VI La licencia por maternidad

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Área Laboral
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Contenido
Informes laborales
Informes laborales
Regulación de los Servicios de Tercerización
La licencia por maternidad
Compensación
por Tiempo de Servicios
SistemaObjetiva:
de Inspección
de Trabajo
Causa
Requisito
indispensable de los contratos de trabajo
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
a Plazo Fijo
Asesoría Aplicada
GLOSARIO
laboral
Tratamiento discriminatorio por motivos antisindicales
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
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INDICADORES
laborales
GLOSARIO laboral
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INDICADORES laborales
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La licencia por maternidad
Ficha Técnica
Autor:
Dr. Tulio M. Obregón Sevillano(*)
Título:
La licencia por maternidad
Fuente:Actualidad Empresarial, Nº 232 - Primera
Quincena de Junio 2011
El pasado 17 de mayo se publicó el
D.S. Nº 005-2011-TR, mediante el cual
se aprueba el Reglamento de la Ley
Nº 26644, Ley que precisó el goce del
descanso prenatal y postnatal de las
trabajadoras gestantes.
SI bien esta licencia es un derecho de las
trabajadores gestantes y de muy larga data,
que podría llevar a creer que no requería
de mayores cambios; sin embargo, ha sido
objeto de cambios, ampliaciones, precisiones, y ahora se dicta un nuevo Reglamento.
En el presente Informe abordamos este
tema, de la licencia por maternidad, para
señalar los aspectos que regula el nuevo
Reglamento.
1. La suspensión del contrato de
trabajo
El contrato de trabajo tiene la característica
de ser uno de tracto sucesivo, es decir, que
no se agota en una sola prestación, sino que,
por el contrario, es continuada en el tiempo.
Esta característica permite la existencia
de la figura de la suspensión, es decir,
que subsistiendo la relación contractual
laboral, las partes, ambas, o alguna de
ellas, deja de brindar su contraprestación.
Las causales de suspensión son múltiples,
y sus fuentes son la legislación, el convenio colectivo, el contrato individual de
trabajo y la costumbre.
La suspensión puede ser un beneficio del
trabajador, como también producto de
una sanción disciplinaria impuesta por el
(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Posgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca
- España.
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empleador, o por la autoridad administrativa o judicial.
La suspensión del contrato de trabajo es,
por tanto, el cese temporal de la obligación
del trabajador de prestar sus servicios por
causales previamente estipuladas en la ley,
convenio, reglamento interno de trabajo,
o cuando las partes lo decidan, pudiendo
o no mantenerse el pago de la retribución,
sin que desaparezca el vínculo laboral.
2. Clases de suspensión
La suspensión es de dos clases, la diferencia radica en que en un caso sólo el
trabajador deja de prestar su servicio y
en la otra, cuando ambas partes de la
relación laboral (trabajador y empleador)
dejan de cumplir con su prestación.
2.1. Suspensión perfecta
La suspensión es perfecta cuando cesan
temporalmente las obligaciones de ambas
partes contratantes: la del trabajador de
prestar sus servicios y la del empleador
de pagar la remuneración.
Es ejemplo de esta suspensión el descanso
por maternidad, pues la trabajadora deja
de prestar el servicio y el empleador deja
de pagar la remuneración (el subsidio es
de cargo de ESSALUD).
Base legal:
Artículo 11º, LPCL (D.S. Nº 003-97-TR del
27.03.97)
2.2. Suspensión imperfecta
La suspensión es imperfecta cuando el
empleador debe abonar remuneración sin
contraprestación efectiva de labores por
parte del trabajador, es decir, cuando hay
cese de obligaciones sólo de una de las
partes (la del trabajador) y no de la otra.
Es ejemplo de esta suspensión el descanso
vacacional, pues el trabajador no labora
pero el empleador sí está obligado al pago
de la remuneración.
Base legal:
Artículo 11º, LPCL (D.S. Nº 003-97-TR del
27.03.97)
3.Causas de suspensión del
contrato de trabajo
El artículo 12º de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado por el D.S.
Nº 003-97-TR (LPCL) señala como causas
de suspensión, entre ellas la maternidad,
las siguientes:
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a)La invalidez temporal;
b)La enfermedad y el accidente comprobados;
c) La maternidad durante el descanso pre y
postnatal;
d)El descanso vacacional;
e)La licencia para desempeñar cargo cívico
y para cumplir con el Servicio Militar
Obligatorio;
f) El permiso y la licencia para el desempeño
de cargos sindicales;
g)La sanción disciplinaria;
h)El ejercicio del derecho de huelga;
i) La detención del trabajador, salvo el caso
de condena privativa de la libertad;
j) La inhabilitación administrativa o judicial
por período no superior a tres meses;
k)El permiso o licencia concedidos por el
empleador;
l) El caso fortuito y la fuerza mayor;
ll)Otros establecidos por norma expresa.
La suspensión del contrato de trabajo se
regula por las normas que corresponden a
cada causa y por lo dispuesto en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral,
D.S. Nº 003-97-TR.
4.La suspensión por maternidad
La maternidad de la trabajadora es causal
de suspensión del contrato de trabajo. La
duración y la forma del goce dependerán
de ciertas circunstancias.
4.1. Generación del derecho
a. Oportunidad del parto y condición de
nacimiento vivo del bebé
Si el alumbramiento se produce entre
las semanas veintidós (22) y treinta
(30) de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra
condicionado a que el concebido
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nazca vivo y sobreviva más de setenta
y dos (72) horas.
Base legal:
Artículo 9º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
b. Sin importar la condición del nacimiento
Si el alumbramiento se produjera
después de las treinta (30) semanas de
gestación, la madre trabajadora tendrá
derecho al descanso por maternidad
aun cuando el concebido no nazca vivo.
Base legal:
Artículo 9º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
4.2. Duración de la licencia por maternidad
La duración del descanso por maternidad
depende del número de hijos.
a. Parto simple
En caso de parto simple (un solo bebé),
la trabajadora gestante tiene derecho a
gozar de 45 días de descanso prenatal
y de 45 días de descanso postnatal.
Como señala el Reglamento, la licencia por maternidad es el derecho de
la trabajadora derivado del proceso
biológico de la gestación que le
permite gozar de noventa (90) días
naturales de descanso distribuido en
un período de cuarenta y cinco (45)
días naturales de descanso prenatal y
un período de cuarenta y cinco (45)
días naturales de descanso postnatal.
Base Legal:
Artículo 1º, Ley Nº 26644 (27.06.96) y artículo
2º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
b. Parto múltiple
En los casos de nacimiento múltiple,
el descanso postnatal se extenderá por
treinta (30) días naturales adicionales.
Es decir, en caso de parto múltiple
(gemelos, mellizos, trillizos, cuatrillizos,
etc.), la trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso
prenatal y de 75 días de descanso postnatal. Es decir, se extiende en 30 días
naturales más el descanso postnatal.
Base legal:
Artículo 1º, Ley Nº 26644 (27.06.96), modificado por la Ley Nº 27606 (23.12.01) y artículo
3º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
5.Requisitos para el goce del
descanso prenatal
Según el artículo 4º del Reglamento, para
el goce del descanso prenatal la trabajadora
gestante presentará al empleador el correspondiente Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad,
expedido por ESSALUD, o en su defecto un
Certificado Médico en el que conste la fecha
probable del parto, pudiendo éste encontrarse contenido en el formato regulado por
el Colegio Médico del Perú o en el recetario
de uso regular del profesional médico que
emite la certificación.
Con dicha presentación la trabajadora
gestante estará expedita para el goce de
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descanso prenatal a partir de los cuarenta y
cinco (45) días naturales anteriores a dicha
fecha probable del parto, salvo que haya
optado por diferir parcial o totalmente el
descanso, en cuyo caso el goce del descanso
pre natal se entenderá referido únicamente
al número de días no diferidos.
Base legal:
Artículo 4º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
Si bien el Reglamento permite la presentación del CITT como de otros certificados,
para efectos que la trabajadora pueda
percibir el subsidio, ESSALUD siempre
va a exigir el CIT; por tanto, aunque el
Reglamento señala otros certificados, lo
aconsejable será que presente el CITT.
6. El ejercicio del descanso postnatal
El ejercicio del descanso postnatal es de
cuarenta y cinco (45) días naturales, se
inicia el día del parto, y además se incrementará con:
a. El número de días del descanso prenatal
que se hubiera diferido;
b. El número de días de adelanto del alumbramiento; y,
c. Los treinta (30) días naturales de parto
múltiple, cuando así corresponda.
Base legal:
Artículo 7º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
7. Aplazamiento del descanso
La trabajadora gestante puede optar por
diferir en todo o en parte el goce del descanso prenatal, en cuyo caso el número
de días naturales diferidos se acumulará
al período de descanso postnatal.
Es decir, la trabajadora gestante, en lugar
de gozar de 45 días de descanso prenatal,
puede reducir este descanso, y los días
no gozados acumularlos al postnatal, de
tal manera que éste no sea sólo de 45
días (en el caso de parto simple) o de 75
días (en el caso de parto múltiple), sino
de una duración mayor. Esta decisión no
requiere aceptación ni aprobación del
empleador, por lo que la postergación
produce efectos desde la recepción del
documento que la comunica.
Base legal:
Artículo 5º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
a. Comunicación al empleador
Para efectos de la acumulación, la trabajadora gestante deberá comunicar
por escrito su decisión al empleador
hasta dos (2) meses antes de la fecha
probable del parto, indicando el número de días de descanso prenatal
que desea acumular al período de
descanso postnatal.
Base legal:
Artículo 5º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
b. Informe médico
La comunicación de la trabajadora
gestante, dirigida al empleador, debe
ser acompañada del informe médico.
El informe médico debe certificar que
la postergación del descanso prenatal
por dicho número de días no afectará
de ningún modo a la trabajadora
gestante o al concebido.
Base legal:
Artículo 5º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
c. Variación de la acumulación
La acumulación del descanso prenatal
al postnatal puede ser variado por
razones de salud de la gestante o del
concebido debido a una contingencia
imprevista.
Base legal:
Artículo 5º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
d. Labor de la trabajadora gestante
La postergación del descanso prenatal
no autoriza a la trabajadora gestante a
variar o abstenerse del cumplimiento
de sus labores, salvo que medie acuerdo con el empleador.
Es decir, como bien lo señala el Reglamento, la trabajadora gestante debe seguir
ejecutando la labor de manera normal,
salvo que medie acuerdo al respecto con
el empleador. Sin embargo, el empleador
deberá asignar a la trabajadora gestante
labores que no pongan en riesgo la salud
y/o desarrollo normal del embrión y el
feto durante el período de gestación, sin
afectar sus derechos laborales.
Base legal:
Artículo 2º, Ley Nº 26644 (27.06.96) y artículo
5º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
La acumulación no será posible en aquellos casos, en los cuales la trabajadora
gestante realiza actividades que ponen en
peligro el desarrollo normal del feto. Ello,
pues de acuerdo con la Ley Nº 28048
(01.08.03), en los centros de trabajo,
las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan
en peligro su salud y/o la del desarrollo
normal del embrión y el feto durante el
período de gestación.
8. Adelanto o atraso del parto
Como se ha indicado, la trabajadora gestante tiene derecho a 45 días de descanso
previos al parto y de 45 días de descanso
posteriores al parto, pero puede ocurrir
que el parto se atrase o se adelante, en esos
supuestos, el tratamiento será el siguiente:
8.1. Adelanto del alumbramiento
Si el alumbramiento se produjera antes
de la fecha probable del parto fijada para
establecer el inicio del descanso prenatal,
es decir, se adelanta el parto, el número
de días de adelanto se acumulará al
descanso postnatal. Por ejemplo, si una
trabajadora gestante decide gozar del
descanso por maternidad 45 días antes
y 45 días después del parto, y tuviera
como fecha probable del parto el 15 de
agosto, iniciaría su descanso prenatal el
2 de julio de 2004, si el bebé nace el 1
de agosto (es decir, 15 días antes) los 15
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días de adelanto no los pierde, sino que
los acumula al posterior, de tal manera
que este descanso ya no será de sólo 45
días, sino de 60 días.
Base legal:
Artículo 3º, Ley Nº 26644 (27.06.96), modificado por la Ley Nº 27402 (20.01.01) y artículo
6º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
8.2. Atraso del alumbramiento
Si el alumbramiento se produjera después
de la fecha del parto fijada para establecer
el descanso prenatal, los días de retraso
serán considerados como descanso médico
por incapacidad temporal para el trabajo
y pagados como tales, según corresponda.
Por ejemplo, si una trabajadora gestante
decide gozar del descanso por maternidad 45 días antes y 45 días después
del parto y tuviera como fecha probable
del parto el 30 de setiembre, iniciaría
su descanso prenatal el 16 de agosto de
2004; si el bebé nace el 15 de octubre
(es decir, 15 días después de la fecha
inicialmente fijada) los 15 días de atraso
no se descuenta del descanso postnatal,
sino que se consideran como descanso
médico por incapacidad temporal (no
por maternidad), que como sabemos, de
estos días 20 son de cargo del empleador
y recién a partir del día 21 son de cargo de
ESSALUD, de tal manera que el descanso
postnatal siempre será de 45 días.
Base legal:
Artículo 3º, Ley Nº 26644 (27.06.96), modificado por la Ley Nº 27402 (20.01.01) y artículo
6º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
9. El descanso vacacional
Si a la fecha del vencimiento del descanso
postnatal, la madre trabajadora tuviere
derecho a descanso vacacional pendiente
de goce, podrá iniciar parcial o totalmente
el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal.
Esta decisión no requiere aceptación ni
aprobación del empleador.
Este beneficio procede sólo si la trabajadora gestante ha cumplido con el récord
vacacional y el descanso está aún pendiente de goce. Las vacaciones se inician
a partir del día siguiente de vencido el
descanso postnatal.
Requisito
El goce del descanso vacacional inmediatamente después del descanso por maternidad se da, siempre y cuando previamente la trabajadora gestante lo hubiera
comunicado por escrito al empleador con
una anticipación no menor de quince (15)
días naturales al inicio del goce vacacional.
Base legal:
Artículo 4º, Ley Nº 26644 (27.06.96) artículo
8º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
10.Derecho de la madre trabajadora al término del descanso
por maternidad
A la terminación del descanso por materniN° 232
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dad, la madre trabajadora tiene derecho
a retornar al mismo puesto de trabajo.
Base legal:
Artículo 10º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
11.Los subsidios por maternidad
Las prestaciones económicas administradas por ESSALUD, otorgadas con la
finalidad de resarcir el lucro cesante como
consecuencia del alumbramiento y de las
necesidades de cuidado del recién nacido,
se rigen por la Ley Nº 26790, su Reglamento y demás normas complementarias.
Base legal:
Artículo 4º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)
El subsidio por maternidad se otorga en
dinero con el objeto de resarcir el lucro
cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado
del recién nacido.
11.1. Trabajadoras gestantes con
derecho
La asegurada obligatoria o facultativa,
que cuente con tres aportaciones mensuales consecutivas o cuatro aportaciones
mensuales no consecutivas en el curso
de los seis meses anteriores a la fecha
de inicio del subsidio y que haya estado
inscrita por lo menos nueve meses antes
de dicha fecha (excepto caso comprobado
de prematuridad), tiene derecho a percibir durante el descanso un subsidio por
maternidad pagado por el Seguro Social
de Salud a condición de que se abstenga
de todo trabajo remunerado.
Base legal:
Ley Nº 26790 (17.05.97)
11.2. Monto del subsidio
El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los
cuatro últimos meses anteriores al inicio de
la prestación multiplicado por el número
de días de goce de la prestación. No se
podrá gozar simultáneamente de subsidio
por incapacidad temporal y maternidad.
11.3. Características del subsidio
a. El subsidio por maternidad se otorga por
90 días, pudiendo éstos distribuirse en
los períodos inmediatamente anteriores
o posteriores al parto, conforme lo elija
la madre, a condición que durante esos
períodos no realice trabajo remunerado.
b.El subsidio por maternidad se extenderá
por 30 días adicionales en los casos de
nacimiento múltiple.
c. El derecho a subsidio prescribe a los
seis meses contados desde la fecha en
que dejó el período de incapacidad o el
período máximo postparto.
d.El subsidio por maternidad se otorga en
dinero en dos armadas iguales, y en cada
una se reembolsará un período de 45 días
subsidiados.
e. El trámite de pago de la primera armada
se efectuará posterior al término de los
primeros 45 días y antes del vencimiento
del período postparto.
f. El pago de la segunda armada se efectuará desde el vencimiento del período
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postparto y siempre que la solicitud se
presente hasta el plazo máximo de seis
meses contados a partir de la fecha en que
termina el período máximo postparto.
g.Si la documentación se presenta después
del período postparto, el total del subsidio
se abonará en una sola armada en el plazo
establecido en el párrafo anterior.
Base legal:
Ley Nº 26790 (17.05.97), modificada por la
Ley Nº 28239 (01.06.04)
11.4. Definición de afiliación al tiempo de concepción
Como afiliada al tiempo de la concepción,
debe entenderse que la asegurada regular
dependiente debe haber tenido vínculo
laboral en el mes de la concepción.
Para el caso de las aseguradas pescadoras
y procesadoras pesqueras artesanales
independientes se considera que está
afiliada al tiempo de la concepción
cuando ha sido declarada por la entidad
responsable en el mes de la concepción
y cumplido con el pago del aporte correspondiente a ese mes.
Para el caso de las aseguradas de regímenes especiales se considera que está
afiliada al tiempo de la concepción cuando ha cumplido con el pago del aporte
correspondiente al mes de la concepción,
antes de presentar la solicitud del subsidio
por maternidad. El mes de la concepción
se determina como el noveno mes anterior al mes de la fecha probable de parto.
En el caso de aseguradas agrarias, no se
les exige estar afiliadas al tiempo de la
concepción.
11.5. Situaciones especiales
a. Cuando el parto se produce después
de la semana 30, el descanso médico
siempre será por 90 días y no es necesario que el concebido nazca vivo.
b. También tienen derecho a percibir
prestaciones económicas por maternidad; por 90 días, cuando se produce el
parto entre la semana 22 y la semana
30 de gestación, sólo si el concebido
nace vivo y sobrevive más de 72 horas.
11.6. Extinción, pérdida y suspensión
del derecho del subsidio
El derecho al subsidio de incapacidad
temporal se extingue, pierde o suspende,
según corresponda, por:
- Cese del vínculo laboral.
- Realizar labor remunerada durante el
período del subsidio.
- Abandonar o incumplir el tratamiento
y las prescripciones médicas.
11.7. Nulidad del derecho del subsidio
El derecho al subsidio de incapacidad
temporal es nulo cuando se obtiene
fraudulentamente el reconocimiento y
pago del subsidio.
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