ESTADO 241 Caso Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor Vs Elizabetia ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE SOLICITUDES ARGUMENTOS Y PRUEBAS POR PARTE DE LA REPÚBLICA DE ELIZABETIA EQUIPO No. 241 ESTADO 241 ÍNDICE I. Abreviaturas II. Bibliografía III. Exposición de los Hechos IV. Análisis Legal del Caso 1 6 1. Apersonamiento 6 2. Objeto 6 3. Excepciones Preliminares 3.1. Tramitación de la Petición Individual P 600/12 bajo la figura del Per Saltum por parte de la CIDH 3.2. Imposibilidad de la CIDH para incluir violaciones a la Convención por hechos que no han sido examinados bajo el requisito consagrado en el artículo 46.1 a.) Vulneración del Principio de Estoppel en el presente caso b.) Imposibilidad de la CIDH de utilizar el principio Iura Novit Curia en el presente caso c.) Omisión por parte de la CIDH de analizar la petición bajo el requisito planteado en el artículo 46.1 de la CADH en el presente caso 4. Alegatos de Fondo 7 4.1. Medida Provisional 4.2. Presunta violación de los Artículos 11, 17 y 24 de la CADH en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, por el marco normativo existente sobre la familia y el matrimonio en Elizabetia y su posterior aplicación por parte de las autoridades. a.) La familia en el sistema de protección internacional de DDHH 16 7 8 8 10 12 16 17 18 b.) El matrimonio en los diversos tribunales de DDHH 20 c.) El matrimonio en la región americana 21 d.) Discriminación y distinción e.) El matrimonio y la familia en Elizabetia y su aplicación por parte de las autoridades estatale f.) La aplicación de las normas analizadas por parte de las autoridades elizabetinas 4.3. Presunta violación de los artículos 8 y 25 de la CADH en relación con el artículo 1.1 de la misma, por la negativa de las autoridades a las pretensiones de las presuntas víctimas V. Petitorio I. ABREVIATURAS. 23 24 26 27 29 ESTADO 241 CADH: Convención Americana de Derechos Humanos CC: Código Civil CEDH: Comisión Europea de Derechos Humanos CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos CMR: Comité Médico Regional CrEDH: Corte Europea de Derechos Humanos CrIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos DDHH: Derechos Humanos ECHR: European Court of Human Rights EEUU: Estados Unidos ESAP: Escrito de Solicitudes Argumentos y Pruebas IIDH: Instituto Interamericano de Derechos Humanos LGBTI: Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgeneristas e Intersexuales SIDH: Sistema Interamericano de Derechos Humanos SNF: Secretaria Nacional de Familia TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos UNAM: Universidad Autónoma de México II. BIBLIOGRAFÍA. ESTADO 241 Jurisprudencia Corte Interamericana de Derechos Humanos • CrIDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144. Página 8. • CrIDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239 Páginas 18 y 28. • CrIDH. Caso Atravia Murullio y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257. Páginas 11, 15, 17 y 18. • CrIDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.PáginasPágina 23. • CrIDH. Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14.Página 9 • CrIDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227. Páginas 8 y 28. • CrIDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98. Páginas 11 y 12. • CrIDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. Página 8. • CrIDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120. Página 13. • CrIDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2. Página 18. ESTADO 241 • CrIDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246. Páginas 11, 12 y 13. • CrIDH.Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221. Página 18. • CrIDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3.Página 18 • CrIDH. Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240. Páginas 10 y 12. • CrIDH. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 231. Páginas 10 y 11. • CrIDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Página 13. • CrIDH. Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121. Página 8. • CrIDH.CasoMasacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C. No. 252, párrafo 145. Página 17. • CrIDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250. Página 8. ESTADO 241 • CrIDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. Página 8. • CrIDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13. Página 8. • CrIDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192. Página 13. • CrIDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1. Páginas 10 y 18. • CrIDH.CasoVélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218.Página 23. • CrIDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. Página 13. • CrIDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.Página 23. • CrIDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No. 259.Páginas 8, 10 y 13. Jurisprudencia Corte Europea de Derechos Humanos • CrEDH. B. y L. Vs. Reino Unido. (no. 36536/02), sentencia de 13 de septiembre de 2005.Página 24. ESTADO 241 • CrEDH. Christine Goodwin vs. Reino Unido (no. 28957/95), sentencia de la Gran Sala de 11 de julio de 2002. Páginas 20 y 21. • CrEDH. Cossey Vs. Reino Unido. (no. 10843/84), sentencia de la Sala Plena de 27 de septiembre de 1990. Página 20. • CrEDH.Mata Estevez Vs. España (No. 56501/00), Sentencia de 10 de mayo de 2001. Página 25. • CrEDH. Parry vs. el Reino Unido (dec.), no. 42971/05, ECHR 2006-XV. Página 24. • CrEDH. R. y F. vs. el Reino Unido (dec.), no. 35748/05, 28 de noviembre de 2006. Página 24. • CrEDH. Rees Vs. Reino Unido. (no. 9532/81), sentencia de la Sala Plena de 17 de Octubre de 1986.Página 20. • CrEDH. Schalk y Kopf Vs. Austria, (No. 30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010, 22 de noviembre de 2010.Páginas 19, 21 y 25. • CrEDH. Sheffield and Horsham Vs. Reino Unido (no. 22985/93; 23390/94), sentencia de la Gran Sala de 30 de julio de 1998.Página 20. • CrEDH. X, Y y Z Vs. Reino Unido, (No. 21830/93), Sentencia de 22 de abril de 1997.Páginas 19 y 22. Jurisprudencia de otros tribunales • Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Páginas 19, 23 y 25. • Jueza Gabriela Seijas, en el expediente Nº 34292/0, sobre amparo, en trámite ante el Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario Nº 15 de la Ciudad de Buenos Aires. Página 21. ESTADO 241 Instrumentos Internacionales • OEA. Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José. 22 de noviembre de 1969. Páginas 4, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 2, 21, 2, 24, 25, 26, 27, 28, 29. Legislación Nacional • Código Civil Chileno. Página 22. • Código Civil de Perú. Página 22. • Código Civil del Distrito Federal, México. Página 21. • Código Civil del Paraguay. Página 22. • Decreto Nº 2996/09 de la Gobernadora Fabiana Ríos de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. Página 21. Doctrina • Asdrubal-Aguiar Aranguren y Faundez Ledesma, Medidas Provisionales y Medidas Cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IIDH. Página 16. • Comisión EDH, Opinión de Fawcett, Tenekides, Gözübüyük, Soyer y Batliner, Reporte del 12 de diciembre de 1984. Página 20. • CIDH. “Respuesta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos respecto de las recomendaciones contenidas en el Informe del Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la CIDH para el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. 23 de octubre de 2012. Página 7. • CIDH. Arles Edisson Guzmán Medina y Otros (Comuna 13) vs Colombia. Informe 2/11 del 4 de enero de 2011. Páginas 7. • CIDH. Saúl Filormo Cañar Pauta vs Ecuador. Informe 1/11 del 4 de enero de 2011. Página 7. ESTADO 241 • CrIDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03del 17 de Septiembre de 2003. Serie A No. 18. Página 23. • CrIDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.Serie A No. 17. Página 19. • CrIDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 25 de enero de 1996. Serie C No. 23. Voto disidente del Juez ad hoc Dr. Edgar Enrique Larraondo Salguero. Página 9. • Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Circuito Maestro Mario de la Cueva, Capítulo V, pág. 211-212. México, D.F. Página 16. • Rey Cantor, Ernesto y Rey Anaya; Ángela, Las Medidas Provisionales y Medidas Cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, edición 2010. Página 16. III. EXPOSICIÓN DE HECHOS. 1. Elizabetia abarca unos 100.000 km2 y se encuentra ubicada en el continente americano. En el siglo XVI pasó a ser una colonia europea, para posteriormente adquirir su independencia a inicios del siglo XIX. 2. Desde 1960 y por la emisión de la Constitución Política actual, Elizabetia ha sido un Estado con estable tradición democrática, producto de la alternancia ininterrumpida que se ha presentado en el Poder Ejecutivo entre los dos partidos mayoritarios: el Rosado (de derecha) y el Celeste (de izquierda). Su territorio se encuentra dividido administrativamente en 7 provincias; geográfica, política y económicamente en 3 regiones: Norte; Centro (donde se encuentra la Capital,) y Sur. Contexto Normativo 3. La Constitución Política elizabetina hace referencia a la familia en su artículo 85 y al derecho a la igualdad y no discriminación en su artículo 9. El mismo texto consagra la acción de inconstitucionalidad en el artículo 110. Por su parte, el matrimonio se encuentra regulado en el artículo 396 del Código Civil. Desde 1990 Elizabetia hace parte de la CADH, y aceptó la competencia contenciosa de la CrIDH, sin reserva alguna en el mismo año. 4. A través de una sentencia de inconstitucionalidad del año 2009, se eliminó de la unión de hecho la frase “entre un hombre y una mujer” y se otorgó al legislativo un plazo para actuar al respecto 1. En el 2010 se reformó la figura ampliándola para parejas del mismo sexo con algunas diferencias respecto de homóloga para parejas heterosexuales 2. 1 2 Pregunta aclaratoria No. 10 Ibídem No. 17, 23, 40 y 45. 1 Caso Concreto 5. Serafín Conejo Gallo nació el 28 de noviembre de 1963 en la región Sur del país. Su familia era de origen agrícola y se encontraba al servicio de la aristocracia. Desde pequeño y durante toda su niñez el joven Serafin exhibió una conducta asociada con el rol femenino. 6. A raíz de una visita del Tutelaje Nacional de Infancia que se realizó a su familia, se cuestionó a los padres Conejo Gallo por su comportamiento. Serafín fue llevado a un centro para menores en estado de abandono, donde pasó los siguientes 5 años sin contacto con sus padres. Además, se consolidó su identidad hacía lo considerado socialmente como femenino. 7. Con 16 años, Serafín escapa del centro para menores hacía la capital, donde ejerció la prostitución bajo el nombre de Serafina. A sus 22 años renuncia a su identidad masculina y tras varias cirugías adopta su identidad femenina. Así mismo se convierte en activista de los derechos LGBTI y en los años 90s crea Mariposa, un grupo informal de apoyo a la comunidad Transexual. La petición P-300-00. 8. El 10 de febrero del año 2000 Serafina presentó una petición individual ante la CIDH, en la cual denunció la responsabilidad internacional del Estado por no reconocer su identidad de género. A través de su informe de fondo la Comisión consideró que Elizabetia había incurrido en una violación de varios artículos convencionales y recomendó la toma de medidas de reparación y no repetición. 9. En 2006, en respetuosa atención a lo señalado por la Comisión en su informe de fondo, la Doctora Marcela Aldana de Zambrano, Presidenta del Estado de Elizabetia pide perdón a Serafina por las graves violaciones que había sufrido en su infancia y anuncia la Ley de Identidad de Género, la misma fue presentada al Congreso de la República y aprobada tres meses 2 después con la Señorita Gallo como invitada de honor. El 13 de enero de 2007, Serafina obtuvo el reconocimiento de su identidad de género en el Registro Civil, en el cual quedó establecido que Serafina es de sexo femenino para efectos legales. Hechos posteriores a la P-300-00. 10. En 2010, Serafina inició una relación sentimental con Adriana Timor. Tras un año de convivencia y sin mayor fundamento, el 15 de marzo de 2011, acuden a la SNF para solicitar autorización para contraer matrimonio, la cual fue negada por la autoridad con fundamento en el artículo 396 del C.C 3. 11. Ante la decisión las señoritas Gallo y Timor interpusieron un recurso de Nulidad, argumentando una supuesta discriminación en la decisión adoptada por el SNF. Dicho recurso fue resuelto señalando que la limitación del matrimonio permitía preservar la noción de familia imperante en Elizabetia. Además, resaltó que en el Estado ya se había reconocido la unión de parejas del mismo sexo con efectos equiparables a los del matrimonio. La decisión quedó en firme el 5 de agosto de 2011. 12. Ante la negativa de sus pretensiones, el 18 de noviembre interpusieron un recurso de amparo en contra de la decisión, el cual, se resolvió por la autoridad indicando que éste sólo procede contra sentencias en casos de que las mismas evidencien una arbitrariedad manifiesta y por lo tanto se rechaza la acción sin pronunciamiento de fondo. Dicha decisión fue apelada y confirmada dentro del plazo legalmente establecido. Trámite de la petición P-600-12. 13. Por estos hechos Mariposa presentó a la CIDH el 1 de febrero de 2012 una petición individual, la cual fue objeto de per saltum 4 y abierta a trámite el 10 de mayo de 2012. El Estado 3 4 Pregunta Aclaratoria No. 34 Pregunta Aclaratoria No. 28. 3 respondió argumentando que no existían violaciones a la CADH y que la misma era inadmisible porque no se habían agotado los recursos del ordenamiento interno. Al efecto, resaltó que la petición se presentó cuando aún estaba en trámite un recurso de amparo interpuesto por las peticionarias y que además existía la posibilidad de ejercer una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 396 del C.C. 14. El 22 de septiembre de 2012, la CIDH emitió el Informe de Admisibilidad señalando que ya se encontraban agotados los recursos internos y que por las circunstancias del caso no era necesario el agotamiento de la acción de inconstitucionalidad. La Comisión también consideró que los hechos ocurridos generaban violaciones a los artículos 11, 17, 24, 8 y 25 de la CADH en relación con el artículo 1.1 de la misma. 15. En los plazos reglamentarios y ante la negativa del Estado para llevar a cabo una solución amistosa la CIDH emitió su Informe de Fondo en enero de 2013. En este informe declaró la violación de los artículos 11, 17, 8.1, 24 y 25 de la CADH en relación con el 1.1 de la misma y en virtud del principio iura novit curia, incluyó la violación del artículo 2. El Estado manifestó su inconformidad ante el informe, por lo que sometió el proceso llevado a cabo ante este órgano a un control de legalidad por parte de la CrIDH, de acuerdo con el artículo 36 del reglamento de la misma. 16. El Estado considera que existen ciertos actos de procedimiento en la Comisión que impiden un análisis del fondo, para lo cual estableció: a) que la CIDH violó el derecho de defensa de Elizabetia al incluir en su informe de fondo al artículo 2 de la CADH y b) Que se había realizado un análisis erróneo del agotamiento de los recursos internos al no considerar la acción de inconstitucionalidad como recurso que debió ser agotado. 4 17. La Corte Interamericana emitió resolución incidental el 13 de febrero de 2013 señalando que los “planteamientos procesales” del Estado serán tratados como excepciones preliminares. Por su parte, los representantes de las víctimas, tomaron como propios los argumentos expuestos por la CIDH. La CrIDH convocó a una audiencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas para mayo de 2013. Solicitud de medidas provisionales 18. Tres días antes de la audiencia ante la Corte, Mariposa solicitó la adopción de medidas provisionales para que se otorgue a Serafina la facultad de autorizar un procedimiento quirúrgico en representación de Adriana Timor, quien días antes había ingresado a la unidad de cuidados intensivos donde se le diagnosticó una aneurisma cerebral congénita. 19. El médico responsable, Dr. Gepeto Vargas, informó a Serafina de las posibilidades que existen para el presente caso, las cuales se resumen de la siguiente manera: a) Realizar una riesgosa cirugía intracraneana en el término de una semana, para lo cual se necesita la autorización del cónyuge o un familiar; o b) Monitorear la situación, medida que tiene una alta expectativa de supervivencia para la paciente, acompañada de la posibilidad de generar como efecto secundario el padecimiento de Amnesia Anterógrada. El Dr. Vargas le comentó a la Señorita Gallo que de no contar con el consentimiento de una familiar 5 la decisión sería tomada por el Comité Medico Regional. 20. Serafina informó al doctor que esta situación ya se había presentado antes y que Adriana le había comentado que prefería arriesgarse a morir que a padecer Amnesia Anterógrada. Además, le comentó que la señorita Timor es hija única, huérfana y que desde hace más de 15 años había perdido contacto con sus familiares consanguíneos. 5 Preguntas Aclaratorias No. 30 y 36. 5 21. Ese mismo día, Mariposa interpuso una solicitud de medidas provisionales, en los términos ya mencionados y la Corte ofició a las partes para que den expongan sus argumentos al respecto en la audiencia pública ya programada. IV. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO. 1. 22. APERSONAMIENTO. La República de Elizabetia comparece ante la CrIDH en la presentación de su escrito de sometimiento del caso 6 a través de los delegados designados en este mismo acto los agentes Andrea Caicedo y Juan Sebastián Calderón para el Caso de Serafina Gallo y Adriana Timor Vs. Elizabetia. 2. OBJETO. 23. El Estado comparece ante esta Honorable Corte en presentación del escrito de Contestación al ESAP al que hace referencia el artículo 41 del Reglamento de la Corte, solicitando que se ejerza un control de legalidad sobre lo actuado por la CIDH y que además declare la ausencia de responsabilidad por las supuestas violaciones alegadas por las presuntas víctimas en su ESAP. 3. 24. EXCEPCIONES PRELIMINARES. El Estado ha solicitado a la Corte Interamericana que ejerza un control de legalidad sobre las actuaciones llevadas a cabo por la CIDH en el presente caso 7 , pues considera que una situación particular ha vulnerado de manera grave su derecho de defensa, pero desea referirse a una primera situación que sí consiente, estas son a saber: 6 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009. Artículo 36. 7 Hechos del Caso, párrafo. 50. 6 3.1. Tramitación de la Petición Individual P 600/12 bajo la figura del Per Saltum por parte de la CIDH. 25. El Estado, atendiendo al criterio conceptual establecido por la CIDH para el empleo de la figura del per sa ltum, que permite a la Comisión hacer el examen inicial de la petición individual sin que se siga el orden cronológico de evaluación establecido para los casos 8, no sólo es consciente, sino que acepta y promueve la posibilidad de priorizar determinadas situaciones que pretenden llegar al Sistema Interamericano de protección de los DDHH. 26. Si bien no hay criterios reconocidos de manera formal para la figura del per saltum, a partir de las aplicaciones que de esta figura ha realizado la CIDH, se demuestra la rápida tramitación de procesos que revisten una mayor importancia de acuerdo a los derechos involucrados o a la relevancia de los temas que se pretenden examinar 9. 27. Con base en los criterios hasta ahora utilizados y dada la trascendencia que implica para el Sistema Interamericano el estudio de la situación de los derechos de las comunidades LGBTI, Elizabetia decide aceptar la aplicación de esta figura para el presente caso, siempre que se analicen de manera previa por parte de esta Corte los asuntos preliminares que serán planteados a continuación. 3.2. Imposibilidad de la CIDH para incluir violaciones a la Convención por hechos que no han sido examinados bajo el requisito consagrado en el artículo 46.1 de la CADH. 8 CIDH. “Respuesta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos respecto de las recomendaciones contenidas en el Informe del Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la CIDH para el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. 23 de octubre de 2012. Párrafo. 116. 9 CIDH. Saúl Filormo Cañar Pauta vs Ecuador. Informe 1/11 del 4 de enero de 2011. Duración del trámite: 6 meses; Arles Edisson Guzmán Medina y Otros (Comuna 13) vs Colombia. Informe 2/11 del 4 de enero de 2011. Duración del trámite: 1 mes. 7 28. Para Elizabetia, la ampliación del objeto litigioso que realizó la CIDH en su Informe de Fondo 1/13, vulneró de manera grave su derecho a la defensa y de contradicción 10. Por esta razón, los hechos incluidos en dicha extensión no pueden ser analizados por la Corte en el presente caso. Dichas situaciones implicaron la omisión de principios internacionales reconocidos y del requisito planteado en el artículo 46.1 de la Convención. a.) Vulneración del principio de Estoppel en el presente caso. 29. En primer lugar, el Estado encuentra que de acuerdo con el principio de Estoppel 11, existe una prohibición para las partes involucradas en el litigio de asumir una conducta que pueda tomarse como contradictoria de acuerdo con las posturas que ya hayan adoptado durante alguna etapa del proceso 12. De hacerlo, podría darse un cambio en el estado de las cosas que sirvieron como base a la parte contraria para el desarrollo de su estrategia jurídica 13. 30. A consideración del Estado, este principio también se encuentra relacionado con los de buena fe, equidad procesal y seguridad jurídica 14. El primero de ellos, consiste en examinar si la parte obró con justicia, de manera cristalina y bajo el convencimiento de ser así y no de otra forma. 15 Por su parte, los demás principios mencionados garantizan la estabilidad e igualdad 10 CADH. Artículo 48. Principio usado por primera vez en el caso Tinoco, Costa Rica Vs Gran Bretaña en 1.923 a través de un laudo arbitral emitido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de EEUU, con la suscripción de la segunda convención Alvarado-Bennet. 12 CrIDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala.Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Párrafo 29.; CrIDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Párrafo 36; CrIDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Parr.49 13 CrIDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Párrafo 176; CrIDH Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Párrafo 58.; CrIDH. Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Párrafo 56 14 CrIDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Párrafo 148; CrIDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Párrafo 29. 15 Tesauro de Derechos Humanos CIDH/IIDH. “Buena Fe”. 11 8 entre las partes del proceso, además de promover una confianza hacía los órganos que tutelan los DDHH en el plano internacional 16, columna vertebral del Sistema Interamericano. 31. A criterio del Estado, cuando la Comisión en su informe de admisibilidad 179-12 del 22 de septiembre de 2012 indicó “que en las circunstancias del caso no era necesario exigir el agotamiento de la acción de inconstitucionalidad” 17, se delimitó el marco fáctico, asegurando a Elizabetia que su cuerpo normativo no haría parte del análisis del presente caso, pues dicha acción, constituye el recurso adecuado y efectivo que debió agotarse en el ordenamiento interno para solventar las violaciones que se pudieran haber derivado de una disposición legal interna. 32. Pese a lo anterior, de manera sorpresiva y desleal, la misma Comisión en su Informe de Fondo 1/13 amplió el marco fáctico del caso al declarar la violación al artículo 2 de la CADH 18. Con la declaración de esta nueva violación, se incluyeron dentro del objeto litigioso nuevos hechos para justificar la imputación (artículo 396 del Código Civil y artículo 85 de la Constitución respectivamente), sin considerar, que el Estado no pudo ejercer su jurisdicción principal sobre los mismos. 33. Esta inclusión del artículo 2 en el Informe de Fondo 1/13, modificó de manera notable el marco fáctico considerado por el Estado a la hora de plantear y elaborar su estrategia de defensa, alterando de manera clara la equidad procesal que debe existir entre las partes. Con esta actuación se ha vulnerado el principio de Estoppel 19, por lo que se debe dejar sin efecto esa nueva posición adoptada por la CIDH en dicho informe. 16 CrIDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 25 de enero de 1996. Serie C No. 23. Voto disidente del Juez ad hoc Dr. Edgar Enrique Larraondo Salguero.; CrIDH. Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14. Párrafo 63 17 Hechos del Caso, párrafo 52 18 Ibídem, párrafo 53 19 CrIDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1. Párrafo 88.; CrIDH. Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240. Párrafo 21. 9 34. La actuación de la CIDH vulneró el derecho de defensa de Elizabetia, pues en ningún momento se agotaron la totalidad de los recursos del ordenamiento interno, faltando la acción de inconstitucionalidad, requisito esencial a la hora de acudir ante las jurisdicciones internacionales 20. 35. Teniendo en cuenta lo anterior, se le solicita a la Corte Interamericana que en virtud del principio de Estoppel, se excluya del marco fáctico del presente caso la normativa interna de Elizabetia referente al matrimonio y a la familia, reivindicando de esta manera la equidad procesal que debe existir entre las partes. b.) Imposibilidad de la CIDH de utilizar el Principio Iura Novit Curia en el presente caso. 36. En segundo lugar, Elizabetia encuentra que la CIDH para justificar su intempestivo cambio de posición se valió del principio iura novit curia. 21 La imposibilidad de hacer uso de dicho principio por parte de la CIDH en determinados casos ya ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corte como se demostrará a continuación. 37. En el caso Grande, la Corte consideró que el uso de este principio por parte de la CIDH fue improcedente. Para ello, estableció que con la aplicación de dicho principio se había vulnerado el derecho de defensa del Estado argentino. Al efecto, sentenció que con la aplicación del principio iura novit curia en aquel caso se había cambiado el objeto en litigio, con lo cual se omitió la verificación del requisito de admisibilidad respecto de un proceso penal que aparentemente constituía una violación, por lo cual se excluyó el mismo del análisis del caso. 22 20 CrIDH. Caso Masacre Santo Domingo Vs Colombia. Supra note 9. Parr. 33 y 34; Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Supra note 14. Párrafo 19. 21 Hechos del Caso, párrafo 53. 22 CrIDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246. Párrafo 45 y 58; CrIDH. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 231. Párrafo 61 10 38. El Estado es consciente que la CrIDH ha señalado la posibilidad de incluir otros derechos que estén siendo vulnerados en diversas etapas del proceso, siempre y cuando las nuevas violaciones se encuentran limitadas al marco fáctico previamente establecido 23 . Con dicha limitante se busca proteger el derecho de defensa del Estado que esté sujeto a un proceso ante una corte internacional. 39. En el presente caso, es claro que se determinaron nuevas violaciones en distintos momentos procesales 24, incluso, después de desestimar una excepción directamente relacionada con el hecho y los derechos que se encuentran en discusión 25. En consecuencia, es evidente que el Estado desconocía que su artículo 396 del Código Civil y su artículo 85 de la Constitución hacían parte de los hechos constitutivos de violación que iban a ser considerados por la Comisión, y por lo mismo no podrían verse cobijados bajo el principio de iura novit curia 26. 40. En razón de lo expresado, se solicita a la Corte que declare improcedente el uso del principio iura novit curia por parte de la CIDH en el presente caso. Lo anterior, ya que si bien ésta puede incluir nuevos artículos en cuanto al fondo del asunto 27, con su actuación se modificó el marco fáctico preexistente y se omitió la aplicación del artículo 46.1 de la CADH respecto de la normativa interna del Estado, lo que vulneró de manera directa el derecho de contradicción y de defensa de Elizabetia. 23 CrIDH Caso Masacre de Rìo Negro Vs. Guatemala. Supra note 7. Párrafo 52; CrIDH Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Febrero de 2003. Serie C No. 98. Párrafo 153; CADH Artículo 48.d 24 Hechos del caso, párrafo 53. 25 Ibídem, párrafo 52 y 53. 26 CrIDH. Caso Atravia Murullio y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257. Pár. 22; CrIDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Supra note 17. Párrafo 55 27 CrIDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98. Párrafo 155; Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Supra note 14. Párrafo 242. 11 c.) Omisión por parte de la CIDH de analizar la petición bajo el requisito planteado en el artículo 46.1 de la CADH en el presente caso. 41. A consideración del Estado, como consecuencia de las actuaciones anteriores, la Comisión desestimó de manera errada la excepción preliminar propuesta respecto del agotamiento de los recursos internos. 28 Para entrar a analizar una posible vulneración al artículo 2 de la CADH en el presente caso, se debió haber exigido a los peticionarios agotar la acción de inconstitucionalidad antes de acudir ante el sistema interamericano. 42. Derivado de lo antes expuesto, la CIDH desconoció uno de los requisitos de admisibilidad que expresamente consagra la CADH en su artículo 46.1 29, vulnerando de manera directa el derecho de defensa de Elizabetia. Lo anterior, porque al cambiar su posición de manera sorpresiva respecto del artículo 2 de la Convención 30 , se omitió examinar la admisibilidad respecto de la inclusión de las normas internas dentro del marco fáctico del presente caso. 43. Elizabetia reconoce que los recursos que deben ser agotados por los peticionarios han de ser adecuados y efectivos 31. Además, los mismos no sólo deben existir de manera formal en el ordenamiento jurídico, sino que deben llevar sus efectos al plano práctico 32. 44. La Corte Interamericana ha tenido como supuesto fundamental, que el recurso propuesto por el Estado como excepción, ha de ser idóneo para reparar de forma integral la violación de DDHH que las víctimas demandan de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. 33 28 Hechos del Caso, párrafo 52. CrIDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Supra note 17. Párrafo 23. 30 Hechos del Caso, párrafo 53. 31 CrIDH. Caso Masacre Santo Domingo Vs Colombia. Supra note 9. Párrafo 34.; CrIDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. Párrafo 4. 32 CrIDH. Caso Atravia Murullio y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, Supra note 21, Párrafo 22; CrIDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120. Párrafo 134 33 CrIDH. Caso Atravia Murullio y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, Supra note 21, Párrafo. 27; CrIDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192. Párrafo 167. 29 12 45. Por lo anterior, es menester examinar la acción de inconstitucionalidad como recurso que ha de ser agotado para cumplir con las exigencias del artículo 46.1 de la Convención. La Corte ya ha establecido en casos como Furlan y familiares Vs. Argentina, que esta acción tiene como fin el cuestionamiento de la constitucionalidad de una norma, por lo que su procedencia dependerá en principio de las circunstancias de cada caso 34 . En aquel caso la acción fue desestimada, pues por las circunstancias se cuestionaba un fallo judicial y no una disposición legal. 46. En consecuencia, es viable afirmar que si los peticionarios que acuden a la CrIDH tienen como fin el cuestionamiento del orden jurídico, la acción de inconstitucionalidad podrá ser exigida como recurso de necesario agotamiento para acudir ante el Sistema Interamericano, siempre que la misma esté prevista como recurso interno dentro del Estado. 47. En el presente caso, las pretensiones de las accionantes consisten en contraer matrimonio 35 , pese a conocer que el corpus iuris de Elizabetia sólo concibe las uniones matrimoniales entre parejas de géneros opuestos 36. Este hecho nos permite afirmar que la acción de inconstitucionalidad sí era el recurso adecuado para Serafina y Adriana, puesto que además era la única acción existente en el ordenamiento para cuestionar dichas normas 37, las cuales, constituyen el obstáculo de sus pretensiones. 48. A continuación, se demostrará que la acción de inconstitucionalidad en Elizabetia, además de ser adecuada también produce efectos en el plano práctico, lo que evidencia su efectividad. De los hechos, se desprende que en el año 2009 la Corte Suprema de Justicia, resolviendo una de estas acciones, declaró inconstitucional la limitación de la unión de hecho 34 CrIDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Párrafo 85.; CrIDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Supra note 17. Párrafo 27. 35 Hechos del Caso, párrafo 41. 36 Ibídem, párrafo 42. 37 Ibídem, párrafo 14 13 para parejas heterosexuales y declaró que la misma debía hacerse extensiva a todo tipo de pareja “constituida por dos personas”. 38 49. Ello evidencia que la acción de inconstitucionalidad es un recurso que ya había reconocido los derechos de la comunidad LGBTI en la práctica, lo que permite afirmar que de acudir a este recurso, la Corte Suprema realizará un estudio del fondo sobre la cuestión solicitada, determinando si existe o no una violación a los DDHH de algún elizabetino/a, garantizando así la protección del derecho a la igualdad. 50. Por último, nos permitimos resaltar a esta Corte Interamericana que la acción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 110 de nuestra Carta Magna, es un recurso ciudadano 39, y por lo mismo, accesible para todas las personas que habitan en Elizabetia. 51. Con lo anterior, se ha probado que las peticionarias sí tenían la posibilidad de acudir de manera directa a la Corte Suprema para cuestionar las normas que consideraban violatorias de sus derechos, lo que evidencia la necesidad de agotar esta acción antes de acudir al Sistema Interamericano si se deseaba poner en tela de juicio el ordenamiento jurídico elizabetino. 52. Por esta razón, el Estado considera que si se iban a analizar sus disposiciones sobre el matrimonio y similares en el presente caso, la Comisión debió considerar como recurso adecuado y efectivo la acción de inconstitucionalidad, y por ende, la necesidad de agotarla como requisito previo para acudir ante el sistema subsidiario de protección a los DDHH. 53. Lo anterior, nos permite concluir que el desconocimiento del principio de Estoppel por parte de Comisión, el cual fue sustentado por ésta con una indebida aplicación del principio iura novit curia 40, desembocó en una inaplicación del artículo 46.1 de la CADH. De tal forma se pasó por alto el mecanismo idóneo y efectivo que posee Elizabetia para cuestionar su ordenamiento 38 Ibídem, párrafo 16. Ibídem, párrafo 14 40 Ibídem, párrafo 52 39 14 jurídico, hecho que ha vulnerado el derecho de defensa del Estado elizabetino y el carácter subsidiario de las cortes internacionales. 54. Por lo demostrado hasta el momento, el Estado solicita a la CrIDH que declare procedente la excepción preliminar aquí presentada y que como consecuencia se excluyan del marco fáctico del presente caso las normas elizabetinas relativas al matrimonio y a la familia, lo que impide un análisis de fondo relativo al artículo 2 de la CADH en el presente caso. 4. ALEGATOS DE FONDO 4.1. 55. Medida Provisional. En el presente caso, las peticionarias han solicitado la adopción de medidas provisionales con el objeto de permitir a Serafina dar un consentimiento médico en representación de su pareja la señorita Timor. De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de la Corte, ésta puede solicitar a los Estados que adopten medidas provisionales para prevenir daños irreparables a las personas que se encuentren ante una situación de extrema gravedad o urgencia 41. 56. Elizabetia es consciente de la gravedad 42 y la urgencia 43 del presente caso. Sin embargo, para la procedencia de dichas medidas también debe analizarse el carácter irremediable del daño 44 y la ausencia de medidas dentro del aparato gubernamental que permitan evitarlo. El Estado procederá a demostrar a la CrIDH que sí existen medidas internas adecuadas para acceder 41 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Supranote 1. Artículo 27. Asdrubal-Aguiar Aranguren y Faundez Ledesma, Medidas Provisionales y Medidas Cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IIDH. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Circuito Maestro Mario de la Cueva, Capítulo V, pág. 211-212. México, D.F. 43 CrIDH, Asunto Chipoco Vs. Perú. Medidas Provisionales solicitadas por la CIDH. Resolución del Presidente de la Corte, 14 de Diciembre de 2002, párrafo 7 y Rey Cantor, Ernesto y Rey Anaya; Ángela, Las Medidas Provisionales y Medidas Cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, edición 2010, pág. 211. 44 Voto Concurrente del Juez Diego García Sayán. Párrafos 11-14. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza respecto Argentina. Medidas Provisionales respecto de la Argentina. 30 de Marzo de 2006. 42 15 a esta solicitud que no fueron utilizadas por las presuntas víctimas y que en consecuencia corresponde al Estado evitar un daño que pueda ser irreparable. 57. En primer lugar se debe identificar el derecho que se pretende proteger. Para el Estado resulta evidente que la señorita Gallo se encuentra preocupada por la vida de su pareja Adriana Timor. Acorde con la CADH, se está frente a un análisis del artículo 4 de la misma. El Estado comparte la preocupación de las presuntas víctimas, pero considera que debido al carácter subsidiario de la CrIDH debe acudirse primero al aparato estatal para tratar de proteger el derecho que se cree puede ser vulnerado. 58. Es pertinente señalar, que a la fecha ni la accionante ni ninguna otra persona ha recurrido a nuestras autoridades para manifestar el consentimiento de la señorita Timor, en caso de que ésta lo hubiese dejado establecido. Tampoco ha comparecido nadie reclamando ser familiar de la misma para otorgar su consentimiento o voluntad acerca del tratamiento médico a seguir 45. 59. Es evidente que Elizabetia es consciente de situaciones como la actual, de allí que exista el CMR quien protegerá en todo momento los derechos de las personas sobre las cuales nadie ha ejercido representación, este organismo que velará en todo momento por el derecho fundamental de las personas y que se constituye como eje central para la protección de los demás derechos humanos en el presente caso, a saber, la vida 46. 60. Por lo anterior, se le solicita a la Corte que desestime la medida provisional solicitada, pues es evidente que la intervención a través de una medida provisional no es necesaria en el presente caso, ya que el Estado cuenta con los mecanismos necesarios que permiten afirmar que 45 Hechos del Caso, párrafo 62. CrIDH. Caso Atravia Murullio y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, Supra note 21. Párrafo. 172; CrIDH Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C. No. 252. Párrafo 145 46 16 la vida de la señorita Timor está siendo protegida para evitar un daño irreparable a sus derechos ante la ausencia de manifestación de algún familiar al respecto. 4.2. Presunta violación de los artículos 11, 17 y 24 de la CADH en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, por el marco normativo existente sobre la familia y el matrimonio en Elizabetia y su posterior aplicación por parte de las autoridades. 61. El ESAP que hoy llega a manos de la Corte Interamericana, parte de la errónea convicción de que Elizabetia ha incurrido en responsabilidad internacional por el actuar de sus autoridades, quienes rechazaron la solicitud para contraer matrimonio y posteriormente resolvieron de forma negativa los recursos interpuestos por las accionantes 47. Las peticionarias consideran que se trató de una conducta discriminatoria que afectó sus derechos a contraer matrimonio, y fundar una familia, y por ende, a la igualdad ante la ley. 62. De acuerdo con lo anterior, hay una supuesta incongruencia de la normatividad interna con la CADH. Esta circunstancia, como se mencionó en el acápite sobre las excepciones previas, no debe ser abordada por la Corte Interamericana. De cualquier manera, si esta instancia llegara a considerarse competente para decidir al respecto en virtud de su facultad in toto 48, el Estado presenta los argumentos que revelan la falta de fundamento en la alegación de fondo planteada en la presente controversia. 63. Para esto, es necesario abordar los conceptos fundamentales que componen las normas presuntamente violadas por Elizabetia y someter las mismas a un estudio partiendo de la CADH y los pronunciamientos de esta Corte y del Tribunal Europeo sobre los mismos. El Estado, considera primordial iniciar con el análisis de la figura de la familia. 47 Hechos del caso, párrafos 42- 49 CrIDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Supra note 14. Párrafo 29.; CrIDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2. Párrafo 34.; CrIDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3. Párrafo 32. 48 17 a.) La familia en el sistema de protección internacional de DDHH. 64. El artículo 17 de la CADH, señala que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (…)” 49. Dicha figura de carácter indudablemente social, ha sido analizada por distintos tribunales internacionales. Esta Honorable Corte en el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile se pronunció en torno a la inexistencia de un modelo único de familia “por cuanto éste puede variar de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado” 50. 65. Acudiendo a la jurisprudencia europea, la CrIDH señaló que la noción de familia no se encuentra limitada a las relaciones basadas en el matrimonio y que la misma abarca otros vínculos 51. Es así como en América se maneja un concepto incluyente de familia. 66. Siguiendo esta línea argumentativa, la Corte Interamericana siguió el estándar utilizado en el Caso X, Y y Z, en el que la Corte Europea estableció que para determinar si una relación implica “vida familiar” se debe acudir a criterios objetivos entre los que se encuentran: a) si la pareja vive junta, b) la duración de la relación, c) entre otros 52 . Con dichos criterios se terminaron las limitaciones de antaño que concebían al matrimonio como única fuente de la familia. 67. Es claro como el sistema de DDHH actual, al igual que el sistema elizabetino entiende el concepto de “familia” como una institución social. Ello implica que en un sentido amplio e incluyente, esta institución nunca está restringida a la celebración de un matrimonio o alguna 49 CADH. Artículo 17. CrIDH. Caso Atravia Murullio y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, Supra note 21. Párrfo 145; CrIDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. Párrafo 172.;CrIDH Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221. Párrafo 125.;Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.Serie A No. 17. Párrafo 66 51 Ibídem; CrEDH. Schalk y Kopf Vs. Austria, (No. 30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010, 22 de noviembre de 201. Párrafo 91.; Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 52 CrEDH. X, Y y Z Vs. Reino Unido, (No. 21830/93), Sentencia de 22 de abril de 1997. Párrafo 36. 50 18 formalidad. Por tanto el artículo 85 de nuestra Constitución53 se encuentra acorde con dichos lineamentos. 68. Sin embargo, considerando que las accionantes han entendido la negativa por parte de las autoridades respecto de su solicitud para contraer matrimonio como una violación a sus derechos convencionales, es pertinente ahondar en el estudio de esa figura a la luz del derecho internacional y como ha sido protegida por sus diversos tribunales. b.) El matrimonio en los diversos tribunales de DDHH. 69. La CADH en su artículo 17.2 reconoce “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.” 54. (resaltado por fuera del original) 70. El apartado señalado, indica que esta figura no tiene un alcance absoluto y que, por el contrario, puede ser regulada por las normas internas de los Estados. Sin embargo, con el objeto de establecer los límites existentes entre el derecho a casarse, su ejercicio y la regulación interna, es preciso observar los pronunciamientos de las autoridades en DDHH al respecto. 71. El matrimonio como institución social no ha sido analizado por la CrIDH. Sin embargo, la CrEDH sí lo ha hecho y ha considerado que la ley nacional ciertamente puede exigir a hombres y a mujeres satisfacer requerimientos para casarse y fundar una familia, y por lo mismo puede excluir ciertas categorías específicas del acceso al matrimonio, puesto que la definición y alcance del matrimonio dependerá del consenso democrático imperante no solo en el país sino en la región concreta 55. 53 Hechos del Caso, párrafo 12. CADH. Artículo 17.2. 55 CEDH. Opinión de Fawcett, Tenekides, Gözübüyük, Soyer y Batliner. Reporte del 12 de diciembre de 1984. Párrafo 84. 54 19 72. El Tribunal Europeo, señaló que “un impedimento legal al matrimonio de personas que no son del sexo biológicamente opuesto, no se puede predicar como restrictivo o reductor del derecho de tal manera o hasta cierto punto que la esencia misma del derecho sea disminuida”(subrayado por fuera del original) 56 . En consecuencia, el derecho a contraer matrimonio no es absoluto e ilimitado, ya que dicha institución puede ser regulada por los Estados contratantes sin que ello implique per se una violación de derechos convencionales. 73. Partiendo de su carácter inminentemente social, es necesario observar cómo entienden los demás Estados del continente la institución del matrimonio, pues con esto podrá determinarse en qué punto se encuentra el consenso sobre la misma en América. Así se podrá establecer si las normas elizabetinas se encuentran por dentro o por fuera del concepto que existe en el hemisferio sobre esta institución. Ya que el resultante de dicho consenso será el mismo que tendrá que utilizar la Corte Interamericana a la hora de determinar si hubo o no violaciones a la CADH por las razones que se darán a continuación. c.) El matrimonio en la región americana. 74. Según lo establecido por el Tribunal Europeo, se examinará la institución del matrimonio en Elizabetia bajo el estándar de “in the light of the present days” 57. Es decir, se observarán las circunstancias que rodean a la sociedad americana actual para luego determinar qué debe entender la CrIDH sobre la misma y por ende determinar si prohibir el acceso a dicha institución a las peticionarias fue acorde o no por lo estipulado en la CADH. 56 CrEDH. Rees Vs. Reino Unido. (no. 9532/81), sentencia de la Sala Plena de 17 de Octubre de 1986. Párrafo 50. CrEDH. Cossey Vs. Reino Unido. (no. 10843/84), sentencia de la Sala Plena de 27 de septiembre de 1990. Párrafo 43. CrEDH. Sheffield and Horsham Vs. Reino Unido (no. 22985/93; 23390/94), sentencia de la Gran Sala de 30 de julio de 1998. Párrafo 66. CrEDH. Christine Goodwin vs. Reino Unido (no. 28957/95), sentencia de la Gran Sala de 11 de julio de 2002. Párrafo 73. 57 CrEDH. Schalk y Kopf Vs. Austria. Supra note 46. Párrafo 57.; CrEDH. Christine Goodwin vs. Reino Unido. Supra note 51. Párrafo 74 y 75. 20 75. En la América del siglo XXI, sólo Argentina, un país de los 35 que conforman el continente, ha optado por incorporar de manera unificada el matrimonio entre parejas del mismo sexo 58. Otras naciones incluso mantienen el debate al interior de sus fronteras, permitiéndolo sólo en algunas porciones del territorio 59 . A pesar de ello, la gran mayoría mantiene la concepción del matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, tal y como es concebida en Elizabetia. 76. Al efecto, el Estado peruano regula en el artículo 234 de su Código Civil esta figura al establecer que el matrimonio es “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer” 60, igualmente, enmarca la unión de hecho a la convivencia mantenida entre parejas de sexos opuestos 61. 77. Por su parte, Paraguay contempla en el artículo 140 de su Código Civil que no pueden contraer matrimonio las personas del mismo sexo 62, y de igual forma limita el derecho para acceder a la unión civil a parejas de distinto sexo biológico 63. 78. En la misma línea se ubica el Estado chileno, el cual concibe el matrimonio como un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen 64. Sin extender la figura de la unión civil o 58 Caso: “Alex Freyre y José María Di Bello”, primer matrimonio en Argentina, Latinoamérica y el Caribe de una pareja de dos personas del mismo sexo, celebrado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Ushuaia. El cual tuvo asidero jurídico por sentencia del 10 de noviembre de 2009 de la Jueza Gabriela Seijas, en el expediente Nº 34292/0, sobre amparo, en trámite ante el Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario Nº 15 de la Ciudad de Buenos Aires. Y al resolverse un Recurso Jerárquico, mediante Decreto Nº 2996/09 de la Gobernadora Fabiana Ríos de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. 59 Código Civil del Distrito Federal, México. Artículo 146.- Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código. Gaceta del Distrito Federal, 29 de diciembre de 2009. 60 Código Civil de Perú. Artículo 234 61 Ibidem. Artículo 326. 62 Código Civil del Paraguay. Artículo 140 literal g y 179 literal b 63 Ibid. Artículo 217. 64 Código Civil Chileno. Artículo 102. 21 de hecho a parejas del mismo sexo 65. A estos tres países se unen Panamá, Belice y Bolivia, entre otros. 79. Habiéndose demarcado la situación del matrimonio en el continente americano. Es importante señalar que partiendo de lo establecido por la Corte Europea en el Caso X, Y y Z vs. United Kingdom donde concluyó que la ausencia de una concepción unificada entre las naciones europeas acerca del tema en litigio, les concede a los Estados un amplio margen de apreciación sobre la materia, y por lo mismo pueden regular la institución del matrimonio libremente sin incurrir en responsabilidad internacional 66. 80. Lo anterior toma importancia cuando se observa que el común de los Estados americanos ha optado por regular el matrimonio limitándolo a parejas de sexos opuestos, lo que hace que la regulación de Elizabetia deba considerarse “in the light of the present days”. Es decir, adecuada a su momento social, cultural e histórico. Siendo así, la evolución de los conceptos sociales debe darse a la par de la sociedad y no a través de imposiciones que no son propias de un Estado democrático 67. 81. De cualquier manera, es justo analizar si dicha regulación comprende un acto discriminatorio en sí mismo y por ende un acto contrario a los derechos y libertades establecidos en la CADH. d.) Discriminación y distinción. 82. El principio de no discriminación juega un papel fundamental para la protección de los derechos consagrados en la CADH, el mismo marca una pauta de conducta para los Estados contratantes. De igual manera, es claro que la Corte Interamericana ha expuesto en varias 65 Corte Suprema de Justicia de Chile. Sentencia de Julio de 1989. CrEDH. X, Y y Z Vs. Reino Unido. Supra note 47. Párrafo 44. 67 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Subsección 4.4.3.1. La pareja homosexual y el concepto de familia en aclaraciones y salvamentos de voto. 66 22 oportunidades que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana” 68. 83. En su extensa jurisprudencia, la CrIDH advierte que sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable 69 . Para considerar estas condiciones en la figura del matrimonio, es necesario acudir al criterio de la CrEDH, el cual considera que el subordinar la figura del matrimonio a una fórmula heterosexual 70, sólo será una violación a los DDHH si la misma se encuentra por fuera del estándar de “in the light of the present days”, aplicable al caso concreto, ya que los Estados ostentan una posición privilegiada a la hora de regular este tipo de figuras 71. 84. Una vez delimitadas las instituciones sociales del matrimonio y la familia, es apropiado relacionarlas con el caso que hoy nos ocupa, y encontrar si las normas existentes en Elizabetia se encuentran acordes o no con la CADH. e.) El matrimonio y la familia en Elizabetia, y su aplicación por parte de las autoridades estatales. 85. De acuerdo a los planteamientos de las víctimas, es necesario referirse en primera medida a las normas internas cuestionadas y en segunda, a la aplicación que de éstas han realizado las autoridades elizabetianas. Lo anterior, para ver si en alguno de los dos casos se incurrió a una conculcación a la CADH. 68 CrIDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. Párrafo 211.; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03del 17 de Septiembre de 2003. Serie A No. 18., párrafo 89. 69 CrIDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Supra note 62. Párrafo 211.; CrIDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Párrafo 185. CrIDH Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218. Párrafo 248. 70 CrEDH. Parry vs. el Reino Unido (dec.), no. 42971/05, ECHR 2006-XV, y R. y F. vs. el Reino Unido (dec.), no. 35748/05, 28 de noviembre de 2006. CrEDH. R. y F. vs. el Reino Unido (dec.), no. 35748/05, 28 de noviembre de 2006 71 CrEDH. B. y L. Vs. Reino Unido. (no. 36536/02), sentencia de 13 de septiembre de 2005. Párrafo33 23 86. Al efecto, es necesario recordar que el matrimonio es una institución de carácter social y por lo mismo puede ser regulada con cierta autonomía por parte de los Estados 72. En el presente caso, se observa que las normas de Elizabetia sobre dicha institución se ubican en las mismas condiciones sociales que las de sus países hermanos. Por tanto, no es exigible que se tenga un concepto diferente sobre éste acorde con los estándares que existen a la luz de sus días actuales, tal y como estableció la CrEDH en los casos ya mencionados 73. 87. El Estado ha actuado en la convicción de proteger una institución propia del derecho de familia en su faceta colectiva, la cual tiene un carácter social y comunitario, siendo posible regular la figura del matrimonio libremente sin incurrir en un incumplimiento de las obligaciones internacionales contenidas en la CADH. Las presuntas víctimas, pasaron por alto que el concepto de “familia” en Elizabetia tiene un carácter amplio, que no está ligado al matrimonio, por lo que contaban con la unión de hecho como figura equivalente 74. 88. El TEDH ha establecido que en virtud de ese concepto amplio de familia, los Estados también tienen un margen de apreciación respecto de aquellas figuras equivalentes que existan para el reconocimiento de los otros tipos de relaciones 75. 89. Para el caso de Elizabetia, esta figura es la contemplada en el artículo 406 de su Código Civil, la cual confiere a las parejas del mismo sexo derechos similares a los del matrimonio, entre los que resaltan los económicos (posibilidad de constituir una comunidad de bienes) y otros efectos (como la seguridad social y el derecho a suceder) 76. 72 Memorial de contestación del Estado, párrafo 51. Ibídem, párrafo 53. 74 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 75 CrEDH. Schalk y Kopf Vs. Austria. Supra note 46. Párrafo 108. 76 Hechos del Caso, párrafo 18.; Respuestas Aclaratorias, párrafo 17. 73 24 90. Es pertinente aclarar que las diferencias entre estas figuras siguen estando bajo la libertad legislativa de Elizabetia 77 . En consecuencia, la limitación existente respecto de los efectos parentales para las uniones de hecho en parejas del mismo sexo 78 aún es cobijada por la tendencia regional. Por lo mismo no puede considerarse como una violación a la CADH 79. Sin embargo es pertinente aclarar que esta circunstancia no fue alegada por ninguna de las partes involucradas en el caso, por lo que su análisis se encuentra por fuera del ámbito de examen por parte de la Corte Interamericana. 91. De acuerdo a lo anterior, es dable considerar que la regulación de estas instituciones y su posterior aplicación por parte de las autoridades estatales no son contrarias a la CADH, pues de acuerdo al carácter social del matrimonio y al estado actual de las cosas en la región, Elizabetia está en su derecho de restringir dicha institución a parejas de sexos opuestos. f.) La aplicación de las normas analizadas por parte de las autoridades elizabetinas. 92. Teniendo en cuenta el segundo planteamiento realizado por las presuntas víctimas, el Estado se propone a realizar un análisis de las acciones emprendidas por sus autoridades ante la solicitud elevada por las presuntas víctimas para contraer matrimonio. 93. De los hechos 43 a 49 del caso, sólo se puede desprender un apego estricto a la normatividad por parte de las autoridades elizabetinas, como sucedió con la Secretaría de Familia, al negar la solicitud de las presuntas víctimas con fundamento en el artículo 396 del Código Civil del Estado, norma vigente y aplicable 80. 94. Por su parte, el hecho número 45 señala como el Juzgado Administrativo N° 7 resolvió de forma negativa el recurso de nulidad sobre la actuación de la Secretaría de Familia, 77 CrEDH. Schalk y Kopf Vs. Austria. Supra note 46. Párrafo 92; CrEDH. Mata Estevez Vs. España (No. 56501/00), Sentencia de 10 de mayo de 2001. Párrafos 27-30. 78 Hechos del Caso, párrafo 17. 79 Memorial de contestación del Estado, párrafos 59 y 62. 80 Hechos del Caso, párrafo 42 - 49 25 argumentando que al realizarse un control de legalidad, propio de la acción de nulidad, no se evidenció la ilegalidad del mismo a la luz del artículo 396 del CC 81. 95. El Juzgado además expresó que excluir a una pareja del mismo sexo de la institución del matrimonio es una restricción razonable y necesaria para preservar la noción de familia en el orden constitucional elizabetino, en el cual ya está reconocida la unión de hecho entre personas del mismo sexo con efectos equiparables al matrimonio, por lo que no existe discriminación alguna 82. 96. Con base en todo lo anterior, no se logra evidenciar un acto contrario a los derechos convencionales ni un trato distinto injustificado por parte de las autoridades elizabetinas, quienes actuaron en aplicación de la ley de forma objetiva, independiente y respetuosa de sus funciones. 97. Por lo antes expuesto, se le solicita a esta Honorable Corte que declare que no ha habido violación de los artículos 11, 17 y 24 de la Convención Americana en relación con el artículo 1.1. y 2 de la misma por parte de Elizabetia, pues su normativa respecto de las instituciones del matrimonio y la unión de hecho se encuentran acordes con el Sistema Interamericano y su coyuntura actual. 4.3. Presunta violación de los Artículos 8 y 25 de la CADH en relación con el artículo 1.1 de la misma, por la negativa de las autoridades judiciales a las pretensiones de las presuntas víctimas. 98. Para concluir la presente contestación, Elizabetia procederá a demostrar nuevamente su ausencia de responsabilidad internacional, esta vez por la supuesta violación a las garantías judiciales 83 y la protección judicial 84, las cuales se habrían visto vulneradas en la actuación de 81 Ibídem, párrafo 45. Ibídem, párrafo 45. 83 CADH. Artículo 8. 84 Ibídem. Artículo 25. 82 26 nuestras autoridades a la hora de resolver los recursos interpuestos por las accionantes. A continuación, se procederá a precisar el alcance de estos dos derechos en el presente caso. 99. El Estado desea delimitar el análisis del artículo 8 de la Convención. De acuerdo con la Comisión Interamericana las garantías del numeral segundo no son aplicables al presente caso puesto que los procesos iniciados no eran de carácter sancionatorio 85. Siendo así, se analizarán las actuaciones de nuestras autoridades a la luz de los artículos convencionales mencionados. 100. Hay que resaltar que todos los recursos interpuestos fueron fallados y resueltos en términos muy cortos 86 , de manera imparcial 87 , por la autoridad, juez o tribunal al cual le correspondía. Además, los remedios interpuestos por las accionantes no representaban el recurso adecuado y efectivo para alcanzar sus pretensiones 88. Es claro que si su deseo era acceder a la institución del matrimonio, era necesario agotar en primer lugar la acción de inconstitucionalidad, para luego acudir al proceso y posteriores recursos interpuestos. 101. No se puede considerar por esta Honorable Corte que la negación de las pretensiones de las accionantes fue algo violatorio de la CADH. Ello ya que, a diferencia de lo acontecido en el caso Atala Rifo Vs. Chile, donde sí hubo una discriminación en razón de la orientación sexual de la Sra. Atala a la hora de analizar sus solicitudes de custodia 89, en el presente caso nuestras autoridades se limitaron a cotejar las solicitudes con la ley vigente 90 , sin dar paso en algún momento a sus convicciones personales acerca de este tipo de uniones, las cuales hasta hoy permanecen desconocidas como debe ser. 102. El hecho de que los recursos interpuestos por las accionantes hayan sido resueltos de manera negativa, no demuestra en el presente caso que se hayan violado las garantías judiciales 85 Hechos del Caso, párrafo 53 Ibídem, párrafos 42 a 49. 87 Memorial de contestación del Estado, párrafo 73 y 75. 88 Memorial de contestación del Estado, párrafo 47. 89 CrIDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Supra note 45. Párrafo 96- 98 90 Hechos del Caso, párrafo 42 – 49. 86 27 de las señoritas Conejo Gallo y Timor, ni que estos recursos fueran inefectivos por estar llamados a fracasar 91. 103. De acuerdo con lo expuesto, se le solicita a esta honorable corte declarar que Elizabetia no ha incurrido en responsabilidad internacional respecto de los artículos 8 y 25 de la CADH en relación con el artículo 1.1 de la misma, pues las actuaciones llevadas a cabo por los entes estatales fueron conforme las disposiciones de dicho instrumento. V. PETITORIO. Como corolario, La República de Elizabetia solicita respetuosamente a la Honorable CrIDH que, basándose en los argumentos presentados y expuestos anteriormente, concluya y declare que: 1. Es procedente la excepción preliminar que busca excluir aquellos hechos que no han sido objeto de examen bajo el artículo 46.1 de la CADH, pues su inclusión en el análisis del caso validaría la violación que la Comisión hiciere del derecho de defensa y de contradicción del Estado. 2. La medida provisional solicitada por Mariposa debe ser desestimada, ya que en primer lugar nadie ha acudido ante nuestras autoridades a manifestar su consentimiento expreso o representativo y el Estado cuenta con los mecanismos adecuados para la protección del derecho a la vida de la señora Adriana Timor en estos casos, tornando así fútil el uso de dicha figura. 3. En subsidio, de no considerar viables las excepciones preliminares interpuestas, que el Estado no es responsable internacionalmente por la presunta violación a los artículos 11, 91 CrIDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Supra note 7. Párrafo 128. 28 17, 24, 8 y 25 de la Convención en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento. 4. En concordancia con lo anterior, que se condene a las accionantes al pago de las Costas y Gastos que se hubiesen generado en desarrollo de este proceso. 5. Finalmente, con la firme intensión de trabajar por la sana convivencia del pueblo elizabetino a la par de la evolución del sistema normativo local, regional y universal, el Estado de Elizabetia dispondrá los recursos humanos y económicos necesarios para la educación de todos los habitantes del territorio, en materia de derechos humanos y derechos de las comunidades LGBTI. De esa manera de propone el Estado, colaborar a la sociedad de cara a los cambios normativos a realizar en los tiempos venideros. 29