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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR RUPTURA DE NEGOCIACIONES
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 14ª DE AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 20 DE
MARZO DE 2012 (LA “SENTENCIA”)
La Sentencia objeto de nuestro comentario analiza la naturaleza jurídica de las llamadas “cartas
de intenciones” o “protocolos de intenciones” y de las consecuencias jurídicas de la ruptura de
las negociaciones una vez suscritos estos documentos.
En el supuesto que resolvió la Sentencia, Arifield, S.L. (la “Compradora”) suscribió un protocolo
de intenciones (el “Protocolo de Intenciones”) con los socios de la compañía que pretendía
comprar, denominada Canteras y Sondeos, S.L. (“C&S”), propietaria a su vez de minas y
canteras. Antes de la firma del Protocolo de Intenciones la Compradora y los socios vendedores
habían llevado a cabo negociaciones que duraron varios meses. En ese momento del proceso,
los vendedores ya facilitaron cierta documentación a la Compradora. No obstante, la partes
suscribieron el Protocolo de Intenciones, en virtud del cual la Compradora realizó una propuesta
de adquisición que quedaba condicionada a la elaboración de una due diligence financiera,
fiscal y legal y pagó 150.000 euros a C&S para el sostenimiento de los niveles de pasivo.
Las partes incluyeron la siguiente cláusula: “si los compradores consideran que la revisión
revela información que genera inquietud con respecto al hecho de proseguir la propuesta de
comprar, se lo comunicará inmediatamente al representante de los vendedores”. Tras esa
comunicación las partes podrían: (i) simplemente resolver las “inquietudes” del comprador sin
que los vendedores asumieran responsabilidad adicional; (ii) modificar el precio de compra u
otras condiciones de la adquisición; o (iii) en caso de falta de acuerdo, podrían decidir continuar
o no con la operación sin perjuicio del derecho de la Compradora a exigir la formalización de la
compraventa.
En el marco de la due diligence, la Compradora recabó un informe técnico elaborado por unos
empleados suyos, dos ingenieros de minas y una geóloga, que establecía que había
circunstancias que dificultaban la explotación de las canteras, de forma que las mismas no
resultaban económicamente viables. A la luz de ese informe, la Compradora entendió que
concurría una circunstancia susceptible de causarle “inquietud” y comunicó dicha “inquietud” a
los socios vendedores mostrando su intención de dar por resuelto el Protocolo de Intenciones y
desistir de la compra de C&S.
C&S (no los socios vendedores) contestó a dicha comunicación emplazando a la Compradora a
mantener una reunión pero al no obtener respuesta, C&S remitió un burofax oponiéndose al
desistimiento y resolución del Protocolo de Intenciones y argumentando que no se había
realizado la due diligence ni el proceso pactado para la resolución de “inquietudes”, tal y como
establecía el Protocolo de Intenciones. La Compradora contestó ratificándose en sus anteriores
manifestaciones y requiriendo a C&S la devolución de los 150.000 euros entregados por la
Compradora.
En primera instancia, se estimó la demanda interpuesta por la Compradora contra C&S,
declarando extinguido y sin efecto el protocolo de intenciones y condenando a C&S al
reembolso y devolución a la Compradora de la suma de 150.000 euros, aunque desestimó la
demanda contra el resto de demandados 1 (los socios vendedores).
1
La demanda se interpuso también contra los socios vendedores de C&S: Nuevos Espacios Jurídicos, S.L., Planes
Familiares, S.L., Inversiones Benalcid, S.L., D. Constancio; y D. Joaquín.
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La sentencia en primera instancia fue apelada por C&S 2 . C&S alegó que el Protocolo de
Intenciones tenía naturaleza de precontrato (no una mera declaración de voluntades) pues las
negociaciones previas ya habían durado ocho meses. En su opinión la due diligence ya se había
realizado antes de la firma del Protocolo de Intenciones, de manera que en aquel momento la
Compradora tuvo la oportunidad de recabar los informes técnicos que estimase necesarios. Así
pues, la tesis de C&S es que admitir el desistimiento por la Compradora supone una vulneración
del artículo 1256 Cc al dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes.
Pues bien, la Sentencia desestimó el recurso interpuesto por C&S. La Audiencia Provincial, al
igual que ya había hecho el Juzgado de Primera Instancia, estableció que el Protocolo de
Intenciones es un trato preliminar, cuya eficacia queda sometida a la necesidad de un posterior
acuerdo. Sin ese acuerdo posterior, los tratos preliminares devienen ineficaces al haberse
concedido las partes recíprocamente la facultad de desistir de sus compromisos si no
alcanzaban un acuerdo en un momento posterior 3 .
Para llegar a esta conclusión, la Sentencia hace referencia a los pasos que deben seguirse en
un proceso de “compraventa de empresa”, a la luz de lo establecido en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Navarra de 4 de octubre de 2010 [JUR 37201, 2011], a saber:
(i)
un acuerdo de intenciones, por el que las partes reconocen la intención de llevar a cabo
la adquisición, sin comprometerse a realizarla efectivamente;
(ii)
una comprobación por el posible adquirente de cuál es la situación real de la empresa
(normalmente a través de un proceso de due diligence);
(iii)
una decisión final acerca de la adquisición, que si es positiva cristaliza en un acuerdo en
el que son muy importantes las manifestaciones y garantías; y
(iv)
una fase final de cierre del acuerdo, en la que se ejecutan las operaciones precisas para
hacer efectiva la adquisición.
Es importante destacar de este proceso el hecho de que en el acuerdo inicial (en nuestro caso,
en el Protocolo de Intenciones) las partes no se comprometen aún a la adquisición, pues la
potencial adquirente desea comprobar de forma detallada la situación de la compañía antes de
comprometerse a la compra. Es una vez finalizada la fase de due diligence y alcanzado el
acuerdo entre las partes cuando se plasman las manifestaciones y garantías, es decir, los
aspectos o características que el vendedor garantiza que cumple la empresa, y de las cuales
responde. Llegados a ese punto, en el caso de que no se cumpliese alguna de las afirmaciones
o representaciones del vendedor no sería necesario demostrar mala fe ni conocimiento por
parte del vendedor de la incorrección 4 . Se trata pues, de un mecanismo de distribución del
riesgo entre el vendedor y el comprador (distinto del establecido legalmente: periculum est
emptoris).
Partiendo de los hechos expuestos en la Sentencia cabe concluir que el Protocolo de
Intenciones es un acuerdo de intenciones, a la luz de una interpretación literal y sistemática, de
2
La sentencia dictada en primera instancia también fue apelada por la Compradora, si bien estimamos de mayor interés
el análisis del recurso de C&S.
3
Dice textualmente la cláusula quinta: “y si no existiera tal acuerdo de las partes quedarán en libertad para continuar o
no con la operación de compraventa sin perjuicio del derecho del comprador a exigir la formalización de la compraventa
en los términos aquí convenidos”.
4
Se trata así de “asignaciones contractuales de riesgo” que facilitan la reclamación.
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conformidad con los artículos 1.281 y 1.285 del Código Civil (“CC”), y no de un contrato
perfecto de compraventa ni un verdadero contrato preparatorio o precontrato.
Esta calificación debe realizarse teniendo en cuenta que este tipo de negociaciones no pueden
ser examinadas de manera aislada, sino desde la perspectiva global de un proceso de
adquisición de empresas 5. Se entiende que esta actividad negociadora presenta ordinariamente
riesgos, lo que explica que vaya precedida de una fase compleja y dilatada en el tiempo que
incluye una serie de pasos 6 .
Por ello, el hecho de que en el caso concreto sobre el que resolvió la Sentencia las
negociaciones estuvieran muy avanzadas y que además estuviesen determinadas las bases
esenciales de la compraventa no supone la existencia de un contrato. Según la Sentencia, lo
esencial para determinar que el Protocolo de Intenciones no tiene fuerza vinculante es que: (i)
no existe pago previo de parte del precio por parte de la Compradora; (ii) no se otorgan
garantías por los futuros vendedores a la fecha de la firma del Protocolo de Intenciones; y (iii)
se establece la imposibilidad de negociar la venta con terceros, lo que implica la inexistencia de
un acuerdo vinculante de adquisición de participaciones.
De la lectura de la cláusula quinta del protocolo de intenciones 7 se deduce que el proceso de
due diligence supone un principio de acuerdo que no puede identificarse con un contrato
perfecto de compraventa de participaciones sociales, lo que es congruente con el razonamiento
de la Sentencia.
Es más, no llega tampoco a ser un verdadero precontrato, pues ya la existencia de un plazo
hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de participaciones 8 parece
obedecer a la necesidad por parte de la futura compradora de un proceso más o menos
exhaustivo de due diligence.
En efecto, la cláusula quinta del protocolo de intenciones recoge expresamente que a falta de
acuerdo en relación con los criterios de ajuste (derivados del proceso de due diligence), las
partes quedan facultadas para continuar o no con la operación de compraventa, sin derecho a
indemnización a favor de ninguna de las partes, y con devolución de la cantidad entregada por
la Compradora, lo que demuestra la voluntad de las partes de preservar la facultad de desistir o
apartarse de las negociaciones 9 .
La Compradora nunca llegó a prestar su consentimiento a la propuesta de compra, por lo que
estuvo facultada para apartarse y desistir del Protocolo de Intenciones, tal y como permitía la
cláusula quinta, una vez se determinó merced al resultado de la due diligence que la viabilidad
del negocio era escasa.
La Sentencia descarta el argumento de C&S de atender a los actos anteriores, coetáneos y
posteriores de las partes para indagar la intención de las mismas a la luz del artículo 1.282 CC,
ya que las cláusulas del Protocolo de Intenciones son claras y no dejan dudas sobre la intención
de las partes de habilitar un periodo para la realización de la due diligence (por lo que debe
5
La Sentencia se remite en este punto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña de
21 de octubre de 2010
6
Por ejemplo, el acuerdo de confidencialidad, la carta de interés, el acuerdo de intenciones, el acuerdo de exclusividad,
la due diligence, el pago del precio aplazado y garantías de cobro, etc.
7
“Esta propuesta queda expresamente condicionada y sujeta a revisión del negocio, financiera, fiscal y legal por los
compradores por sí mismos o a través de asesores externos”.
8
Fecha límite el 7 de mayo de 2007 en las cláusulas cuarta y sexta del documento de intenciones.
9
Dice textualmente la cláusula quinta: “y si no existiera tal acuerdo de las partes quedarán en libertad para continuar o
no con la operación de compraventa sin perjuicio del derecho del comprador a exigir la formalización de la compraventa
en los términos aquí convenidos”.
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entenderse que ésta aún no se había realizado). Es decir, se resalta en la Sentencia el carácter
subsidiario del criterio interpretativo del artículo 1.282 frente al criterio del artículo 1.281 CC 10 .
En conclusión, la Sentencia establece unos criterios orientativos que pueden ser de utilidad para
determinar si alguno de los documentos que las partes firmen en el marco de un proceso de
compraventa puede o no tener carácter vinculante, recogiendo además de una manera
bastante ajustada a la práctica los pasos típicos de una compraventa de empresa.
Laura Ruiz
Abogada del Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
10
Ver SSTS de 22 de junio de 1984, 29 de julio de 1996, 28 de marzo de 1996, 18 de mayo de 1998 y 10 de junio de
1998, entre otras.
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