R-DCA-301-2016 - Contraloría General de la República

R-DCA-301-2016
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del ocho de abril de dos mil
dieciséis. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por la empresa CORPORACIÓN GONZÁLEZ Y
ASOCIADOS INTERNACIONAL, S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN
PÚBLICA No. 2015LN-000001-2208 promovida por el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL
para contratar los servicios profesionales de aseo y limpieza, recaído a favor de la empresa
VMA SERVICIOS
INTEGRALES
DE
LIMPIEZA,
S.A.,
por
un
monto
anual
de
¢1.124.142.410,18.-----------------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO
I. Que la empresa Corporación González y Asociados Internacional, S.A. el veintinueve de
enero de dos mil dieciséis, interpuso ante este órgano contralor recurso de apelación contra el
acto de adjudicación de la referida Licitación Pública No. 2015LN-000001-2208.---------------------II. Que mediante auto de las catorce horas treinta minutos del veintinueve de enero del dos mil
dieciséis, esta División solicitó el expediente administrativo, el cual fue remitido por la
Administración mediante oficio No. HSVP-DG-0154-2016.--------------------------------------------------III. Que mediante resolución No. R-DCA-132-2016 de las nueve horas con cincuenta y cinco
minutos del doce de febrero de dos mil dieciséis, se rechazó el recurso de apelación interpuesto
por la empresa Servicios Institucionales Servin, S.A. y se otorgó audiencia inicial a la
Administración y a la adjudicataria acerca del recurso presentado por la empresa Corporación
González y Asociados Internacional, S.A., la cual fue atendida según consta en escritos
agregados al expediente de apelación. --------------------------------------------------------------------------IV. Que mediante resolución No. R-DCA-182-2016 de las diez horas con diecisiete minutos del
primero de marzo de dos mil dieciséis, esta División resolvió gestión de nulidad absoluta
interpuesta por la empresa Servicios Institucionales Servin, S.A. en contra de la resolución No.
R-DCA-132-2016.-------------------------------------------------------------------------------------------------------V. Que mediante auto de las catorce horas treinta minutos del siete de marzo de dos mil
dieciséis, esta División confirió audiencia especial a la apelante para que se refiera a las
argumentaciones que en contra de su oferta realizaron las partes al momento de contestar la
audiencia inicial, la cual fue atendida según escrito agregado al expediente de la apelación.------
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VI. Que mediante auto de las quince horas cuarenta minutos del treinta y uno de marzo de dos
mil dieciséis, esta División confirió audiencia final a las partes, lo cual fue atendido según
escritos agregados al expediente de apelación, a excepción de la apelante que no atendió dicha
audiencia.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------VII. Que para emitir esta resolución se han observado las prescripciones constitucionales,
legales y reglamentarias correspondientes.----------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que la empresa VMA Servicios Integrales de Limpieza, S.A.
junto con su oferta aportó el Formulario A) denominado “Detalle de costos de mano de obra de
toda la contratación” en el que consignó: “Detalles de cargas sociales aplicadas (…) Cesantía /
5,03% / ¢2.677.645.15 (…)” (folio 397 del expediente administrativo). 2) Que la empresa
Corporación González y Asociados Internacional, S.A. junto con su oferta presentó el cuadro
denominado “DETALLE DE MANO DE OBRA Y CARGAS SOLICALES”; y, en lo que respecta al
pago de horas extras se indica lo siguiente:
(folio 460 del expediente administrativo). 3) Que el Área Contabilidad de Costos de la Caja de
Seguro Social mediante oficio No. ACC-1298-2015 de 21 de julio 2015 emitió el “Estudio de
razonabilidad de precios de la Licitación Pública No. 2015LN-000001-2208 “Servicios de
Limpieza para el Hospital San Vicente de Paúl” en el que se indicó, lo siguiente: “III. Análisis
de ofertas (…) A. Mano de obra: (…) 3. Corporación González y Asociados Internacional
S.A.: / Como se observa en el cuadro No.4 anterior, la diferencia entre mano de obra mínima y
la cotizada asciende a ¢1.984.481,75 por mes, lo cual se debe a que el oferente incluye en su
mano de obra el costo de salarios extraordinarios permanentes para los horarios indicados en el
cartel en que se solicitan servicios en jornada mixta y nocturna, tanto para los misceláneos como
para los supervisores, lo cual como se indicó en el apartado II del presente informe, contradice la
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normativa laboral vigente ampliamente desarrollada en la jurisprudencia del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social citada como referencia. / En este caso, la empresa debe respetar los límites diarios y
semanales establecidos en el Código de Trabajo para cada jornada, e incluir más personal para
completar los horarios que establece el cartel, cuya remuneración también sean salarios ordinarios, y no
adicionar costos extras al precio mensual del servicio y transgredir los derechos de los trabajadores que
se verían obligados a laborar más horas diarias de las permitidas en detrimento del servicio que está
contratando. (…) IV. Consideraciones finales (…) Las propuestas de las empresas Corporación
González y Asociados Internacional S.A. (…) se consideran excesivas, debido a que representan
erogaciones adicionales para la Institución por un servicio que puede ser contratado a un menor precio
(…)” (folio 718 y 721 del expediente administrativo).------------------------------------------------------------
II. SOBRE EL FONDO: 1) Sobre la exclusión técnica de la oferta del apelante por ofertar
las jornadas con horas extraordinarias permanentes. La apelante indica que la
Administración se apartó de lo requerido en el cartel, ya que su cláusula primera señala que se
requieren 141 personas fijas, sin embargo a esa cantidad debe sumársele 23,50 personas para
cubrir los libres semanales dado que el 100% de los puestos solicitados son de lunes a
domingo y por ley los funcionarios deben de tener al menos un día libre por semana. Bajo ese
panorama, argumenta que una empresa debe mantener de 7 a 10 comodines para cubrir las
ausencias, incapacidades, vacaciones y cualquier otro imprevisto para cumplir al 100% del
servicio y así evitar que esas personas no sobrepasen los límites de jornada. Menciona que
para calcular el monto de pago de feriados han seguido el modelo establecido por la Contraloría
General de la República mediante oficio No. FOE-SO-393 de 12 de noviembre de 2001 del Área
de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, en el que se indica
que hay 9 feriados de pago obligatorio, sin embargo señala que la Administración presupuesta
11. Agrega que la Administración licitante realiza un análisis donde no incluye los recargos de
jornada mixta de las 14 horas a las 22 horas ni los de la jornada nocturna de las 22 horas a las
6 horas, o sea señala que la Administración calcula de forma sencilla esas dos horas nocturnas
por cada trabajador y no como horas extraordinarias, violentando así la legislación laboral.
Además, menciona que el pliego cartelario no prohíbe presupuestar horas extraordinarias en las
jornadas establecidas en la cláusula primera. Por otro lado, argumenta que la disposición de la
Administración es discriminatoria ya que el personal fijo del Hospital labora los mismos horarios
y a éstos sí se les pagan los respectivos recargos por horas mixtas y horas nocturnas,
provocando reglas diferentes para empleados destacados en un mismo lugar. Aporta criterio
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técnico de Contador Público en el que se describen los cálculos del servicio aplicando la
normativa establecida en el cartel y, conforme a esas jornadas establecidas se concluye que los
roles demandan que se debe cancelar un total de 1.213,33 horas mensuales por jornada
nocturna a los misceláneos y 60,67 a los supervisores y; 1.304,37 horas mensuales por jornada
mixta a los misceláneos y 30,33 a los supervisores. Así las cosas, menciona que de
conformidad con el estudio de razonabilidad del precio de la Administración, se estaría variando
lo solicitado en el cartel por cuanto se eliminarían no solo los recargos mixtos y nocturnos sino
que se estaría creando un turno de trabajo que arrancaría de las 3 a.m. y concluiría a las 6
a.m. para 21 personas, lo cual considera que presentaría una distorsión pues la cantidad de
jornada mixta no es igual a la nocturna (44 horas mixtas contra 21 nocturnas) y, esto implicaría
que al haber más jornada mixta, 23 personas solamente llegarían a laborar una hora de trabajo
diario, lo que tendría repercusiones de frente al salario de cotización mínimo requerido por la
Caja Costarricense del Seguro Social para el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte e
Enfermedad y Maternidad, porque esas personas obtendrían un salario de jornada incompleta.
La adjudicataria manifiesta que la recurrente no tiene la legitimación para apelar ya que fue
descalificada por ofertar en mano de obra horas extraordinarias permanentes convirtiendo su
precio excesivo. Indica que la apelante aporta criterio técnico donde confirma que para calcular
su mano de obra cotiza horas extraordinarias permanentes, lo cual quebranta las jornadas
máximas semanales delimitadas por la legislación laboral, por lo que solicita que su recurso sea
desestimado. Señala que la recurrente basa su recurso bajo el argumento que todos los
oferentes debieron cotizar jornadas superiores a las horas semanales máximas mediante el
pago de horas extras, a pesar de estar mal empleadas. Indica que la jornada máxima semanal
diurna es de 48 horas, la mixta de 42 horas y la nocturna de 36 horas, por lo que considera que
la recurrente incurre en un grave error porque su argumentación se aparta de las leyes
laborales con respecto a las horas máximas establecidas y los cálculos que propone sólo
aplicarían si las tres jornadas fueran de 48 horas, lo cual no es posible. Alega que es obligatorio
que todos los oferentes respeten las leyes vigentes en materia laboral. Señala que su oferta no
contempla horas extraordinarias por medio de jornadas mayores a las permitidas por ley porque
viola los derechos de los trabajadores y es más oneroso para la Administración. Además, indica
que el cartel no solicita jornadas de trabajo sino horarios que requiere el Hospital y que los
oferentes deben cubrir, por lo que es obligación de éstos adecuarse a lo requerido. Respecto a
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su oferta señala que respeta las horas máximas semanales para cada jornada, no incluye el
pago de horas extraordinarias, respeta los salarios mínimos y contempla la cantidad necesaria
de titulares y cubre libres para que de forma diaria se cubran los 141 puestos que solicita el
cartel. La Administración indica que mantiene los argumentos expuestos en el estudio de
razonabilidad del precio en cuanto a la exclusión de la oferta recurrente por ofertar jornadas
extraordinarias en forma permanente lo que convierte su precio excesivo, tal como lo reitera el
Área de Contabilidad de Costos mediante el oficio ACC-0281 del 23 de febrero del 2016. Para
excluir la oferta apelante por ofertar horas extraordinarias en forma permanente se apoya en el
oficio DAJ-AE-142-13 del 25 de abril del 2013 emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, en cuanto a que la jornada extraordinaria debe ser temporal, lo anterior de conformidad
con el principio de la limitación de la jornada. Alega que el cartel establece horarios de 8 horas
en jornada mixta y nocturna de lunes a domingo de 1 p.m. a 9 p.m., de lunes a domingo de 2
p.m. a 10 p.m. y de lunes a domingo de 10 p.m. a 6 a.m.; por lo que considera que deja de ser
eventual el pago de las horas extras y su contabilización en el presupuesto de mano de obra
del presente concurso las convierte en horas extraordinarias permanentes independientemente
de que no las reciba el mismo trabajador durante el mes completo. Agrega, que se pagan
salarios extraordinarios únicamente cuando se tienen que atender situaciones fuera del horario
en que están contratados los trabajadores, por lo que considera que no es necesario indicar
que no se pueden incluir horas extra permanentes dado que es conocido que todas las
propuestas deben estar sujetas al ordenamiento jurídico. En cuanto a la posibilidad de realizar
cambios en las jornadas requeridas en el cartel, señala que los oferentes no pueden modificar
las jornadas, sino que deben ajustarse a los horarios solicitados en el cartel de manera en que
en cada puesto haya la cantidad de funcionarios necesarios. Criterio de la División: En el
análisis de razonabilidad de precios realizado por la Administración, en cuanto a la oferta del
apelante, se indica: “III. Análisis de ofertas (…) A. Mano de obra: (…) 3. Corporación González y
Asociados Internacional S.A.: / Como se observa en el cuadro No.4 anterior, la diferencia entre mano
de obra mínima y la cotizada asciende a ¢1.984.481,75 por mes, lo cual se debe a que el oferente incluye
en su mano de obra el costo de salarios extraordinarios permanentes para los horarios indicados en el
cartel en que se solicitan servicios en jornada mixta y nocturna, tanto para los misceláneos como para los
supervisores, lo cual como se indicó en el apartado II del presente informe, contradice la normativa
laboral vigente ampliamente desarrollada en la jurisprudencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social citada como referencia. / En este caso, la empresa debe respetar los límites diarios y semanales
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establecidos en el Código de Trabajo para cada jornada, e incluir más personal para completar los
horarios que establece el cartel, cuya remuneración también sean salarios ordinarios, y no adicionar
costos extras al precio mensual del servicio y transgredir los derechos de los trabajadores que se verían
obligados a laborar más horas diarias de las permitidas en detrimento del servicio que está contratando.
(…) IV. Consideraciones finales (…) Las propuestas de las empresas Corporación González y
Asociados Internacional S.A. (…) se consideran excesivas, debido a que representan erogaciones
adicionales para la Institución por un servicio que puede ser contratado a un menor precio…” (hecho
probado 3). De acuerdo con lo anterior, se tiene que la apelante fue excluida porque en el rubro
de mano para la jornada mixta y nocturna cotizó salarios extraordinarios en forma permanente,
tanto para los misceláneos como para los supervisores; lo que a juicio de la Administración
contraviene la normativa laboral así como pronunciamientos del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, y considera que esas erogaciones adicionales conlleva a que su precio sea
excesivo. En cuanto al objeto del concurso, la cláusula primera del cartel señala: “CLÁUSULA
PRIMERA. / El objeto de la presente contratación es la presentación de servicios de limpieza para el
Hospital San Vicente Paúl, ubicado en la provincia de Heredia, propiedad de la Caja Costarricense del
Seguro Social. Con un área aproximadamente de 37.000 m2 (…) Total de funcionarios a contratar 141
/ Desglosado de la siguiente manera: 138 funcionarios para las labores de aseo y 03 supervisores.
/ Los 141 funcionarios detallados en el cuadro anterior son los que la empresa adjudicada deberá
mantener de manera permanente para cubrir el servicio contratado las (sic) jornadas señaladas, razón
por la cual es responsabilidad de la empresa contemplar el personal para cubrir los días libres (…)”
(folios 281 y 283 del expediente administrativo), y en la cláusula tercera se indica: “CLÁUSULA
TERCERA./ El contratista programará el aseo de los diferentes servicios según la naturaleza de los
mismos y las características esenciales de cada uno de estos garantizando la limpieza en forma integral,
continua y permanente los 365 días del año (…) Será obligación de la empresa dotar de un supervisor (a)
por turno ..” (folio 286 del expediente administrativo). Además, en los Formularios A relacionado
con el “Detalle de costos de mano de obra de toda la contratación” y B “Detalle de costos de
mano de obra para el concepto de supervisión” se posibilitó el pago de horas extras tanto para
la jornada diurna, mixta, nocturna y días feriados (folios 296 y 297 del expediente
administrativo). Ante esto, se observa que en la oferta económica de la empresa Corporación
González & Asociados Internacional S.A. consta el detalle de mano de obra y cargas sociales
donde se incluye el pago de horas extras, tanto para las jornadas mixta y nocturna para los
misceláneos, así como el pago de horas extras para las jornadas mixta y nocturna de los
supervisores (hecho probado 2). Para resolver el punto en análisis y tomando en cuenta lo
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anterior, o sea, la posición asumida por la entidad licitante, lo indicado en el cartel y lo ofertado
por el recurrente, se estima conveniente señalar la posición asumida por este órgano contralor
respecto al pago de horas extras, la cual ha sido expuesta en diferentes precedentes. Como
punto de arranque se puede citar lo indicado en la resolución No. R-DAGJ-323-2005 de las
once horas del siete de junio de dos mil cinco, donde en cuanto la jornada extraordinaria se
dijo: “En servicios de seguridad la práctica, la necesidad de cubrir una necesidad de tiempo completo y la
incomodidad e inseguridad para el trabajador de terminar su turno en horas de la madrugada, cuando de
jornada ordinaria nocturna se trata, han promovido que los empleadores contraten los servicios con base
en tres turnos diarios, cancelando las respectivas horas extra, pero con horarios rotativos de tal forma
que la jornada extraordinaria para un trabajador en concreto no se convierta en ordinaria, casos que
precisamente han sido los resueltos en última instancia, cuando se han presentado problemas como la
negativa del patrono a calcular correctamente el pago de horas extra. Lo cotizado por la adjudicataria en
este concurso y sobre lo cual se le giró audiencia especial a las partes, se sustenta en las siguientes
jornadas: jornada diurna de las seis a las catorce horas; de las catorce a las veintidós horas jornada mixta
ordinaria y de las veintidós a las seis horas jornada nocturna extraordinaria (hecho probado 6), jornada
que bien podría armonizarse, salvo mejor criterio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, si el
empleado que cumple las jornadas mixtas y nocturna –que son las que presentarían problemas con los
límites máximos previstos- cumplen turnos rotativos, lo que impediría ordinariar la jornada “extraordinaria”
para el trabajador, respetando y cumpliendo la finalidad propuesta en el Código, cual es que un
trabajador no se someta en forma permanente a jornadas que exceden lo previsto en la legislación (...)
Sin embargo, esta Oficina ha vuelto a examinar el tema, con base en los pronunciamientos de la Sala
Segunda que reconocen el pago de horas extra a empleados de seguridad, sin que en ningún momento
se comente su presunta ilegalidad, lo que sumado a la posibilidad de tener turnos rotativos, hace que se
advierta una alternativa que en la práctica puede resultar factible para atender el servicio. No se trata de
desproteger al trabajador, todo lo contrario de exigir al empleador que cancele los servicios,
especialmente las horas extra como corresponde y que los empleados roten lo suficiente como para que
lo extraordinario, no se torne común, sino de reconocer una posibilidad más de atender las necesidades
de seguridad de las distintas entidades sin tener que acudir a artificiosos ni engorrosos controles como lo
sería que el guarda entrante y saliente no disponen de transporte público y el hecho que son horas donde
se es más vulnerable a hechos delictivos. En consecuencia, se abandona la tesis de que una jornada
nocturna de seis horas y el pago de dos horas extra es ilegal por sí misma, siempre que se cumpla las
regulaciones existentes y se cuente con la debida rotación de los empleados. Sobra indicar que esta
posición se sujeta a eventuales directrices que sobre el tema pueda emitir el Ministerio de Trabajo u
órganos afines; por ejemplo, en cuanto a la incidencia de la rotación de los turnos en punto a la jornada
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extraordinaria./ Por tanto, siempre y cuando no se aplique a un mismo vigilante en forma permanente las
jornadas mixta y nocturna de ocho horas, y los empleados del contratista se turnen y exista la debida
fiscalización por parte de la Administración quien debe llevar los respectivos controles y registros de los
guardas que prestarán las labores de vigilancia en esos turnos, esta oficina, salvo mejor criterio del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, estima que no se estaría violentando la normativa constitucional
y legal vigente y en razón de lo expuesto se procede a declarar sin lugar el presente recurso de
apelación…” (el destacado no es del original). Tal como se desprende de lo transcrito, este
órgano contralor estimó válido el pago de hora extras siempre que se cumpla con las
regulaciones existentes y se cuente con la debida rotación de los empleados. Posteriormente,
en la resolución R-DCA-120-2009 de las nueve horas del dieciséis de marzo de dos mil nueve,
se indicó: “… conviene señalar que en criterio de este órgano contralor las jornadas requeridas por el
PIMA no resultan ilegales, en la medida que no superan las 12 horas diarias que como máximo dispone
el artículo 140 del Código de Trabajo y que en todo caso no se excede tampoco el límite de 48 horas
semanales, así como que se reconocerá el pago de horas extraordinarias en forma diaria…” De lo
anterior se extrae que se aceptan las jornadas extraordinarias en tanto no superen las 12 horas
diarias como máximo y éstas se reconozcan en forma diaria. Al respecto, la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia mediante la resolución No. 235-2007 de las nueve horas treinta
minutos del veinte de abril del dos mil siete, en cuanto al cálculo de las horas extraordinarias,
dijo:
“En cuanto al reparo de que el tiempo extraordinario debe calcularse por jornada semanal
acumulativa, esta Sala en forma reiterada ha señalado que el tiempo extraordinario debe computarse
diariamente y no en forma acumulativa, semanal, porque si bien es cierto la jornada está sujeta a un
límite diario y a otro semanal, en aplicación de la regla de la norma más favorable -Principio Protectorque rige esta materia (artículo 15 del Código de Trabajo), la hora extra de trabajo se configura desde que
se excede el límite diario, aunque no se alcance el semanal, ello es así porque dicha condición favorece
más al trabajador, toda vez que sin que exceda de la jornada semanal , perfectamente se puede hacer
acreedor al pago de tiempo extraordinario por el exceso diario de la jornada. No puede pretender
entonces, el empleador, hacer laborar a sus empleados una jornada máxima de doce horas diarias -suma
de la jornada ordinaria con la extraordinaria- durante cuatro o cinco días a la semana, y solo reconocerle
para efectos de pago de tiempo extraordinario, el exceso de horas de la jornada ordinaria semanal -sea
esta diurna, mixta o nocturna-, por resultar menos favorable para el trabajador en comparación con la
jornada ordinaria diaria.” (Lo destacado no pertenece al original). Según lo indicado, el tiempo
extraordinario debe computarse diariamente y no en forma acumulativa, semanal o mensual, de
conformidad con el principio protector del trabajador. De lo citado en la presente resolución
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queda clara la posición asumida por este órgano contralor, el cual ha aceptado la posibilidad de
ofertar jornadas extraordinarias siempre y cuando no superen las 12 horas diarias que como
máximo establece la legislación laboral y se cuente con la debida rotación de los empleados.
Eso sí, corresponde a la Administración en la etapa de ejecución contractual ejercer los debidos
controles para verificar y acreditar que se dé el respeto absoluto al límite máximo de horas
diarias de la prestación del trabajo,-que no puede superar las 12 horas diarias-, y que se dé la
rotación del personal tal y como ha quedado expuesto en la presente resolución. En estos
casos corresponde a la Administración establecer los mecanismos de control para exigir al
contratista el cumplimiento de la normativa laboral y constatar que no se lesionen los derechos
de que gozan los trabajadores. Ahora bien, aplicando lo antes dicho al caso concreto, se
observa que el recurrente señala que las horas extraordinarias cotizadas tendrán un esquema
rotativo, ya que al momento de contestar la audiencia especial indicó: “De acuerdo a lo anterior mi
Representada sí basó su oferta en este criterio y los artículos del Código de Trabajo citados y presentó
sus horas extras a razón de 1 hora diaria en jornada mixta y 2 horas diarias jornadas nocturnas,
respetando lo pedido en la cláusula primera del cartel. Además se logra demostrar que llevamos razón en
cuanto a la formula (sic) presentada para cubrir los libres de los 141 misceláneos titulares por cuanto las
jornadas de trabajo si se ajustan a 48 horas semanales, siendo necesarias 23,5 personas para cubrir los
libres del personal titular de este contrato. Ahora lo anterior, no significa que una persona estará
permanentemente en jornada diurna, o en jornada mixta y o en nocturna, sino que el personal laborará en
esas jornadas sea en rotación semanal, quincenal o mensual como mejor convenga a la Administración
del Hospital, sin embargo las horas ya están presupuestadas y sea cual sea la rotación hay recursos para
cubrirlos. Con la rotación, se elimina el que un trabajador esté laborando permanentemente recargos
mixtos o nocturnos y por ende el pago de horas extraordinarias.” (el subrayado no es del original -
folio 140 del expediente de apelación). Se debe indicar que la manifestación antes transcrita
realizada por el apelante le obliga a su cumplimiento en caso de resultar readjudicatario, en
virtud de lo señalado en el numeral 20 de la Ley de Contratación Administrativa que dispone:
“Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier
manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o
en la formalización del contrato.” Así las cosas, se estima que las horas extraordinarias cotizadas
por la recurrente no resultan ilegales, en tanto el cartel no prohibió presupuestar horas
extraordinarias y, además, el recurrente al contestar la audiencia especial, señala que se dará
la rotación del personal y cumplirá con el Código de Trabajo por lo que su propuesta debe ser
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valorada. Por lo tanto, se concluye que la propuesta de la empresa Corporación González y
Asociados Internacional, S. A. no riñe con las regulaciones de las horas extraordinarias, según
ha sido expuesto, lo que impone declarar con lugar el recurso en este extremo. En
consecuencia, debe proceder la Administración a analizar todas las ofertas que participaron en
esta licitación pública, tomando en consideración lo aquí resuelto. 2) Sobre el porcentaje de la
previsión del auxilio de cesantía cotizado por la adjudicataria. La apelante expone que la
empresa adjudicataria en su oferta cotizó el costo de reserva de ley para cesantía en 5,03%,
cuando el porcentaje correcto es 5,33% del salario que se extrae de 8,33% original menor 3%
de aporte a la Ley de Protección al Trabajador, por lo que el criterio técnico de la Administración
parte de un dato incorrecto. La adjudicataria argumenta que no se está en discusión del
porcentaje de auxilio de cesantía, sea de 5,33% o 5,03%, por cuanto su empresa lo provisionó
en 5,03%. Señala que el concepto de auxilio de cesantía no es un gasto real o una carga social,
sino por su naturaleza es una provisión que realizan las empresas para prever un gasto que
puede darse o no en el futuro. Indica que se trata de una expectativa de derecho del trabajador
que solo se materializa si se despide al funcionario sin justa causa cuando se pensione, fallezca
o en caso de quiebra o insolvencia del patrono y, que efectivamente el porcentaje correcto es
de 5,33%. Sin embargo, indica que su empresa no lo cotizó en ese porcentaje porque
corresponde a una expectativa de derecho y no existe una obligatoriedad de exigirle al patrono
esa expectativa al 100%. Por último, señala que de presentarse alguna situación se cancelaría
el porcentaje correspondiente. La Administración señala que la Ley de Protección del
Trabajador contempla la cantidad de días que debe pagarse a un trabajador por despido
injustificado dependiendo de la cantidad de tiempo laborado y que los porcentajes a pagar van
desde 1,94% a 6,11%. Indica que ese porcentaje corresponde a una expectativa, que no se
tiene certeza de la antigüedad del personal contratado y que todos los trabajadores no van a
ser despedidos con responsabilidad patronal. Argumenta que tomó un promedio de los días de
auxilio de cesantía que le corresponderían a un trabajador que ha laborado de tres meses y
seis años de labor consecutiva y aporta cuadro en el que da como porcentaje de promedio un
5,03%. Menciona que el artículo 29 del Código de Trabajo no indica que el porcentaje de
cesantía sea de 5,33%, sino que en la práctica los oferentes le restan al 8,33% que solicita la
Ley de Protección al Trabajador el 3% que se trasladó al Fondo de Capitalización Laboral y a
partir de ahí cotizan 5,33%. Por último, indica que esa Administración no excluye propuestas
11
por diferencias en este porcentaje. Criterio de la División: Del elenco de hechos probados se
observa que la empresa VMA indicó en su oferta un porcentaje de cesantía del 5.03% (hecho
probado 1). Para determinar si tal forma de cotizar resulta acorde con el ordenamiento jurídico,
conviene citar lo indicado por esta Contraloría General en resolución No. R-DCA-166-2016 de
las ocho horas con cincuenta y tres minutos del veinticinco de febrero del dos mil dieciséis,
donde se dijo: “El artículo 29 del Código de Trabajo, dispone: “Si el contrato de trabajo por tiempo
indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo
83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de
acuerdo con las siguientes reglas: 1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni
mayor de seis, un importe igual a siete días de salario./ 2. Después de un trabajo continuo mayor de seis
meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario./ 3. Después de un trabajo
continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19,5
días por año laborado./ b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ c) AÑO 3
20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ d) AÑO 4 21 días por año laborado o
fracción superior a seis meses./ e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses./
f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ g) AÑO 7 22 días por año
laborado o fracción superior a seis meses./ h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis
meses./ i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ j) AÑO 10 21,5 días por año
laborado o fracción superior a seis meses./ k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis
meses./ l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ m) AÑO 13 y siguientes
20 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ 4. En ningún caso podrá indemnizar dicho
auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral./ 5. El auxilio de cesantía deberá
pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono. (Así reformado
por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador N° 7983 del 16 de febrero del 2000)” (Destacado
es propio). Al respecto, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en
el oficio No. DAJ-AE-128-06, indicó: “El AUXILIO DE CESANTIA, se fundamenta en el artículo 29 del
Código de Trabajo. Este artículo fue modificado por la Ley Nº 7983 del 16 de febrero del 2000, Ley de
Protección al Trabajador, que además de cambios en la legislación laboral, crea un sistema de protección
social paralelo al sistema de pensiones actual. Para entender el cambio realizado por la nueva ley,
debe partirse del presupuesto de que si se toma el salario del trabajador y se divide entre los doce
meses del año; el resultado de la operación será un 8.33% mensual, porcentaje que mes a mes un
patrono previsor debería guardar para contar con el dinero suficiente para pagar el auxilio de
cesantía, cuando se presentara la obligación legal de hacerlo. Antes de la entrada en vigencia de la
Ley 7983, Ley de Protección al Trabajador, el patrono no se encontraba obligado a reservar dicho
12
monto, en cambio ahora con esta Ley se establece el deber del empleador de depositar todos los
meses una parte del porcentaje descrito. Para una mejor comprensión del tema, consideramos
oportuno transcribir lo que la Ley citada establece al respecto: [...]/ Según las normas citadas, del
8.33% antes descrito, a partir de la nueva Ley, el patrono deberá depositar mensualmente durante
toda la relación laboral y sin límite de tiempo, el equivalente al 3% del salario del trabajador. El
otro 5.33% se pagará de acuerdo con la nueva redacción del artículo 29 del Código de Trabajo. La
obligación patronal de depositar dicho aporte no comienza a correr sino a partir de la fecha de inicio del
Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE), el cual, de acuerdo con el Transitorio V de la Ley,
comenzaba a funcionar en un plazo máximo de seis meses a partir de la vigencia de ésta, sea a partir del
1º de marzo del 2001. De acuerdo a lo expuesto, se puede concluir que la reforma del artículo 29
del Código de Trabajo, no reduce el monto correspondiente al auxilio de cesantía, sino más bien,
lo que se va a dar es una redistribución del dinero que el patrono reserva para un eventual
rompimiento de la relación laboral y así poder cumplir con la obligación legal correspondiente. Es
decir, como lo indicamos supra, para completar el 8.33%, el patrono deberá depositar
mensualmente en una cuenta de capitalización laboral –durante el tiempo que se mantenga la
relación laboral y sin límite de años- el equivalente al 3% del salario del trabajador. El otro 5.33%
se pagará de acuerdo con la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo.” (Destacado es propio)
(En igual sentido, ver oficios No. DAJ-AE-525-06, del 25 de julio de 2006; DAJ-AE-615-06, del 20 de
setiembre de 2006; DAJ-AE-200-13, del 17 de julio del 2013). Posición que ha sostenido, de igual
manera, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la resolución No. 330-2011, de
las diez horas con treinta y cinco minutos del trece de abril del dos mil once, donde indicó: “En el fallo
número 373, de las 15:10 horas del 26 de julio de 2002, se explicó con claridad en qué consistía la
transformación del auxilio de cesantía dispuesta por la Ley de Protección al Trabajador. En forma
expresa se dijo: “La más reciente transformación que se ha producido -normativamente- respecto del
auxilio de cesantía, se dio con la nueva Ley de Protección al Trabajador (N° 7983, de 16 de febrero del
2000), que introdujo importantes cambios en esa concreta materia. En la exposición de motivos del
Proyecto de Ley, se explicó que el auxilio de cesantía había sido concebido como un mecanismo que le
permitiera, al trabajador, contar rápidamente con un ingreso al concluir la relación laboral, de manera que
éste tuviera los medios para atender sus necesidades, durante el período de búsqueda de un nuevo
empleo. Sin embargo, se recalcó que dicho auxilio no había pasado de ser una mera expectativa de
derecho, cuya realización requería de largas disputas en los tribunales; lo cual, desde el punto de vista
del trabajador, desvirtuaba completamente el propósito de ese beneficio laboral. Obviamente se hacía
referencia a la generalidad de los trabajadores y no a los beneficiados por el solidarismo u otros
mecanismos que, de hecho o de derecho, sí tenían un claro derecho adquirido. Por ello, se estimó
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necesario transformar el auxilio de cesantía, de la siguiente manera: una parte de las obligaciones
patronales, equivalente al 5.33% del salario, sigue rigiéndose por las disposiciones del artículo 29
del Código de Trabajo (el cual fue reformado), pero el restante 3% debe ser depositado en una
cuenta de capitalización laboral, que es de propiedad indiscutible de los trabajadores, durante
todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años. De ese aporte, las entidades
autorizadas deben trasladar anualmente -o antes, en caso de extinción de la relación laboral- un
50% para financiar el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. El restante 50% del
aporte, es administrado por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral. El trabajador, o sus
causahabientes, tiene pleno derecho a retirar los ahorros laborales, acumulados a su favor en el fondo de
capitalización laboral, al extinguirse la relación laboral, por cualquier causa. Por otro lado, durante la
relación laboral, el trabajador tiene derecho a retirar el ahorro laboral, cada cinco años (artículos 3 y 6 de
la Ley de Protección al Trabajador). Como se ve, el patrono debe depositar, mensualmente, en una
cuenta individual del trabajador, el 3% del salario, durante todo el tiempo que dure la relación,
como un anticipo del 8.33% del auxilio de cesantía, que regía antes de la reforma. En
consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33%
(aproximadamente, veinte días por año laborado). En conclusión, del total del 8.33% de la
cesantía, se convirtió en un derecho adquirido, en forma general, un 3%, lo que significa que un
5.33% sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas
ajenas a la voluntad del trabajador; salvo, como se indicó, la existencia de un régimen diferente
(solidarismo, pago anual, etc.)”. (Los destacados no constan en el original). De lo anterior puede darse
respuesta a la confusión que invoca el recurrente, en el sentido de que al establecerse más de ocho
años, a partir del apartado i), del inciso 3), es porque el legislador levantó el límite que antes existía. Para
mayor claridad, vale transcribir el texto de las normas: [...] Tal y como se explicó en el fallo transcrito, la
indemnización de cesantía correspondiente a un mes de salario por cada año laborado, equivalía
aproximadamente a un 8,33 % del salario mensual del trabajador. Con la aprobación de la Ley de
Protección al Trabajador se negoció que cada empleador destinaría un tres por ciento del salario
de cada trabajador para conformar un fondo de pensión complementaria obligatoria y un ahorro
laboral, denominado fondo de capitalización laboral, en beneficio de las personas trabajadoras. El
contrapeso fue una disminución en la indemnización por el auxilio de cesantía, y de ahí que el
mes completo que antes se concedía por cada año, procedió a modificarse, para reconocer en
promedio veinte días, equivalentes al 5,33% restante, en atención a parámetros actuariales que
quedaron recogidos en la tabla que comprende el inciso 3) del actual artículo 29 [...]” (Destacado y
subrayado es propio). De frente a esto, conforme con lo señalado por el Ministerio de Trabajo, como por
la Sala Segunda, el auxilio de cesantía, según las modificaciones operadas al artículo 29 del Código de
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Trabajo, corresponde a un porcentaje que responde o es equivalente al promedio de días consignado en
el artículo 29 de la norma antes mencionada, y que según lo expone el Ministerio de Trabajo es mensual
(…) De frente a lo expuesto, según lo indicado por la Sala Segunda y el Ministerio de Trabajo respecto al
auxilio de cesantía, éste se ve representado por un porcentaje del 5.33%, el cual es un monto legal por
cuanto este porcentaje es el equivalente a los días que dispone la ley, que deben de pagarse al
trabajador en los supuestos que proceda. Por otro lado, si bien el auxilio de cesantía, responde a un
evento que se puede o no presentar, es lo cierto que aún bajo ese supuesto, y con el fin de atender y
asegurar el derecho de los empleados, se ha de mantener una previsión del 5.33% -no menos-, a fin de
asegurar el derecho a los trabajadores. Por último, en cuanto a lo indicado por la Administración que si se
incorpora el porcentaje restante al cotizado por la empresa adjudicataria para cubrir el 5.33%
correspondiente a la previsión del auxilio de cesantía, aún obtendría el menor precio; se debe indicar que
permitir dicha afirmación sería contrario al principio de igualdad, por cuanto sería partir del hecho que la
oferta de dicha empresa incumple, permitiéndole solventar incumplimientos legales que las otras ofertas
sí observaron, lo que incide además en la estructura del precio.” (Destacado es propio). En razón de
lo indicado, se concluye que la empresa adjudicataria VMA Servicios Integrales de Limpieza,
S.A. incumplió con la provisión requerida para cubrir el auxilio de cesantía según ha sido
expuesto, por lo que convierte su oferta en inelegible. Lo anterior debe ser considerado también
por la Administración, al realizar el estudio de todas las propuestas según fue indicado
anteriormente. Asimismo, se deberá evaluar a las ofertas el rubro de insumos ya que tal
extremo sólo se le evaluó a la firma adjudicataria, no así al resto de ofertas, según se observa
en el oficio No.ACC-1298-2015 (folios 715 a 723 del expediente administrativo), todo de
conformidad con lo establecido en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Así
las cosas se impone declarar con lugar este extremo del recurso y anular el acto de
adjudicación. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 183 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de
interés práctico.-------------------------------------------------------------------------------------------------POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 20, 84, 85 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y siguientes
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar
parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa CORPORACIÓN
GONZÁLEZ Y ASOCIADOS INT, S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN
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PÚBLICA No. 2015LN-000001-2208 promovida por el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL
para contratar los servicios profesionales de aseo y limpieza, recaído a favor de la empresa
VMA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A., por un monto de ¢1.124.142.410,18,
ACTO QUE SE ANULA. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación
Administrativa se da por agotada la vía administrativa.-------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Elard Ortega Pérez
Gerente Asociado
Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
MCHA/NLQ/ksa
NN: 04487 (DCA-0914-2016)
NI: 2606-2941-3069-3072-5556-6143-6203-7320-8184-8339G: 2016001245-3
Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado