Nº 42 T. 23 En la ciudad de Venado Tuerto, a los 04 días del mes de Abril de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal, los Dres. F. Vidal y Tomás Gabriel Orso y el Dr. Juan Ignacio Prola, Vocal de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral, ambas de esta ciudad, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a F. I. A. -argentino, soltero, nacido en la ciudad de Rosario, en fecha 30/11/1985, DNI. 31.986.325, hijo de Juan Carlos y de Nélida Norma Giménez, domiciliado en calle Pasaje Quito N° 2571 de la ciudad de Rosario, Prio. N° 1.482.839 de la Comisaría 9, Inst. 1, respecto del delito de HURTO CALIFICADO, hecho ocurrido el 12 de Agosto de 2010, en perjuicio de Matías Ezequiel Ferreyra, en Causa Nº 22/2012 de esta Cámara. Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? 2) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA? Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Tomás Orso, F. Vidal, Juan Ignacio Prola. A la primera cuestión planteada, el Dr. Orso manifestó: I) Contra la Sentencia N° 234 del 6 de Septiembre de 2011, dictada por el Dr. Edgardo Mario Fertitta, Juez en lo Penal de Sentencia N° 3 de Rosario y por la que se falló en sus puntos: 1) CONDENANDO a F. IVÁN A. -de identidad ya especificada- como autor penalmente responsable del delito de hurto calificado (art. 163 inc. 6, en función del 45 del C.P.), a la 1 pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y LAS COSTAS DEL PROCESO, DECLARÁNDOLO REINCIDENTE (arts. 40, 41, 29 inc. 3°, 50 del C.P.); 2) Revocar la condicionalidad de la pena de tres años de prisión que le impusiera el Juzgado de Sentencia de la 5° Nominación de esta ciudad, a tenor de lo normado en el art. 27 del C.P. 3) UNIFICAR la sanción precitada con la impuesta en virtud al presente proceso fijando como pena única y definitiva la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y LAS COSTAS DE LOS PROCESOS, DECLARÁNDOLO REINCIDENTE (Arts. 55, 58, 29 inc. 3°, 50, 40, 41, 12, 19 todos del C.P); el Dr. Carlos Heuer interpuso recurso de apelación, el que fuera concedido -libremente y con efecto suspensivo- por decreto del 12 de Septiembre de 2011 (fs. 116). 1) El Dr. Carlos Norberto Heuer, por la Defensa de F. Iván A., al expresar agravios solicitó que se dicte formal absolución a su pupilo. La Defensa se agravió por la pena impuesta a su defendido atento la naturaleza del hecho, el modo comisivo, la edad de A. y las demás pautas de los arts. 40 y 41 del CP. A criterio del Dr. Heuer, la pena impuesta luce desproporcionada entre el grado de culpabilidad del hecho intimado y la respuesta sancionadora, por lo que solicitó se reduzca la pena impuesta a los mínimos legales para los delitos por los que fuera condenado. Asimismo, destacó que se está en presencia de un hecho en el que no se causaron lesiones a las víctimas de autos. Por ello, estimó que el delito debe quedar configurado en grado de tentativa. La Defensa indicó que existen dudas en torno a cómo se 2 desarrollaron los hechos, que el Acta de Procedimiento fue cuestionada por el imputado y que no existen testigos presenciales de la requisa y detención de su pupilo. Para el caso en que se estime necesario imponer una sanción, el Dr. Heuer solicitó que se mantenga el arresto domiciliario que actualmente posee su pupilo, hasta que éste pueda acceder al beneficio de la libertad condicional. La Defensa, ante el hipotético caso de que no se haga lugar a sus planteos, efectuó reserva de derechos para acudir ante el Superior Tribunal, tanto en el orden Federal como en el Provincial. Por lo argumentado, el Dr. Heuer soliictó que se revoque la resolución puesta en crisis y que se tengra presente la reserva de derechos efectuada. 2) La Dra. María Eugenia Iribarren, Fiscal de Cámaras N° 2 de Rosario, al contestar traslado sostuvo que los planteos de la Defensa no pueden prosperar en razón de que el A-quo efectuó una valoración de los elementos probatorios reunidos de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional y arribó a una correcta solución respecto de la responsabilidad penal que le cupo al mismo en los hechos que se le endilgan. Asimismo, sostuvo que la negativa asumida por el imputado al prestar declaración indagatoria (fs. 25) se ve desvirtuada por el resto de las constancias probatorias reunidas en la causa, debiendo interpretarse sus dichos como un mero intento por mejorar su comprometida situación procesal. Recordó que tanto la materialidad del hecho como la participación del imputado está acreditada a partir del Acta de Procedimiento 3 (fs. 2) de la que surge el arresto de Anriquez y el secuestro en su poder de la motocicleta Honda Wave. A ello sumó el hecho de haber sido encontrado el imputado por los agentes policiales con inmediatez tempo espacial respecto al lugar de ejecución del delito, teniendo en su poder el vehículo sustraído. Esto -agregó- constituye un elemento de cargo incontrarestable que permite afirmar la responsabilidad penal de Anriquez en el hecho imputado. La Dra. Iribarren resumió que sostener que los hechos no ocurrieron como surge del Acta de Procedimiento implicaría admitir la existencia de un complot entre los agentes policiales y la víctima para perjudicar a un ciudadano inocente, preconstituyendo prueba en su contra, todo lo cual no resiste el menor análisis lógico en su opinión. A criterio de la representante del Ministerio Fiscal Público, la decisión dictada por el A-quo aparece acertada tanto en relación a la responsabilidad penal del imputado como en lo que hace a la calificación legal de la conducta por la cual se lo condena. Argumentó que por cómo sucedieron los acontecimientos, el imputado tuvo la disponibilidad de la cosa sustraída ya que la detención se produjo recién cuando los autores del hecho se vieron acorralados por el personal policial, no pudiendo continuar la fuga. En cuanto a los agravios relativos al monto de la pena impuesta, la Dra. Iribarren consideró que éste no puede prosperar ya que, a su criterio, aparece ajustada a derecho y razonable teniendo en cuenta la escala legal a considerar y la pena solicitada por la Fiscalía de grado al momento de formular las conclusiones, la que era mayor a la que en definitiva resultó impuesta. 4 En relación al pedido de la Defensa de cumplimiento de la pena bajo la modalidad de prisión domiciliaria, la Fiscalía sostuvo que ese pedido debe ser tramitado en Baja Instancia, a fin de salvaguardar la garantía constitucional de la doble instancia. Por lo argumentado, la Dra. Iribarren solicitó que se rechacen los agravios de la Defensa y que se confirme la sentencia apelada. II) Corresponde en las presentes actuaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Carlos Norberto Heuer, en representación de F. I. A., contra la sentencia n° 234, dictada en fecha 6 de Septiembre de 2011 por el Dr. Edgardo Mario Fertita -Juez en lo Penal de Sentencia de la Tercera Nominación de Rosario- mediante la cual el imputado de anterior referencia fue condenado, como autor penalmente responsable del delito de Hurto calificado de vehículo dejado en la vía pública a una pena de un año y seis meses de prisión y las costas del proceso, declarándoselo reincidente y unificándose la misma, con la de tres años de prisión impuesta por el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la Quinta Nominación de Rosario, a una pena única de cuatro años y seis meses de prisión. (Arts. 12, 19, 29 inciso tercero 40, 41, 45, 55, 163 inciso sexto y 58, todos del Código Penal). A los fines de facilitar la lectura del presente voto cabe recordar la plataforma fáctica sobre la cual pivoteó la teoría del caso del actor penal y la condena del juzgador. En tal sentido se atribuyó, acusó y condenó al imputado por haberse apoderado ilegítimamente, junto con otra persona, de una motocicleta Honda, de color negro, modelo Wave, dominio 053-EDM, perteneciente a Matías Ezequiel Ferreyra, la que se encontraba estacionada, sin medida de seguridad alguna, en la puerta de una vivienda ubicada en Pasaje Neil 1543 de la Ciudad de Rosario. El hecho ocurrió en 5 horas de la tarde del 12 de Agosto de 2010. Examinando los agravios expresados por el recurrente, a la luz de los elementos probatorios que fueron tenidos en cuenta por el sentenciante para emitir el fallo y la réplica del actor penal de alzada, tras lo cual considero que los mismos llegan a conmover parcialmente el decisorio recurrido, sólo en lo que atañe a la respuesta punitiva impuesta por el injusto perpetrado por el sometido a proceso. A la conclusión precedente arribo tras considerar que el juicio de autoría desarrollado en el fallo impugnado -extremo que sólo tocó tangencialmente el apelante- resulta irreprochable. En tal sentido, surge fehacientemente de autos -conforme la prueba recogida durante la colecta instructoria- que el birodado objeto del apoderamiento ilegítimo por parte de A. -quien fue detenido en situación de flagrancia cuando manejaba la moto llevada de tiro por otra persona, la que huyó del lugar ante el accionar policial- se encontraba estacionada enfrente de una vivienda, en la que se encontraba la víctima, desde la cual fue transportada (remolcada desde otro vehículo de similar tenor) por dos personas que circulaban en moto, entre las cuales se hallaba el condenado y que fueron detectadas por la policía, logrando escapar una de ellas -la que iba en la moto de adelante- siendo aprehendido Anríques, quien marchaba a bordo de la moto sustraída, vehículo que por carecer de llave iba con el motor apagado y por dicho motivo era remolcada. Atento dicho panorama probatorio, típico de una situación de flagrancia, no quedan dudas respecto a la participación del prenombrado en el hecho por el cual resultó condenado, máxime que ni siquiera atinó a explicar que estaba haciendo al momento de su detención, la que –vale recordar- pudo lograrse merced a una rápida y eficaz acción policial, puesto 6 que el imputado pretendía huir del lugar, siendo dicho extremo otro indicio incriminatorio importante. Asimismo y en orden a si el hurto llegó a consumarse o quedó en grado de tentativa, tal como lo sostiene la defensa, considero que el juzgador proporcionó suficientes razones -a partir del análisis de la prueba obrante en autos- como para entender que la sustracción pasó del grado de conato, lo cual resulta acertado ya que entre la sustracción de la moto y su recupero transcurrieron varios minutos y cierta distancia, extremos que permiten inferir que el vehículo en cuestión salió de la esfera de custodia de su legítimo propietario, lo cual basta para la consumación delictual cuestionada por el recurrente. Por todo ello considero que la sentencia recurrida, en orden a la autoría delictual endilgada al justiciable y a la calificación legal asignada a la conducta desplegada por el mismo, debe ser mantenida. Cambia el panorama cuando analizamos lo vinculado a la sanción punitiva impuesta a Anríquez, resultando atendibles las razones expuestas por el apelante a partir de las cuales solicita una morigeración de la misma. En tal sentido comparto lo señalado por el Dr. Heuer respecto a los efectos nocivos que le pueda acarrear a su pupilo una pena de la magnitud que le fuera aplicada, lo cual no se compadece o al menos aparenta ser desproporcionada a la luz de la mínima ofensividad que generaron los hechos por los cuales resulta condenado, habida cuenta de la rápida recuperación del bien sustraído. En función de lo anteriormente expuesto considero que la pena adecuada, en orden al delito de Hurto Calificado (Art. 163.6 CP) perpetrado por el inculpado, resulta la de un año de prisión. Asimismo corresponde unificar dicha sanción punitiva, con la de tres años de prisión 7 impuesta en relación a causa tramitada por ante el Juzgado de Sentencia de la Quinta Nominación de Rosario, imponiendo -vía composición- una pena única de Tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y las costas del proceso. (Arts. 5, 12, 29 inc. 3 y 58, todos del Código Penal). Por otra parte, teniendo en cuenta que el recurrente solicita no se modifique el régimen domiciliario que viene cumpliendo su pupilo, considero que la modalidad de cumplimiento de la pena debe ser considerada en la etapa ejecutiva por parte del magistrado con competencia específicamente para ello. En dicha instancia seguramente se tendrán en cuenta los motivos expuestos por la defensa, sumado a que por la disminución de la pena impuesta el condenado se encuentra a pocos meses de obtener la libertad condicional, situación que puede tornar aplicables a cualquiera de las alternativas al régimen tradicional de encierro. (Art. 32 y ss., ley 24.660). Finalmente, no obstante la ausencia de agravios, considero que en este decisorio no puede soslayarse la errónea aplicación del instituto de la reincidencia por parte del magistrado. En tal sentido, teniendo en cuenta que la pena antecedente fue de aplicación en suspenso -es decir que el justiciable no tuvo tratamiento penitenciario, por lo que nunca revistió carácter de penado- y que el Código Penal adhirió desde hace varias décadas al sistema de reindencia real y no ficta, sumado a que tampoco hubo pedido fiscal; por todo lo cual corresponde dejar sin efecto la declaración de reincidencia de F. Iván Anríques dispuesta en la sentencia apelada. A la misma cuestión, el Dr. Vidal dijo: Estimo correcta la solución que da el Dr. Orso a la cuestión planteada, por lo que adhiero a la misma y voto en consecuencia. 8 A la misma cuestión, el Dr. Prola expresó: Habiendo dos votos concordantes, me abstengo de votar (Art. 26 L.O.P.J.). A la segunda cuestión planteada, el Dr. Orso manifestó: Conforme a todo lo argumentado propongo al acuerdo la confirmación parcial de la sentencia apelada, en cuando condenara a F. Iván Anríquez, como autor penalmente responsable del delito de Hurto Calificado (Arts. 45 y 163.6 CP), disminuyendo la pena impuesta, la que se fija en un año de prisión y disponiéndose su unificación, con la de tres años de prisión impuesta en relación a causa tramitada por ante el Juzgado de Sentencia de la Quinta Nominación de Rosario, aplicando -vía composición- una pena única de Tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y las costas del proceso (Arts. 5, 12, 29 inc. 3 y 58, todos del Código Penal), dejándose sin efecto la declaración de reincidencia que había sido impuesta. A la misma cuestión planteada, el Dr. Vidal dijo: Adhiero especificamente a las consideraciones expresadas por el vocal preopinante. A la misma cuestión, el Dr. Prola expresó: Me abstengo de votar en las presentes actuaciones, atento el voto concordante de los Vocales que me preceden. En definitiva, leídas que han sido las partes, la Cámara de Apelación en lo Penal RESUELVE: I) Confirmar parcialmente la sentencia apelada, en cuando condenara a F. Iván Anríquez, como autor penalmente responsable del delito de Hurto Calificado (Arts. 45 y 163.6 CP). II) Disminuir la pena que le había sido impuesta, la que se fija en un año de prisión, accesorias legales y las costas del proceso. (Arts. 5, 12, 29 9 inc. 3 y 58, todos del Código Penal). III) Disponer la unificación de tal pena, con la de tres años de prisión impuesta en relación a causa tramitada por ante el Juzgado de Sentencia de la Quinta Nominación de Rosario, aplicándose -vía composición- una pena única de Tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y las costas del proceso (Arts. 5, 12, 29 inc. 3 y 58, todos del Código Penal). IV) Dejar sin efecto la declaración de reincidencia que había sido impuesta. V) Diferir el tratamiento del pedido de cumplimiento domiciliario de la pena para el momento procesal oportuno. VI) Tener presente la reserva de derechos efectuada. Insértese copia autorizada, hágase saber y bajen. Dr. Tomás Orso Dr. F. Vidal Dr. Juan Ignacio Prola -Art. 26 LOPJ- Dr. Sergio R. Fenice 10 1