derecno y la teoría general del derecfio

BaerSiro, J.
Para un deslinie entre la filosofía del derecho
derecho. Rev. A,E.U., 51:8-14, 1965.
—
Para
deslinde
un
derecno
y
la
y la teoría
del
la filosofía del
entre
general del
teoría
general
derecfio
por
Dr.
Julio
Bareeiro
Estero Bellaco
Montevideo
2829
o
Estimativa jurídica y Teoría General del Derecho ;^ Relaciones
El positivismo : reducción de la Filosofía a la Teoría General ;
ciencia del Derecho. Resurgir de la Filosfoía del Derecho : el neokantismo, la fenomenología, la ontología, el existencialismo ; absorción de la
Teoría por la Filosofía. Posición de Kelsen: el fin de la Teoría General es de
terminar los principios fundamentales de todo orden jurídico, independientemente
de su justicia. Posición de Bobbío: la Teoría General es formal pero de base em
pírica. Posición del autor: a la ciencia del Derecho le corresponde determinar
qué es lo jurídico, a la Filosofía, el sentido del Derecho; ambas investigaciones
son necesarias y se complementan ;
su
distinción implica un desl.nde por relación
y no por exclusión.
I
—
.
entre
Axiología
una
la teoría
y
otra.
como
En el estado actual del desarrollo de la Filosofía
Jurídica, resulta difícil
duda la vigencia de dos grandes campos hacia los cuales, necesaria
poner
mente, habrá de dirigirse la preocupación del investigador; el que corresponde
a la Axiología o Estimativa Jurídica y el que corresponde a la determinación de
en
los conceptos
recho.
jurídicos fundamentales,
La suerte de
parálisis
de la
sea, al de la Teoría General del De
o
investigación filosófica, provocada por el
segunda mitad del siglo XIX, deter
tiempo hizo suponer como posible la
desarrollo de la Escuela Positiva, en la
minó el espejismo que durante mucho
reducción de la Filosofía del Derecho
a
una
Teoría General del Derecho.
Cumplió papel importante en esos momentos, la Escuela Analítica de los pen
sadores ingleses y, asimismo, la labor creadora de juristas alemanes de la
talla de Bergbhom, Bierung y Merkel, cuya tarea, por conocida, es obvio
sintetizar aquí. Tales esfuerzos, al igual que los de Kelsen, tuvieron el mé
innegable de pretender la fundamentación del Derecho sobre bases cien
sus verdades
tíficas, esforzándose por descubrir la esencia de la jurídico,
con
de
universales
en
constantes,
fin, satisfacer
pretensión
persiguiendo,
la necesidad de darle a las ciencias jurídicas particulares, una base conceptual,
común y orgánica, de ser posible, en forma de proposiciones''claras y evidentes.
rito
—
—
,
—
9
—
dice García Maynez
"debe explicar los
Fundamental,
es
o
nociones
irreducti
las
decir,
conceptos jurídicos esenciales,
categorías
ausencia
resultaría
entender
un
orden
en
bles,
imposible
cuya
jurídico cual
referirnos
los
a
de
quiera. Queremos
conceptos
supuesto jurídico, derecho
subjetivo, deber jurídico, persona ,y sanción, que encontramos indefectible
mente en todo sistema. Estos conceptos, llamados también categorías jurí
dicas, distingüese de los conceptos jurídicos históricos o contingentes.
A diferencia de aquéllos, los conceptos jurídicos contingentes, no existen
necesariamente en todo ordenamiento positivo. Las instituciones de la escla
vitud, la aparcería,, el robo de energía eléctrica, la enfiteusis, por ejemplo, no
han sido siempre conocidas y reglamentadas por los derechos que la historia
registra, porque no son conceptos fundamentales, sino nociones históricamen
te condicionadas. En cambio, nunca ha existido, no existe, ni podrá existir,
un sistema jurídico en el que no haya sujetos, deberes, sanciones y faculta
des. Por esta razón se ha escrito, parafraseando una expresión kantiana, que
tales nociones son categorías "que condicionan la posibilidad del conocimiento
del derecho" (1).
Así, aunque el Positivismo se mostrase ineficaz, debido a sus propias e
inherentes limitaciones, para planteos capaces de estimular el desarrollo de la
Filosofía del Derecho, dejó su secuela de realizaciones en otros campos del
conocimiento jurídico, proyectándose, especialmente sobre los intentos dedi
La Teoría
cados
a
hacer
—
—
,
una
Ciencia del Derecho.
Bastó que se provocara el renacer de los estudios metafísicos y que apa
recieran en el horizonte del hombre moderno, los fecundos aportes de los
(a través de las escuelas de
Fenomenología (pensando, especialmente,
neokantianos
SERL o en
los del
primer período
creador
Badén
de Marburgo), o los de la
trabajos de Edmundo Hltsde Max iScheler) o los planteos
existencialismo de HeideggeRj
en
o
los
ontológicos de Nicolai Hartmann, o el
por no citar sino algunas de las corrientes fundamentales de la Filosofía Con
—
temporánea ■, para que resurgiera en todo su esplendor y con nuevas y múl
tiples posibilidades, el estudio de la Filosofía del Derecho.
Paralelamente, el terreno que había ganado la Teoría Fundamental del
Derecho era tan vasto y propio, definitivamente suyo, que resultó natural en
los ambientes universitarios, plantearse el orden de estudio de ambas disci
plinas y el grado de relación o de fusión que debería haber entre ellas. El
problema esencial era, el de la legitimidad a que podía aspirar la Teoría Gene
—
ral del Derecho
problema
gunta, que
116.
como
de orden
corre
el
forma autónoma del conocimiento y de éste derivaba el
pedagógico. Resumiendo estas cuestiones en una sola pre
riesgo de parecer simplista, podríamos decir: se le recono
cí) "Introducción al estadio del Derecho",
(Ed. Potirúa, Méjico, 1951).
por
E. Gakcia Maynez,
cap
VIII
pá
—
cería validez
noma
a
lo
la Teoría Fundamental del Derecho
y que, por
disciplina
como una
autó
tanto, cabría estudiar separadamente de la Filosofía del De
recho ?
Con propiedad observaba BO'BBIO que "no hay casi ningún Tratado de Fi
losofía del Derecho que no sea en buena parte un Tratado de la Teoría Ge
neral del Derecho"
(2). Y comentaba, en el mismo trabajo, que gran parte
responsabilidad, en lo que atañe a la violación de los límites entre am
bas disciplinas, correspondía al ordenamiento escolástico, que indica entre
las materias de enseñanza de una Facultad, la Filosofía del Derecho y no la
Teoría General del Derecho, o viceversa. "Al hecho de la persistencia de la
no sería extraña la exis
decía el maestro italiano
ambigüedad teórica,
tencia de motivos prácticos" (3)
de la
—
■—
,
.
Por nuestra parte, pensamos que la Teoría General del Derecho tiene la
autonomía suficiente y reúne un volumen tal de conocimientos, como para
llegar a ser una materia de enseñanza privativa, tanto como lo es, entre no
sotros, la Filosofía del Derecho. No cabe discutir aquí y ahora los detalles
de la mejor técnica pedagógica aplicable al caso: si debería enseñarse parale
lamente
una a
la otra;
de los cursos, similar
cos
(p-c,
en un
o
a
si ambas deberían
la que
primer
curso
se
aplica
previa
a
esta
este caso,
en una
distribución
de los estudios
segundo
en un
jurídi
curso,
.
ambas. Y al intentar hacerlo,
de falsa oposición.
En efecto, en
bien, relación.
Carnelutti,
ramas
Derecho)
discusión, sin duda alguna,
tre
tes
comprenderse
otras
el estudio de la Teoría y
el estudio de la Filosofía del
Es
en
creemos
deslinde
no
la cuestión del deslinde
necesario evitar
significa exclusión
un
ni
en
paralogismo
oposición;
an
en carta que le escribía a Bobbio sobre estos
problemas le
puede hacer Ciencia sin hacer Filosofía" La distinción entre
Ciencia y Filosofía (y sus consiguientes relaciones) ha sido aceptada por las
escuelas posteriores al Positivismo.
Admitimos, pues, como primer supuesto para trazar ese deslinde, que
la Teoría General del Derecho puede ser considerada como una Ciencia.
Kelsen propone como una definición comprensiva del objeto de la mis
ma, la siguiente:
decía
:
"No
se
.
"La teoría pura del Derecho
teoría general del derecho,
(2)
cado
en
1950)
(3)
"Pilosofia
del Diritto
"Soritti Giuridicci in
.
Bobbio, ibid,
pg.
47.
e
es una
no
una
teoría del derecho positivo
exposición
o
interpretación
;
es
de
Teoria Genérale del Dmtto", por NdebErío Bobbio, pulblidi Francesco Cainelutti", Vol. Primo, pgs. 43-64, (Italia
onore
—
orden
un
11
—
jurídico particular. De
la
de todos los fe
comparación
nómenos que llamamos Derecho busca descubrir la naturaleza del
Derecho mismo, determinar su estructura y sus formas típicas, in
dependientemente del contenido variable que presenta en las dife
rentes épocas y en los distintos pueblos. Así ella obtiene los princi
pios fundamentales con los que podemos comprender cualquier or
den jurídico. Como teoría, su único fin es el conocimiento de su
objeto. Ella contesta qué es el derecho, no qué es lo que él debería
ser.
Esto último
pura del derecho
pertenece
es
ciencia"
a
Política, mientras
la
(4)
que la teoría
.
bien acaba de proponer esa definición, reconoce Keisen la di
hay en querer separar el concepto de derecho de la idea de jus
ticia, "porque ambos están constantemente confundidos, tanto en el pensa
miento político como en el hablar corriente, y también porque esta confusión
coincide con la tendencia que permite al derecho positivo aparecer corno jus
to" (5). Desde luego, que tal dificultad no significa imposibilidad, y el es
fuerzo de quienes intentan hacer del Derecho una ciencia, ha significado, esen
cialmente, un esfuerzo dirigido a declarar, sino a demostrar, que la Teoría
Pura del Derecho es incompetente para dar una respuesta a cual sea el orden
jurídico justo, puesto que científicamente, tal problema no- puede resolverse.
Han procurado, pues, la creación de una Ciencia del Derecho, prescin
diendo de sus contenidos. Bobbio señala, con acierto, que la pretensión o in
dagación de la Teoría del Derecho, es más de orden formal que de orden con
ceptual y que, tal vez, la denominación más conveniente para la misma, fuese
la de Teoría formal del Derecho, antes que Teoría General o Teoría Pura del
Derecho (7). Pero no es este el problema en cuestión.
Pero
no
ficultad que
Advierte Bobbio que aún reconociéndole a la Teoría General del Dere
de ciencia formal, ha habido quienes adueñándose de esos
cho
sus caracteres
caracteres, la han concebido
misma. Esta trasposición de
como
Filosofía del Derecho
formal del
o
como
parte de la
científico al
disciplina
plano
pla
lugar cuando fue superada la crisis del Positivismo, por
sobre todo las neo-kantianas
obra de aquellas corrientes,
que pretendieno
filosófico,
una
tuvo
—
—
,
(4) "La Teoria Pura del Derecho y la Jurisprudencia Analitica", por Hans KíXSEn, Cap.
I, pág. 209, (Ed. Losada, Bs Aires, 1946).
(5) Kelsen, íbid, pg. 209.
(6) "... la teoría pura del Derecho, simplemente, se declara incompetente para dar
una respuesta sea al problema de si un derecho es justo o no, o a ese otro más ftmdamental
de qué es aquello que constituye la justicia. La teoría pura del derecho,
que es una cien
cia
no puede resolver estos problemas porque científicamente no pueden ser resueltos de
ninguna manera". KJasEN, ibid., págs. 209-210.
(7) Bobbio, ibid., pgs. 51-52.
—
—
,
12
—
restablecer
ron
Esta diferencia
una
—
diferencia de orden esencial
haría
base
entre
Ciencia y Filosofía.
particular criterio, según el cual los con
ceptos de la Filosofía son "a priori" y universales (conceptos puros) y los
de -la Ciencia son "a posteriori" y particulares (conceptos
empíricos). En
base a esta diferencia, reducir la Teoría General del Derecho a Filosofía del
Derecho, ha significado atribuir a la ciencia formal del Derecho la elabora
ción de conceptos "a priori" y universales En otras palabras, se ha sostenido
repetidamente que una de las tareas de la Filosofía del Derecho es la de es
tablecer las formas "a priori" y universales del Derecho, y que si una ciencia
formal del Derecho debe existir, esta es una "ciencia filosófica".
Con ello, se ha olvidado algo fundamental : que la regla jurídica es un
hecho de la experiencia social, y todos los elementos constitutivos de una de
finición general de la regla jurídica son empíricos Por lo cual, hablar de un
"a priori" a propósito del conocimiento de la norma jurídica, significa hablar
de un "a priori" distinto al de Kant (8) o sea, no en un sentido absoluto,
sino en un sentido impuro e impropio.
La Teoría General del Derecho es, entonces, respecto a las ciencias ju
rídicas particulares, formal e instrumental. Pero es instrumental, como dice
Bobbio, "no ya en el sentido de ofrecer a las ciencias jurídicas particulares
las condiciones de su desenvolvimiento, sino en el sentido más específico, que
presenta a las mismas como un esquema de conceptualizaciones o cuando más,
algunos esquemas de clasificaciones".
Y sigue diciendo el mismo autor:
se
en
a un
.
.
"La validez universal de
un
concepto
se
defiende fácilmente si
se
experiencia, esto es, en úl
su naturaleza de concepto a priori. Pero un concepto
derivado de la experiencia, o sea, de ciertos fenómenos experimen
tales, representa al cabo una generalización útil para seguir cier
tas operaciones, y su validez está condicionada a la aceptación o
a la persistencia de aquellos fenómenos"
puede probar
timo análisis,
su no
dependencia
de la
.
"La
y
(8)
de
un
experiencia jurídica
definitivo,
"Entenderemos,
modo
u
otro
no
pues,
en
lo sucesivo
tal, que sea de un modo absoluto
decreto, jurídica, sino que represen-
es
casi por eterno
por conocimientos
dependen de la experiencia, sino los
"a priori",
no
aquellos
que
absolutamente independientes
opuestos los llamados empíricos, o que sólo son posibles
que
son
de ella; a estos conocimientos son
"a posteriori", es decir, por la experiencia. E-ntre los conocimiaitos "a priori", llámase puro
aquel que carece absolutamente de empirismo. Así, por ejemplo, "todo cambio tiene una
causa", es un .principio "a priori"; pero no puro, porque el concepto de oamlbio sólo puede
formarse
con
Losada ; Bs
.
la experiencia"
Aires, 1961 )
.
(Crítica
de ta razón pwroi', de B. Kant; Int., pg.
148, Ed.
—
ta,
les
13
—
simplemente, un cierto número de
aplica el nombre de "derecho" y a
fenómenos
los cuales
a
los cuales
se
podría aplicárse
les otro nombre".
"El término DERECHO
soluta"
no
representa,
en
suma, una
entidad ab
(9).
rápido examen diciendo, pues, que la Teoría Gene
formal, pero que sus conceptos no son "a prio
ri" ni universales. Lo cual quiere decir que si distinguimos Filosofía y Cien
cia en base a los atributos de la aprioridad y de la universalidad, propios de
la primera, la Teoría General del Derecho NO ES Filosofía. Los conceptos
fundamentales de que ésta trata, son de derivación empírica. Por lo cual, la
Teoría General del Derecho no se distingue de las otras ciencias (10)
Pero, quedan todavía algunas cuestiones importantes.
Concluiríamos
ral del Derecho
este
es una
ciencia
.
Haciendo el deslinde entre la Teoría General del Derecho y la Filosofía
del Derecho, partiendo de la base de que aquella debe ser estudiada como cien
cia, con todos sus presupuestos, no se mutila, por cierto, a la última de las
nombradas. En todo caso, se evitará el intento enciclopedista, común a mu
chos de
ra
nuestros
estudiar la estructura
más
homogéneo
actuales; se exigirá un mayor rigor analítico pa
interna del Derecho; se logrará, en fin, un contenido
programas
para ambas
disciplinas. Pero, fundamentalmente,
las
man
estrecha relación.
La Ciencia, citando nuevamente a Bobbio, es "una toma de posesión de ¡a
realidad; la Filosofía es una toma de posición frente a la realidad" (11) La
A cada ciencia, y por ende a la Ciencia del
una sin la otra no pueden subsistir
tendrá
en
.
.
Derecho,
campo
en
el sentido que venimos
pertinente. En
nuestro caso,
analizando, le incumbe el estudio de
qué
es
"lo
su
jurídico".
La Filosofía, en su búsqueda de la verdad (en el caso de la Filosofía del
Derecho, la búsqueda de la Justicia por esencia) se mueve en medio de una
tensión dialéctica : la de lo contingente y la de lo necesario ; la de lo singular y
(9)
(10)
Bobbio, ihid,
pgs.
59-60.
No escapa a nuestra comprensión que el deseo de construir una Ciencia Pura del
Derecho ha tenido muchos enamorados, el primero de los cuales sería, acaso, KelSEn. Por
otra parte, el término ha
gozado de
gran fortuna
en
algunas de las modernas concepciones
del Derecho. Pero,
qué esconde ese térm'no de "puro" aplicado a la Ciencia del Derecho?
i No será cierto lo que decía BtoBBio al ¡r-especto, que quizá se trate de "veleidades metafísi
en todo caso, luna pura y simple teoría, extraña a las posiciones ideológicas, en
"inquirente" y no ''valorante''. El atributo, pues, se hace innecesario, ponqué cada
ciencia es, por definición, pura. Así, sin necesidad de recordarlo, es la Teoría General del
Derecho. Tal vez aquí se encuentre su distinción con la Filosofía.
(11) Bobbio, ibid, pg. 62.
cas" ? iSería,
todo
caso
—
14
—
de lo universal ; la de lo uno y lo múltiple ;
ticas, busca el sentido de todos los sentidos
rresponde
la tensión de estas tres dialéc
A la Filosofía del Derecho le
co
el establecer el sentido del Derecho.
"El saber
de la
en
.
acerca
Existencia,
a
del ente hunde necesariamente
saber
: en
la trascendencia
.
sus
raíces
en
la esencia
Pero las ciencias mismas
no son
dueñas del trascender. Por eso, cada ciencia dispone de su propio horizonte
de comprensión, que no puede proyectar ella por sí sola, que ahonda y amplía,
pero que no tiene posibilidad alguna de rebasar. La ciencia es siempre, por
tanto el conocimiento de lo que es, del ente, pero no del ser ; es siempre el co
nocimiento de.
un campo determinado del ente
y no 'del ente en total" (12)
Y si hemos hecho esta cita en extensión es porque nos pareció que sinte
tizaba nuestro sentir al pretender señalar el deslinde entre la Teoría General
.
y la Filosofía del
Derecho, como un deslinde por relación y no por exclusión,
dijimos al principio de este trabajo.
A partir de la filosofía del Derecho, la Teoría General del Derecho podrá
establecer sus límites; el campo que debe ocupar e indagar. Con la ocupación
de ese campo, la Teoría General se cerciora de lo que auténticamente podrá
llegar a conocer, o sea, la determinación de "lo jurídico". Cuánto más clara,
cuánto más objetiva y más concreta sea esa visión, tanto más habrá logrado
su objetivo.
No obstante, sus planteos nunca pasarán de ser un conjunto de propo
siciones lógicas. Con ello no basta; deberá recordar constantemente que la
Ciencia {el saber, como querían los griegos), es una función de la vida, es
como
relación permanente, vital, con la existencia.
Y ello la vinculará, siempre, a la Filosofía del Derecho,
drá que convivir en iluminación recíproca.
una
con
la cual ten
bibliografía
Filosofía del diritto
e teoria genérale del
diilitto en ScEirri giuridicci
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Crítica de la razón pura. Buenos Aires, Ed. Losada, 1961.
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¿Qué es la ciencia? Méjico, Fondo de Cultura Económica, 1951.
1.
N.
Bobbio,
in
onore
—
di Francesco Carnelutti.
—
—
—
—
(12)
jico,
pgs.
"¿Qué es ciencia?"
137-138, (1951).
por WniiELM
¿'zii/Asi, Pondo
de Cultura
Económica,
Mé