Los distintos problemas jurídicos de carácter mercantil.
Este apartado centrará su objetivo en narrar los posibles problemas jurídicos de carácter mercantil
que presenta el supuesto narrado:
2.1.
El e mpresario individual y el carácter de bien ganancial de la empresa.
En primer lugar, destacar que D. Benicio F.S. es un empresario individual 5 , con plena capacidad para
el ejercicio habitual del comercio al ser mayor de edad y por tener libre disposición de s us bienes,
además no está incluido dentro de las prohibiciones del ejercicio de la actividad empresarial 6 .
4. El art ículo 4.2 del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la
Ley aplicable a las obligaciones contractuales: “Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los
elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la Ley
del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato ”.
5. Lecciones de Derecho Mercantil; Aurelio Menéndez y Ángel Rojo, pág.59. El empresario individual, es la persona
natural que ejercita en nombre propio, o por sí o por medio de rep resentante, una actividad constitutiva de empresa.
6. Lecciones de Derecho Mercantil; Aurelio Menéndez y Ángel Rojo, págs. 66-63. Las prohibiciones se clasifican en
absolutas (pueden extenderse a todo el territorio español o circunscribirse a parte de él. Entran en la primera categoría las
relativas a aquellas personas que, por leyes o disposiciones especiales, “no pueden comerciar” (art. 13.3 C.de c.), co mo
es el caso de los miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la Administración General del Estado (art. 2.1
y 2 de la Ley 12/1995). La segunda categoría es mucho más amplia, entre los casos más significativos de prohibiciones
destacar el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo) y relativas (las limitadas a una o varias ac tiv idades
mercantiles concretas y determinadas. Así, los socios colectivos no pueden dedicarse al mis mo género de actividad que el
que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria (art . 137 C. de c.), e igual prohibición rige para los
gerentes o factores respecto a la actividad de su principal (art. 288 C. de c.). Por su parte, los administradores de
sociedades de responsabilidad limitada no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mis mo género de actividad que
constituya el objeto social, salvo autorización exp resa de la sociedad mediante acuerdo en Junta General de socios (art.
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El régimen económico matrimonial de D. Benicio F.S. es el de sociedad de gananciales, según dicta
el artículo 1316 del C.c., que más adelante, en el apartado de la temática civil, explicaremos. A hora,
nos interesa demostrar que la empresa tiene carácter de bien ganancial, en primer lugar, porque en la
sociedad de gananciales son bienes comunes o gananciales, entre otros, los obtenidos por la a ctividad
de cualquiera de ellos (art. 1347.1 C.c.), los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes
privativos como los gananciales por subrogación, es decir, los adquiridos a título oneroso a costa o
en sustitución de bienes gananciales, aunque la adquisición la haga uno solo de los cónyuges. Lo que
importa no es quién figura como adquiriente del bien, sino el carácter ganancial del precio o
contraprestación. Y, en segundo lugar, porque las empresas constituidas a expensas de los bienes
comunes se equiparan a la fundada a costa del trabajo de un cónyuge, que no podría ser privativo
porque dicho trabajo, su resultado, es bien ganancial, pero, si la formación de la empresa o
establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo d ispuesto en el artículo
1354 del C.c. 7 En todo caso, la Ley presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio
mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer (art. 1361 C.c.), lo que
equivale a establecer que se presumen adquiridos a costas del caudal ganancial los bienes cuyo
precio no se demuestre satisfecho con dinero privativo de alguno de los cónyuges (sentencia del
Tribunal Supremo del 8 de enero de 1968). Como consecuencia, ante la falta de prueba que
menciona el artículo 1361 del C.c. la empresa se considera como un bien ganancial8 .
2.2.
La marca “Las Porras de Fabricio”.
En referencia a la marca 9 “Las Porras de Fabricio”, cuyo titular es D. Benicio F.S., destacar que
adquiere el derecho de utilización exclusiva de la marca por su registro válidamente efectuado de
acuerdo con las disposiciones de la Ley de Marcas (art. 2). Pero supondrá la extinción del derecho de
la marca, que ha tenido vigencia efectiva, cuando se produzcan algunas de las causas de caducidad,
como el transcurso del plazo de diez años sin haber solicitado la renovación del registro, la renuncia
del titular, la falta de uso, la marca se ha convertido en la designación usual del producto para el que
está registrado (perdida del aptitud diferenciadora) y, la marca pude inducir a error a los
consumidores por actos de su titular 10 . En el presente supuesto no podemos saber con exactitud sí
65.1 LSRL). Si los administradores de una sociedad estuvieran en situación de conflicto con el interés social en una
concreta operación, deben abstenerse de participar en ella (art. 127ter.2 LSA).
7. El artícu lo 1354 del C.c.: “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o
beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al d isolverse aquélla”.
8. Elementos de Derecho Civil IV. Familia; José Lu is Lacruz Berdejo, págs. 194 y ss.
9. Lecciones de Derecho Mercantil; Aurelio Menéndez y Ángel Rojo, págs. 229 y ss.
10. Las dos primeras causas pueden ser declaradas por al O.E.P.M., mientras que las restantes han de ser declaradas por
los tribunales (art. 55 LM).
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concurre alguna de estas causas de caducidad, por tanto debemos presumir que la marca sigue
vigente.
2.3.
La patente sobre la trituradora antigrumos.
Además de la marca “Las Porras de Fabricio”, D. Benicio F.S. patentó en 1986 una trituradora
antigrumos para el chocolate, que también realizo su inscripción en la O.E.P.M. La patente 11 es el
derecho que se reconoce al inventor o a sus causahabientes para la explotación industrial en
exclusiva, por sí o por otros y durante el plazo que marca la Ley, de resultado de su invención,
ofreciendo en el comercio productos que la incorporan o sirviéndose del invento para producirlos. La
Ley de Patentes establece un plazo de extinción al derecho de patente, con carácter improrrogable, de
veinte años. La inscripción de la patente fue realizada en el año 1986, por tanto, dicha patente hoy en
día esta caducada.
2.4.
La trans misión “mortis causa” de la empresa.
Por último, debemos hacer referencia a la transmisión “mortis causa” de la empresa 12 que realiza D.
Benicio F.S. a favor de su hija Dña. Aureliana. La empresa puede transmitirse “mortis causa”, sea a
título de herencia, sea a título de legado, como sucede en el supuesto que examinamos.
Los problemas fundamentales que plantea la transmisión “mortis causa” de la empresa, en primer
lugar, es la continuidad de la explotación de la empresa que forma parte de la herencia en tanto se
produce la aceptación, y en segundo lugar, el problema de la conservación de la empresa. El
problema de la continuidad de la explotación de la empresa se soluciona fácilmente en todos aquellos
casos en los que el empresario, antes de fallecer, hubiera nombrado un apoderado genera l o factor. A
diferencia de lo que sucede en el Derecho civil (art. 1732.3 C.c.), en el Derecho mercantil los
poderes conferidos a los factores no se extinguen con la muerte del poderdante (art. 290 C. de c.).
Por tanto, el apoderado general o factor continuará la explotación interina o provisional de la
empresa hasta que se produzca la aceptación de la herencia.
11. Lecciones de Derecho Mercantil; Aurelio Menéndez y Ángel Rojo, págs. 250 y ss.
12. Curso de Derecho Mercantil; Rodrigo Uría y Aurelio Méndez, págs. 143 y 144. A pesar de su importancia y de los
problemas que plantea, el Derecho español no cuenta con una disciplina suficiente, el Código de comercio tan sólo se
ocupa de la transmisión de la empresa a un menor a un incapacitado, y lo hace de forma tangencial. El Código civil, p or
su parte, prácticamente ignoraba esta problemática pero partir de un modelo sucesorio en el que el protagonista era el
propietario de fincas rústicas y urbanas, y no el empresario; y sólo con la reforma introducida por la Ley 7/2003, de 1 de
abril, ha dado solución parcial a algunas de las cuestiones, más delicadas.
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Pero el problema de la conservación de la unidad de la empresa exige distinguir según que la
empresa tenga o no carácter ganancial. Si ostenta este carácter, el cónyuge supérstite tiene
preferencia para que, en la liquidación de la sociedad, se le adjudique la empresa que hubiera llevado
con su trabajo (art. 1406.2 C.c.). Si no fuera ganancial, el problema de la conservación indivisa de la
empresa se sucinta cuando, existen una pluralidad de herederos, la masa hereditaria sea insuficiente
para permitir la atribución de la empresa a uno solo de ellos sin lesión de los derechos de los demás
llamados a la herencia. El Código civil admite que el testador que en interés de la conservación de la
empresa, desee preservar indivisa la empresa, puede atribuir en la partición de la herencia que realice
en el mismo testamento o por actos “inter vivos”, disponiendo que se pague en metálico suficiente en
la herencia para efectuar ese pago, quien herede la empresa, sea heredero forzoso o no, puede
proceder al abono con efectivo extra hereditario si así se hubiere previsto en el testamento. En otro
caso, cualquier legitimario podrá exigir que el pago de la legítima se efectúe con bienes de la
herencia.
Pese, a que anteriormente hemos dicho que, si la empresa tiene carácter ganancial, con el fin de
cumplir el requisito de la conservación de la unidad de la empresa, tiene preferencia para su
adjudicación el cónyuge supérstite. En el caso que examinamos observamos como tal requisito de
unidad, se ve cumplido por el testador, D. Benicio F.S. al legar la empresa, con carácter ganancial, a
un único heredero forzoso, es decir Dña. Aureliana, sin resultar perjudicados los derec hos de los
restantes legitimarios. Dicho legado será estudiado, con mayor detenimiento en el apartado de los
problemas jurídico de carácter civil, con el fin de conocer los efectos que produce el legado que
dispuso D. Benicio en su testamento.
3. Los distintos problemas jurídicos de carácter civil.
El objetivo, en este apartado, es señalar los posibles problemas jurídicos de carácter civil que
observamos en el supuesto narrado:
3.1.
La vecindad civil de D. Benicio.
El primer problema jurídico dentro del ámbito civil, que se aprecia en el caso presente, es determinar
la vecindad civil 13 de D. Benicio F.S. nacido en Ourense, pero en 1983 abandona Ourense para vivir
en Madrid.
13. Curso de Derecho Civil (I), Derecho Privado de la Persona; Pedro de Pablo Contreras (coordinador), págs. 495 y ss.
La vecindad civil es la condición o cualidad de los españoles que determina la aplicab ilidad, en cuanto a ley personal, de
alguno de los ordenamientos civiles coexistentes en nuestro país. En efecto, la existencia de una pluralidad de Derechos
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La determinación de la vecindad civil nos permite identificar si la ley personal aplicable a D. Benicio
F.S., debe regirse por el Derecho civil común o por el Derecho civil gallego.
Desde el punto de vista del contenido, debemos destacar que la vecindad civil designa la ley
personal de los españoles que, conforme al artículo 9.1 del C.c., regirá “la capacidad y el estado
civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”. Así resulta del artículo
16.1.1ª del C.c., que remite a la vecindad civil como ley personal a la hora de resolver los conflictos
de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio
nacional.
La Ley establece una serie de causas de adquisición de la vecindad civil atendiendo a distintos
criterios 14 .Pero desde la perspectiva del presente caso, nos interesa un único criterio de adquisición
de la vecindad civil, el denominado por residencia 15 . En particular, según el artículo 14.5 del C.c., se
adquiere la vecindad civil por residencia continuada en territorio al que corresponde distinta
vecindad. Existen dos modos para su adquisición, cuando durante dos años resida continuadamente
en distinta vecindad, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad, o durante diez años,
sin declaración en contrario 16 durante ese plazo el sujeto reside en dicha residencia. Este último
modo de adquisición, se trata de un supuesto de adquisición automática, “ipso iure”, que se produce
con independencia de la voluntad del sujeto y aún sin su conocimiento. Así, la sentencia del Tribunal
Supremo, de 20 de diciembre de 1985, reconoce que por la simple residencia del interesado en
territorio distinto del de su vecindad originaria, adquisición que opera por el transcurso del tiempo de
diez años, a no ser que antes de terminar dicho plazo el interesado manifieste su voluntad en
contrario.
Civiles españoles impone la necesidad de precisar qué españoles están sometidos a c ada uno de ellos, y esa función la
cumple precisamente la vecindad civil. En este sentido, dice el artícu lo 14.1 del C.c. que “ la sujeción al Derecho civil
común o al especial o foral se determina por la vecindad civil”.
14. Curso de Derecho Civil (I), Derecho Privado de la Persona; Pedro de Pablo Contreras (coordinador), págs. 499 -500.
Los distintos criterios para la adquisición de la vecindad: En primer lugar, se atribuye una a quien es español desde el
nacimiento (orig inaria), se da prioridad al “ius sanguinis”. Cuando no sea posible aplicar el “ius sanguinis”, la ley señala
otros criterios subsidiarios (atribución voluntaria por los padres, lugar de nacimiento, vecindad común). La Ley señala
también otras causas por las que puede cambiar la vecindad civ il, así se establecen supuestos de opción y de cambio de
vecindad civil por residencia.
15. Curso de Derecho Civil (I), Derecho Privado de la Persona; Pedro de Pablo Contreras (coordinador), págs. 504 y ss.
El leg islador tiene en cuenta la movilidad geográfica y la emigración, por lo que establece cauces para la adquisición de
la vecindad correspondiente al territorio de residencia habitual pero, tamb ién, si se desea, la posibilidad de conservar la
vecindad originaria.
16. Curso de Derecho Civ il (I), Derecho Privado de la Persona; Pedro de Pablo Contreras (coordinador), pág. 505. Las
declaraciones de voluntad deben inscribirse en el Registro Civil, dicha declaración se interpreta co mo la declaración de
querer conservar la vecindad originaria.
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Por tanto, es este último modo de adquisición por residencia el que permita aplicar a D. Benicio F.S.
el Derecho civil común. Pues, D. Benicio F.S. permaneció residiendo en Madrid más de los diez
años exigidos para la adquisición de la vecindad civil madrileña, exactamente veintinueve años, sin
presentar declaración de querer conservar la vecindad civil gallega.
3.2.
El régimen económico matrimonial de D. Benicio F.S. y Dña. Matilde A.A.
La economía de todo matrimonio debe regirse por un determinado régimen económico matrimonial.
Por eso si los cónyuges no lo eligen entra en juego el régimen legal supletorio del artículo 1316 del
C.c., según dice que “a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces el régimen será el de
la sociedad de gananciales”. Es decir, el artículo 1316 del C.c. suple la voluntad de los
interesados 17 proclamando aplicable en Derecho común el régimen de gananciales. La aplicación
supletoria del régimen de gananciales procede en los siguientes supuestos: ausencia absoluta de
capitulaciones matrimoniales, su ineficacia, omisión de previsiones especificas en el contenido de las
capitulaciones relativas a las elección del régimen económico matrimonial, insuficiencia de las
previsiones contenidas en las capitulaciones (no sean bastantes para regular de modo pleno las
relaciones patrimoniales de los esposos, o bien sean insuficientes para determinar con precisión cuál
es el régimen deseado).
El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 1316 del C.c. contiene una
auténtica presunción de régimen de gananciales en Derecho común, de manera que si en la
inscripción del matrimonio en el Registro Civil no se ha hecho mención de capitulaciones
matrimoniales, se presume que los cónyuges están casados bajo el régimen de la sociedad de
gananciales (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1991) 18 .
Por tanto, como en el presente caso no se menciona explícitamente el régimen económico
matrimonial entre D. Benicio y Dña. Matilde, debemos presumir que los cónyuges están casados en
régimen de gananciales.
Por último, debemos hacer referencia a la administración de la sociedad de gananciales, destacando
que cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales
(art. 1379 C.c.).
17. Manual de Derecho Civ il, Derecho de Familia; Rodrigo Bercovit z Rodríguez- Cano, pág. 118. El art ículo 1315 del
C.c.: “el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin
otras limitaciones que las establecidas en este Código”.
18. Manual de Derecho Civil, Derecho de Familia; Rodrigo Bercovit z Rodríguez- Cano, pág. 118. El artícu lo1344 del
C.c. se describe el efecto fundamental de la sociedad de gananciales, es decir, “ mediante la sociedad de gananciales se
hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos,
que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla”. Por último mencionar que según el artículo 1345 del C.c. “la
sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o posteriormente, al tiempo de
pactarse en capitulaciones”.
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3.3.
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La filiación de Dña. Aureliana.
Otro problema jurídico, es referente a la filiación 19 de Dña. Aureliana, que es fruto de una relación
extramatrimonial de D. Benicio F.S. Por tanto, se aprecia la existencia de una filiación no
matrimonial, es decir cuando los padres no están casados entre sí en el momento de la concepción ni
en el del nacimiento, ni contraen matrimonio con posterioridad a éste.
Los títulos de legitimación de la filiación son los mencionados en el artículo 113.1 del C.c.: “la
filiación se acredita por la inscripción en el Registro civil, por el documento o sentencia que la
determine legalmente, por la presunción de paternidad y, a falta de los medios anteriores, por la
posesión de estado.” En el presente caso, la acreditación de la filiación de Dña. Aureliana se debe
llevar a cabo por el medio de la “posesión de estado” (situación fática), pues Dña. Aureliana ostenta
signos suficientes del goce de tal estado de filiación, como es ser aceptada como una más de la
familia, incluso por la propia Dña. Matilde.
Para la determinación de la filiación no matrimonial se exige, según el artículo 120 del C.c., “el
reconocimiento ante el encargado del Registro civil, en testamento o en otro documento público; por
resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro civil; por
sentencia firme; y respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción en la ley de Registro civil”.
Por último, destacar que con independencia de cómo se haya determinado la filiación, sus efectos
para los hijos serán los mismos, pues todos ellos son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento (art. 14 de la Constitución Española) 20 .
3.4.
El testamento en peligro de muerte (segundo testamento en el supuesto).
El segundo testamento realizado por D. Benicio F.S., en el año 2012, pocas horas antes de morir, se
califica como testamento en peligro de muerte 21 .
19. Elementos de Derecho Civil IV. Familia; José Luis Lacruz Berdejo, págs. 317 y ss. El hecho que toda persona deba la
existencia a su procreación o generación por un hombre y una mujer deriva su filiación respecto de sus progenitores, y
también si filiación jurídica, expresión, para el Derecho, en línea de principio, de aquella relación biológica. Del hecho
jurídico de la filiación deriva la relación jurídica de filiación (paternidad/matern idad), entendida como la existente entre
generantes y generados, padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes y funciones que los vinculan en una de las
más ricas y comp lejas instituciones jurídicas y hu manas que el Derecho contempla.
20. Elementos de Derecho Civil IV. Familia; José Luis Lacru z Berdejo, pág. 320.
21. Derecho de Sucesiones, Principios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 72. El testamento en peligro de muerte,
es una forma testamentaria abierta que puede otorgarse sin intervención notarial, la falta o ausencia de intervención
notarial se asienta, naturalmente, en la u rgencia existente en el supuesto.
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Según el artículo 700 del C.c. “si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede
otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario”. La ausencia de Notario
se suple, pues con el aumento del número de testigos que han de concurrir al otorgamiento escrito o
verbal del testamento moribundo, que movido por muy distintas razones, puede desear testar al no
haberlo hecho con anterioridad o puede desear revocar disposiciones testamentarias anteriores 22 . Por
tanto, con este último testamento D. Benicio F.S. podría revocar las disposiciones testamentarias
hechas en el anterior testamento, del año 2005.
Así pues, el significado fundamental del precepto radica en permitir que, “in articulo mortis”, pueda
testarse sin intervención notarial. Pero que pueda otorgarse testamento abierto no notarial en caso de
peligro de muerte, no implica obviamente que por encontrarse en dicha situación la intervención
notarial sea inapropiada o desaconsejable. Es más, en la práctica, aunque la persona que va a testar se
encuentre verdaderamente en peligro de muerte, posiblemente sea más frecuente que el otorgamiento
se realice ante Notario que mediante la especial forma testamentaria que estamos considerando
ahora. En tal caso, claro, el testamento ha de considerarse notarial abierto, aunque las circunstancias
físicas o neurologías del testador lo sitúen efectivamente en las mismas puertas de la muerte 22 .
Sobre la inminencia del peligro de muerte dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de octubre de
1957, que “no basta que se otorgue (el testamento) en estado de gravedad enfermedad, ya que es
preciso que se halle (el testador) en situación urgente, inmediata y extrema, que haga temer un
próximo y fatal desenlace”. En opinión de Puig Brutau, tal “circunstancia del peligro de muerte
inminente o próxima ha de juzgarse según criterio razonable. Se comprende que no puede exigirse es
este extremo una rigurosa certeza y que ha de bastar que no sea racionalmente prudente esperar la
intervención del notario. Sin duda ha de tratarse de un auténtico casi de urgencia, pero no ha de
exigirse que tal convencimiento corresponda al estado real del testador, tal como resultaría de un
diagnóstico formulado con un criterio exclusivamente médico” 23 . Con todo, según la jurisprudencia,
si no se consigue demostrar la existencia de riesgo mortal, el testamento es nulo 24 . Pero, en el caso
que se nos presenta, no podremos anular el testamento por falta del requisito de la existencia del
riego mortal, porque como hemos mencionado anteriormente D. Benicio F.S. realizó el testamento
unas horas antes de morir.
La concurrencia de los cinco testigos es requisito esencial, puesto que todos ellos han de formar
juicio y estar luego conformes al manifestar ante la autoridad competente, sobre el propósito de
otorgar la última voluntad que tuviera el testador, y sobre lo que verbalmente o mediante nota escrita
o leída o dada a leer manifestara que quería disponer (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio
de 1923). En consecuencia es nulo el testamento si sólo se hizo mención en él de cuatro testigos, sin
22. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 73.
23. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Lu is Lacruz Berdejo, pág. 184.
24. SS. 7 de octubre de 1904 y 3 de noviembre de 1962, entre otras.
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que subsane la falta de quinto testigo la prueba posterior (sentencia del Tribunal Supremos de 5
mayo 1897, 8 de noviembre 1907). No está prohibida la asistencia al testamento, junto con los
testigos, de otras personas que lo presencien (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de
1963)25 .
La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la aplicación de las reglas generales respecto de
la capacidad de los testigos (art.681 a 683 C.c.). Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente
en materia sucesoria hablar de testigos idóneos 26 . Sin embargo, propiamente hablando, no se ha
tratado que los testigos reúnan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial
formación, sino sólo que no se encuentren incursos en las prohibiciones establecidas al respecto. A
tal efecto, el Código ha distinguido entre una serie de causas de ineptitud o inhabilitación que se
aplican de forma general, en relación con todos los testamentos y otra serie de prohibiciones
relativas, que sólo tiene relevancia con el testamento abierto.
Naturalmente, unas y otras, han de existir al tiempo de otorgarse el testamento. La primera de tales
series se encuentra recogida en el artículo 681 del C.c., que establece que no podrán ser testigos en
los testamentos:
 Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701 del C.c. (referido al
testamento en caso de epidemia).
 Segundo. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
 Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.
 Cuarto. Los que no estén en su sano juicio.
 Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.
A tales causas, cuando se trate de testamento abierto, han de añadirse los herederos y legatarios
instituidos en el testamento, así como sus cónyuges o parientes, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinada (art. 682.1 del C.c.). Sin embargo, el párrafo 2º del artículo
682 del C.c. establece que “no están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus
cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia
con relación al caudal hereditario”. Cabe, por tanto, que algún legatario, beneficiado con un legado
de carácter simbólico, pueda formar parte del grupo de testigos.
En cambio, el cumplimiento o al existencia de los dos presupuestos inherentes a la especialidad de
esta forma testamentaria ha sido exigida con suma severidad e inflexibilidad por parte de la
jurisprudencia, entendiendo que la excepcionalidad del supuesto viene dada tanto por el verdadero
peligro de muerte cuanto por la imposibilidad de contar con un Notario que autorice el testamento.
25. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Lu is Lacruz Berdejo, pág. 185.
26. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 59.
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Este último aspecto ha sido interpretado tradicionalmente por la jurisprudencia en el sentido de que
era necesario demostrar la imposibilidad de contar con la intervención del fedatario público, de
forma rigurosa, hasta el extremo de que uno de los Notarios más señeros de nuestra Nación ha
recordado recientemente que “ de los precedentes legislativos y del propio espíritu del precepto se
desprende que si el peligro de muerte es realmente inminente y la persona quiere testar, no se puede
exigir la pérdida de tiempo que supone encontrar un Notario, aunque, en principio, sea posible
recurrir a alguno” (M. de la Cámara) 27 .
Recientemente, sin embargo, el Tribunal Supremo parece apuntar una línea de mayor flexibilidad, en
relación con la inexistencia de intervención notarial, si bien dando por hecho que el inminente
peligro de muerte debe ser cierto y estar fuera de toda duda la gravedad del testador.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 1977, se expresa en los siguientes términos
“… aunque es esencial el carácter del estado de peligro, sin el cual (el testamento en peligro de
muerte) no ha de entenderse válido, y el testador no puede prescindir discrecionalmente de la
intervención del Notario cuando nada obste para que este funcionario autorice el testamento, pero es
suficiente la prueba de que no puedo encontrarse al Notario o era difícil obtener su concurrencia (
SS. de 22 de abril de 1910, 23 de febrero de 1926, 12 de mayo de 1945, 19 de diciembre de 1959 y 3
de noviembre de 1962), cuestiones de hecho que quedan a la apreciación de la Sala de instancia (SS.
de7 de octubre de 1904, 11 de febrero de 1907, 6 de junio de 1923, 6 de noviembre de 1929 y 8 de
febrero de 1962)”27 .
La falta de notario y las circunstancias que presuponen su validez, hacen más necesarias que estas
declaraciones de voluntad prestadas “in extremis”, deban ser probadas, como dice el artículo 1.953
Lec de 1881 vigente de conformidad con lo previsto en la Disposición derogatoria única de la Lec
2000, que “el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última disposición ”.
De las solemnidades del testamento notarial, parece que deben conservarse en los no notariales,
como en el presente testamento de peligro de muerte, las puramente indispensables para asegurar la
certeza del acto y la autenticidad de su contenido. Conforme al artículo 702 del C.c. “en los casos de
los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento
valdrá aunque los testigos no sepan escribir”.
El testamento se escribe, acaso por uno de los testigos (así parece presuponer el art. 702 in fine): no
lo dice expresamente el Código Civil, ni tampoco si ha de firmarse por él y por todos los testigos que
sepan. Por la afirmativa, cabría alegar que el testamento ante testigos debe revestir todas las
solemnidades del testamento abierto razonablemente compatible con sus peculiaridades que
garanticen su autenticidad. Según la jurisprudencia, de la escritura sólo cabe prescindir en caso de
27. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 74.
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extrema imposibilidad material, afectando el incumplimiento de este requisito a la validez d el
testamento 28 .
Conforme al artículo 703 del C.c. “el testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres
artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del
peligro de muerte, o cesado de epidemia. Cuando el testador falleciera en dicho plazo, también
quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al
Tribunal competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya
verbalmente”.
A tenor del artículo 704 del C.c. los testamentos otorgados sin la autorización del notario serán
ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la Ley de
Enjuiciamiento civil. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1915 “hasta el
momento de la protocolización29 , la cédula no tiene eficacia y virtualidad del verdadero testamento
en el tráfico, pues no se sabe si llegara a reconocerse su validez, al no haberse comprobado el
cumplimiento de los correspondientes requisitos”.
Ante todo lo mencionado, referente al otorgamiento del testamento en peligro de muerte, debemos
decir que dicho testamento es nulo por incumplimiento de un requisito esencial. Pues, como hemos
explicado, para otorgar testamento en peligro de muerte, es necesaria la existencia de cinco testigos
idóneos, ante la falta de notario. Pero, los testigos que aparecen mencionados en el supuesto, se
encuentran dentro de una de las causas de ineptitud o inhabilitación para adquirir la condición de
testigos. Es decir, según el artículo 681 del C.c., no podrán ser testigos en los testamentos el cónyuge
o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, por tanto se observa incumplido este
requisito porque, Dña. Matilde, como esposa, Dña. Maita y D. Feliciano, como hijos, no podrán
adquirir la condición de testigos. En consecuencia, sólo los dos vecinos mayores de edad, tienen la
condición de testigos, pero no sirve simplemente su presencia para otorgar validez al testamento en
peligro de muerte, porque es necesaria la existencia de cinco testigos para el otorgamiento de dicho
testamento.
3.5.
El testamento abierto notarial (primer testamento en el supuesto).
El testamento abierto notarial el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que
deben autorizarlo (art. 679 C.c.), en el presente caso, se otorga ante Notario.
28. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Luis Lacruz Berdejo, pág.186. Sentencia del Tribu nal Supremo de 4
de octubre de 1957.
29. Para la elevación a escritura pública y protocolización rigen los artícu los 1.943 y ss Lec de 1881 v igente en este
punto.
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La característica principal en el testamento abierto notarial es que su redacción compete a los
Notarios. Según el encabezamiento del artículo 695 del Código civil, “el testador expresará
oralmente o por escrito su última voluntad al Notario”. Hecho esto, el Notario por sí mismo
procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del
testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento.
Naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción
del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo
establecido en el artículo 705 del Código civil 30 .
A continuación, estudiaremos detalladamente las disposiciones testamentarias presentes
testamento abierto notarial de D. Benicio:
en el
3.5.1. El legado.
D. Benicio F.S. en su testamento otorga su empresa a Dña. Aureliana, en virtud de legado, como ya
hemos mencionado, en el apartado de los problemas jurídicos de carácter mercantil.
Como introducción podemos definir el legado como esa atribución patrimonial a título particular,
realizada por el causante en testamento a favor de cualquier persona.
En el legado intervienen tres sujetos: el testador, que dispone el legado, el legatario, beneficiario del
mismo, y el gravado, que ha de cumplir con la disposición del testador. Dado que el legado se ha de
ordenar en testamento, para legar es precisa la misma capacidad que para testar 31 .
En el presente supuesto, como ya sabemos el legatario es Dña. Aureliana y, tendrá la obligación de
cumplir con la obligación del testador, D. Feliciano como único heredero reconocido, más adelante
explicaremos el motivo de dicha obligación.
Aunque algunos preceptos del Código Civil utilizan, en relación con los legados, la expresión
aceptar, no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la regla genera l de que los
legados se adquieren “ipso iure” desde el momento del fallecimiento del testador.
Así lo exprese el artículo 881 del C.c., que es la norma fundamental de la materia: “el legatario
adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus
herederos”. Por tanto, al parecer la adquisición del derecho al legado o sobre legado se verifica, no
sólo desde la muerte del testador, sino “ipso iure” y sin necesidad de aceptación. Sin embargo, el
testador puede condicionar el legado a la aceptación e, incluso, que fije término para ésta 31 .
El principio reseñado de adquisición “ipso iure” se combina en nuestro sistema normativo con otra
regla fundamental, en virtud de la cual en ningún caso el legatario tiene derecho a ocupar por sí
30. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, págs. 69 -71.
31. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 188.
20
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mismo la cosa legada (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril del 2003) 32 . En tal sentido,
afirma el artículo 885 del C.c. que el “legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa
legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, cuando éste se halle
autorizado para darla”.
Por tanto, para la definitiva consolidación del derecho del legatario, adquirido desde la muerte del
testador, se requiere ciertamente que el heredero, por sí mismo y cumpliendo la vo luntad
testamentaria, ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario; o que este último reclame el
legado a los herederos o, en su caso, al albacea, si éste se encuentra facultado para darla. A tal efecto
el legatario podrá interponer contra el heredero o quien represente la herencia la acción personal “ex
testamento”, o bien, en su caso, la acción reivindicatoria 33 .
En el supuesto de que sea el heredero quien pretenda entregar la cosa legada al legatario, si éste no la
rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, éste
quedará sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirán en la masa de la herencia, fuera de
los casos de sustitución y derecho de acrecer (art. 888 C.c.).Si el legatario reclama el legado, la mera
conducta positiva de hacerlo implica que lo admite o, si se quiere, que lo acepta 33 .
Dentro de los distintos tipos de legados regulados por el Código, nos centraremos en denominado
legado de cosa específica y determinada, por ser el que está presente en el caso que analizamos.
En el caso de que el testador legue una cosa específica y determinada, el artículo 882 del C.c.
establece que el legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante.
La inmediata y automática atribución de la propiedad de la cosa específica al legatario, no supone,
sin embargo, que éste pueda apoderarse de ella por su propia autoridad, pues incluso en este supuesto
se mantiene la regla general de que el legatario debe pedir su entrega y posesión al heredero o al
albacea. Pese a que tal conclusión puede resultar llamativa, y a veces haya sido criticada, no pueden
caber dudas acerca de su corrección, pues verdaderamente la posesión de los bienes hereditarios, por
principio, corresponde al heredero (art. 400 C.c.), por muy propietario que sea el legatario de cosa
determinada y propia del testador.
En consecuencia, no hay contradicción alguna: el legatario, al igual que ocurre en muchos otros
supuestos, es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera la
posesión con posterioridad.
Que ello es así, lo demuestra taxativamente el conjunto normativo del artículo 882 del C.c., al
atribuir los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causa nte al legatario y, de otra parte,
al establecer en el segundo párrafo la regla de que las cosas perecen para su dueño (legatario), así
como benefician a éste en caso de aumento o mejora 34 .
32. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 190.
33. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 179.
34. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág.167.
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Además, debemos destacar que el heredero tiene la obligación de entregar la mima cosa legada, sin
que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de ella o su estimación (art. 886.1 C.c.).
Con el fin de evitar que una conducta ilícita del heredero frustre el derecho de legatario, se le
conceden a éste una serie de garantías. Conforme al artículo 42.7 de la Ley Hipotecaria de 1861
podrá pedir anotación preventiva de su legado el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a
promover el juicio de testamentaría, es decir podrán pedir la anotación preventiva todos los
legatarios, con la sola excepción de los de parte alícuota a quienes el testador no haya prohibido
promover la división judicial de la herencia (art. 782.1 del LEC-2000).
Cuando se trate de legado de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones consignados
sobre ellos, el legatario puede pedir en cualquier tiempo anotación preventiva de su derecho. La
anotación sólo podrá practicarse sobre los mismos bienes objeto del legado (art.47 LH) 35 .
Además, se pude destacar que a diferencia de lo que sucede con el heredero, que es responsable no
sólo con los bienes hereditarios (arts. 1003 y 1084 C.c., salvo aceptación a beneficio de inventario),
el legatario no responde de éstas. Es posible, sin embargo que el testador imponga al legatario el
pago de alguna de sus deudas como carga o condición de la herencia (art. 797 C.c.). No obstante,
incluso en este supuesto, el acreedor no pierde su acción contra el heredero, salvo que lo consienta
expresamente.
En cualquier caso, conforme al artículo 858.2 del C.c., los legatarios no están obligados a responder
sino hasta donde alcance el valor de su legado 36 .
Por último debemos hacer referencia a la ineficacia de un legado, aparte de los supuestos que
contempla el artículo 869 del C.c., nos centraremos en averiguar la ineficacia del legado por
inoficioso. En el caso de que los legados ordenados por el testador perjudiquen a la legítima de los
herederos forzosos habrá de procederse a su reducción o anulación, conforme lo han dispuesto los
artículos 819 a 822 del C.c. Habiendo herederos forzosos sólo podrán ordenarse legados con cargo al
tercio de libre disposición. Excepcionalmente podrán ordenarse a cargo al tercio destinado a mejora,
siempre que sea a favor de los legitimarios o sus descendientes (art. 824 C.c.) 37 . Posteriormente, en
el apartado del cálculo de la legítima comprobaremos si el legado resulta inoficioso o, por lo
contrario, no adquiere dicha condición.
3.5.2. La colación.
Como menciona el supuesto, D. Benico F.S. y su mujer le donaron en escritura pública una finca en
la sierra madrileña con una casa habitable pero ya antigua a su hija Dña. Maita. La finca con la casa
tenía un valor de 70.000 € en el momento de la donación, pero Dña. Maita realizó sucesivas reformas
en la casa, invirtiendo 30.000 €. Además, la zona se reva lorizó por la nueva red de comunicaciones,
35. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág.190.
36. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Lu is Lacruz Berdejo, pág. 245.
37. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 194.
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por lo que hoy en día la finca tiene un valor de 150.000 €. Por último, destacar que en la escritura
pública se hacía constar que la donación se consideraba no colacionable, pero D. Benicio F.S. en su
testamento califica la donación como colacionable.
En primer lugar, examinaremos el concepto de colación, que desde el Derecho romano, en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos, cuando concurren a la sucesión varios herederos forzosos, se
entiende que lo que han recibido gratuitamente del causante cuando vivía les ha sido atribuido, más o
menos, como una suerte de anticipo de los que por sucesión habían luego de recibir, por lo cual cada
uno de ellos, al heredar, tiene que contar en su parte, frente a los restantes legitimarios, lo que dio en
vida el causante. Este “contar en la parte” requiere la previa incorporación intelectual del “donatum”
al caudal relicto, y recibe el nombre de colación 38 .
Colacionar 39 , pues, en términos sucesorios equivale a integrar o incluir e n la nada hereditaria las
atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de cualquiera de los herederos y,
puede llevarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos:
1. La colación mediante la aportación “in natura”.
2. La colación mediante deducción o imputación contable.
En nuestro Código, sin duda, subyace exclusivamente el sistema de imputación contable, pese a que
los términos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colación establezca que “el
heredero forzoso que concurra, con otros… deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores
que hubiese recibido…” (art.1035 C.c.). Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa
hereditaria, pues el artículo 1045.1 del C.c. es terminante al expresar que “no han de traerse a
colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes
hereditarios”.
A continuación, debemos centrarnos en el carácter dispositivo 40 de la colación, pues en el presente
caso, como hemos mencionado, en un primer momento la donación se consideraba no colacionable
y, posteriormente D. Benicio F.S. la califica en su testamento como colacionable.
En efecto, en la generalidad de los Códigos, el deber de colacionar depende ante todo de la propia
voluntad del donante/ causante. Así lo expresa el artículo 1036 de nuestro Código, conforme al cual
“la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante lo hubiese dispuesto
38. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Lu is Lacruz Berdejo, pág.138.
39. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, págs. 417 y ss.
40. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 419.
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expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donación deba
reducirse por inoficiosa”.
Centrándonos ahora en el primer inciso del artículo transcrito, es evidente que el juego de la colación
sólo se dará en el supuesto de que el donante/causante haya dejado operar las normas establecidas
por el Código, que innegablemente tiene carácter dispositivo.
Por tanto, quien haya realizado la liberalidad en cuestión podrá también excluir la colación del
correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo como en
cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se
instrumente en un documento cualquiera que reúna las solemnidades testamentarias. La dispensa de
la colación, en cuanto acto “mortis causa”, tiene en todo caso carácter esencialmente revocable,
pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo así el deber de
colacionar, como ocurre en el supuesto que analizamos.
Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación y puesto de
manifiesto que el causante/donante, si así lo desea, puede excluir su aplicación, nos interesa ante
todo determinar con claridad cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre
colación entren en juego.
Es necesario que a la sucesión concurran dos o más legitimarios, como expresa el artículo 1035 del
C.c. en su encabezamiento al hablar de “el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo
sean”. Por tanto no hay obligación de colacionar, en caso de concurrir dos o más herederos
voluntarios que carecen de la condición de legitimarios y, en caso de suceder un solo legitimario en
concurrencia con otros herederos voluntarios.
Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero y serlo efectivamente, por haber
aceptado la herencia, como se deduce del hecho de que el artículo 1036 del C.c. disponga que “la
colación no tendrá lugar…si el donatario repudiare la herencia”.
Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquier de los legitimarios que, a
título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el preceptor de la atribución patrimonial gratuita ha
de ser, él mismo, uno de los herederos/legitimarios, no cualquier otra persona, por muy cercana a él
que resulte o, aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o
beneficio, pero de forma indirecta. Así, se deduce de lo afirmado en el artículo 1039 del C.c. que “los
padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus
hijos” o, en el primer inciso del artículo 1040 del C.c. que dispone “tampoco se traerán a colación
las donaciones hechas al consorte del hijo”41 .
Los efectos de la colación 42 dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser
considerado. En el caso de nuestro Código, como ya señalamos, se sigue exclusivamente el sistema
41. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, págs.421- 422.
42. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, págs. 425 -426.
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consistente en la imputación de carácter contable, por lo que el donatario/ legitimario no habrá de
aportar “in natura” al hereditario los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título
gratuito.
Según el artículo 1045 del C.c., como ya hemos mencionado, “no han de traerse a colación y
partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes
hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o
culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario ”. De la actual versión del Código se
entiende que ha de colacionarse el valor de la cosa donada “al tiempo de la evaluación”, o sea, en
principio, su valor actual, y no el que tenía cuando se donó, ni menos contado en dinero de entonces.
Pero la cosa se evaluará hoy tal como se recibió entonces, esto es, en su contextura física del tiempo
de la donación, y no de ahora, y por tanto sin tener en cuenta las transformaciones que haya podido
experimentar desde aquel momento por obra de la naturaleza o del hombre.
Ante esto, debemos precisar que la finca donada a Dña. Maita debe colacionarse según el valor de
hoy en día que es de 150.000 €, pero no se tendrán en cuenta para el cómputo las reformas invertidas
en la casa, pues debe partirse de la contextura física al tiempo de la donación.
Naturalmente, teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental
radica en que habrá de deducirse de la adjudicación definitiva del legitimario de que se trate la
cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiera recibido en vida del causante. A tal efecto se
refiere el artículo 1047 del C.c. afirmando que “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria
tanto como ya hubiese recibido, percibiendo a sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible,
en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”. El donatario “toma de menos” exactamente lo
mismo que se ha integrado en el caudal hereditario, como mera imputación contable correspondiente
a lo recibido en vida. La regla de igualación se impone, por su parte, incluso al establecerse
tendencialmente por el legislador que los restantes herederos reciban bienes de la misma naturaleza,
especie y calidad.
Sin embargo, el artículo 1048 del C.c. afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no
resulte posible, preceptuando en tales casos:
 Si los bienes donados fueran inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser
igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo
dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública
subasta en la cantidad necesaria.
 Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a
ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.
Una vez expuesto el régimen jurídico básico de la colación, debemos destacar que el Código Civil
habla de la colación como una operación que sirve para el cálculo de la legítima y para contar como
un anticipo, lo donado a los legitimarios del causante. El Tribunal Supremo acentuó esa supuesta
misión previa de defender la intangibilidad de la legítima y con ella la igualdad entre los legitimarios
(sentencia del 19 de junio de 1978), después distinguió la intangibilidad de la legítima, que garantiza
el artículo 813 del C.c. y la colación, que tiene como finalidad procurar entre los herederos
legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones (sentencia del 17 de marzo de 1989).
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Mas la colación, ni defiende la legítima, ni la igualdad. En realidad no se relaciona directamente con
aquella, pues aun cuando los obligados a colacionar son, de modo exclusivo, los legitimarios, ésta es
una circunstancia externa que no cambia la naturaleza de la operación 43 .
Para calcular el importe de la legítima, que más adelante desarrollaremos, se reúnen al caudal relicto,
ficticiamente, todas las donaciones que realizó el difunto, operación que se denomina reunión
ficticia, y ésta sí que es una defensa de la legítima, cuyo efecto es impedir que ningún deudor de
legítima pueda lesionar ésta empobreciéndose mediante donaciones. Así, las que hizo en vida, se
cuentan a su muerte para ver si lesionan el derecho de los herederos forzosos, y en caso afirmativo,
se reducen a los límites de la parte de su fortuna de la que entonces podía disponer el donante 44 . A
efectos de la fijación de la legítima, el “donatum” no sólo comprende las atribuciones gratuitas que el
causante pueda haber hecho en vida a favor de los legitimarios, sino de cualquier otra persona. Se
trata de saber si el conjunto del “donatum” supera el tercio de libre disposición y, en su caso,
proceder a la consiguiente reducción.
3.5.3. La preterición.
En el primer testamento de D. Benicio F.S., observamos como de su esposa Dña. Matilde no se
menciona nada, pese que, en nuestro ordenamiento jurídico, se reconozca al cónyuge supérstite como
heredero forzoso, según el artículo 807 del C.c. Por tanto, ante la falta de mención de Dña. Matilde
en el testamento de su esposo D. Benicio F.S., nos encontramos en una situación de preterición de un
heredero forzoso.
Pero, antes de comenzar con la explicación sobre la preterición, debemos partir por el estudio de la
legítima del cónyuge supérstite.
Con arreglo al artículo 806 del C.c. “legítima es la porción de bienes de que el testador no puede
disponer por haberla reservado la ley a determinado herederos, llamados por esto herederos
forzosos”. Se consideran herederos forzosos según dicta el artículo 807 del C.c., en primer lugar, los
hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes, en segundo lugar, a falta de los
anteriores los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes, y por último, e l viudo o
viuda en la forma y medida que establezca el Código Civil.
Resulta importante para el caso presente, centrar nuestra atención, a la legítima del cónyuge
supérstite. Vamos a analizar este tema resaltando de entrada que el artículo 834 del C.c. dispone que
“el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si
43. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Lu is Lacruz Berdejo, pág. 139.
44. Por supuesto, cada legitimario cuenta como pago de sus derechos de herederos forzoso lo recibido gratuitamente del
causante deudor de la legítima, operación que se d enomina “imputación”, y es puramente contable, a efectos de
determinar si el donatario se haya pagado su legítima.
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concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora”.
El Código Civil español concede al cónyuge viudo una legítima sobre los bienes del premuerto que
se caracteriza, en primer lugar, por ser variable según los parientes de dicho premuerto con quienes
concurra; y en segundo lugar, por el carácter excepcional de la legítima de cónyuge viudo, por
cuanto no recae sobre la propiedad, como las demás legítimas, sino que consiste en un usufructo, si
bien se trata de un usufructo parcial y no universal45 .
Frente a las legítimas ordinarias que atribuyen a los legitimarios una cuota fija, cuota usufructuaria
del cónyuge supérstite ofrece la peculiaridad de consistir en una cuota variable y proporcional, según
sean los otros interesados 46 que concurran en la sucesión. En el supuesto que analizamos, Dña.
Matilde como esposa de D. Benicio F.S. concurre con sus hijos y descendientes, en tal caso, el
cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora, como dispone “in fine” el artículo
814 del C.c. El tercio de libre disposición, por tanto, queda liberado para que el testador lo designe
según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho,
podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora lo
ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento d e su fallecimiento.
Entre los diferentes rasgos que caracterizan a la cuota vidual hay dos, que por su especialidad
destacan sobre los restantes: uno, el carácter excepcional o atribución en usufructo, otro, la
posibilidad concebida a los herederos de satisfacer al cónyuge supérstite dicha cuota, bien
asignándole un capital en efectivo, bien una renta vitalicia, o bien los productos de determinados
bienes, procediendo de mutuo acuerdo 47 .
45. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Lu is Lacruz Berdejo, pág. 373.
46. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civ il VII; Carlos Lasarte, págs. 257- 258. La concurrencia con otros
interesados en la herencia: La concurrencia del cónyuge con los ascendientes; si en la sucesión abierta no existen
descendientes comunes, ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuo ta vidual usufructuaria equivaldría a la
mitad de la herencia (art. 837.1 C.c.). Dado que en tal supuesto la legítima de los ascendientes se reduce o circunscribe a
un tercio de la herencia y que el legislador nada dispone al respecto, debe entenderse que el usufructo vidual debe recaer
sobre la mitad de la herencia que no corresponda por legítima a los ascendientes (art.809 C.c.). En la inexistencia de
descendientes y ascendientes del causante; El cónyuge supérstite no separado, judicialmente o de hecho, e n el mo mento
de abrirse la herencia del causante, que no concurre con ningún otro legitimario, tiene derecho a una legítima constituida
por el usufructo de los dos tercios de la herencia del causante (art. 838 C.c.).
47. Derecho de Sucesiones, Principios de Derecho Civ il VII; Carlos Lasarte, págs. 258- 260. Esta posibilidad es conocida
con el nombre de facultad de conmutación. A tenor de la previsión del artículo 839 del C.c., el testador puede imponer a
los herederos o legatarios la con mutación de la legít ima del cónyuge supérstite, siempre que la haga recaer sobre el tercio
lib re, y aun sobre el tercio de mejora, siempre que no lesione cuantitativamente. De igual forma, puede imponer al viudo
que no tenga lugar conmutación o que se realice en la forma que considera oportuna, siempre que se respete la integridad
cuantitativa de su legítima. La conmutación de la legítima del cónyuge viudo debe realizarse en el mo mento de partirse la
herencia y requiere el consentimiento de éste, que recae sobre la valoración de su derecho y la concreción de los bienes
afectos a su pago; no sobre el ejercicio de la facultad de conmutación conferida a los herederos.
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Como garantía de los derechos del cónyuge viudo, mientras la legítima no se haga efectiva, el
artículo 389 del C.c. establece la afección al pago de misma de todos los bienes integrantes de la
herencia, aunque éstos pasen a poder de un tercero, hasta que se constituya el usufructo a favor del
cónyuge o hasta que se haga efectiva la conmutación. Una vez que se haga efectiva ésta ya no resulta
de aplicación la garantía, de manera que si, la legítima ha de satisfacerse mediante una renta vitalicia,
la entrega de frutos determinados bienes o el pago de capital aplazado, el cónyuge viudo y los
herederos habrán de convenir acerca de la constitución de las garantías que aseguren el cumplimiento
y, en defecto de acuerdo sobre éstas, habrán de imponerlas el Juez. Debemos destacar que los
herederos habrán de adoptar una decisión de co nmutar por unanimidad al tratarse de un acto de
disposición, y no vale la conmutación parcial, equivalente a un pago parcial: el viudo no ha de
soportar la imposición de una pluralidad de modos de satisfacer su legítima. Por tanto, la oportunidad
excepcional que brinda el artículo 839 del C.c. a los herederos ha de ser utilizada por todos y
relativamente a un único medio de pago.
Después, del estudio sobre la legítima del cónyuge supérstite centraremos nuestra atención al
concepto de la preterición.
El artículo 814 del C.c. habla de la “preterición de un heredero forzoso” y la “preterición no
intencional de hijos o descendientes”, y describe sus efectos; pero no da un concepto de la
preterición, es decir no explica qué cosa sea ésta, como si la expresión tuviera un significado obvio y
unívoco. La expresión de preterición 48 procede etimológicamente de “praeter ire”, quedarse fuere,
por tanto quedar preterido significa quedar fuera, quedar omitido en el testamento; en sentido estricto
se refiere tan sólo a los legitimarios, y es la omisión de un legitimario en el testamento.
En la versión actual del artículo 814 del C.c. (fue reformado en 1981) se modifica el concepto
tradicional de la preterición como causa de nulidad de la institución de heredero, y distingue entre la
preterición que se produce porque el testador no ha querido nombrar en el testamento a un
legitimario (preterición intencional), y la que resulta del descuido del testador en rectificar el
testamento que tenía ya otorgado cuando aparecen nuevos legitimarios (preterición errónea). Dice
así: “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de
heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos y descendientes producirá los siguientes efectos:
Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial.
En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas
por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de
heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la
herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus
efectos.
A salvo las legítimas tendrán preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.
48. Legít ima del cónyuge supérstite; José Enrique Maside Miranda, págs. 198 y ss.
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Debemos preguntarnos, si para cumplir con el deber de legítima formal basta mencionar al
legitimado de cualquier modo en el testamento; o bien se requiere una atribución sustancial y
efectiva en pago de la legítima material; o valen, además de la atribución actual o su exclusión, la
referencia a atribuciones anteriores, atribuciones ineficaces…; o si es innecesario mencionar al
legitimario en el testamento cuando se le han hecho en vida donaciones que cubren lo que por
legítima se debía 49 .
Entre los autores que exigen , para evitar la preterición, la mencionada testamentaria del legitimado,
hay divergencias, pensando los más antiguos que el deber de legítima formal únicamente se cumple
mediante una atribución testamentaria efectiva, y los más recientes que es suficiente a tal fin
cualquier género de alusión al legitimario.
Pero, en todo caso, la alusión al legitimario en el testamento, para evitar su preterición debe ser tal
que demuestre que el causante, en el momento de disponer, ha tenido en cuenta a aquel legitimario
concreto 50 .
Aunque la preterición no es solamente la omisión u olvido de un legitimario en el testamento, sino
que, además el preterido no reciba nada, “inter vivos” o “mortis cause”, del causante. Es decir, si hay
omisión testamentaria, pero existe atribución de bienes, el legitimario podrá pedir el complemento de
la legítima (art. 815 C.c.), pero no habrá preterición; por el contrario si hay mención testamentaria,
pero no atribución de bienes, existiría desheredación injusta hecha sin expresión de causa (art.851
C.c.), pero no preterición51 .
En definitiva, preterición es la omisión de un legitimario en el testamento sin que reciba atribución
alguna, suficiente o insuficiente, en concepto de legítima, como ocurre en el p resente caso, donde
Dña. Matilde no recibe ninguna atribución del causante y, además, no es menciona en el testamento.
Para que opere la figura de la preterición se requiere la existencia de dos requisitos o presupuestos
institucionales 52 : la existencia de herederos forzosos y la de un testamento en el que alguno o algunos
49. Elementos de Derecho Civ il, Sucesiones V; José Lu is Lacru z Berdejo, págs. 415-416. En referencia, de que no hay
preterición cuando el omit ido en el testamento ha recibido donaciones del causante de las llamadas “colacionables”, cabe
alegar el aspecto de sanción contra olvido que tiene el tratamiento legal de la omisión del legit imario. La satisfacción de
la leg ítima mediante donaciones, excluye, a la vez, el olv ido y la desheredación total. Entonces, imponer al causante un
deber de mencionar al legitimario en el testamento parece un plus inútil e irracional. Así se deduce de la posibilidad de
satisfacer la legítima por cualquier título (art .815 C.c.): a quien se le satisfaga, aun en parte, compete la acción de
suplemento, y esto elimina, lógica y funcionalmente, la de preterición, d estinada a defender una legít ima no pagada en
absoluto. Tal parece ser la intención del legislador reflejada tamb ién en el art ículo 819.1º C.c., al o rdenar al imputación
en la legítima de las donaciones hechas a los hijo, por tanto la consideración de tal donación como pago de la legítima.
La donación debería servir para satisfacer la legítima formal que como la material, puede cumplirse por cualquier título.
Sin embargo, en la doctrina, la mayoría exige, co mo mínimo , la mención en el testamento de la dona ción colacionable
que se hizo al leg itimario, y asimis mo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (17 de junio de 1908) estima que hay
preterición cuando no se menciona en el testamento a un descendiente aunque haya recibido éste donaciones inter vivos
con el carácter de anticipo de legít imas.
50. Elementos de Derecho Civil, Sucesiones V; José Lu is Lacruz Berdejo, pág. 416.
51. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez- Cano, pág.211.
52. Legít ima del cónyuge supérstite; José Enrique Maside Miranda, págs. 198 y ss.
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de ellos no sean mencionados o lo estén de una manera insuficiente. Veamos por separada cada uno
de ellos:
Preexistencia de herederos forzosos, son preteribles todos los hijos y descendientes, en su
defecto los ascendientes, y en todo caso, el cónyuge viudo (art. 807 C.c.) Armonizando el
artículo 814 con el 834 del C.c., puede afirmarse que es preterible “el cónyuge que al morir
su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la
herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora”. Es evidente, que el cónyuge cuyo matrimonio haya sido declarado nulo carece de
derechos legitimarios, salvo que la declaración de nulidad se produzca con posterioridad al
fallecimiento del causante, en cuyo supuesto se aplicará la teoría del matrimonio putativo
(art. 79 C.c.), en consecuencia, la declaración de nulidad no producirá efecto retroactivo en
perjuicio del cónyuge de buena fe.
Omisión del heredero o herederos en el testamento, al señalar los requisitos de la preterición,
indicábamos la preexistencia de herederos forzosos y la necesidad de existir un testamento en
el que todos, alguno o algunos de ellos no figurase mencionados en el mismo o lo están de
manera insuficiente. Desde el momento en que el C.c. admite testamentos sin institución de
herederos (art. 746 C.c.), o en los que resulta compatible la sucesión testada o intestada (art.
912.2º C.c.), es posible que no se dé el defecto de preterición en testamentos carentes de la
mención de todos los legitimarios, pero en los que se disponga de toda la herencia. Si la
sucesión intestada tiene lugar, siquiera parcialmente, resultará que serán llamados los
legitimarios por ella y, no existirá, por tanto, preterición sino acción de complemento (art.
815 C.c.)
Por tanto, para que pueda hablarse de preterición, deberá estar abierta la sucesión, siendo
irrelevante la que haya podido existir hasta ese instante, dado el principio de libre
revocabilidad de los testamentos.
Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre
en el sistema legitimario, es de pura lógica que el ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la
preterición y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha
pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, incluso si lo ha hecho de forma inadvertida 53 .
Ahora bien, la falta de mención de un legítimo en el testamento puede obedecer a causas diversas,
que no deben dar lugar todas a las mismas consecuencias. A este propósito la doctrina separa dos
tipos de preterición, la intencional, y la errónea, que han acabado por recibir por el artículo 814 del
C.c. un tratamiento diferente.
Parece, pues, oportuno exponer los respectivos efectos por separado, aunque previamente hemos de
advertir que, dado que la preterición no intencional (conforme al propio tenor literal del art. 814 C.c.)
ha de entenderse referida exclusivamente a los hijos o descendientes, no queda otro remedio que
entender que la omisión de los restantes legitimarios (ascendientes y cónyuge viudo) ha de
53. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 266.
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encontrarse necesariamente comprendida en la regulación de la preterición intencional (al que el
Código califica sencillamente de preterición) 54 .
En el caso que se nos presenta observamos una preterición intencional a favor del cónyuge viudo,
por tanto nos centraremos en el estudio de dicha preterición, y haremos una simple mención al
significado de la preterición errónea.
En la preterición errónea 55 conviene subrayar que en el artículo 814 del C.c. limita el ámbito de
aplicación de la preterición errónea a los hijos o descendientes, y se produce cuando la falta de
contemplación del heredero se debe a la ignorancia de su existencia, pero sin que se pudiera
presuponer una decidida voluntad de exclusión de la herencia, es decir resulta del producto
involuntario de la negligencia del testador. Además, debemos resaltar que según exista preterición
errónea de todos los descendientes, se produce la desaparición del testamento y ha de entenderse
exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada, o preterición de algún descendiente, en este
caso, “se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por
cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas” (art. 814 C.c.).
La preterición intencional55 se encuentra regulada en el primer párrafo del artículo 814 del C.c.,
conforme al cual: “la preterición de un heredero forzoso no perjudica la leg ítima. Se reducirá la
institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”.
La razón de ello estriba en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose la
voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al
legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institución de
heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez
satisfecha ésta, que es indisponible para el causante, habrá de seguirse respetando la voluntad del
testador, tal y como viene a reiterar el último párrafo del artículo 814 del C.c. afirmando que “salvo
las legítimas tendrán preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.
El texto legal es explícito en cuanto que la reducción comienza por la institución de heredero,
entonces al preterido se reenvía a participar de la porción asignada a los instituidos herederos, y sólo
si ésta no es suficiente se dirigirá contra los legatarios, y agotados los legados contra los donatarios.
A la vista de esa posibilidad subsidiaria de cobrar la legítima a costas de la reducción de legados y
donaciones, la cantidad a cobrar no es una alícuota de la institución de heredero, ni tampoco del
entero caudal relicto, sino de la masa computable, que puede ser muy superior, hasta el punto de que
la pretensión del legitimario abarque toda la institución de heredero o todo el caudal relicto.
54. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 266.
55. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 267.
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3.5.4. El cálculo de la legítima.
En primer lugar, antes de realizar el cómputo de las legítimas 56 correspondientes al caso presente,
debemos realizar unas consideraciones teóricas necesarias, para poder realizar el cómputo de las
legítimas.
Según el artículo 807 del C.c. son legitimarios los hijo s y descendientes en línea recta del causante,
en defecto de estos, los ascendientes y en todo caso el cónyuge viudo, que puede concurrir con los
demás legitimarios. Por tanto, Dña. Maite, Dña. Aureliana y D. Feliciano son legitimarios, como
hijos, de D. Benicio F.S. Y, Dña. Matilde, también, ostenta la condición de legitimaria de D. Benicio
F.S., como cónyuge viudo.
En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes (art. 808 del C.c.), en nuestro sistema,
la cuantía es fija e independiente del número de legitimarios. Es decir, aunque exista un solo hijo a él
deberá quedar reservada una porción de bienes hereditarios que represente a las dos terceras partes
del caudal. Sin embargo, uno de esos dos tercios pude destinarse a mejora, por lo que res ulta
necesario distinguir entre la legítima larga y la legítima corta. Se habla de legítima lagar cuando el
causante no ha establecido mejora alguna a favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso
los dos tercios de la herencia se consideran co mo un todo, reservado, en condición de legítima, a los
hijos y descendientes. Por el contrario, cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales
legitimarios, la idea de legítima es útil para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio
de la herencia debe quedar reservado como legítima estricta a favor de los hijos y descendientes no
mejorados 57 .
D. Benicio F.S. en su testamento no declara expresamente la voluntad de mejorar a alguno de sus
legitimarios, (arts. 825 y 828 del C.c.) sin embargo, según el inciso final del artículo 828 de C.c.,
haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejora, viene a indicar que el legado
hecho al legitimario habrá de reputarse mejora cuando no quepa en la parte de libre disposición. Por
tanto, la mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla general,
la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la
mejora tácita o, como en alguna ocasión ha afirmado el Tribunal Supremo, (sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de junio de 1982) la mejora expresa “lato sensu”. Como consecuencia, a lo que
acabamos de mencionar, debemos proceder al cálculo de la legítima corta, pues será destinataria de
la mejora Dña. Aurelina, como más adelante observaremos ante el hecho de que el legado de
empresa sobrepasa la parte de libre disposición58 .
56. Es la fijación cuantitativa de la legít ima que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del
causante, que se determina su mando el “relictum” con el “donatum”; así lo dice exp resamente la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de marzo de 1989.
57. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 235.
58. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 238.
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En referencia a la legítima del cónyuge viudo, ya explicada con anterioridad en el punto de la
preterición, simplemente señalar que el artículo 834 del C.c. dispone que “el cónyuge que al morir su
consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos
o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”. Por tanto, Dña. Matilde
tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Además, resaltar de nuevo la posibilidad
concebida a los herederos de satisfacer al cónyuge supérstite dicha cuota, bien asignándole un capital
en efectivo, bien una renta vitalicia, bien los productos de determinados bienes, pero procediendo de
mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial (art.839 C.c.).
El siguiente punto a tratar, dentro del cálculo de las legítimas, es la colación. Como, ya hemos
expuesto anteriormente, lo donado a Dña. Maita adquiere carácter de colacionable, lo que equivale a
integrar en la nada hereditaria la atribución patrimonial hecha por D. Benicio F.S. a favor de Dña.
Maita, mediante el sistema de deducción o imputación contable. También destacar, co mo ya
sabemos, que según el artículo 1045 del C.c., “no han de traerse a colación y partición las mismas
cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o
deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y
riesgo o beneficio del donatario”. De la actual versión del Código se entiende que ha de colacionarse
el valor de la cosa donada “al tiempo de la evaluación”, o sea, en principio, su valor actual, y no el
que tenía cuando se donó, ni menos contado en dinero de entonces. Pero la cosa se evaluará hoy tal
como se recibió entonces, esto es, en su contextura física del tiempo de la donación, y no de ahora, y
por tanto sin tener en cuenta las transformaciones que haya podido experimentar desde aquel
momento por obra de la naturaleza o del hombre.
Ante esto, debemos precisar que la finca donada a Dña. Maita debe colacionarse según el valor de
hoy en día que es de 150.000 €, pero no se tendrán en cuenta para el cómputo las reformas invertidas
en la casa, es decir los 30.000 euros, pues debe partirse de la contextura física al tiempo de la
donación, en consecuencia la finca ostenta un valor de 120.000 €.
En referencia al legado que dispuso D. Benicio F.S. a favor de Dña. Aureliana, para el cálculo de las
legítimas, pese a ser explicado anteriormente en el apartado denominado el legado y en el presente
punto que tratamos, debemos resaltar que en el legado habiendo herederos forzosos sólo podrán
ordenarse legados con cargo al tercio de libre disposición. Y excepcionalmente podrán ordenarse a
cargo al tercio destinado a mejora, siempre que sea a favor de los legitimarios o sus descendientes
(art. 824 C.c.).
Relacionado con la donación y el legado hecho por D. Benicio F.S., debemos resaltar, en orden a la
intangibilidad cuantitativa 59 de la legítima, la ley establece diversos medios de protección de la
misma cuando el causante fallece con legitimarios sin cumplir por entero o en parte su deber
legitimario. Una de estas medidas tuitivas es la concesión a los legitimarios del derecho y la acción
de supresión o reducción de donaciones y legados por causa de inoficiosidad legitimaria.
59. Manual de Derecho Civil, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 213. El causante no puede privar, ni
en todo ni en parte, a los legitimarios de la cuantía del haber hereditario que les corresponde por ostentar esa condición.
La única excepción está constituida por los supuestos de desheredación justa o indignidad.
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Según lo dispuesto en el artículo 636 del C.c. “no obstante lo dispuesto en el artículo 634 (la
donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante o parte de ellos), ninguno podrá
dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación
será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida ”. El artículo 654 del C.c. preceptúa que “las
donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636, sean inoficiosas computando el valor
líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducida en cuanto al exceso;
pero esta reducción no obstará para que tengan efecto durante la vida del donante y para que el
donatario haga suyos los frutos. Para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este
capítulo y en los artículo 820 y 821 del presente Código”.
En cuanto a los legados, el artículo 817 del C.c. dispone “las disposiciones testamentarias que
mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren
inoficiosas o excesivas”.
La Ley en todos estos supuestos parte, por tanto, del presupuesto de que el causante ha cumplido su
deber legitimario, más sólo en parte o insuficiente a causa de haber otorgado donaciones en vida u
ordenado legados en su testamento, o ambas cosas a la vez, que lesionan cuantitativamente la
legítima por impedir a los legitimarios percibirla en la medida o “quantum” previsto y querido por la
propia Ley, procediendo entonces la supresión o reducción, según los casos, de tales donaciones o
legados.
Una vez indicado las consideraciones teóricas imprescindibles para la elaboración del cálculo de la
legítima, procederemos a su realización en el presente caso:
En el momento del fallecimiento de D. Benicio, constan en su patrimonio los siguientes bienes y
derechos:
 La empresa con activos por valor de 900.000 € y un pasivo de 60.000 €. Por tanto la empresa
ostenta un valor de 840.000 €.
 Dinero en una cuenta corriente de titularidad conjunta con Matilde (15.000 €).
 El piso en Ginebra, valorado en 200.000 €.
 El derecho de crédito correspondiente a la partida de póquer (30.000 €).
 Y, quince participaciones de Monaguillos S.L., con un valor razonable de 1000€ cada una, en
total 15.000 € en participaciones. Por tanto, no podemos incorporar al cálculo de la legítima
las treinta participaciones que aparecen mencionadas en el testamento, pues D. Benicio sólo
tiene en su poder quince participaciones.
Para calcular el caudal relicto de D. Benicio F.S. tendremos que sumar todas las cantidades
anteriormente mencionadas, y después, la cantidad resultante deberá ser dividida por la mitad. Pues,
como ya hemos indicado al principio del trabajo, D. Benicio F.S. y Dña. Matilde están casados en
régimen de gananciales, y además, según dicta el artículo 1379 del C.c. “cada uno de los cónyuges
podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales”. Por tanto, el caudal relicto de
D. Benicio F.S. será de 550.000 €.
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A continuación, debemos realizar el acto de colación de lo donado a Dña. Maita. La finca donada,
como ya sabemos, tendrá un valor de 120.000 €, al haber restado las reformas realizadas por Dña.
Maita al valor de la finca. Pero estos 120.000 € deberán reducirse a la mitad, es decir 60.000 €, pues
la finca donada se encuentra dentro del régimen ganancial del matrimonio de D. Benicio F.S. y Dña.
Matilde.
Finalmente, el caudal relicto de D. Benicio F.S. es el resultado de sumar a los 550.000 € los 60.000
€ de la colación, es decir el caudal relicto tiene un valor de 610.000 €.
El siguiente paso es calcular la legítima corta, es decir, un tercio de la herencia del causante, que
queda reservado a favor de los hijos. Por tanto, la legítima corta se tendrá que dividir en tres partes
correspondientes a D. Feliciano, Dña. Maita y Dña. Aureliana, como consecuencia, la cuantía de la
legítima que obtienen es de un noveno de la herencia del causante.
Una vez aplicado un noveno sobre los 610.000 € de la herencia, a los legitimarios les corresponde la
cuantía de 67.777´78 € como legítima estricta.
Para poder comprobar que los herederos forzosos han obtenido la porción de bienes que le
corresponde conforme a la Ley, debemos restarle en cada caso la cantidad dispuesta por el causante
en el testamento los 67.777´78 € de legítima estricta:
 Dña. Maita (la finca donada) 60.000 € - 67.777´78 € = -7.777´78 €. El resultado obtenido es
negativo, por tanto la legítima de Dña. Maita no ha sido satisfecha, por lo que dispone de una
acción para solicitar el complemento, que más adelante explicaremos. Y, como consecuencia,
la donación no es inoficiosa porque no excede del “quantum” previsto por la propia Ley.
 D. Feliciano (el piso en Ginebra, las participaciones de Monaguillos S.L. y el derecho de
crédito) 122.500 € - 67.777´78 € = 54.722´22 €. El resultado obtenido es positivo, por tanto la
legítima de D. Feliciano ha sido satisfecha.
 Dña. Aurelina (el legado de empresa) 420.000 € - 67.777´78 € = 352.222´22 €. El resultado
obtenido es positivo, por tanto la legítima de Dña. Aurelina ha sido satisfecha.
Después de haber realizado la legítima estricta, procederemos al cálculo de la libre disposición (un
tercio de la herencia) y después al cálculo de la mejora (un tercio de la herencia), para comprobar
que el legado de empresa realizado por D. Benicio F.S. a favor de Dña. Aureliana no resulte ser
inoficioso:
 Cálculo de libre disposición: Un tercio de 610.000 € (caudal relicto) es igual a 203.333´33 €.
Estos 203.333´33 € deben restar a los 352.222´22 € de legítima estricta que le corresponde a
Aureliana, dando como resultado148.888´89 € (352.222´22 € - 203.333´33 € = 148.888´89
€). Al obtener un resultado positivo, es decir excede del tercio de libre disposición que le
corresponde, debemos aplicar a dicho resultado el tercio de mejora.
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 Cálculo de mejora: Un tercio de 610.000 € (caudal relicto) es igual a 203.333´33 €. Estos
203.333´33 € deben restar a los 148.888´89 € de libre disposición que le corresponde a
Aureliana, dando como resultado – 54.444´44 € (148.888´89 € - 203.333´33 € = - 54.444´44
€). El resultado obtenido ha sido negativo, por tanto, el legado no es inoficioso porque no
excede del tercio de mejora que le corresponde. Y, además resaltar que para completar la
mejora faltan 54.444´44 €.
Ante la falta de los 54.444´44 € de mejora, a continuación, debemos explicar el procedimiento para
completar la mejora:
En primer lugar, debemos hacer referencia a la cantidad depositada en una cuenta corriente, de la que
D. Benicio F.S., como testador, no menciona nada sobre ella en el testamento. Por tanto, D. Feliciano
como heredero, es decir, sucesor universal, global o en bloque respecto a toda la herencia, sustituye
al causante en todas las relaciones jurídicas del mismo que no se extingan con su muerte (art. 660
C.c.), como consecuencia le corresponde el dinero de la cuenta corriente.
Ante esto, los 54.722´22 € que le corresponde a D. Feliciano se les tiene que sumar los 7.500 € de la
cuenta corriente, dando lugar a la cantidad de 62.222´22 €.
Estos 62.222´22 € se sumarán a los 148.888´89 € de libre disposición del legado de Dña. Aureliana
con el objetivo que completen el tercio de mejora respecto de la herencia. El resultada de dicha
operación es de 211.111´11 € sobrepasando el tercio de mejora (203.333´33 €). Pero a la cantidad de
211.111´11 € debemos restarle los 7.777´78 € que faltan para completar la le gítima estricta de Dña.
Maita, y así obtendremos 203.333´33 € de mejora.
En referencia, a que la legítima de Dña. Maita no fue satisfecha porque faltaban 7.777´78 € para
completar la legítima estricta, como ya hemos mencionado, ésta dispone de una acción para solicitar
su complemento, que se le atribuye “ipso iure” con la apertura de la sucesión y que recibe el nombre
de acción de suplemento de la legítima 60 . El legitimado pasivamente en la acción de suplemento de
la legítima es el heredero, es decir D. Feliciano, y en su caso, la comunidad hereditaria.
Por último, debemos precisar acerca del usufructo del tercio destinado a mejora, que le corresponde a
Dña. Matilde, como legitimaria. Pues Dña. Matilde tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora, que se encuentra dividido entre D. Feliciano y Dña. Aureliana. Pero, D. Feliciano y Dña.
Aureliana, tiene la posibilidad de satisfacer al cónyuge supérstite dicha cuota, bien asignándole un
capital en efectivo, bien una renta vitalicia, bien los produc tos de determinados bienes, pero
procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.
3.6. La sucesión intestada.
D. Feliciano fallece en un accidente de tráfico estando soltero, sin descendencia y sin haber otorgado
testamento, según el artículo 658 del C.c., la sucesión en estos casos, a falta de testamento se defiere
60. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 213.
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por disposiciones de la ley, ésta es la que se llama sucesión legítima, o legal, o intestada, o
abintestato.
La sucesión intestada representa un papel secundario subsidiario respecto de la sucesión
testamentaria, siendo de aplicación cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento así lo
exijan, procediendo a señalar el propio legislador quiénes deben ser considerados herederos de quien
fallece sin designarlos 61 .
Así, el artículo 912 del C.c. contiene una enumeración de los supuestos en los que la sucesión
intestada “se abre” o tiene lugar, bien en relación con todo el patrimonio hereditario, bien en relación
con la parte no dispuesta o no eficazmente dispuesta por testamento. En el presente caso, observamos
la aplicación del primer supuesto del precepto “cuando uno muere sin testamento, con testamento
nulo o que haya perdido después su validez”, pero particularmente se observa en el caso que
estudiamos la falta de testamento por no haberlo realizado el propio causante antes de su muerte 62 .
Una vez llegado el momento de determinar la condición concreta de un sujeto como heredero
abintestato, se requiere de forma general una declaración judicial obtenida en un proceso de
Jurisdicción Voluntaria o bien por vía del juicio abintestato regulado en la Lec de 1881 (vigente
hasta que entre en vigor la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Sólo en el caso que los solicitantes sean
descendientes con filiación legalmente determinada, ascendientes o cónyuge viudo, es posible una
declaración de herederos por vía notarial, mediante el acta de notoriedad regulada en el artículo 209
bis RNot., cuya tramitación sólo será interrumpida por la apertura de la vía contenciosa civil 63 .
Los artículos 913 y ss. del C.c. establecen de forma muy precisa las reglas generales del llamamiento
sucesorio abintestato 63 . Para comprender el orden de suceder predeterminado por dichos artículos es
imprescindible partir de los tres criterios que se combinan en el Código y que son el producto de la
adopción en nuestro ordenamiento de provenientes de tradiciones jurídicas diversas. Conforme a las
mismas, en defecto de disposición testamentaria aplicable, la sucesión se ordena conforme a los
criterios de clase (art. 913 C.c. parentesco, matrimonial, llamamiento residual del Estado), línea de
parentesco (recta -descendientes y ascendientes-, y colateral) y grado de parentesco (art. 915 C.c.).
El parentesco al que se refiere el artículo 915 del C.c. es el de co nsanguineidad. Esto es, el basado en
la pertenencia a un círculo de personas unidas entre sí por existir vínculos de filiación con un tronco
común, bien directamente o en línea recta, bien la línea colateral. La línea recta es la que une a los
ascendientes con los descendientes. La línea colateral es la que une a sujetos que sin ser
descendientes o ascendientes, proceden de un mismo tronco común, entendiendo tronco común el
punto de partida en una línea sucesoria determinada por los ascendientes más próximos que son
61. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, pág. 309.
62. Manual de Derecho Civil, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 245. Para acreditar la inexistencia de
testamento, se exige además del certificado de defunción, el cert ificado negativo del Registro de Actos de Ultima
Vo luntad.
63. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, págs. 248 y ss.
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comunes en las respectivas líneas directas, de las cuales descienden las personas cuyo parentesco se
trata de determinar (esto es, hermanos, sobrinos, tíos y primos). El parentesco por afinidad existe y es
relevante a otros efectos sucesorios, y reguladores de la adopción, pero no está contemplado en el
orden de suceder de la sucesión intestada.
Las reglas que determinan el grado de parentesco se contiene en los artículos 915 a 919 del C.c.,
dentro de las normas aplicables a la sucesión intestada. Pero, como expresamente reconoce el
artículo 919 del C.c., dichas reglas son aplicables a todas las materias legales en que el grado haya de
ser tenido en cuenta a los más variados efectos (fiscales, penales, arrendaticios, procesales…). El
Código Civil acoge el sistema romano de cómputo de grado de parentesco, según el cual, no sólo
cuentan las generaciones existentes desde el pariente hasta el tronco común, sino que en la línea
colateral también han de contarse de forma añadida las generaciones que van desde éste hasta el otro
pariente respecto del que se hace la computación. Por eso, dice el artículo 918 del C.c. que esta línea
se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación.
Los criterios aplicables son por lo tanto el tronco, la línea y el grado o generación. La combinación
de todas ellas de la forma prevista en el artículo da lugar a la determinación del llamado orden de
suceder, han de combinarse otras reglas determinantes de la delación hereditaria (transmisión,
representación), ha de anteponerse la vocación preferente del cónyuge viudo en la sucesión intestada
frente a los colaterales (art. 944 C.c.), así como su derecho a la legítima en todo caso; y, por último,
ha de tenerse en cuenta al preferencia del Código por la línea descendente sobre la ascendente,
dentro de la sucesión de los colaterales (art. 946 C.c.).
La combinación de todos los anteriores criterios da lugar a un orden de prelación según el cual serían
llamados sucesivamente, una vez agotados los sujetos correspondientes a cada categoría: 1º) los
descendientes, 2º) ascendientes, 3º) el cónyuge viudo, 4º) los hermanos y sobrinos, 5º) los demás
parientes colaterales hasta el cuarto grado y 6º) finalmente, el Estado.
Las anteriores categorías se excluyen entre sí por el orden expuesto con la única excepción del
derecho a la legítima del cónyuge viudo, que es concurrente y compatible con la preferencia
sucesoria otorgada a los descendientes y ascendientes. Pero como hemos mencionado, D. Feliciano
fallece estando soltero, por tanto, no resulta precisa la existencia de la legítima del cónyuge viudo en
el testamento abintestato de D. Feliciano. Ya dentro de una misma línea, existiendo un pariente de
grado más próximo al causante, éste hereda con preferencia y exclusión del más lejano.
Después de esta explicación detallada sobre el orden de suceder al causante, en una sucesión
intestada, debemos centrar nuestro objetivo en determinar quien será finalmente llamado a heredar en
la sucesión de D. Feliciano. Ante la falta de descendencia del causante, como explica el supuesto, y
siguiendo el orden de prelación dispuesto en el Código civil, heredarán los ascendientes de D.
Feliciano. Por tanto, ambos progenitores heredan por partes iguales y con independencia de que entre
ellos exista vínculo matrimonial, siempre que la filiación se halle legalmente determinada (art.936
C.c.). Pero, en el presente supuesto sólo sobrevive uno de los progenitores, por ello Dña. Matilde
sucede a su hijo, D. Feliciano, en toda la herencia (art. 937 C.c.) 64 .
64. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, págs. 250- 251.
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D. Feliciano fue instituido heredero en el testamento de D. Benicio F.S., pero fallece sin aceptar ni
repudiar la herencia, por tanto, no integra en su patrimonio los bienes hereditarios, aunque sí el “ius
delationis”65 o derecho de delación, que se transmite a sus herederos (art. 1006 C.c.) quienes, una
vez aceptada la herencia del llamado (D. Feliciano), pueden decidir si aceptan o repudian la herencia
del primer causante (D. Benicio F.S.).
En el presenta supuesto, como hemos explicado anteriormente, Dña. Matilde es la heredera de D.
Feliciano, por éste motivo Dña. Matilde adquiere el “ius delationis”.
Desde luego, tendremos que destacar que, la transmisión del derecho de delación se produce en
virtud de la ley y no puede ser excluida por el primer causante. Para que la transmisión se produzca
hace falta que el transmisario, es decir Dña. Matilde, acepte la herencia del transmitente (D.
Feliciano), pues no adquiere derecho de delación alguno si repudia la herencia de su causante, razón
por la cual tampoco podría aceptar la del primer causante 66 . En cualquier caso, la aceptación de la
herencia del primer causante implica, en cuanto ejercicio del derecho de delación transmitido, la
aceptación de la herencia del transmitente.
Dña. Matilde realiza una serie de actos de disposición, sobre los bienes que le corresponderán de la
herencia de D. Benicio ejerciendo el “ius delationis”, estos actos manifiestan la aceptación tácita de
dicha herencia.
Según el tercer párrafo del artículo 999, la aceptación tácita “es la que hace por actos que suponen
necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de
heredero”. Además, debemos resaltar que el acto del que se deduzca la aceptación de la herencia ha
de tener una de las dos cualidades que menciona el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero
de 1998: a) relevar necesariamente la voluntad de aceptar, b) mostrar su ejecución como una forma
exclusiva del heredero, es decir, la mera realizac ión del acto indica por sí mismo que se ha aceptado
la herencia porque de lo contrario el llamado, nunca podría haberlo llevado a cabo 67 . En el presente
supuesto, podemos observar que los actos realizados por Dña. Matilde ostentan ambas cualidades.
Por último, debemos apreciar que la herencia de D. Benicio se encuentra en la situación de herencia
yacente o “vacatio” de la herencia 68 , pues se menciona en el propio supuesto que ninguno de los
instituidos en la herencia de D. Benicio había manifestado su voluntad acerca de su aceptación o
repudiación. Por tanto, Dña. Matilde al intentar hacer suyos los bienes hereditarios sin contar con los
65. Derecho de Sucesiones, Princip ios de Derecho Civil VII; Carlos Lasarte, págs. 22 y ss.
66. Resolución de la Dirección General de los Reg istros y del Notariado del 23 de junio de 1986.
67. Manual de Derecho Civ il, Sucesiones; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 62.
68. La herencia yacente; Mª Dolores Hernández Díaz-A mbrona, pág. 76. La concepción de la herencia yacente como
patrimonio transitoriamente sin titular, se acoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1987 que la
considera como “aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, y pasa a los herederos con
efectos desde el fallecimiento del causante, una vez determinados por medio del testamento o, en su defecto, mediante la
correspondiente declaración de herederos abintestato”.
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restantes interesados en la herencia y sin promover previamente su propia adquisición, es natural
considerar que Dña. Matilde, por medio de la aceptación tácita, acepte pura y simplemente la
herencia a la que había sido llamada.
III. La oportunidad histórica del sistema de legítimas y la
conveniencia de mantenerlo en el actual ordenamiento
jurídico español:
1. La oportunidad histórica y evolución del sistema de legítimas.
Sobre el origen de la institución que hoy se denomina legítima se ha escrito por extenso, discutiendo
unos y otros su filiación romana o germana, en la búsqueda de una explicación que justifique su
posterior evolución en el Derecho español. No obstante, es cierto que existe bastante unanimidad a la
hora de catalogar el régimen legitimario del Código Civil, como una “mixtificación de sistemas
antagónicos” 69 .
1.1.
La legítima romana.
Comenzando por el sistema sucesorio romano 70 , se observa diferentes periodos en los que va
evolucionando el concepto de familia y de propiedad. Hay un Derecho romano primitivo en el que la
familia llega a ostentar un status de Estado, una verdadera organización con un jefe supremo, el
“pater familias”, y unos súbditos y, lógicamente, con un patrimonio familiar que pertenece a todos.
Por ello, la elección de sucesor carece de entidad, ya que sólo será un mero gestor o administrador de
la co-propiedad familiar.
La evolución de este Derecho, hasta llegar al concepto de propiedad privada -el “pater” tiene el
dominio completo sobre los bienes- está en relación con la idea de unidad familiar concebida con un
todo. Ahora, el cabeza de familia nombra en testamento a su sucesor, y nombra también a los demás
descendientes, aunque sea para desheredarles. Con la plenitud del sistema jurídico romano -el
llamado periodo clásico- se consagra un régimen de libertada testamentaria. Ya que no existe la
69. El pacto de renuncia a la leg ítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 22. Los sistemas ant agónicos, constituyen
una figura jurídica producto de una lenta evolución historia, que, al ser recibida casi completamente formada en el
Derecho Intermed io e introducirse antes en el Derecho barbárico, sufrió el contacto con la reserva germánica,
influyéndose recíprocamente y provocando un hibridismo que substituido en la fase de la codificación, culminando en los
códigos civiles francés e italiano.
70. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, págs. 23- 26.
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sucesión legítima o legal, el testamento es el instrumento por excelencia para ordenar la sucesión,
con licencia completa desheredar sin justa causa.
El nacimiento de la legítima romana viene originado históricamente por los abusos a que dio lugar en
las civitas la figura de la “exherediatio”: bastaba que los hijos fueran nombrados en el testamento
para no dar lugar a la “querella inoficiosi testamenti”. Antes de centrarnos en el propio contenido de
la denominada querella por testamento inoficioso, debemos hacer referencia a unas ciertas figuras
jurídicas, como antecedentes, que nos llevaran a comprender la creación, en el Derecho romano, de
la denominada querella por testamento inoficioso.
La necesidad de preservar el patrimonio familiar imponía límites a la capacidad de disposición “inter
vivos” del padre de familia. El “paterfamilias” estuvo siempre sometido en el ejercicio de sus
funciones a graves limitaciones, a este propósito convine llamar la atención sobre la historicidad de
las “leges regiae” 71 . En los ejemplos que conocemos, se establece un primitivo derecho penal de
base religiosa que castiga a los actos injustos del paterfamilias en asuntos tales como el repudio de la
esposa o la exposición de los hijos sin que hubiesen concurrido los requisitos establecidos. En las
etapas posteriores el poder del “paterfamilias” estuvo siempre sometido a un fiscalización jurídica
que afectaba, sobre todo, al “ius vitae et necis”72 .
La limitación de la capacidad de disposición del “paterfamilias” queda demostrada por la existencia
de la figura de la prodigalidad, por lo que los “heredes necessarii” una vez producida la muerte del
“paterfamilias” recuperan la “bonorum administratio”, consolidando la titularidad que ya tenían de
antes. Tanto en la prodigalidad como en la querella por testamento inoficioso, la instancia es el
resultado de una valoración a “posteriori” de la conducta del pródigo o del testador, cuando no se
han comportado razonablemente en la gestión de su patrimonio. Conviene destacar que el empleo del
concepto de demencia en la prodigalidad no es un solo expediente jurídico, sino que responde a la
forma en que la conciencia social aborda este tema 73 .
La institución de la prodigalidad permaneció vigente durante todas las épocas del derecho romano,
su vigencia contrasta con la absoluta libertada de testar y es, e n cierta medida, un límite de la misma.
Dicho con otras palabras, aun cuando la evolución jurídica del período preclásico conduce a la
afirmación de la autonomía de voluntad en todos los ámbitos y, en los que aquí nos interesa, también
71. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 109. La crítica filológica del siglo
XIX no reconoció carácter histórico a las noticias que aportaban muy mal las fuentes sobre esta normativa monárquica,
que, por otra parte, se adaptaban muy mal a las tesis positivistas y evolucionistas imperantes. Tal es la posición de M.
Mommsen, Römiches Staatsrecht II 1, zweiter unveränderter.
72. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 111.
73. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 112.
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en los actos de disposición “mortis causa” por medio de testamento, nunca se sintió de una forma
tan intensa como para hacer desaparecer una figura que patentemente interfiere y limita la pretendida
situación soberana del “paterfamilias”.
La prodigalidad posee un parentesco evidente con algunos elementos constitutivos de la querella por
testamento inoficioso. Esta afirmación no debe entenderse como una mera intuición, sino que
estamos ante una analogía real, porque ambas figuras expresan y manifiestan el antiguo principio
constitutivo de la familia y de la herencia como realidades que se imponen al individuo, aunque éste
sea el padre de la familia. La continuidad entre ambas instituciones fue percibida como tal en
Roma 74 :
1º. Ambas se fundamentan en el concepto religioso de “pietas”.
2º. La prodigalidad, como la querella, supone valorar los actos de disposición. El juicio se encauza a
través de la constatación de la conducta como reflejo de una anomalía mental.
3º. La declaración de prodigalidad produce la nulidad del testamento posterior, y la sentencia de
inoficiosidad anula en testamento de un modo análogo.
La naturaleza familiar y religiosa de la herencia en la época arcaica es incompatible con la libertad
de testar. Tal es el estado de cosas recogido por la Ley de las XII Tablas 75 , como lo demuestra la
inclusión en ellas del régimen de la prodigalidad, al que nos hemos estado refiriendo. No obstante,
resulta evidente que nos hallamos ante un presupuesto insoslayable en toda indagación históricajurídica sobre la querella por testamento inoficioso.
Rechazada la absoluta libertada de testar en la Ley de las XII Tablas, norma que permitía
exclusivamente disponer “mortis causa” de los bienes de titularidad personal a través de legado,
examinaremos a continuación los supuestos más importantes en los que se conservó la originaria
concepción familiar de la herencia. Todos estos ámbitos de lo que se puede llamar sucesión
necesaria, es decir, un tipo de transmisión hereditaria que se halla más allá de la autonomía
individual, e incluso, en un plano diferente al determinado por la dicotomía entre la sucesión
testamentaria y “ab intestato”, mantuvieron su vigencia durante las épocas preclásica y clásica.
Conviene recordar que el caso más decisivo ha sido ya objeto de nuestra consideración como es la
prodigalidad.
74. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, págs. 114 -115.
75. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, págs. 115- 120.
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Intentaremos demostrar que, a pesar de la mutación operada entre los siglos IV y III a.C. en la
naturaleza de la herencia, se mantuvo inalterado un substrato jurídico que posibilito la rápida
creación de la querella por testamento inoficioso 76 .
En primer lugar, el carácter familiar de la herencia arcaica se encuentra confirmado en el sepulcro
familiar, que es el destino del fundador y a sus descendientes. En el sepulcro hereditario la
destinación se supedita a la condición de herede ro. La existencia de los “sepulchra familiaria” en
época clásica, se demuestra no sólo la pervivencia, sino también el vigor de una forma de entender la
sucesión como un fenómeno que se integra en la familia, ajeno en su funcionamiento a la voluntad
individual.
El patronato en época clásica presenta algunas características relacionadas con la que denomina
sucesión necesaria. En la herencia intestada del liberto, en ausencia de sui o de “liberi” en la
sucesión pretoriana 77 , los bienes pasaban al patrono y a sus descendientes en su condición de tales.
Es decir el patrimonio hereditario del liberto se transmitía a la familia del patrono. La desheredación
de los descendientes del patrono no afecta a su eventual derecho sobre la herencia intestada del
liberto. El principio de excluir los efectos de la desheredación es tanto como negar la libertad
testamentaria en esta materia, este principio con limitaciones se impone después en el caso de que el
liberto muera testado. No obstante, convine recordar que la capacidad del liberto para otorgar
testamento en los primeros tiempos es muy dudosa, debemos destacar que la desheredación del
patrono por parte del liberto no tiene eficacia, pues contradice el deber de “obsequium”, y la
desheredación de los hijos del patrono por este último los excluye de la “bonorum possessio”. Pero
en este caso, los desheredados podían acudir a la querella por testamento inoficioso.
A continuación, mostraremos la relación del fideicomiso con la querella por testamento inoficioso.
El fideicomiso de familia es una institución clásica que halla su antecedente en la “mancipatio
familiae”. En el fideicomiso no se aplica las reglas sobre la institución de heredero y, por tal motivo,
tampoco la que se refiere a la necesidad de que la institución se haga sobre persona cierta. El
disponente establece que los bienes no salgan del círculo de parentesco establecido, la formula de
constitución más extendida menciona el “nomen familiae”. Sin embargo, el punto que centra nuestra
atención se refiere a la incidencia de la figura sobre las futuras desheredaciones. Se produce una
limitación de la libertad de testar de los sucesivos beneficiarios de los bienes. Ciertamente en su
origen el fideicomiso procede de un acto de disposición autónoma, pero, una vez constit uido, el
régimen se asemeja a la concepción necesaria de la herencia.
76. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, págs. 124- 134.
77. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 125. El pretor otorgaba la mitad de
los bines al patrono si los sui del liberto no eran naturales.
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Por último, destacar la adopción y la arrogación. En el derecho preclásico y clásico la adopción
estuvo sometida a un control jurídico estricto y no sólo a exigencias de tipo social; control que
impedía su constitución si existía descendencia natural. La práctica de adoptar libertos, en ausencia
de hijos, era común en Roma desde los tiempos antiguos, pero la adopción tenía como limite el que
establecía el parentesco natural. La fiscalización78 de la arrogación79 , que cabe extender también a la
adopción por analogía y por la unidad de función de ambas figuras, posee un motivo de orden
sucesorio. Evitar una suerte de desheredación parcial “a priori” de los hijos naturales. Desde la
perspectiva que hemos planteado el régimen de la adopción se acerca a la función de la querella por
testamento inoficioso, en ambos casos, las consecuencias objeto de valoración son de orden
sucesorio. En la adopción se produce una degradación de las expectativas hereditarias de los hijos
naturales. Tanto en una como en otra figura la revisión se encamina a determinar si hay un motivo
razonable, una justa causa, que haga aceptable la decisión del disponente. Y no es un control no
genérico ni basado en la posible concurrencia de una serie de supuestos previstos por derecho, son
que se centra en el estudio de las circunstancias propias de cada caso.
Por tanto, la libertad de disposición “mortis cause” nunca fue ilimitada, ya que coexistió con otras
figuras encaminadas de un modo directo o indirecto a impedir la dispersión de los patrimonios
familiares: prodigalidad, régimen general de la adopción… Desde el punto de vista social, las
posibilidades abiertas por la libertad de disposición apenas tuvieron incidencia real, ya que los
testadores seguían instituyendo como heredero a los miembros de la familia y, en especial a los hijos.
La introducción de libertad de testar se utilizó más bien para modular las cuotas correspondientes a
los diversos herederos y facilitar así la co ntinuidad de las explotaciones agrícolas o comerciales,
gestionadas en la época. Todos estos elementos explican la génesis de la querella por testamento
inoficioso 80 .
La querella resulta probable que se originó a finales de la República, cuando los “oratores”, que
defendían las causas de sus clientes ante el Tribunal de los Centunviros, usaban el siguiente
expediente retórico: sólo un enfermo mental puede llegar hasta el extremo de excluir de su propia
sucesión, sin motivo válido alguno, a su hijo o a otro pariente próximo, violando de este modo el más
78. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 131. No se fundaba en una
prohibición genérica, sino en el examen de cada supuesto por el órgano decisorio.
79. La desheredación injustificada en Derecho Romano; José María Ribas - Alba, pág. 132. la decadencia de los comicios
curiados no afectó al régimen sustancial de la arrogación, el control juríd ico continuó siendo ejercido por los pontífices.
Y la “iusta causa” implica un control sobre los presupuestos materiales por parte del órgano colegiado, en la generalidad
de los casos la “iusta causa” era la ausencia de los hijos naturales .
80. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 143.
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elemental deber de afecto hacia los familiares más próximos. Se trataba, pues, de un expediente
defensivo al que los Centunviros dieron curso de forma estable a partir del siglo I d.C. 81 .
Ante la desheredación sin justa causa justificada se permitió ir contra el testamento inoficioso
mediante un recurso judicial denominado querella por testamento inoficioso contra los herederos
instituidos en el testamento tachado de inoficioso. Por tanto, la querella sólo podía entablarse cuando
el testador no pudiese aducir a causas justificadoras de haber desheredado o de haber dejado menos
de la porción de legítima al querellante. El Tribunal de los Centunviros, al no existir un elenco de
causas de desheredación, era el que tenía que valorarlas.
A continuación intentaremos determinar la relación existente entre los recursos procesales
denominados “hereditatis petitio” y “querella inofficiosi testamenti”82 . No entraremos en el análisis
de la “hereditatis petito” como tal, sino sólo en aquellos aspectos útiles para la investigación de la
querella.
Por muchos autores la querella se configura como incidente 83 de la petición de herencia, conclusión
que no parece aceptable por los siguientes motivos que se e xplican a continuación. Por una parte, la
defensa del carácter autónomo de la impugnación del testamento no supone rechazar las claras
vinculaciones que en muchos casos se daban con la “hereditatis petitio” como proceso posterior, y
sobre todo, si tenemos en cuenta que, al menos en la República, el Tribunal de los Centunviros es
probablemente el único órgano competente para resolver sobre estos asuntos. Sin embargo,
técnicamente eran procesos distintos, por ser diferentes sus presupuestos y su finalidad. En la
petición de la herencia, el heredero civil reclama sobre la base de su titularidad respecto a la herencia
frente a los poseedores de los bienes hereditarios. Mientras en la querella un pariente del testador,
que puede no ser heredero civil, impugna la institución de heredero contenida en el testamento,
alegando que debió ser él la persona instituida.
Además el objeto de la sentencia en la “hereditatis petitio” es la restitución total o parcial del
patrimonio hereditario, es decir la idea de la restitución es la finalidad de la acción. En cambio, el
objeto de la sentencia de inoficiosidad es la recisión del testamento o, más en concreto, de sus
distintas cláusulas. El querellante es declarado “heres suus” (nótese que el hijo, cuando es
desheredado, pierde esa condición). Decaen las manumisiones (“et libertates ipso iure non valent ”) y
81. Instituciones de Derecho Privado Ro mano; Jesús Daza Mart ínez, Lu is Rodríguez Ennes, pág. 578.
82. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, págs. 160 y ss.
83. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág.160. Puede consultarse: A.
Carcaterra, L´azione ereditaria nel diritto romano I-II (Ro ma 1948); S. Di Pau la, Saggi in materia di hereditatis petitio
(Milano 1954); M. Kaser, Das römische Privatecht I, 2.ª ed. Cit., págs. 735 ss,; A. Calonge; los “iuris possessores”
legitimados pasivos a la “hereditatis petitio”, en Estudios U. Álvarez- Suarez (Madrid 1978) 29 ss; P. de la Rosa
“hereditatis petitio”, en Estudios J. Iglesias III (Madrid 1988) 1255 ss; M. Kaser- K. Hackl, op. Cit., pág 346.
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los legados. Por tanto, el pronunciamiento judicial se encamina no a la restitución de la herencia,
sino a la creación de un título de heredero. Los que se oponen como demandados en la querella, no
forzosamente se opondrán a la restitución de los bienes. Es decir, la querella no siempre tiene que
venir seguida por la petición de herencia, porque la finalidad de esta acción podría realizarse
extrajudicialmente; los poseedores actuales no siempre tendrá n interés en afrontar un nuevo litigio.
Desde estos presupuestos, se entiende la ausencia de la “hereditatis petitio”.
En relación al procedimiento de la “querella inofficiosi testamenti”, la reclamación por testamento
inoficioso se ejercita ante el Tribual Centuviral, como ya hemos mencionado anteriormente. Dentro
de las posibilidades que ofrece el sistema de las “legis actiones”, el empleo de las “legis actio
sacramento in rem”, ha de ser excluido, porque esta hipótesis reproduce todos los problemas ya
examinados a propósito de la relación entre la querella y petición de herencia. Eliminada esta
posibilidad, nos queda solamente otra, que es la de la utilización de “agere per sponsionem ”84 . La
amplitud y flexibilidad de este tipo de litigio permite deducir su inicial aplicación a los procesos por
testamento inoficioso, según admite un sector de la doctrina. La “sponsio praeiudicialis” se había
mencionado la posibilidad inoficiosidad del testamento.
A partir del Principado la querella podía ser también ejerc itada en la forma de la “cognitio extra
ordinem”. Esta nueva posibilidad es un fenómeno general que afecta a todo ordenamiento y no
introduce diferencias esenciales en la naturaleza de la reclamación. En relación a la desaparición del
“ordo iudiciorum privatorum”85 y la simplificación que experimento en época postclásica todas las
figuras procesales hizo que se fundieran la querella y la “hereditatis petitio”. La impugnación del
testamento inoficioso se configura como una de las causas que pueden dar lugar a la petición de
herencia. A pesar de esta nueva vinculación fue perfeccionada en la época justinianea, su nacimiento
es anterior.
En sede de querella por testamento inoficioso, el testamento inoficioso es calificado como injusto. La
necesidad de justificar la exclusión o, desde el punto de vista del querellante, de argumentar por qué
no debió ser excluido, son dos aspectos de una realidad unitaria. La justa causa en la decisión del
testador implica la ausencia de la misma en la eventual reclamación del que se sienta afectado, y
viceversa. En este sentido la querella ejerce un control sustancial sobre la decisión del testador.
84. La desheredación injus tificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 166. Vid. Supra II, A, 3. Cfr. L.
Capogrossi Colognesi, La terra in Roma antica. Forme di propietà e rapporti produttivi I (età arcaicà) cit., págs.144 s.;
150 s. Sostiene el autor que desde los últimos decenios del siglo III a.C. se produjo un proceso de clarificación teórica de
la propiedad y otros derechos reales gracias al progreso de la técnica jurisprudencial y de los instrumentos procesales,
con la aparición del “agere per sponsionem”. Este proceso afectó igualmente al ámb ito de la herencia.
85. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 168. El procedimiento cognitorio
era tal vez el único v igente a finales del siglo II d.C. Vid. J.L. Murga, Derecho Romano Clásico II, El proceso, 3ª. ed.
Cit., págs. 57 ss.; 367 ss.
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Calificar el régimen resultante de su aplicación como sucesión necesaria material o forzosa es algo
perfectamente coherente con la finalidad de la institución. No obstante, la expresión ha de ser
utilizada con algunas cautelas, dejando aparte su conocida ausencia en las fuentes, se corre el riesgo
de otorgar con ella carácter absoluto a una realidad que en derecho clásico se identificaba con un
recurso procesal. La substancia de la sucesión material no radica en su régimen sino en la necesidad
de explicar en cada caso, el porqué de la conducta del testador.
Por tanto la querella por testamento inoficioso se realiza una valoración del acto de la última
voluntad. Lo genuino de dicha figura es el ámbito en que establece la fiscalización, no la existencia
de la misma ni su modo de operar caso por caso. Un mecanismo semejante se producía en la
adopción, anteriormente explicada. También allí se exigía una justa causa que justificara la decisión
del adoptante. Normalmente coincidía con la ausencia de hijos naturales. Por otra parte, como hemos
ya subrayado, las consecuencias sucesorias de la adopción son evidentes. En la querella, el juicio de
valor se centra en la determinación del cumplimiento o incumplimiento del “officium pietatis”86 .
Si observamos con más detalle la estructura del juicio en el que se resuelve la querella,
comprobamos que se asienta en una comparación entre los méritos del heredero instituido y los del
querellante.
Pero, debemos resaltar que no basta que exista una justa causa de exclusión sino que, además, la
sentencia sobre la inoficiosidad habrá de tener en cuenta también el mejor derecho instituido,
resultado tanto de su parentesco más cercano con el testador, como ausencia de una conducta
injuriosa para el querellante, conducta que necesariamente se habrá de valorar a la hora de decidir si
fue justa la exclusión del que entabla la acción. Asimismo, si se probara que la causa de
desheredación concurre también en la persona instituida, parece lógico concluir que esta
coincidencia en los supuestos y la anormal diversidad de trato en el testamento serían esgrimidas por
el actor como prueba de la insania del disponente. Si se tiene presente que el “color insaniae”87 no es
una ficción de enfermedad en sentido médico estricto, sino la expresión de una conducta valorada
como irracional según la medida de la ética social respecto a los vínculos familiares; si se considera
que en la querella se precisa un enjuiciamiento sustancial de la voluntad del testador, y que para ello
es preciso comparar la actuación y la posición familiar del instituido con las de injustamente
apartado de la herencia, se concluye que la querella por testamento ino ficioso, a pesar de su propio
nombre y de algunas expresiones juristas, debió encaminarse exclusivamente a impugnar una
86. Tanto la adopción co mo en la querella por testamento inoficioso se requiere un juicio sobre la concurrencia de una
justa causa. En la querella, a diferencia de la adopción, el juicio es “a posteriori”.
87. La desheredación injustificada en Derecho Ro mano; José María Ribas - Alba, pág. 182- 188. El testamento viene
impugnado bajo el pretexto de que el testador no estaba en su sano juicio cuando manifestó su última voluntad
excluyendo al heredero necesario.
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institución de heredero, y no podía dirigirse a la impugnación del testamento como tal puesto que
esta opción hubiera frustrado su carácter relativo.
La querella por testamento inoficioso protegía desde sus orígenes a parientes del testador que no
siempre eran herederos civiles (padre natural del hijo dado en adopción, hijo respecto a su madre, y
otros), entonces se reconoce con completa seguridad que el derecho romano reconoció una categoría
de personas, parientes próximos del testador, las cuales se les otorgaba una protección en sus
expectativas sucesorias respecto al testamento de otro miembro de la familia, protección que sólo
decaía cuando la exclusión de la herencia hubiera sido consecuencia de una “iusta causa”. Dichos
parientes tendrían la condición de herederos necesarios 88 y, su derecho no se funda en una anomalía
del sistema romano de sucesiones sino que responde a un principio ge nético de este derecho. Y, por
tanto, junto a la evolución de la afirmación de la libertad testamentaria siempre subsistieron ámbitos
en los que la libre disposición mortis causa se encontraba excluida, ya fuera de modo directo o a
través de medidas indirectas. La legitimación activa en la querella por testamento inoficioso se
enmarca dentro de esta realidad global.
La integración de Digesto 5, 2,1 (Ulpiano, 14 ad ed.) con otros fragmentos del Digesto expresan a la
existencia de órdenes en la sucesión necesaria: descendientes, ascendientes y hermanos del testador.
Entre ellos se establece una prelación derivada tanto de la mayor trascendencia de una clase de
parentesco respecto a otra, como de la inexistencia de una justa causa de exclusión en los sujetos
pertenecientes al orden superior. Además de este particular modo de “successio ordinum ”, cabe
hablar de “succesio graduum” en el interior de cada uno de ellos. El mecanismo de actuación de este
sistema se completa con la presencia de dos principios concurrentes. En primer lugar, la querella se
interpone contra una institución de heredero, puesto que se basa en un juicio comparativo sobre la
conducta del testador. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, dado el carácter
relativo del proceso puede verse demandado en una querella posterior. Perderá el litigio si en este
segundo proceso es de mejor derecho por grado de parentesco y por la conducta demostrada hacia el
testador. En estos casos se precisa, además, que el querellante no haya renunciado a la reclamación.
Además debemos destacar que la querella por testamento inoficioso se concede “ad personam” y es
intrasmisible a los herederos del querellante, a no ser que éste haya preparado el pelito o que los
mismos herederos sean hijos 89 .
Por otra parte los legitimarios pasivos son generalmente los herederos testamentarios, pero la
querella podía también ejercitarse contra el fideicomisario universal al cual le haya sido restituida la
herencia, o contra el “bonorum posesor contra tabulas” que hubiera obtenido la “bonorum
88. El heredero necesario recibe esta consideración exclusivamente por su proximidad de parentesco con el testador, y la
necesidad de la institución se deriva de un deber fundado en lo lazos de parentesco.
89. Instituciones de Derecho Privado Ro mano; Jesús Daza Mart ínez, Lu is Rodríguez Ennes, pág. 579.
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possessio” en la confrontación con el heredero instituido, y contra el fisco que haya adquirido los
bienes del heredero instituido.
La querella solamente podía ser entablada después de que el heredero instituido aceptase la herencia,
pero antes de cinco años, a contar desde la muerte del testador. A partir de este término el
demandado con la querella podrá defenderse con una “praescriptio”, defensa que también podrá
utilizar frente al querellante si éste ha realizado algún acto, como la aceptación de un legado, que
supone acatamiento de la voluntad del testador 90 .
En referencia a la cantidad mínima 91 que el heredero necesario o forzoso debería recibir, resulta
admitido por toda la doctrina que, en el régimen originario de la querella, no e xistía la necesidad de
atribuir una cuota predeterminada del patrimonio al heredero necesario. Correspondía a los
centunviros valorar en su caso la suficiencia de lo que el testador hubiera dejado eventualmente al
querellante. Por tanto la “portio debita” es un elemento añadido que en cierta medida introduce un
factor de distorsión en la estructura original, y ello no sólo por la complejidad técnica que introduce,
sino porque priva a la querella de aquella flexibilidad valorativa con la que fue concebida. La “portio
debita” aparece en el siglo I d.C. y, la influencia de la “Lex Falcidia” es evidente, pues, determinó el
montante de la cuota que el testador debía asignar al heredero necesario, siendo la cuarta parte de la
cuota que le hubiere correspondido si se abriera la sucesión “ab intestato”. Para la valoración de la
cuota era preciso determinar el activo en el momento de la muerte del testador, restándole las deudas,
los gastos funerarios y el valor de los esclavos manumitidos.
Si la querella era rechazada, dada la grave presunción en que se basa, el querellante perdería por
indigno, en beneficio del fisco, todas las liberalidades que de otro modo hubiese podido obtener en el
testamento impugnado. Si la querella era aceptada, el testamento inoficioso era declarado nulo en
razón de la enfermedad mental del testador y el querellante podía obtener, a través de la “hereditatis
petitio”, la cuota que le correspondía como heredero “ab intestato”.
Sobre las consecuencias de la aplicación de la querella por testame nto inoficioso existe diversidad de
opiniones entre los juristas romanos. Trifonino, Scevola y Paulo, siguiendo la solución más antigua,
afirma la nulidad total del testamento en base a la demencia presunta del testador. Otra corriente de
juristas, entre los que se encuentran Papiniano y Ulpiano, establecen un nexo indivisible entre la
acción de impugnación y lo intereses del querellante a la obtención de cuanto le hubiese
correspondido si el testador hubiese muerto intestado. En este caso sostienen una rec isión parcial del
90. Instituciones de Derecho Privado Ro mano; Jesús Daza Mart ínez, Lu is Rodríguez Ennes, pág. 579.
91. Instituciones de Derecho Privado Ro mano; Jesús Daza Mart ínez, Lu is Rodríguez Ennes, pág.578.
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testamento con la consecuencia de que coexisten al mismo tiempo la sucesión testamentaria y a la
sucesión intestada 92 .
En el siglo III se admite que sólo aquel cuya querella ha sido aceptada puede valerse actuando con la
“hereditatis petito”, de la nulidad del testamento contra el heredero y contra los favorecidos con
legados y fideicomisos dependientes de la institución de aquel heredero, pero no contra los otros
herederos en relación con los cuales no ha propuesto la querella o no ha sa lido victorioso.
Para los que sostiene la eficacia rescisoria de la querella, la única solución posible es la “ab
intestato” y, por tanto, cae todo el testamento. Para los que admiten la concurrencia de la sucesión
testamentaria y de la intestada, las disposiciones a título particular conservan eficacia dentro de los
límites en los que permanece la sucesión “ex testamento”.
En el siglo IV, Constancio había establecido que la querella no podía ejercitarse cuando el testador
había dejado al allegado una parte de los bienes hereditarios, disponiendo que completara tal parte si
era inferior a la cuota mínima. A fin de conseguir esta integración podía actuar con la “actio ad
supplendam legitiman”93 .
Justiniano, a través de una serie de importantes innovaciones, va precisando conceptos que había ido
perfilando la Jurisprudencia clásica, a la vez que coordina y reglamenta diversos institutos que se
habían ido introduciendo a partir del siglo III, como la “querella inofficiosi donationis” o la
“querella inofficiosae dotis”. En particular, es importante el esfuerzo que hace en la Novela 115 (año
542) para coordinar los institutos de la “exheredatio” y de la “querella”, en el sentido de que las
personas contempladas por la ley tienen derecho a la legítima, a no ser que la “exheredatio” esté
justificada en un motivo explícitamente establecido por la ley. Anteriormente, el juez tenía un poder
discrecional para valorar los motivos de la “exheredatio”, correspondiendo ahora al legislador fijar
las causas que autorizan al testador a la misma 94 . Además exige que la “portio debita” se deje
siempre por título de heredero, en este sentido, basta que el testador haya dejado algo a título de
heredero a los legitimarios, aunque no alcance su “portio debita” para que la querella no pueda
prosperar. Otra innovación, radica en el hecho fundamental de favorecer a los legitimarios, elevando
la cuota que, como dispone la Novela 18, sería un tercio de as hereditario, o la mitad, según que el
disponente dejara cuatro legitimarios o más 95 .
92. Instituciones de Derecho Privado Ro mano; Jesús Daza Mart ínez, Lu is Rodríguez Ennes, pág. 579 -580.
93. Instituciones de Derecho Privado Ro mano; Jesús Daza Mart ínez, Lu is Rodríguez Ennes, pág.580.
94. Instituciones de Derecho Privado Ro mano; Jesús Daza Mart ínez, Lu is Rodríguez Ennes, pág. 581.
95. Derecho de Legítimas en las Partidas; Guillermo Suárez Blázquez, pág. 507.
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No resulta fácilmente identificables los posibles fundamentos ideológicos del modelo de derecho
hereditario justinianeo en lo referente a la forzada institución como herederos de los legitimarios ya
su derecho patrimonial a la herencia. Pudiera haber influido e n ello el propósito de fortalecimiento de
las relaciones interparentales en torno a un modelo de grupo familiar concebido como cohesionado
por vínculos de solidaridad inspirados por la ética cristina; en todo caso, el modelo justinianeo
responde a un diseño legislativo que opera desde supuestos políticos autoritarios; la legislación
justinianea se caracteriza, en efecto, por transformar en deberes legales conductas que en la tradición
jurídica romana tenían una fundamentación ética, especialmente relevante en las relaciones
familiares y, por derivación de éstas, en el derecho hereditario. Los escritos jurisprudenciales
seleccionados para la composición del derecho sucesorio en el Digesto justinianeo habían
experimentado ya alteraciones con anterioridad y fueron también adaptados a su tiempo por los
compiladores; pero ni el Digesto ni el Código justinianeo reflejan la totalidad del sistema, puesto las
Novelas cambiaron después en gran medida el derecho anterior. Ello planteó a los juristas del “Ius
comune” muchos problemas de interpretación, que sumaban a los derivados de la complicación que
presentaba la difícil armonización de la normatividad jurisprudencial recogida en el Digesto con las
disposiciones legislativas contenidas en el Código justinianeo y en las Novelas 96 .
Para finalizar con la querella, debemos destacar que la sentencia de inoficiosidad se dirige a la
creación o reconocimiento efectivo de un título de heredero a favor del reclamante. Se encamina a la
obtención de una titularidad, no a la obtenció n de la herencia o de una parte de ella, dado su
autonomía a la “hereditatis petitio”, anteriormente explicado. El pronunciamiento judicial realiza en
juicio comparativo entre el actor y el heredero instituido, la esencia de la valoración reside en decidir
cuál de las dos personas es más digna como heredero o, desde el punto de vista del fundamento de la
acción, en determinar si se ha transgredido el “officium pietatis”.
De forma rápida y general puede decirse que en el sistema romano las legítimas se conceptuaban
como un freno a la libertad de disposición del testador, que, de no ser por ellas, era ilimitado.
La influencia romana 97 presente en nuestro Código Civil se aprecia en los siguientes preceptos: En el
fundamental artículo 815 que permite cumplir su deber legitimario dejando “por cualquier título” a
sus legitimarios lo que les corresponda. De manera que no sólo hay deber de instituirlo herederos,
sino que incluso puede pagárseles su legítima “extratestamentariamente” por vía de la donación. El
artículo 763, que dice “El que tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento todos sus
bines o parte de ellos a favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que
tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que
96. Libertad testamentaria y sistemas de legít imas: un análisis desde la experiencia juríd ico - cultural ro mana; Alejandrino
Fernández Barreiro, pág. 298.
97. Intangibilidad cualitativa de la legít ima; Alicia Real Pérez, págs. 24- 25.
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se establecen en la sección quinta de este capítulo ”, parece claro que proclama la libertad
testamentaria, si bien ésta resulta condicionada cuando existen legitimarios. Pero además hay más
artículos como 817, 818, 819, 820, núm. 1, 821 y otros, todos ellos regulan la reducción de
disposiciones “inter vivos” o testamentarias que sean inoficiosas por perjudicar las legítimas. De una
lectura de los mismos se deduce sin ninguna dificultad que el causante está legitimado para disponer
de su patrimonio como quiera; y sólo si al morir deja legitimarios, éstos podrán exigir que se
reduzcan las disposiciones hechas. Entonces las legítimas condicionan las disposiciones del testador
actuando como un límite a las mismas.
1.2.
La legítima germánica.
En cuanto a la posible influencia del Derecho germánico 98 en la actual concepción de la familia y de
los derechos de los legitimarios, hay que destacar previamente un dato histórico de gran importancia:
el contraste existente entre el pueblo germano y el romano, mucho más culto y desarrollado. Esta es
la razón por la que, si bien en la Hispania del siglo VI tuvo lugar el fenómeno político denominado
invasión de los germanos e inicio del Imperio Visigodo, jurídica y socialmente no se produjo ruptura,
y perduraron en muchas regiones los elementos del sistema jurídico vulgar del último periodo
romano. Los visigodos, que ya habían convivido con las “estructuras romanas” en Oriente primero, y
en zonas de occidente después, conocían y en buena parte habían asimilado el derecho de este pueblo
culto.
En este contexto, el sistema de copropiedad familiar germánico con un sucesor único designado de
forma automática y predeterminada entre los hijos, es muy similar al del primitivo Derecho romano.
Más adelante, con la “Lex Romana Visigothorum ”, que contiene el sistema sucesorio del periodo
clásico, se introduce el testamento entre los germanos, aunque entendido como un vulgar título de
adquisición de bienes, similar a una donación. La libertad del causante sigue siendo muy limitada en
virtud de la institución de reserva, que abarca cuatro quintas partes del patrimonio relicto, dejando
solamente el margen de un quinto para el causante pueda disponer si lo desea, mediante testamento.
Así, quedando claro el planteamiento de protección a los hijos, heredado de la última etapa romana.
La influencia germánica 99 en el sistema legitimario del Código Civil queda plasmada en
determinadas disposiciones como puede ser la definición de la legítima del artículo 806 del Código
Civil, en la que se hace referencia a una delación legal automática, y se califica a los legitimarios de
herederos forzosos. Pero además se puede apreciar en otros artículos de dicho Código como los
artículos 808 y 809, que hablan de partes del haber hereditario, el artículo 810, que habla de la
legítima reservada, los artículos 807, 814 y otros bastantes, que llaman a los legitimarios herederos
98. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, págs. 26- 28.
99. Intangibilidad cualitativa de la legítima; Alicia Real Pérez, págs. 23- 24.
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forzosos, el artículo 813.1, que designa a los legitimarios como herederos, y el artículo 985, que
diferencia radicalmente la parte libre de la parte legítima. Fue introducida por la “Ley Dum Inlicita”
de Chindasvinto y se conservó en el “Liber Iudiciorum” que establecía, por un lado el sistema de
desheredación nominal del Derecho romano y, por otro, la posibilidad de mejora a los hijos o nietos
en un tercio del patrimonio relicto.
Por tanto, en el sistema germánico, a diferencia del sistema romano, lo excepcional era que el
testador pudiera disponer de algo de su patrimonio. En el sistema germánico se partía de la idea de la
comunidad doméstica y, por eso, se excluía la libertad de testar, aunque, por excepción del causante
podía disponer libremente de cierta porción patrimonial.
1.3.
La legítima en el Derecho castellano.
En la primera etapa histórica-jurídica del Medievo se caracteriza por mostrar un derecho
fragmentado, mediatizado por las peculiaridades de organización política y social a que daba lugar la
Reconquista, una normativa que sigue trayectorias muy distintas, según el lugar geográfico en el que
se desarrolla y los distintos sistemas de vida de sus destinatarios.
Sin embargo, el periodo comprendido entre los siglos XII y XIII hasta el XVIII está caracterizado
por un renacimiento jurídico que supera el localismo de la Alta Edad Media y genera ordenamientos
perfectamente perfilados para cada reino de la Península. Es la época de las Recopilaciones y de la
consolidación de las instituciones jurídicas peculiares de cada región, tanto en las zonas de Derecho
foral como el Derecho de Castilla que, precisamente en este periodo, empieza a ser denominado
Derecho común. Y, como reconocimiento de Derecho común trataremos de analizar la evolución del
Derecho de Castilla, en relación con el tema de nuestro estudio, la legítima 100 .
Lo que en siglos posteriores constituirá el reino d e Castilla, y estará regido por un derecho territorial
único, comprende en estos momentos un amplio número de localidades pequeñas a las que los
monarcas van otorgando unos privilegios o fueros, que añaden o sustituyen al todavía parcialmente
vigente “Liber Iudiciorum”. Existen varias familias de fueros, según las zonas, entre las que
destacaremos el fuero de Soria, el de Cuenca y el de Sepúlveda por su posterior expansión e
influencia en todo el Derecho castellano. Interesa resaltar, respecto a estos cuerpos legales breves, la
vigencia en ellos del principio de troncalidad, lo cual aproxima a un derecho consuetudinario no
proveniente de la tradición romana, con una concepción de la familia como unidad patrimonial:
100. El pacto de renuncia a la legít ima futura; Palo ma Barrón Arch ines, págs.28 y ss.
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1. Fuero de Sepúlveda.
En el fuero de Sepúlveda 101 , el régimen de troncalidad, supone una exención de la obligación de
“mañería”, o sistema feudal que imponía la transmisión de todos los bienes de la herencia al señor, a
falta de hijos que pudieran recibirla.
Tít. LXI: “Otrossí, todo onme que oviere heredar, así herede: el más cercano pariente herede, y que
sea en derecho, así como la ley manda, y que non sea fecho en barragana, fuera ende si fuere fecho
fijo por conceio, y placiendo a los parientes que avríen de heredar el padre o la madre, onde viene
el heredamiento, y la raíz a la raíz se toma onde viene el heredamiento esos lo heredan como lo
deven heredar. Et los nietos heredan, con los otros hermanos del padre y de la madre, la suerte que
deven aver el padre y la madre; y los sobrinos, fijos de hermanos, otros, heredan con sus tíos, así
como heredaríe su padre o su madre”102 .
2. Fuero de Cuenca.
En la misma línea que el de Sepúlveda, el fuero de Cuenca 103 determina que el patrimonio debe
quedarse en la familia, y prohíbe expresamente la desheredación de los hijos, que por otro lado deben
ser tratados igualmente sin posibilidad de designar un heredero único, porque la familia se considera
un solo bloque personal y económico. El cónyuge no es considerado pariente y, por tanto no tiene
derecho a la herencia.
Libro I, tít. X, n.2: “Mando que los parientes que fueran más cercanos y mas vecinos, ereden los
bienes del pariente propinico defunto (…).”
Libro I, tít. X, n. 3: “Qual se quiere de vos que en orden entrare, lieve consigno el quinto del mueble
tan sola mente, y lo que fincare, con toda la rraiz finque asus erederos; ca desegualada cosa y sin
rrazon seria vista en ninguno deseredar sus fijos, dando lo suyo alos monges mueble y rrayz; ca
fuero es, que non puede ninguno deseredar asus fijos”.
Libro I, tít. X, n. 24: “Por las dichas rrazones mandamos, que nin el padre nin la madre non pueden
dar ninguno de sus fijos, nin sanos nin enfermos; mas todos equal mente tomen tan bien mueble
como rrayz”104 .
101. El pacto de renuncia a la legít ima futura; Palo ma Barrón Arch ines, pág. 29.
102. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 29. Fuero de Sepúlveda, Segovia, 1953,
pág. 86.
103. El pacto de renuncia a la legít ima futura; Palo ma Barrón Arch ines, pág. 29.
104. El pacto de renuncia a la legít ima futura; Palo ma Barrón Arch ines, pág. 30. Ureña y Smenjaud, Fuero de Cuenca,
Madrid, 1935, págs. 259 y 283.
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3. Fuero de Soria.
El fuero de Soria 105 destaca, que después fue el recogido por el Fuero Real, por su temprana
recepción romanista, que le separa radicalmente de Cuenca y Sepúlveda. Mantiene el principio de
troncalidad en la base de su planteamiento sucesorio pero regula ya, nítidamente, una legítima de
cuatro quintos para los hijos de la puede tomarse una cuarta parte para mejorar a algunos de ellos.
Tít. XXXV: “Njnguno que oujere fijos o njetos o dende ayufo que ayan derecho de heredar, non
pueda mandar nj dar e fu muerte mas de la quinta parte de fus bienes. Pero f i quifiere meiorar a
alguno o a algunos de fus fijos, puédalos meiorar en la quarta parte de fus bienes de los que
fincaren, fin la quinta fobredicha que pueda mandar por fu alma en otra parte do quifiere y non a
ellos”.
En la formación de su derecho territorial, Castilla evoluciona nuevamente hacia el sistema romano y
va incorporando el testamento, una legítima de cuantía fija, entre otras cuestiones. Por otro lado,
toma de los visigodos la institución de la mejora como sistema de flexibilidad del reparto de los
propios bienes, de manera que desaparece en estos territorios el principio de troncalidad que ha
mantenido, sin embargo, plena vigencia en los fueros de otras regiones de la península.
1. Fuero Juzgo.
El “Codex Wisigothorum ”106 es traducido del latín al romance durante el siglo XIII, y se mantiene en
los reinos de España como transmisor del sistema jurídico romano. Así, constituye uno de los cauces
por los que se va imponiendo en el Derecho de Castilla el modelo de legítima romana, limitadora de
la libertad de testar hasta los cuatro quintos del patrimonio relicto.
2. Fuero Viejo de Castilla.
El Fuero Viejo de Castilla 107 , del siglo XIII, mantiene la legítima estricta de cuatro quintos, con una
mejora pequeñísima de la que sólo puede ser beneficiario el hijo ma yor. Una sucesión, por tanto,
estrechamente delimitada por la ley, en la que no hay margen para posibles pactos entre padres e
hijos.
Libro V, tít. II, Ley 1: “non puede dar mas del quinto de lo que ouier por sua alma, e todo lo al, que
ouier, devenlo eredar suos parientes”108 .
105. El pacto de renuncia a la legít ima futura; Palo ma Barrón Arch ines, pág. 30.
106. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 31.
107. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Arch ines, pág. 31.
108. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 31.
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3. Fuero Real.
En el Fuero Real 109 , también del siglo XIII, regula el testamento, ampliándose las posibilidades del
causante de organizar la sucesión. No obstante, se mantiene la legítima de cuatro quintos a favor de
los hijos o descendientes, y una mejora de un tercio. Si no había testamento, se consideraban
legitimarios en primer término los descendientes por partes iguales y, en su defecto, los ascendientes.
Libro III, tít. V, Ley 9: “Ningun home que hubiere fijos ó nietos ó dende Ayuso que hayan de
heredar, no pueda mandar ni dar a su muerte mas de la quinta parte de sus bines; pero si quisiera
mejorar á alguno de los fijos, ó de los nietos, puédalos mejorar en la tercia parte de sus bienes, sin
la quinta sobredicha, que pueden dar por su alma, ó en otra parte do quisiere, é no á ellos.
4. Las Siete Partidas.
El Código de Las Siete Partidas 110 , promulgado por Alfonso X, constituye otro importante hito en la
evolución legislativa del siglo XIII y, en concreto, en la regulación de la legítima. P retende instituir
el sistema legitimario romano justinianeo pero, a pesar de su gran influencia en la legislación
posterior, no puede decirse que lograra su propósito. Entre las novedades que incorpora respecto a la
legislación anterior destaca la disminución de la protección otorgada al legitimario en aras de la
conservación del testamento. En efecto, aunque el legitimario debe ser instituido heredero, sólo goza
de una acción de naturaleza personal en caso de que exista una diferencia probada entre lo que recibe
y lo que le corresponde por legítima. Carece, por tanto, de la posibilidad de destruir el testamento
mediante la acción real “querella inofficiosi testamenti”. En las Partidas los ascendientes obtienen
la legítima de un tercio y los hermanos de un cuarto, y extendiéndose más tarde a los hijos adoptivos
y a los hijos naturales respecto de la madre 111 .
Partida VI, tít. VIII, Ley 5: “ Mas si aquella parte le dexasse en el testamento, non como heredero:
mas como en razón de manda: entonce podria quebrantar tel testamento (…) que dexando el padre
al fijo alguna cosa en su testamento como a heredero, marguer no le dexase toda la su parte
legítima que deue auer segund derecho, por todo esso dezimos, que non podria quebrantar el
testamento: mas podria demandar que aquello que le menguaua de la su parte, que deuia auer, que
gelo compliessen, e los otros que son escritos por herederos en el testamento, son tenudos de lo
fazer”.
Aparece también por primera vez, la necesidad de constatar la muerte del causante para poder
aceptar o renunciar la herencia.
109. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 31.
110. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 32- 33.
111. Derecho de Sucesiones; Luis Roca- Sastre Muncunill, pág. 29.
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Partida VI, tít. VI, Ley 14: “(…) ca de mientra que dubdare, si es biuo ó muerto: non puede entrar
nin ganar la heredad del, nin la puede renunciar, maguer quiera (…)”.
5. Ordenamiento de Alcalá.
En el siglo XIV el Ordenamiento de Alcalá 112 vuelve a ocuparse de los derechos de los hijos, y de la
libertad del causante para organizar su herencia. Se entiende que si el causante no ha nombrado
heredero, aunque el testamento permanece válido en sus disposiciones y legado, la herencia debe
atribuirse al legitimario heredero por disposición de la Ley en razón de su parentesco con el testador.
Tít. XIX, Ley única: “… et el testamento sea valedero en las demandas, e en las otras cosas, que en
él se contienen, aunque el testador non aya fecho heredero alguno; et estonce herede aquel, que
segunt derecho, e costumbre de la tierra avia de heredar; si el testador non ficiera testamento”.
6. Leyes de Toro.
En el siglo XVI son promulgadas las ochenta y tres Leyes de Toro 113 , carentes de todo orden
científico, cuya finalidad consiste en aclarar las dudas y armonizar el Derecho civil vigente,
especialmente en materia de familia, sucesiones y contratos. Dentro del ámbito de sucesiones
debemos destacar que la mejora, de origen germánico, se regula con minuciosidad en este texto legal.
A través de esta institución, aparece por primera vez en el ordenamiento jurídico castellano el juego
de los pactos sucesorios “inter vivos” e irrevocables, de manera que, salvando la legítima estricta que
debe repartirse por igual entre todos los hijos, el causante puede señalar, en vida, a uno de sus
descendientes como sucesor de una parte determinada de su hacienda. La mejora asciende a un tercio
de los bienes de la herencia calculado tras separar el quinto de libre disposición y, si hay entrega de
la cosa deviene irrevocable. Llegando el óbito del causante, se procede a la valoración de la mejora
hecha en vida, sobre el caudal existente en el momento de la muerte, y si excede del quinto de libre
disposición más del tercio de mejora, se imputa a la legítima estricta del mejorado y éste no recibe
nada más en la herencia de sus ascendientes.
7. Nueva y Novísima Recopilación.
Felipe II pretendió elaborar un gran código nacional derogatorio de todos los existentes, pero el
resultado no fue otra cosa que una moderna edición de las Ordenanzas con la adición de las Reales
Cédulas u otras disposiciones sueltas promulgadas durante el interregno legal, la llamada Nueva
Recopilación114 del siglo XVI. Dividida en nueve libros, esta arbitraria recopilación de leyes necesito
112. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 32-33.
113. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 34-35.
114. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 36.
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posteriores interpretaciones auténticas que recibieron el nombre de Autos acordados, tampoco
excesivamente fecundos por lo que, en general, la Nueva Recopilación no goza de gran autoridad.
Por estos motivos, nos limitaremos a señalar las leyes que recogieron algún mandato relativo a la
legítima: Libro V, tít. VI, Ley 10 de la Nueva Recopilación y la Ley XXVI de Toro; el exceso de la
mejora hecho en vida se computa a legítima estricta. Libro V, tít. VIII, Ley 1 de la Nueva
Recopilación y Ley VI Toro, y Partida VI, tít. I, Ley 17; legítima de dos tercios para los
ascendientes. Y, Libro V, tít. VI, Ley 12 de la Nueva Recopilación; legítima de cuatro quintos para
los hijos y descendientes.
1.4.
La configuración de la legítima en la etapa de la Codificación.
Desde la perspectiva política, el periodo que fue configurando una España distinta a la de la Edad
Moderna, había comenzado ya en el siglo XVIII con la llegada de los Borbones a la monarquía
española, impregnados del espíritu revolucionario francés, absolutistas, unificadores. Un hito de esta
época fueron los Derechos de Nueva Planta de 1707, por los que Felipe V suprimió, en mayor o
menor medida y siempre a modo de represalia por los acontecimientos de la Guerra de Sucesió n, las
instituciones políticas tradicionales y el Derecho de las regiones forales que, en parte, fueron
sustituidas por el sistema jurídico castellano. Bajo la monarquía borbónica, la estructura política de
España comenzó a perfilarse como un Estado unitario, un solo reino integrado por una pluralidad de
provincias, desprovistas de sus anteriores señas de identidad nacional115 .
De este modo, la entrada en la Edad Contemporánea y la ruptura con el Antiguo Régimen, se
produce en España bajo el signo de la ideología liberal importada de Francia y, del centralismo
jurídico-político, que se imponía a través de las Constituciones, entendidas como normas básicas que
contienen los principios fundamentales de la organización del Estado. Jurídicamente, la ideología
liberal y el afán unificador se corresponde con una técnica legislativa determinada, codificación. El
siglo XIX es el siglo de la codificación, en España y un gran número de países europeo s. Ya no se
trata, simplemente, de un deseo de recopilar las leyes vigentes sino de realizar una ordenación
sistemática y completa de la sociedad a través de una ley (el Código), que recoja sucintamente todas
las disposiciones relativas a un ámbito del Derecho.
Las Cortes de Cádiz de 1812, además de elaborar el texto constituc ional, prevén cinco comisiones,
entre ellas una para la elaboración de la legislación civil, que deben satisfacer los ímpetus
unificadores y afrancesados de los constituyentes. Sin embargo, dicha comisión no llega a culminar
su trabajo. Aunque en 1820, otra Comisión dirigida por Garelly presenta al Congreso el Título
Preliminar del futuro Código Civil, y los libros I y II. Pero el Real Decreto de 1823, que anula todas
las disposiciones legislativas del trienio liberal, se lleva también consigo estos incipie ntes trabajos
codificadores.
115. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 50.
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En materia de sucesiones, la Comisión de 1820 da su voto claramente a la uniformidad 116 . Se
considera como principios básicos que deben regir el reparto sucesorio de la propiedad, los
siguientes: la defensa de los derechos del có nyuge viudo, el reforzamiento de la subordinación
doméstica, la subdivisión máxima posible de las propiedades.
Después de 1821, se producen otros intentos de esbozar un Código Civil, que tampoco obtienen el
objetivo perseguido. Una muestra de la incipiente legislación civil de esta época en materia
sucesoria, queda recogida en la Exposición de Motivos del proyecto de Código Civil de 1836, en el
que se aprecia el convencimiento del legislador respecto al momento de apertura de la sucesión, así
como sobre la libertad testamentaria, en cuanto a las legítimas, este Proyecto reproduce el Derecho
histórico castellano 117 .
En el Proyecto del Código Civil de 1851 se constituye un punto de inflexión en la evolución histórica
del actual artículo 816 del C.c. Al amparo de la Constitución de 1845, este Proyecto de Código se
elabora con un tinte marcadamente centralista, de filiación francesa y, por tanto, liberal, derogando
oficialmente toda la legislación anterior. La Sección civil de la Comisión codificadora elabora en
1846 el Título dedicado al Derecho sucesorio y, en materia de legítimas, decide prescindir del
modelo francés, en aras de la fidelidad a las tradiciones de Castilla, que deben imponerse sobre la
legislación foral para unificar así todo el país en un único régimen legitimario. Así pues, se configura
una legítima de cuatro quintos para los hijos, excepto si hay un sólo descendiente, en cuyo caso la
porción debida se reduce a dos tercios de la herencia. Dicho Proyecto de 1851 no llega a ser
promulgado, pero influye decisivamente en el proceso de codificación 118 .
Antes de alcanzar la meta de la Ley de Bases de 11 de Mayo de 1888 119 , que permite la
promulgación del Código Civil, hay otros intentos codificadores que merece la pena reseñar, porque
muestran la evolución que se va produciendo en la Comisión de Codificación, en gran medida por la
116. El pacto de renuncia a la leg ítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 52. Así en el Discurso P reliminar del
Proyecto de Código Civil de 1820, se establece: “dentro de la misma España presenta hoy día un cuadro muy variado en
esta parte sus diferencias provinciales, en medio de la unidad de principios políticos. Navarra, las Provincias
Vascongadas, Aragón, Cataluña e Islas Baleares se diferencia de las Castillas en el part icular, mucho más que en su clima
y producciones (…) la Co misión entiende que se debe aspirar a la unifo rmidad, puesto que existen máximas generales
acomodadas a todo pueblo que des ea de veras su prosperidad, y hacia las cuales deben inclinar el legislador las
esperanzas y los deseos futuros de sus súbditos” (Lasso Gaite, “Codificación …” cit., to mo IV, 2, pág. 11.
117. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág. 53. Respecto a las legítimas, este Proyecto
reproduce el Derecho histórico castellano: “La Co misión ha creído conveniente adoptar en esta parte de la ley antigua de
Castilla que estableciendo la igualdad entre los hijos, da sin embargo al padre la facultad de mejorar a cualquiera de ellos
en el tercio de la porción de la legít ima que corresponde a todos”.
118. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, págs.53 – 56.
119. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág.57.
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presión de los foralistas, desde el Proyecto de 1815 hasta la definitiva Ley de Bases. En primer lugar,
el Proyecto de Ley de Bases de 22 de Octubre de 1881, cuyo rasgo más característico a los efectos de
esta investigación, consiste en su propuesta de reducción de la legítima castellana. En segundo lugar
la Sección civil redacta, apoyándose en esta ley básica aún no promulgada, el articulado de los
Libros I y II, dando lugar al Proyecto de Código Civil de 1882. La parte de Derecho sucesorio no
pasa de ser un mero Anteproyecto, pero constituye un antecedente claro del régimen civil
actualmente vigente, porque confirma la disminución de la cuantía de la legítima y la define del
mismo modo en que hoy lo hace el artículo 806 del C.c. Además el Anteproyecto de 1882 también
destaca por su artículo 1073, que después pasará al vigente Código Civil, pues se trata de un intento
de defender las explotaciones familiares frente al rígido sistema legitimario de Castillas, admitiendo
la posibilidad del pago en metálico de la legítima 120 .
A partir de aquí, los últimos pasos hasta alcanzar la Ley de Bases definitiva 121 son laboriosos, porque
la promulgación de esta Ley implica la unificación de las tradiciones jurídicas común y foral en un
solo Código de Derecho Civil. La cuestión de la legítima rígida o flexible y al admisión o no de los
pactos sucesorios son, entre otros, dos importantes puntos de controversia entre foralistas y
unificadores. Los miembros de la Comisión General de Codificación insisten en las idea de que el
nuevo Código, aunque debe partir del Proyecto de 1851, no sólo ha de fundamentarse en él sino
también en el Derecho Histórico de Castilla y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
introduciéndose, además , las innovaciones que se estimen convenientes.
El Proyecto de Ley de Bases presentado en el Senado contiene las siguientes disposiciones en
materia de Derecho de sucesiones; Base 15: “El haber hereditario se distribuirá en tres partes
iguales, una que constituirá la legítima de los hijos, otra que podrá asignar el padre á su arbitro
como mejora entre los mismo, y otra de que podrá disponer libremente. La mitad de la herencia en
propiedad adjudicada por líneas y no por proximidad de parentesco, constituirá la legítima de los
ascendientes, quienes podrán optar entre ésta y los alimentos. Tendrán los hijos naturales
reconocidos derechos á una Proción hereditaria, que si concurre con hijos legítimos nunca podrá
exceder de la mitad que corresponda á estos, pero podrá aumentarse cuando sólo quedaren
ascendientes”. Estas disposiciones no se aceptan pacíficamente sino que dan lugar a diversas
propuestas de enmiendas, tanto entre el sector foralista como por parte de los más centralistas.
A excepción de los foralistas, el Senado es partidario, en general, de la legítima amplia y fuerte
contra la libertad de testar, y por ello el Proyecto sale adelante sin ninguna modificación, por lo que
120. El pacto de renuncia a la legítima futura; Palo ma Barrón Archines, pág.59. El artícu lo 1073.2 dicta, “ El padre que
en interés de su familia quiere conservar indivisible una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de facultad
concedida en este artículo disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos ”.
121. El pacto de renuncia a la legít ima futura; Palo ma Barrón Arch ines, págs.59 - 62.
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es remitido al Congreso en Mayo de 1885. De este modo, las disposiciones sucesorias van a
constituir , no sólo un problema jurídico, sino también una manifestación del obstáculo más
importante para la creación de un único Código de Derecho Civil español: la existencia de diferentes
tradiciones jurídicas dentro del territorio nacional, entre las que se observan divergencias importantes
que los codificadores deben resolver. La cuestión de las relaciones entre el Código Civil y las
legislaciones forales se resuelve finalmente, en la Ley de Bases de 1888, del siguie nte modo; en su
artículo 5 dicta lo siguiente: “ Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo
conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico por
la publicación del Código, que regirá tan sólo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una
de aquellas por sus leyes especiales”, y conforme a su artículo 6 según “ El Gobierno, oyendo á la
Comisión de Códigos presentará a las Cortes en uno ó en varios proyectos de ley los apéndices de
Código Civil en los que se contenga las instituciones forales que convenga conservar en cada una de
las provincias ó territorios donde hoy existen”.
Cuando se aprueba las bases de la Ley de 11 de Mayo de 1888, la Sección civil llevaba tiempo
trabajando en el articulado del futuro Código, por lo que la fase final del proceso de elaboración se
desarrolla con gran celeridad. El 6 de Octubre de 1888 Alonso Martínez firma el Real Decreto de
publicación del Código Civil, aunque después de este momento todavía se introducen algunas
reformas, lo cual levantaban duras críticas ente los juristas contemporáneos. Se censura la ausencia
de una Exposición de Motivos que aclare todos estos cambios realizados sin la intervención del
Pleno de la Comisión de Codificación. Una vez publicado, procede su estudio en el Senado y en el
Congreso, y la emisión de un Dictamen de ambas Cámaras, sobre la adecuación entre el texto legal
publicado y las Bases aprobadas. Las sucesivas enmiendas, observaciones y críticas de los
parlamentarios culminan en una segunda redacción del Código Civil, el actualmente vigente cuerpo
de Derecho civil común de 24 de julio de 1889 122 .
En cuanto al régimen sucesorio contenido en el nuevo Código, es unánimemente aceptado por los
comentaristas que el Derecho castellano, aun siendo la principal fuente inspiradora, cedió ante
algunas imposiciones foralistas, siendo el resultado un sistema legitimario híbrido, en el que es difícil
hallar una lógica interna. Haciendo un breve recorrido por los artículos del Código C ivil relativos a
esta materia puede observarse cómo algunos contribuyen a un sistema de legítimas rígida y otros, por
el contrario, configuran un sistema más flexible.
En principio, parece que el planteamiento de fondo que sostiene el Código Civil es el de una legítima
concebida como medio de defensa de aquellos que la Ley considera como herederos forzosos. En
defecto, se prohíbe cualquier gravamen sobre la legítima, así como la privación injustificada de la
misma por parte del testador. Además, el Código civil prevé una serie de mecanismo de imputación y
122. El pacto de renuncia a la legít ima futura; Palo ma Barrón Arch ines, pág.62.
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reducción de las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima, y de las donaciones
inoficiosas, junto a la posibilidad de reclamar el suplemento cuando el legitimario sólo recibe una
porción de lo que le corresponde.
1.5.
Las últimas reformas de la legítima en el Código Civil.
La legítima del Código Civil ha sido objeto en los últimos años de profundas reformas en orden al
elemento subjetivo y objetivo por obra de las Leyes de 24 de abril de 1958, de 4 de julio de 1970 y
de la última de 13 de mayo de 1981 123 .
La Ley de 24 de abril de 1958 restringió la legítima de los ascendientes cuando concurrían con el
cónyuge viudo, amplió la legítima usufructuaria del viudo o viuda y equiparo a los hijos adoptivos
con adopción plena y a los padres adoptantes a los hijos naturales reconocidos y a los padres
naturales respectivamente, aparte de modificar determinados preceptos en aclaración, subsanación y
desenvolvimiento de los originarios.
La Ley 4 de julio de 1970, que reformó la adopción, equiparó en materia legitimaria los hijos
adoptivos y padres adoptantes con adopción plena a los hijos y padres legítimos respectivamente, si
bien en cuanto a los hijos adoptivos con ciertas restricciones, y equiparó los hijos adop tivos y lo
padres adoptantes con adopción simple a los hijos naturales reconocidos y padres naturales
respectivamente.
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria
potestad y régimen económico del matrimonio, ha adoptado tales materias civiles a los principios de
la Constitución española de 1978, concretamente al principio de igualdad de todos los españoles, sin
prevalencia de discriminación alguna por razón de nacimiento (art.14) y la de igualdad de los hijos
ante la ley con independencia de su filiación (art. 39.2).
En cumplimiento de tales principios, el nuevo artículo 108 del C.c., tras distinguir en su primer
párrafo entre filiación por naturaleza, matrimonial y no matrimonial, y filiación por adopción,
establece en su segundo párrafo el principio civil de que “la filiación matrimonial y la no
matrimonial, así como la adopción, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Código”.
En consecuencia, la Ley de reforma de 1981 debía, como así lo hizo, modificar el instituto
legitimario, no en cuanto al sistema o institucionalmente, pero sí en lo necesario, para su adaptación
a la Constitución y a la consiguiente modificación del Derecho civil, en orden principalmente a la
filiación. Y así, en cumplimiento de estos mandatos, hijos y descendientes, sin identificación de si
123. Derecho de Sucesiones; Luis Roca- Sastre Muncunill, págs. 31- 32.
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son matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos, los padres y ascendientes, también sin distinción
alguna, y el viudo o viuda.
El trato de igualdad de los hijos de todas clases en cuanto a legítimas tiene, no obstante, una
modalización o condicionamiento, si en la herencia concurren como únicos legitimarios el cónyuge
viudo, los hijos que lo sean sólo de su consorte premuerto concebidos constante el matrimonio de
ambos, en cuyo supuesto la legítima del viudo o viuda no consiste en el usufructo del tercio de
mejora, sino de una mitad de la herencia, que gravará todo dicho tercio de mejora y el recto del tercio
libre de disposición (art. 837.2 C.c.), y al ser completada esta norma por el nuevo artículo 840 del
C.c., que concede al cónyuge viudo en tal caso una opción consistente en que el usufructo que grava
la parte que reciban dichos hijos le sea suficiente, a elección de éstos, asignándole un capital en
dinero o un lote de bienes hereditarios 124 .
Finalmente la Ley 21/1987 125 , de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos
del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil, en materia de adopción, después de establecer,
en su artículo 178.1, que la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado
y su familia anterior, dispone, en su apartado 2 que, por excepción, subsistirán los vínculos jurídicos
con la familia paterna o materna, según el caso, y por tanto, las legítimas que se causaren, según
también los casos, en dos supuestos especiales: “1.º Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del
adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2. º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido
legalmente determinado y el adoptado sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre
que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o
madre cuyo vínculo haya de persistir”. Con esta norma, a pesar de la adopción constituida, el hijo
por naturaleza conserva la legítima respecto del padre por naturaleza y viceversa, bajo la
consideración de que en dichos dos supuesto la adopción, que imita a la naturaleza, no puede
constituir impedimento alguno para que subsistan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su
familia anterior, entre otros los derivados de la legítima sucesoria.
124. Derecho de Sucesiones; Luis Roca- Sastre Muncunill, pág. 32.
125. Derecho de Sucesiones; Luis Roca- Sastre Muncunill, pág. 33.
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2. La conveniencia de mantener la legítima
ordenamiento jurídico español.
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en el actual
La institución de las legítimas está siendo sometida a revisión y, su análisis crítico no se contempla
exclusivamente desde el punto de vista del puro interés personal, bien del testador, es decir según la
libertad de testar, bien de los legitimarios, según su derecho a ver satisfechas sus expectativas, sino
desde un punto de vista del interés social, en relación con la función económica y social que, se
entiende, debe justificar la existencia de esta institución para que el ordenamiento garantice su
protección126 .
Así, desde el punto de vista de la libertad de testar se critica el r ígido sistema de cuotas que
garantiza en todo caso la legítima a los llamados herederos forzosos, con independencia de su
situación económica o sus necesidades. Aunque, debemos destacar la existencia en los sistemas
jurídicos que establecen la libertad de testar y desconocen la institución de las legítimas, se han
alzado voces críticas que destacan el papel de defensa de la familia que está llamada a cumplir la
reserva por parte de la ley de una parte del patrimonio del causante a favor de sus familiares más
próximos, en particular de los hijos y, de una manera más general, de los descendientes.
El Derecho de sucesiones “mortis causa” no está expuesto a las reformas legales con la misma
intensidad que otros sectores del Derecho civil, fundamentalmente en el ámbito del Derecho
patrimonial, donde los cambios sociales, económicos y tecnológicos crean nuevas necesidades que
ponen de manifiesto la insuficiencia de las normas anteriores e impulsan, bien su modificación, bien
la aparición de nuevas ramas jurídicas.
Las diferentes regulaciones en derecho de sucesiones están justificadas por razones históricas.
La timidez en las reformas legales en materia de legítima contrasta con la determinación con que se
pronuncian algunos escritos académicos en el sentido favorable al reconocimiento de la libertad de
testar y a la supresión de las legítimas o, en su caso, de la sustitución de un sistema de
reconocimiento de derecho de alimentos a favor de determinados parientes o allegados 127 .
Esta situación resulta muy parecida en varios países, por ello, para una mayor compresión acerca de
la conveniencia o no de mantener, en el actual ordenamiento jurídico español, el sistema de las
legítimas, procederemos a la comparación de los distintos sistemas de legítimas presentes en los
diferentes Estados que nos rodean.
Existen algunos estudios de Derecho comparado en materia de Derecho de sucesiones en los que se
presta atención especial a la libertad de testar y a la legítima. En los sistemas europeos continentales,
como veremos a continuación con algunos países de nuestro entorno, donde el sistema de legítimas
126. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, pág. 483.
127. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, pág. 484.
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es imperativo y de cuotas fijas, se han producido modificaciones recientes, y todas ellas van dirigidas
a flexibilizar el sistema de legítimas, si bien no llegan a cambiar en profundidad el sistema 128 .
Por el contrario, en los sistemas en los que hay una mayor libertad de testar puede identificarse una
tendencia a su restricción, como ejemplo en los Estados Unidos, donde existe un sistema de libertad
y, la doctrina pone de relieve cómo, mayoritariamente, los padres disponen de los bienes a favor de
los hijos y menos del 1% de los testamentos son impugnados. Cuando se produce la impugnación,
normalmente por los familiares excluidos de la herencia, los tribunales utilizan una serie de
instrumentos para limitar la libertad de testar, en especial cuando los bienes se han dejado a personas
que no pertenecen al círculo familiar próximo. Los Tribunales fuerzan los controles relacionados con
la formación de un consentimiento libre y los vicios del consentimiento y aunque no quede
demostrada ninguna de estas circunstancias argumentan que un testamento que priva sin razón a los
hijos de la herencia demuestra que el testador que actúa contra “lo que es natural”, o que “no actúa
como un juicioso padre”, ha otorgado un testamento inválido. De esta forma se llega a introducir un
control moral por los jueces129 .
En Europa, en la actualidad, no existe ningún sistema en el que se admita la libertad de testar sin
limitaciones, puesto que en Inglaterra y Gales la misma fue restringida con la introducción mediante
la “Inheritance Act” de las llamadas “family provisions”129 . En este sistema no existen clases
concretas de parientes que tengan derecho a recibir una porción de los bienes hereditarios. Sin
embargo, el juez puede, discrecionalmente, y a favor de los dependientes del causante, disponer la
provisión de bienes necesarios para sobrevivir o para llevar un nivel de vida semejante al que
llevaban anteriormente. En los sistemas en los que se regula la “family provisión” existe libertad de
testar, pero sometida a un control judicial, por ello, la doctrina más moderna se está planteando la
necesidad de que se establezca de manera legal un control que excluya la discrecionalidad judicial.
Aunque, en el sistema anglosajón están surgiendo los trabajos de profesores y jueces que proponen la
instauración de un sistema legal de legítimas a favor de los hijos, sigue siendo mayoritaria la defensa
del principio de la libertad de testar.
Se detectan, en definitiva, dos tendencias contradictorias que diferencia n entre los que defienden el
sistema de legítimas y los que reconocen la libertad total del causante, siendo la tendencia, en los
primeros, a flexibilizar el rígido sistema de la legítima y la tendencia, en los segundos, a restringir la
libertad del causante.
Al igual que sucede en España, existe un debate en el resto de Europa acerca de la legítima,
convirtiéndose en la institución más controvertida del Derecho de sucesiones. A continuación
haremos referencia a cómo han resuelto los países, que nos rodean, la cuestión de la conveniencia de
mantener al sistema de legítimas.
La reforma de la legítima en Alemania 129 fue objeto del Simposio Cuestiones sobre la reforma de la
legítima en el Castillo de Salzau (30 de noviembre – 2 de diciembre de 2006), en el que, al igual que
128. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, pág. 487.
129. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimon io; Mª Ángeles Parra, págs. 488-490.
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sucedió, en la época de la elaboración del Código civil alemán se planteó un debate científico acerca
de esta institución. Resultan decisivos en el debate dos datos, como es la presentació n por el
Ministerio de Justicia en el Parlamento el 30 de enero de 2008 de un proyecto de ley (Entwurf eines
Gesetzeszur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts) y la sentencia del Tribunal Constitucional
Federal alemán de 19 de abril de 2005. Aunque la sentencia no explicita el contenido que debe tener
la regulación de la legítima sí que establece que la legítima de los hijos es “constitucional”, es decir,
que los hijos tienen derecho a una participación mínima en la herencia de los padres, como
manifestación del principio de solidaridad intergeneracional, con independencia de que se encuentren
o no en una situación de necesidad. Por tanto, la reforma proyectada no plantea en absoluto suprimir
las legítimas, ni siquiera reducir la cuota, se trata, entonces, de modernizar y simplificar la
regulación. En el proyecto se prevé una modificación que tiene por objeto ampliar el supuesto de
aplazamiento en el pago de la legítima en dinero 130 , es decir se prevé una ampliación de las
posibilidades del pago aplazado y, en particular que puedan solicitarlo también los terceros
beneficiados por la sucesión que no sean legitimarios 131 . En la redacción que se pretende reformar
solo puede solicitar el aplazamiento el heredero que sea legitimario, y solo en el caso de que la
satisfacción inmediata de la legítima resulte inusitadamente gravosa.
En la reforma del Código civil belga 132 llevada a cabo por la ley de 28 de marzo de 2007 mejora la
situación del cónyuge o pareja en la sucesión intestada, le atribuye el usufructo de la vivienda común
con independencia de los parientes con los que concurra a la sucesión
Además, permite otorgar de manera voluntaria a favor del cónyuge o conviviente una liberalidad que
comprenda todos los bienes cuando concurre con los ascendientes. Para compe nsar esta privación, el
Código civil impone, con cargo a los bienes recibidos, un deber de alimentos de los ascendientes del
difunto que se encuentren en situación de alimentos en el momento del fallecimiento del
descendiente.
Por último, como comparación entre los países de nuestro entorno, centraremos nuestra atención a la
reforma llevada a cabo en Francia 133 . La reforma francesa fue precedida, además de los oportunos
estudios doctrinales previos, de una encuesta dirigida en el año 2004 a los notarios co n la finalidad
de conocer las necesidades detectadas en la práctica en la redacción de los documentos. El resultado
ha sido una modificación que, sin prescindir de la institución de las legítimas, trata de acomodarlas a
la nueva realidad social e introduce la suficiente flexibilidad como para permitir la adjudicación
130. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimon io; Mª Ángeles Parra, pág. 490. Co mo regla general, en
Derecho alemán la leg ítima se puede pagar en dinero siempre, pues tiene una naturaleza credit icia. El Código permite,
además, el aplazamiento en el pago de la legít ima si el bien que recibe el heredero que debe pagar la leg ítima en dinero es
la vivienda familiar o una empresa. Se trata de evitar que el que recibe los bienes se vea obligado, para satisfacer la
legítima, a vender la vivienda o la emp resa por no existir dinero en la herencia o, en el caso de la emp resa, sencillamente,
de evitar que se produzca su descapitalización
131. Esta med ida supone un favorecimiento del cónyuge, a quien se atribuya la vivienda familiar.
132. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, págs. 490-491.
133. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio ; Mª Ángeles Parra, pág. 491.
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preferente de determinados bienes por razón de protección especial de algunas personas (hijos
discapacitados) o de conservación de un negocio familiar. De la reforma merece destacar que se ha
suprimido la legítima de los ascendientes y, se transforma la naturaleza de la acción de reducción de
donaciones que corresponden a los legitimarios, que deja de ser una acción real para convertirse en
un derecho de crédito, un derecho personal, que atribuye al legitimario el derecho a obtener una
reducción del valor de lo donado, pero no los mismos objetos de la donación, lo que permite a los
donatarios o legatarios, salvo que ellos mismos prefieran una reducción in natura, retener la cosa
recibida indemnizando en dinero a los legitimarios, entre otros aspecto reformados.
Los argumentos tradicionales utilizados en contra y a favor de la legítima son utilizados de manera
reiterada y semejante por muchos autores 134 .
En cuanto, a los argumentos a favor de la libertad de testar, debemos partir de la consideración de la
legítima como una reliquia, es decir una figura anacrónica. Pues, a la vista de la evolución
experimentada por la familia desde la época de la Codificación, se advierte el desajuste de la legítima
y el carácter excesivo de las cuotas fijadas en el sistema codificado. Además, transformada en el
sistema del Código civil la regulación de la prodigalidad, que pasa en el año 1984 de ser instrumento
de defensa de los legitimarios a un sistema de protección de los parientes con derecho a alimentos, la
conservación de la legítima sería el único residuo de una ideología que, permitiendo a las personas
disponer de sus bienes, les impediría hacerlo libremente para después de su muerte.
Por otro lado, los defensores de las legítimas se han apoyado tradicionalmente en argumentos de
ética familiar. La legítima no solo enlazaría con un determinado régimen familiar de copropiedad
sino que, además, sería cumplimiento de las obligaciones impuestas por la propia naturaleza de las
cosas de mantener y garantizar la subsistencia de los parientes más próximos. A este tipo de
argumentos se añaden otros, como la necesaria igualdad entre los hijos, que los hijos son herederos
naturales de sus padres, continuadores de su persona lidad, así como que la posibilidad de que el
padre discrimine a los hijos puede dar lugar a abusos e injusticias y aumentar la envidia, las
desavenencias familiares y los pleitos.
En las opiniones más recientes 135 , resulta indudable que, en los ordenamiento s en los que existe un
sistema de legítimas, las voces que propugnan su supresión son las que están más presentes en la
actualidad. Sin embargo, no puede afirmarse que se trate de posiciones que cuenten con argumentos
incontestados ni que pongan de relieve de manera indubitada las ventajas de la supresión de esta
institución, por tanto, no resulta evidente que un sistema sea objetivamente mejor que los demás.
En España, las expresiones más rotundas contra la legítima proceden del sector profesional de los
notarios y la referencia a la libertad de testar del mundo anglosajón se propone como un modelo a
seguir. Pero, entre los profesores de Derecho civil no existe un consenso acerca de la manera en que
debería reformarse el sistema legitimario, si bien sue le entenderse que el sistema del Código civil no
es un sistema coherente. Así, entre varias opiniones, destacamos aquellas que manifiestan que la
134. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, pág. 497.
135. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, págs. 498-500.
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supresión de las legítimas y su sustitución por unas limitaciones a favor del cónyuge y determinados
parientes o allegados en función de sus relaciones anteriores con el difunto, sus necesidades vitales y
la forma en que quedan afectadas por el fallecimiento, entiende que eso sería en un sistema de
“tabula rasa”, sin historia, sin tradición, y dada la fuerte carga simbólica de la regulación de las
legítimas concluye que es más fácil una reforma de las legítimas que no cuestionar el sistema. Este
llamamiento a la prudencia y a la moderación es expresado por quienes insisten en el profundo
arraigo de la legítima en el ordenamiento jurídico y en la conciencia social y, precisamente por esta
razón, excluyen la oportunidad de la sustitución de un sistema de legítimas por cuotas fijas por un
sistema de alimentos.
En los países de nuestro entorno, como hemos visto, las reformas legislativas producidas
recientemente se dirigen a flexibilizar, pero no a suprimir las legítimas.
Por tanto, el legislador francés, que en el año 2006 flexibiliza el sistema legitimario del Código para
adecuarlo a lo que considera la nueva realidad social y las necesidades particulares de algunas
familias (con hijos discapacitados a los que hay que proteger especialmente o con negocios
familiares que se pretende conservar), expresa claramente su voluntad favorable al sistema
legitimario. Además, en los informes elaborados en el proceso de elaboración de la ley, se reconoce
a la legítima como un instrumento útil por una serie de motivos como: protege la familia, porque
permite asegurar la conservación de los bienes en su seno, se considera expres ión del deber de
asistencia póstumo frente a los parientes más próximos, protege igualmente la libertad del heredero,
impidiendo las presiones del “de cuis” que amenaza con desheredarle y, se garantiza una igualdad
mínima entre los herederos, impidiendo que uno sea aventajado más allá de una cierta proporción.
Otro punto a destacar, en la reforma de Francia, es que los Notarios franceses se muestran
partidarios del mantenimiento de la legítima, aunque con ciertas matizaciones, y advierten también
que en los países en los que la legítima no existe y está reconocida la total libertad del testador
(Estados Unidos, Gran Bretaña), existe una cierta litigiosidad con los hijos desheredados que
impugnan los testamentos de sus padres, y cómo los tribunales acaban estimando sus pretensiones
por considerar que el testamento que nada deja a los hijos se hizo “bajo influencia”.
La cuestión que puede plantearse es la de si existe una garantía constitucional de la legítima, como
ocurre en Alemania, donde el Tribunal Constitucional mantuvo que la legítima de los hijos es una
exigencia constitucional. De una parte, el artículo 14 de la Constitución alemana garantiza la
propiedad privada, y la libertad de testar es entendida como un elemento determinante de la garantía
del Derecho de sucesiones, como reflejo del derecho de propiedad y del principio de autonomía
privada en la libre autodeterminación de la persona (art. 2.2 de la Constitución). Pero, al mismo
tiempo, entiende el Tribunal Constitucional, el artículo 14 debe ponerse en relación con la protección
de la familia garantizada por el artículo 6.1 de la Constitución, de forma que los hijos tienen siempre
derecho a una porción de la herencia.
La doctrina alemana, que ha criticado la posición del Tribunal Constitucional, se ha planteado si los
argumentos utilizados por el Constitucional son aplicables igualmente a otras personas, cómo el
cónyuge o los ascendientes. Sea como fuere, resulta evidente que en la elaboración del proyecto de
ley de reforma del sistema de legítimas alemán tramitado durante el año 2008 se parte de la doctrina
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del Tribunal Constitucional. En absoluto se plantea la supresión de la legítima y, únicamente,
asumiendo la necesidad de una modernización, se destaca la utilidad social de la misma.
Pese a lo anteriormente dicho, no puede deducirse que en la Constitución española exista la
exigencia de un sistema de legítimas. Otra cosa es que el Derecho de sucesiones debe conciliar la
libertad de disponer con la necesaria protección de la familia y, el sistema de las legítimas es una de
las formas de lograrlo.
A continuación, nos centraremos en identificar algunas tendencias sobre el sistema de las legítimas,
como la supresión de la legítima de los ascendientes, el fortalecimiento de la posición del viudo y, la
reducción de los derechos de los legitimarios de los descendientes, o su cambio a derechos de
alimentos.
Las propuestas doctrinales que defienden la ampliación de la libertad del causante y la reducción de
las legítimas sugieren la necesidad de suprimir la legítima de los ascendientes y un aumento de la
legítima del cónyuge o en su caso, pareja de hecho 136 . Por lo que se refiere a la legítima de los
ascendientes merece la pena hacer referencia a algunos datos legislativos, como que en la Ley
francesa de 2006 ha suprimido la legítima de los ascendientes, en la reforma del Código civil belga
de 2008 no suprime la legítima de los ascendientes pero permite otorgar a favor del cónyuge o
conviviente una liberalidad que comprenda todos los bienes cuando concurre con los ascendientes, lo
que de hecho permite reducir o eliminar la legítima de los ascendientes. Dentro del ámbito de las
reformas legales de la legítima aprobadas en los Derechos civiles españoles, destacar que en Aragón
no son legitimarios los ascendientes, en el Derecho civil de Galicia de 2006 se ha suprimido la
legítima de los ascendientes pero, en cambio, otras reformas de Derechos civiles territoriales, como
las leyes del País Vasco y de Cataluña, la mantienen.
En general, en este ámbito quienes se inclinan por suprimir la legítima de los ascendientes suelen
tener en cuenta datos socioeconómicos, como, la existencia de un sistema de pensiones, o la renta
suele aumentar con la edad, de forma que la riqueza de los ancianos es superior a la de los jó venes.
Por tanto, los problemas de los ancianos con bajas rentas no pueden ni deben solucionarse con
arreglo al sistema legitimario general, sino con arreglo a otras políticas. Pero por el contrario,
algunas opiniones consideran justificada la legítima de los ascendientes como la idea del “tributo al
principio de familia” o la de “débil compensación a los sacrificios hechos”.
En contraposición a la opinión mayoritaria a favor de la supresión de la legítima de ascendientes, nos
encontramos con que la doctrina europea es mayoritaria a la opinión de que la posición del cónyuge
debe ser mejorada en la sucesión, partiendo de la base de la colaboración del cónyuge en la riqueza
del causante 137 . Si se presta atención a lo que sucede en los distintos ordenamientos de nuestro
entorno, las reformas legales recientes reflejan esta tendencia, pero es difícil establecer el límite,
pues la ampliación de los derechos de la pareja siempre es en detrimento de los derechos de otras
personas, normalmente los hijos.
136. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, pág. 501.
137. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, pág. 504.
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Por último, destacar que, existe una corriente doctrinal favorable a eliminar las legítimas y
sustituirlas por el reconocimiento de un derecho de alimentos 138 . La reforma del Código civil del año
2003, en cuanto dirigida a facilitar la sucesión de las personas con discapacidad, sugirieron
reflexiones sobre unos criterios distintos de los actuales como la justificación de la configuración de
las limitaciones a la libertad de disponer en el ámbito sucesorio, donde los intereses que han de ser
protegidos no serían la atribución de expectativas hereditarias en abstracto a los parientes en cuanto
tales, sino en atención a las concretas situaciones carenciales de personas dependientes del causante a
las que éste atendía.
Frente a esto hay que advertir que, quienes defienden la legítima, no se basan en su función de
garantizar la subsistencia de los parientes, sino en el derecho a participar en el patrimonio del
causante de ciertos parientes.
Debemos resaltar que la sustitución del sistema de legítimas por un derecho de alime ntos ofrece para
su implantación general en el Derecho español algunas dificultades, como la determinación de si el
momento relevante para apreciar la situación de necesidad es exclusivamente el de la muerte del
causante o se añaden otras situaciones.
Además, quienes defienden este derecho de alimentos para los descendientes necesitados como
alternativa a su derecho a la subsistencia no son totalmente coherentes con los derechos que
reconocen al cónyuge o a la pareja de hecho, que no se hacen depender de situación de necesidad
alguna, dando por supuesto que la mejor situación del viudo o la pareja así lo exige, con
independencia de su nivel y situación económica tras el fallecimiento.
Como, ya hemos resaltado al principio, la institución de las legítimas es una institución muy
controvertida, dado el gran número de debates que genera acerca de la conveniencia de mantener
vigente dicha institución o no. Por un lado, existe un importante peso ideológico y cultural en la
actitud de los juristas ante la legítima, mientras, entre los ciudadanos depende de la edad y la
situación en la que se encuentren en relación con la sucesión.
Según, la información proporcionada por los notarios 139 , se detecta la voluntad de los ciudadanos
favorable a la ampliación de la libertad de testar, pero dicho dato es exteriorizado por quien va a
disponer y descubre que no puede hacerlo con la libertad con la que le gustaría, no por quienes
puedan resultar favorecidos por ese acto de disposición o verse privados como consecuencia del
mismo. En definitiva, se admite más fácilmente la libertad de testar cuando se va a disponer que
cuando el uso de esa libertad por otro puede privarnos de la expectativa de una atribución
patrimonial.
Desde otro punto de vista hay argumentos que parecen intercambiables, en el sentido de que podrían
utilizarse tanto a favor como en contra de la legítima. Así sucede, con el hecho de que
138. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, págs. 504 - 505.
139. Legít imas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio; Mª Ángeles Parra, pág. 536.
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mayoritariamente, incluso en los sistemas en que existe libertad de testar, se ordena la sucesión a
favor de los hijos y del cónyuge de manera preferente; también con la tesis de que la razón por la que
los padres nombren herederos a sus hijos en los sistemas en los que existe legítima no se basa en la
idea de estar cumpliendo un imperativo legal, sino en el dato de ser esa habitualmente la voluntad de
los ciudadanos. Sin embargo, este tipo de razonamiento parecen justificar los criterios que deben
adoptarse en la sucesión legal, en defecto de voluntad del causante, que para imponer, por ley, ciertos
derechos a favor de los favorecidos habitualmente, aun en contra de la voluntad del causante.
Junto a ello, debemos de nuevo destacar que, donde está reconocida la libertad de testar, no han
dejado de levantarse voces criticando el sistema y proponiendo la introducción de unas legítimas de
modo similar al sistema que existe en los Derechos continentales, como hemos mencionado en el
caso de los Estados Unidos, donde un sector doctrinal cada vez más numeroso ha defendido la
necesidad de que legalmente se limite la libertad de testar, en especial a favor de los hijos.
Por tanto, ante todo lo expuesto, llegamos a la conclusión de que la cuestión sobre la oportuna
conveniencia de mantener la institución de la legítima o no, es una cuestión polémica. Pues, existen
numerosos debates en torno a su vigencia conforme a la realidad social-económico actual y, al no
existir una unanimidad al respecto, si es correcto o no su supresión total, o en determinados
supuestos. Parece, lógico determinar que para asegurar la protección de la institución conforme a los
argumentos tradicionales y, garantizar una mayor libertad del testador, el ordenamiento jurídico
español al igual que sucede en el ordenamiento jurídico francés, entre otros anteriormente
examinados, debe tratar de acomodar la institución de la legítima a la nueva realidad social, con una
mayor flexibilidad en su adjudicación.
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