Oficio 220-099855 Del 20 de Julio de 2009

Oficio 220-099855 Del 20 de Julio de 2009
ASUNTO: REGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL- LEY 1116 DE 2006.
Me refiero a sus escritos radicados en esta entidad con los números 2009- 01- 179661 y 2009- 01-179663,
mediante los cuales formula una consulta sobre los siguientes aspectos relacionados con el Régimen de
Insolvencia Empresarial:
1) ¿Dentro del marco de la ley 1116 de 2006, que tratamiento deberían recibir las Pólizas representativas
de Seguros de Cumplimiento, tomadas por una sociedad que posteriormente fue admitida a Proceso de
Reorganización, entendiendo por aquellas, las que emiten las Compañías de Seguros legalmente
establecidas en Colombia, donde hay un tomador, un asegurado y un beneficiario a quien le garantizan
una indemnización ante un evento de incumplimiento de un contrato que contiene obligaciones de dar o
hacer?
2) ¿La simple admisión de una sociedad tomadora de un Seguro de Cumplimiento, al Proceso de
Reorganización, conlleva la terminación del contrato de seguro? o por el contrario, ¿el contrato de seguro
de cumplimiento debe continuar, partiendo de la base que el contrato que ampara igualmente debe
cumplirse por ser de su objeto social, sumado a que los concursos procuran mantener la sociedad en
operación, conseguir la recuperación y conservación la empresa como unidad de explotación económica y
fuente generadora de empleo?
3) ¿La sociedad que con anterioridad a su admisión a un proceso de reorganización, en su calidad de
contratista, tomo un seguro de cumplimiento como parte de obligaciones contractuales derivadas de un
negocio jurídico, que consistía en custodiar y comercializar bienes de propiedad de un contratante, debe
luego de su aceptación al concurso, efectuar los pagos previstos en el contrato amparado, teniendo en
cuenta que los bienes entregados, no son propiedad del contratista admitido al régimen de insolvencia?
4) ¿Si una sociedad admitida a Proceso de Reorganización, vende bienes de propiedad de terceros y no
entrega el dinero producto de su comercialización al propietario de los mismos, debería este contratante
que entrego los bienes de su propiedad, quedar sujeto a los resultados del Acuerdo de Reorganización o
dichos dineros son considerados como gastos administrativos de pago prevalente?
5) ¿Los contratos celebrados por una sociedad, previamente a su admisión a un Proceso de Reorganización,
que contengan obligaciones de dar o hacer, quedan sujetos en su cumplimiento a la celebración del
acuerdo? ¿Si dichas obligaciones de dar o hacer fuesen incluidas en el Acuerdo de Reorganización y por
tanto, los contratos se modifican en sus plazos y términos, podría entenderse que técnicamente no habría
un incumplimiento, por haberse cambiado como consecuencia del Acuerdo de Reorganización y la decisión
mayoritaria de los acreedores?
6) ¿Los seguros de cumplimiento contratados por un tomador admitido a un proceso de reorganización,
deben considerarse garantías otorgadas por terceros a favor de los acreedores que se encuentran
relacionados como beneficiarios en las pólizas?
7) ¿Las pólizas de Seguros de Cumplimiento otorgadas por Compañías de Seguros quedan sujetas a los
términos de exigibilidad consagrados en el articulo 43, numeral 7, de la Ley 1116 de 2006?
8) Teniendo en cuenta que la Ley 1116 de 2006, en los capítulos dedicados a los Procesos de
Reorganización, no indicó explícitamente cuales bienes no pertenecen a una sociedad admitida a un
Proceso de Reorganización, ¿Debería entenderse por analogía o remisión, que es necesario aplicar lo
establecido en el Articulo 55 de la ley 1116 de 2006, que describe los bienes excluidos de los Procesos de
Liquidación Judicial?
9) ¿Cual procedimiento se debe adelantar para reclamar y/o entregar bienes que no forman parte del
patrimonio de una sociedad, pero que se encontraban en su poder al momento de ser admitida a un
Proceso de Reorganización? ¿Debería por principios generales entenderse que se asimila a lo establecido
en el Articulo 56 de la ley 1116 de 2006, que describe el tratamiento de los bienes exentos en los Procesos
de Liquidación Judicial?
10) ¿En el evento en que una persona jurídica entregue a otra sociedad animales a titulo de consignación,
comisión, depositario o contrato similar y esta ultima los vende antes y después de ser admitida a Proceso
de Reorganización, debe considerarse que además de los animales, el dinero producto de su venta y los
títulos valores como facturas o cheques que se encuentren pendientes de recaudo, tampoco pertenecen a
la sociedad en régimen de insolvencia?
11) ¿En el evento en que los animales de propiedad de persona diferente a la sociedad en Acuerdo de
Reestructuración, sean comercializados por esta y el dinero producto de su venta no sea entregado al
propietario de los animales, debe considerarse que esas sumas tienen pago preferente o privilegiado por
ser gastos administrativos del giro ordinario del negocio?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo y 2-18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de
Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas
de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales,
procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como
resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1116 de 2006, “ El Régimen de Insolvencia
Empresarial tiene por finalidad la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa
como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de
reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.
El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo preservar empresas viables y normalizar
sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de
activos y pasivos. En otros términos, dicho proceso persigue la salvación de los negocios del deudor, que
aunque afronta dificultades económicas tiene perspectivas de salir de la crisis financiera en que se
encuentra.
b.- Al tenor de lo previsto en el artículo 24 ibídem, “ Para el desarrollo del proceso, el deudor deberá
allegar con destino al promotor un proyecto de calificación y graduación y derechos de voto, en el cual
estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificadas
para el caso de los créditos, en los términos del Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas
legales que lo modifiquen o adicionen” . (El llamado es nuestro), el cual deberá anexarse a la solicitud de
inicio del proceso de reorganización por parte del deudor o de este y sus acreedores.
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el empresario tiene la obligación de presentar
al promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos, en el cual deberán relacionarse, sin
excepción alguna, todos los créditos a cargo del deudor, precisando quienes son los acreedores titulares,
discriminado cual es la cuantía del capital y la reclamada por concepto de intereses.
De otra parte, se observa que si bien el legislador no consagró cual era el tratamiento de se le debía dar
a los créditos de terceros que pudieran pagar obligaciones del deudor, tales como los garantes, fiadores,
avalistas y codeudores, los titulares de tales créditos deberán solicitar al promotor, hasta antes del
traslado, por el término de diez (10) días, del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y
derechos de voto a que alude la norma antes citada, para que los acreedores puedan presentar objeciones
con relación a tales actuaciones, sea incluido dentro del aludido proyecto el crédito contingente a su favor,
ya por que fueren perseguidos judicialmente o llegaren a pagar las obligaciones garantizadas, y por ende,
en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores,
deberá ordenarse la provisión de fondos para atender el pago de dichas obligaciones.
c.- Por el hecho del inicio del proceso de reorganización, no podrá decretarse al deudor la terminación
unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines
diferentes a los de garantía, a la luz del artículo 21 de la Ley 1116 ya mencionada, y por ende, los mismos
deben ejecutarse en los términos pactados, máxime si se tiene en cuenta que ante el incumplimiento de
deudor de una obligación de dar, hacer o no hacer a la que se haya comprometido, según el caso, la
compañía garante está en la obligación de atender su cumplimiento, o en su defecto, pagar la
indemnización correspondiente.
d.- Todas las obligaciones a cargo del deudor, contraídas con anterioridad al inicio del proceso, deben ser
incluidas en el proyecto de calificación y graduación de créditos, independientemente del origen o causa
de las mismas, las cuales quedarán sujetas a las resultas del proceso, es decir, que las mismas serán
atendidas en los términos y condiciones estipulados en el acuerdo de reorganización celebrado entre las
partes, sin que tal actuación pueda entenderse como una modificación a los plazos y términos estipulados
en el contrato de garantía respectivo, pues éste no hace parte del acuerdo, como no podría serlo, toda
vez que su finalidad, se repite, es garantizar a terceros, ante el incumplimiento del contratista concursado,
el cumplimiento de una obligación por parte del garante al beneficiario del mismo.
Por su parte, las obligaciones causadas con posterioridad la fecha de inicio del proceso de insolvencia
tienen el carácter de gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del
acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según el caso, y podrán exigirse
coactivamente su cobro.
e.- Por regla general, todo contrato de garantía tiene por objeto garantizar al beneficiario o beneficiarios
del mismo el cumplimiento de la obligación garantizada o el pago de las deudas adquiridas por un deudor
con aquellos, quienes ante un eventual incumplimiento podrán solicitar a la empresa correspondiente,
llamase compañía de seguros o fiduciaria, el cumplimiento de una u otra obligación, salvo cuando el
constituyente, tratándose de un contrato de fiducia en garantía, se encuentre adelantando un proceso de
reorganización, en cuyo caso los beneficiarios del mismo deberán solicitar al promotor la inclusión en el
proyecto de calificación y graduación de créditos, del crédito a su favor, los cuales se asimilarán a los de
los acreedores con garantía real, prendaría o hipotecaria, de acuerdo a la naturaleza de los bienes
fideicometidos.
f.- El numeral 7 del artículo 43 de la Ley 1116 de 2006, prevé que en caso de incumplimiento del acuerdo
de reorganización, el acreedor que cuente con garantías reales o personales constituidas por terceros
para amparar créditos cuyo pago haya sido contemplado en el acuerdo, podrá iniciar procesos de cobro
contra los garantes del deudor o continuar los que estén en curso al momento de celebración del acuerdo.
Tal previsión no se plica a los contratos de seguros, por no tratarse de una garantía real o personal
constituidas a favor de terceros para garantizar el pago obligaciones a cargo de un deudor, sino
simplemente de un contrato que garantiza al beneficiario del mismo el cumplimiento de una obligación de
dar, hacer o no hacer, y no el pago de una obligación.
g.- Dado que la sociedad que se encuentre adelantando un proceso de reorganización empresarial,
continúa desarrollando su objeto social, y por ende, conserva la administración de sus bienes y negocios,
con las restricciones previstas en el numeral 6. del artículo 19 ibídem, no es necesario establecer
expresamente cuales bienes no pertenecen a aquella, como si se hizo respecto de la liquidación judicial,
teniendo en cuenta que éste proceso persigue la realización de los bienes del deudor, para atender en
forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, y en tal virtud era indispensable excluir los bienes
que no forman del patrimonio a liquidar, cuya descripción se encuentra consagrada en el artículo 55
ejusdem, y para la entrega correspondiente deberá seguirse el procedimiento señalado en el artículo 56
de la Ley 1116 tantas veces citada.
En los anteriores términos se ha dado contestación a sus inquietudes, anotándole que los efectos del
presente pronunciamiento son los consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.