Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

Universidad Austral de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
FUNCIÓN DEL JUEZ DE FAMILIA RESPECTO DEL CONTENIDO DEL
CONVENIO REGULADOR
FRANCISCA FERNANDA ARAYA ROMERO
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: SUSAN TURNER S.
VALDIVIA - CHILE
2012
ÍNDICE
Página
INTRODUCCIÓN
3
I CAPÍTULO: ASPECTOS GENERALES DEL CONVENIO REGULADOR
5
1. Concepto de Convenio Regulador
5
a. Aproximación conceptual
5
b. Contenido mínimo del convenio
7
c. Finalidad de su incorporación al derecho de familia
8
2. Convenio Regulador en la LMC
10
a. Antecedentes históricos
10
b. Moción presentada en la Cámara de Diputados
11
c. Texto final aprobado en la Ley 19.947
13
i. En la separación de hecho
13
ii. En la separación judicial
14
iii. En el divorcio
14
iv. Respecto a la compensación económica
14
v. Respecto a la nulidad matrimonial
15
II CAPÍTULO: NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO REGULADOR
1. Conceptos: homologación y aprobación judicial
16
16
a. Homologación judicial
17
b. Aprobación Judicial
18
2. Naturaleza jurídica del convenio regulador
18
a. El convenio regulador como negocio jurídico de derecho de familia
19
b. El convenio regulador como negocio de carácter transaccional
20
c. El convenio regulador como requisito procesal
20
d. El convenio regulador como negocio jurídico de
carácter mixto o naturaleza doble
21
3. Naturaleza jurídica del Convenio Regulador en Chile
22
a. En la separación de hecho
22
b. En la separación judicial
23
c. En el divorcio
24
III CAPÍTULO: POTESTADES Y DEBERES DEL JUEZ DE FAMILIA EN
EL CONVENIO REGULADOR
1. Principios que rigen al juez de familia
25
25
1
2. Contenido mínimo del convenio
a. El convenio debe ser completo
27
27
i.
Alimentos entre cónyuges
28
ii.
Liquidación del régimen de bienes
29
iii.
Alimentos de los hijos
30
iv.
Cuidado personal
30
v.
Relación directa y regular
31
b. Convenio debe ser suficiente
31
i.
Interés superior del niño
32
ii.
Menoscabo económico y relaciones equitativas entre cónyuges
34
3. Prueba de la completitud y suficiencia
35
4. Consecuencias de la falta de completitud y suficiencia
36
a. Modificación del convenio regulador
37
b. Ausencia de acuerdo o desaprobación judicial del convenio regulador
38
CONCLUSIONES
39
BIBLIOGRAFÍA
41
2
INTRODUCCIÓN
En materia de familia, la legislación chilena tiene previsto, tanto para la separación
judicial o de hecho como para el divorcio, un instrumento llamado convenio regulador. Este
instrumento ayuda a fijar cuestiones que definirán la convivencia futura de los cónyuges o ex
cónyuges y de estos con sus hijos si los hubiere. La idea central es que sean las partes mismas
quienes fijen estas relaciones, de mutuo acuerdo, y de esa manera se eviten los conflictos
judiciales futuros.
El convenio regulador, reconocido en los artículos 21 y 27 inciso 2° de la Ley de
Matrimonio Civil, tiene un contenido mínimo:la regulación de las relaciones mutuas entre los
cónyuges y de las relaciones de los padres con sus hijos. Normando estos ámbitos, debe, además,
ser completo y suficiente.
Para que tenga fuerza jurídica, el convenio regulador debe ser aprobado por el juez, quien
corroborará que se ajuste al contenido enunciado en el artículo 21 de la ley. El problema se
suscita porque dicha norma es bastante amplia y difusa.¿Qué debemos entender por interés
superior del niño o por protección al cónyuge más débil? Surgen respuestas contradictorias. Por
ejemplo, ante un mismo convenio regulador y en el cual se traten cuestiones atinentes a los hijos,
cabe la misma posibilidad de que éste sea aceptado o rechazado judicialmente por las causales
establecidas en la ley; ya que algunos jueces podrían intervenir modificando completamente el
convenio, aludiendo al interés superior del niño y sin respetar el acuerdo al que llegaron los
padres y otros, en cambio, podrían aprobar dicho convenio cuando cumpla con las exigencias
mínimas de completitud y suficiencia, aunque estas estén destinadas simplemente a cumplir con
la formalidad legal, dejando fuera aquellos factores que afecten en específico en el caso concreto.
Al no existir parámetros suficientes en la ley, es labor del juez determinar el contenido de dichos
principios.
Entonces, ¿establece la ley de manera suficiente el rol del juez en la revisión del contenido
del convenio regulador? El objetivo general de este trabajo consiste en analizar la legislación
actual en materia de derecho de familia y determinar si entrega los elementos suficientes y
necesarios para la evaluación y posterior aprobación del convenio regulador por parte del juez.
En el primer capítulo se explicará qué es el Convenio Regulador. Para ello se formulará
un concepto tomando como base la Ley 19.947, complementada con conceptos formulados en la
doctrina extranjera. Posteriormente, se estudiará la historia de la ley, para entender el
razonamiento del legislador y entender las razones y fines que se buscaban con la legislación
aprobada para, finalmente, analizar los requisitos de la ley, estableciendo los puntos conflictivos
3
y aquellos zanjados, a modo de generar un marco teórico que entregue una panorámica general
del convenio regulador en Chile.
Posteriormente, en el segundo capítulo se estudiará la problemática principal respecto a
qué labor le corresponde al juez en la delimitación del contenido del convenio regulador. Primero
analizaremos qué es la homologación y la aprobación judicial, y la importancia de la distinción
entre una u otra. Después, estudiaremos las distintas teorías que tratan de explicar la naturaleza
jurídica del convenio, para posteriormente, determinar la naturaleza del convenio en Chile y saber
si la función del juez corresponde a una homologación, a una aprobación judicial, o ambas.
Finalmente, en el tercer capítulo corresponderá analizar cada situación conflictiva en
particular. Primero, se identificarán los principios generales del juez de familia, para
posteriormente, entrar de lleno en las normas y principios que rigen el convenio regulador,
estableciendo sus alcances, límites, y problemas prácticos. Más tarde, el estudio se concentrará
netamente en los principios consagrados en la norma y su interpretación. Para terminar, se
analizará la función del juez tanto cuando el convenio cumpla con los requisitos como cuando
este no los cumpla, estableciendo algunas facultades procesales para su modificación, o de plano
el rechazo.
4
I CAPÍTULO: ASPECTOS GENERALES DEL CONVENIO REGULADOR
1. Concepto de Convenio Regulador
a. Aproximación conceptual
Un convenio consiste en un acuerdo de voluntades entre dos o más partes. Muchas veces
se relaciona el concepto de convenio con el de acuerdo, contrato o pacto1, utilizándose
indistintamente cualquiera de estos términos, tanto en el lenguaje común como en el uso jurídico,
destacando en todos ellos el acuerdo de voluntades entre las partes como elemento necesario para
su origen.
El convenio regulador es un instrumento utilizado en diversas áreas del derecho2. Si bien
se hace primar la voluntad de las partes, no es extraño que el legislador regule el procedimiento
para su celebración o el contenido que deben adquirir. Lo que se busca en estos casos es
establecer una estructura básica que las partes no pueden disponer o que necesariamente deben
regular, principalmente para proteger a la parte más débil o a los terceros ajenos a la convención3.
En derecho de familia el convenio regulador se expresa a propósito de los acuerdos celebrados
entre cónyuges producto de la nulidad, la separación y el divorcio, puesto que en estos casos no
se debe permitir que la voluntad de las partes afecte principios que son protegidos por el derecho,
como por ejemplo proteger al cónyuge más débil o el interés superior del niño4.
¿Qué es el convenio regulador en materia de familia? En Chile, la ley que regula el
Matrimonio Civil –ley 19.947, en adelante LMC– fue promulgada el año 2004 y sin embargo,
aún no encontramos una doctrina o jurisprudencia que estudie en profundidad el convenio
regulador. En derecho comparado la legislación española es la que ha tratado más a fondo los
requisitos, elementos y efectos del convenio regulador, doctrina que influyó en la ley dictada el
año 20045. En el sistema español, el convenio regulador es reconocido por la ley desde la reforma
de 1981, y ya en 1962, Diez-Picazo señalaba la necesidad de crear un instrumento jurídico
especial para regular las relaciones personales y patrimoniales que surgían producto de la ruptura
matrimonial. El objeto de estudio del convenio regulador –distinguidas por diversos autores– en
1
La misma RAE define convenio como “ajuste, convención, contrato”. Respecto de convención, la define como “ajuste y
concierto entre dos o más personas o entidades”. Esta definición es bastante amplia ya que abarca conceptos que, aunque
utilizados indistintamente, tienen significaciones distintas.
2
Por ejemplo en derecho laboral, derecho comercial e incluso derecho internacional, rigiéndose cada una de ellas por las normas
que especialmente lo regulan, las cuales establecen sus características, elementos y fines de acuerdo a las necesidades propias del
área en que se utilizan. A efectos prácticos se pueden nombrar los convenios colectivos de trabajo, los convenios entre deudor y
acreedores para evitar la declaración de quiebra, los convenios marco, entre otros. Muchos de ellos, incluso, son llamados también
convenios reguladores.
3
En derecho laboral, por ejemplo, está en directa relación con el principio protector, aplicación de la norma más favorable e
irrenunciabilidad de derechos conferidos por las leyes.
4
Cfr. “Informe de Comisiones Unidas de Constitución”, en Historia de la ley N°19.947, p. 110.
5
Aunque el proyecto de ley trata de dar a entender que el convenio regulador existente en Chile no se basa en el español, creo –a
modo personal– que los hechos se imponen a lo dicho por el legislador.
5
cuanto a su definición las podemos dividir en dos: qué tipo de instrumento es y los sujetos
intervinientes.
La doctrina española define al convenio regulador como “el estatuto jurídico negocial de
los cónyuges separados o divorciados y de los efectos inherentes a estas situaciones familiares”6.
Así, lo llaman acuerdo, convención o estatuto jurídico negocial, pero siempre apuntando a la
misma idea: un acuerdo de voluntades. La diferencia con otros negocios jurídicos provendría de
los límites y características propias de los contratos que se celebren en derecho de familia7, en
donde debe tutelarse los intereses de todos los integrantes del núcleo familiar –tanto cónyuges
como hijos– así también los valores que la sociedad intenta proteger en torno al concepto de
familia. Por eso, gran parte de la doctrina señala que el convenio es un acto mixto, ya que en él
intervienen sujetos privados y la autoridad pública, y es esta última, por su propia naturaleza, la
que se considera preponderante8. En el caso chileno, esta primacía del juez se aprecia incluso en
rango constitucional en el artículo 1 inciso segundo y cuarto de la Constitución9.
Entrena Klett aporta un elemento a la definición del convenio regulador, señalando que
este es un “acuerdo o promesa de acuerdo”10. Montero Aroca complementa esta definición
señalando que, en efecto, el convenio regulador no tiene valor suficiente sino cuando este es
homologado o aprobado por el juez, y por lo tanto, el acuerdo presentado por las partes ante el
tribunal es mera tentativa hasta que por sentencia judicial adquiera fuerza jurídica11. Él da una
definición de convenio regulador bastante completa –la que abarca de mejor manera todos los
elementos del concepto– definiéndolo como “un estatuto ordenador, por un lado, de las relaciones
económicas entre los cónyuges (o ex cónyuges) y, por otro, de las cuestiones relativas a los hijos,
o como un negocio jurídico familiar”12.
Para que el convenio tenga validez, es importante analizar quiénes deben intervenir en
dicho convenio. Para algunos, las partes son libres para disponer de sus derechos mientras
cumplan con la ley, por lo que al convenio le bastaría la ratificación de las mismas para ser
6
Definición de Alonso Pérez, citada en PONS, M; ARCO, M.,Separación, Divorcio y Nulidad Matrimonial: Régimen Jurídico,
Editorial Comares, Albolote (Granada), 2002, p. 280.
7
Cfr. LATHROP, F., “Naturaleza jurídica del acuerdo regulador en las crisis matrimoniales”, en Revista jurídica, N° 10,
UCES,2006, p.81.
8
Cfr. DÍEZ-PICAZO, L; GULLÓN, A.,Sistema de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Madrid, Editorial
Tecnos, 2004, p. 127.
9
Artículo 1° Constitución Política de la Republica. Inciso 2°, primera parte: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.
Inciso 4°Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta (…)”.
10
Cfr. PONS, M; ARCO, M.,Op. cit., p. 279.
11
Cfr. MONTERO A., J., El Convenio Regulador en la Separación y en el Divorcio, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.
15.
12
Ibíd., p. 69. Un concepto similar construye Luis Diez-Picazo Vid. Diez-Picazo, L., “La figura del convenio regulador en el
marco del negocio jurídico familiar y de los principios constitucionales del derecho de familia” en Viladrich, P. (coord.),
Convenios reguladores de las relaciones conyugales paterno - filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio: bases
conceptuales y criterios judiciales, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1989, pp. 37 – 44.
6
aprobado. En cambio, para otros, hay materias en las que no basta con lo dicho por las partes,
sino que es necesario que el juez ratifique o apruebe el convenio13.
En Chile se ha señalado que el convenio regulador tiene por finalidad zanjar el pasado
matrimonial, determinando la suerte de todos los bienes e intereses obtenidos durante el
matrimonio14. La doctrina nacional se ha concentrado en enumerar las características que la
misma ley señala en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, la cual no se refiere al concepto
convenio o acuerdo regulador, pero sí prescribe que los cónyuges deben generar un acuerdo para
regular sus relaciones mutuas y la de los cónyuges con sus hijos en común.
A partir de los elementos ya enunciados podemos obtener una definición, la cual será
utilizada a lo largo de esta investigación: el convenio regulador es un acuerdo entre los cónyuges,
en el cual se regulan las condiciones de la separación o el divorcio y las relaciones a futuro que se
mantengan entre los cónyuges, estos con sus hijos si los hubiere, y los efectos patrimoniales
generados en razón de la crisis matrimonial.
b. Contenido mínimo del convenio
El convenio regulador está reglado en la ley 19.947 conocida como “Ley de Matrimonio
Civil”. La ley señala que este instrumento podrá ser utilizado en la separación de hecho, en la
separación judicial de mutuo acuerdo y el divorcio, también de mutuo acuerdo. Respecto de estos
dos últimos, el convenio regulador tiene carácter obligatorio. En cambio, en la separación de
hecho tendrá carácter meramente facultativo.
El contenido mínimo del convenio regulador se encuentra en el artículo 21 de la LMC. En
su inciso primero, se refiere a las materias que las partes podrán pactar, destacando que será de
especial interés para ellas regular lo atinente a los alimentos que se deban entre los cónyuges y lo
derivado del régimen de bienes del matrimonio. Pero en general, pueden regular todo lo
vinculado a sus relaciones mutuas. El inciso segundo establece que, en caso de que hubiere hijos
se deberá regular, como mínimo, el régimen aplicable a los alimentos, el cuidado personal y la
relación directa y regular del padre que no obtuviera la custodia de los hijos. Así se distinguen
materias obligatorias y facultativas del convenio regulador, siendo las primeras señaladas en los
incisos primero y segundo del artículo 21 de la LMC ya mencionados15, y las segundas quedando
a la mera voluntad de las partes.
13
Defenderá la primera postura Mariano Alonso Pérez y la segunda postura Luis Diez-Picazo con Gullón Ballesteros.
Cfr. DOMÍNGUEZ, C., “Matrimonio Civil y divorcio: análisis crítico y criterios para la aplicación de la ley N° 19.947, de 2004”,
en Cuadernos de Extensión Jurídica, núm. 11, Universidad Los Andes, Santiago, 2005, p. 95.
15
En la moción parlamentaria que presentaba el proyecto original de matrimonio civil se decía que las materias obligatorias eran:
cuidado personal, régimen comunicacional, régimen económico del matrimonio, bienes familiares y alimentos. Aunque el
trasfondo de las materias apuntan a lo mismo, los términos utilizados en la ley actual se identifican mejor con la ley de tribunales
de familia, la cual fue discutida en paralelo a la LMC, y que se promulgó también el año 2004.
14
7
Esta técnica legislativa deja un ámbito de acción a las partes las cuales pueden regular,
facultativamente, cualquier materia que ellas crean necesaria para la adecuada convivencia a
futuro16. Como el convenio regulador es un negocio jurídico, entendemos que la autonomía de la
voluntad es libre para tratar cualquier otra materia que no esté señalada como obligatoria de
manera expresa en la ley. Así, podría regularse la compensación económica, regular el destino de
determinados bienes o establecer alguna prestación diversa a las establecidas en la ley.
Incluso en el convenio regulador podrían preverse situaciones que no se tiene certeza si
ocurrirán en el futuro o regular posibles cambios de circunstancias. Por ejemplo, pactar un
aumento en la pensión de alimentos en caso de que uno de los hijos se inscriba en una
universidad que no se encuentra en el lugar que es residencia familiar o establecer el cambio del
cuidado personal de los hijos en caso de que uno de los padres se ausente de la ciudad en donde
vive la familia.
Sin embargo, al ser un negocio jurídico propio del derecho de familia, se debe tener en
cuenta que esta rama del derecho está influida con caracteres de norma de orden público17. Por lo
tanto, la ley exige que se respeten ciertos principios (interés superior del niño, relaciones
equitativas, convivencia familiar pacífica) y no se vulneren derechos que tengan el carácter de
irrenunciables. Por lo tanto, cualquier pacto que no cumpla con este requerimiento legal será nulo
y el juez no deberá considerarlo como parte del acuerdo.
c. Finalidad de su incorporación al Derecho de Familia
La incorporación del convenio regulador como instrumento de regulación de las
relaciones futuras obedece a los siguientes motivos; los dos primeros de carácter procesal y el
tercero, de carácter sustantivo:
i. Otorga unidad tanto de competencia como de procedimiento, ayudando a la economía
procesal18. Este fue un punto que se analizó tanto en la moción parlamentaria que dio
origen a la LMC, como en la configuración final de la Ley de Matrimonio Civil del año
2004. Uno de los objetivos que se buscaba con la incorporación del convenio regulador al
derecho de familia era lograr que fueran las partes involucradas en el conflicto las que
pudieran, a través de acuerdos mutuamente pactados, poder solucionar sus problemas. En
primer lugar, porque al imponer como requisito procesal la presentación de un convenio
regulador se está dando cabida a una instancia previa de reflexión sobre la convivencia
16
No parece conveniente utilizar la significación legal del artículo 1438, ya que reduce el campo de materias solo a la posibilidad
de creación de obligaciones, lo cual no calza con el fin último del convenio regulador.
17
Cfr. TRONCOSO, H., “Derecho de Familia”. Legal Publishing, Santiago, 2010, p.2.
18
Cfr. RAMOS, R.,Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 70.
8
futura. Esto es importante porque permite que las partes sean conscientes de todas
aquellas materias que les pudieran afectar, concentrando toda la regulación de sus
problemas en el convenio regulador19. Además, todos los asuntos que atañen a los
cónyuges y a los hijos en común serán conocidos por un solo tribunal, en un solo juicio y
se fallaran todas las materias en conjunto, evitando los problemas que se generaban en el
sistema de matrimonio civil antiguo, los cuales tenían relación con la multiplicidad de
juicios, en distintos tribunales, según la materia a tratar y con distintos procedimientos20.
ii. También ayuda a que las partes logren acuerdos que, al ser espontáneos, tienen mayor
posibilidad de cumplirse y reducen los tiempos judiciales21. Los juicios son instancias
adversariales, en donde cada parte debe esforzarse por probar su punto de vista. Estos
mecanismos son especialmente dañinos en un contexto familiar, por cuanto en muchos
casos, estas mismas personas deben mantener un contacto posterior, sobre todo cuando
existen hijos. Además, cuanto más conflictivas sean las relaciones familiares, más largos
se tornarán los juicios, ya que las partes utilizarán instrumentos procesales para dilatar la
solución del conflicto o para perjudicar a la contraparte. Con este instrumento, una vez
presentado el convenio, y si éste logra aprobación judicial, permite acortar los plazos
procesales y la posibilidad de obtener una sentencia favorable en el menor tiempo
posible22.
iii. Otorga fecha cierta al cese de la convivencia: aunque el convenio regulador no exige
mayores requisitos que la voluntad de los cónyuges para su constitución, el cumplimiento
de ciertas formalidad da fecha cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges. En
Chile, estas solemnidades están contenidas en el artículo 22 de la LMC, la cual especifica
que, en caso de ser declarado nulo el convenio, ya sea total o parcialmente, no afectará el
mérito del convenio para otorgar fecha cierta23.Visto como el establecimiento de una
fecha cierta para el cese de la convivencia, parte de la doctrina señala que puede ser
contraproducente, ya que el convenio regulador es una antesala, en muchos casos, para la
declaración de divorcio. Siendo así, el cónyuge que quiere salvar su matrimonio se vería
en la disyuntiva de que él mismo fijaría una fecha de cese de convivencia, y en definitiva,
19
Antiguamente, por ejemplo, se debía demandar en un juicio la pensión de alimentos de un hijo, y en otro, la pensión que le
correspondía a uno de los cónyuges. Si posteriormente, se necesitaba regular lo referido a los bienes, debía presentarse en un
nuevo juicio.
20
Cfr. TRONCOSO, H.,Op. cit., p. 62.
21
Cfr. ALFARO, S., “El Derecho Procesal de la Nueva Ley de Matrimonio Civil”, en VIDAL, A. (coord.), El nuevo Derecho
Chileno del Matrimonio (Ley N° 19.947 de 2004), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 340.
22
Cfr. “Moción Parlamentaria”, en Historia de la Ley N° 19.947, pp. 13 – 14.
23
Artículo 22 Ley 19.947: “El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al
cese de la convivencia: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; b) acta extendida ante un
Oficial del Registro Civil, o c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o
anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”.
9
estaría el mismo poniendo el plazo para el término del matrimonio24. Considero que esto
es incorrecto, ya que la demanda de divorcio o separación judicial debe presentarse en
conjunto, por lo tanto el solo mérito del convenio regulador no es suficiente.
2. Convenio regulador en la LMC
a. Antecedentes históricos
La ley de Matrimonio Civil dictada el año 2004, fue la culminación de un debate político
de connotación moral y religiosa. Principal tema en cuestión fue la posibilidad de que las parejas
válidamente casadas pudieran disolver el vínculo matrimonial a través del divorcio. Fue así, que
en la misma moción del proyecto presentado en la Cámara de Diputados los parlamentarios
reconocían que “…los matrimonios sufren, a veces, crisis, y la amistad conyugal acaba por
romperse de un modo definitivo e irreparable. Ante esta realidad –que podemos lamentar, pero no
evitar de un modo definitivo– son posibles dos actitudes: hacer como si el problema no existiera,
entregando a los cónyuges la resolución de la crisis o, en cambio, establecer ciertas normas
procurando minimizar los daños que inevitablemente se provocan”25.
En efecto, la realidad social indicaba que existía un alto número de parejas26 que deseaba
disolver el vínculo matrimonial, pero no existían mecanismos legales que respondieran a ese
problema. La ley de Matrimonio Civil del año 1884 sólo reconocía la muerte –natural o presunta–
y la nulidad como formas de disolver el vínculo27. A la nulidad del matrimonio accedían
fraudulentamente a través de la causal de incompetencia del funcionario del registro civil.28 Así,
sólo aquellos matrimonios que tenían la posibilidad de contratar un abogado y seguir el proceso
judicial (que era engorroso) podían acceder a la disolución del vínculo. Aquellas parejas de
menores recursos –los cuales acudían a la Corporación de Asistencia Judicial– no podían utilizar
este sistema, ya que los practicantes no aceptaban realizarlo29.
Además, se producían problemas muchísimo más graves. Cuando solo uno de los
cónyuges tenía interés en lograr la disolución del vínculo, el otro cónyuge establecía condiciones
para acceder a ella, las cuales podían ir en directo perjuicio para el cónyuge interesado o los
menores de edad que estuvieren involucrados. Y aunque los cónyuges estuvieran de acuerdo en la
24
Cfr. DOMÍNGUEZ, C., Op.cit., p. 96. También Vid. PARDO DE CARVALLO, I., “La separación de hecho y la separación judicial”,
en VIDAL, A. (coord.),Op. cit., 148-149.
25
“Moción Parlamentaria”, en Historia de la ley N° 19.947, p. 8.
26
Aunque no existen datos de la época, podemos obtener una aproximación actual de los procedimientos más solicitados por los
chilenos. Así, entre el 2010 y 2011 el divorcio por mutuo acuerdo creció un 28, 4%, llegando a 20.626. La cantidad de divorcios
en Chile supera las 43.726 causas, siendo los divorcios de mutuo acuerdo el 47,2%. Datos disponibles en el Diario La Tercera del
día 5 de diciembre de 2011, http://papeldigital.info/lt/index.html?2011120501#
27
Cfr. WATKINS, A., ¿Divorcio o hipocresía legal?, Editorial Alborada, Santiago, 1991, pp. 47–51, 97–99.
28
Cfr. “Moción Parlamentaria”, en Historia de la ley N°19.947, p. 9. Vid. GUZMÁN BRITO, A.,Estudios dogmáticos de derecho
civil, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2005, p. 43; quien sostiene una postura contraria.
29
Cfr. Ibídem.
10
disolución, al producirse la nulidad del matrimonio se entendía que el éste nunca había existido,
con efecto retroactivo, dejando en total indefensión al cónyuge más débil y a los hijos, a menos
que operara la figura del matrimonio putativo, el cual tampoco precavía la posibilidad de generar
un convenio regulador. En cualquier caso, si las partes deseaban llegar a un acuerdo, este podía
versar sobre cualquier materia, sin tener el juez competencia sobre ello, produciendo una
sensación de indefensión general30.
Fue por esto que la discusión parlamentaria se hizo cargo de diversos puntos: en primer
lugar, reconocer la separación de hecho como una práctica socialmente asentada y regular ciertas
materias para su reconocimiento; en segundo lugar, la reforma y actualización de los requisitos
relativos a la separación judicial y a la nulidad matrimonial; y finalmente, la consagración del
divorcio como forma de disolución del matrimonio.
Uno de los puntos discutidos respecto de los requisitos establecidos tanto para la
separación como para el divorcio fue la posibilidad de que éste procediera de mutuo acuerdo. Se
llegó al consenso de que debía darse la posibilidad a las partes de que presentaran, de común
acuerdo, su demanda de separación o divorcio31. Algunos incluso sostenían que si el matrimonio
comenzaba por un acuerdo de voluntades dirigido a la realización de la vida en común para
conformar una familia, también debía aceptarse que este terminase porque dichas condiciones –es
decir, el acuerdo de voluntades– ya no existían32. Es así, como en un afán de que las partes
regulen sus propias relaciones a futuro, se estableció la posibilidad de generar acuerdos los cuales
tuvieran la fuerza de obligar a las partes.
b. Moción presentada en la Cámara de Diputados33
El proyecto de ley inicial contenía un Título IV el cual se llamaba “De la reglas comunes
a la nulidad, la separación y el divorcio”. El proyecto estipulaba que debían generarse acuerdos
incluso en la nulidad matrimonial. Además, no se exigía una causa legal para que al solicitar la
separación o divorcio se presentara el convenio regulador, toda vez que la causa que originaba la
demanda podía estar contenida en la ley como causal establecida, por culpa de algunos de los
cónyuges o simplemente por el mutuo acuerdo de las partes. En todos estos casos, ya fuera
porque las partes decidieran presentarlo o porque el juez se los solicitara, debía presentarse
convenio regulador. La ventaja que se puede apreciar en este punto es que no se hacía distinción
30
Cfr. ROSSEL, E., Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 53 – 54.
En el proyecto de ley se citó a Gabriel García Cantero, quien respecto al tema señalaba “La razón para permitir el divorcio
consensual es lógica, hasta cierto punto, desde la perspectiva del divorcio remedio: ¿quién mejor que los propios cónyuges
puede juzgar si su ruptura es irremediable o no? “.
32
Cfr. “Primer Informe Comisión Constitución”, en Historia de la ley N° 19.947, pp. 1226 - 1227
33
Moción de los diputados Isabel Allende Bussi, Mariana Aylwin Oyarzún, Carlos Cantero Ojeda, Sergio Elgueta Barrientos,
Víctor Jeame Barrueto, Eugenio Munizaga Rodríguez, María Antonieta Saa, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Ignacio Walker
Prieto. Fecha 28 de noviembre de 1995.
31
11
entre los acuerdos que se generaran ya sea en separación judicial o divorcio, lo cual dejaba en
adecuada protección los intereses involucrados.
En este título, se fijaban varios supuestos:
i. El artículo 6334 establecía que en caso de ruptura los cónyuges podrían convenir un
acuerdo que regulara las relaciones mutuas y la de estos con sus hijos, señalando las
materias que debía contener y estableciendo como requisito que sea “completo y
suficiente”.
ii. El artículo 6435, a su vez, se refería a aquellas parejas que no presentaran convenio
regulador o cuando este no fuera completo y suficiente, casos en los cuales se le otorgaba
al juez facultades para determinar sus efectos definitivos. Aquí se aprecia una prerrogativa
del juez bastante amplia, dándole la posibilidad de modificar acuerdos.
iii. El artículo 6536 establecía que el juez debía ordenar a las partes que presentaran un
acuerdo en base a sus expectativas. El juez debía comprobar que se cumplieran los
requisitos establecidos en la ley y, en una audiencia de conciliación, se procedía a
ajustarlos, sugiriendo bases de acuerdo. Este artículo en el fondo establecía un carácter
obligatorio del convenio regulador, ya que si las partes no lo presentaban el juez los
instaba a realizarlo, actuando como una especie de mediador.
iv. Finalmente, el artículo 6937 disponía que, en caso de que las circunstancias que se
tomaron en cuenta para la aprobación del acuerdo hubiesen cambiado, el juez podría
modificar dicho acuerdo. Al establecerlo de oficio aumenta sus prerrogativas, pudiendo el
juez revisar el acuerdo y modificarlo.
34
Artículo 63: “En los casos de ruptura de que tratan los párrafos precedentes, los cónyuges podrán convenir en un
acuerdo que regule sus relaciones mutuas y con respecto de los hijos para después que la nulidad se declare o el divorcio o la
separación, en su caso, se decreten. Ese acuerdo constará por escrito y deberá ser completo y suficiente. Es completo cuando
regula la tuición y visita de los hijos, contiene reglas explícitas acerca del régimen económico del matrimonio y
respecto de los bienes familiares y precisa la situación alimentaria de los miembros de la familia constituida a resultas
del matrimonio cuyas obligaciones se suspenden o cuyo término se decreta. Es suficiente cuando, al referirse a cada una de
las materias que seacaban de señalar, resguarda suficientemente el interés de los hijos, procura aminorar el daño que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre quienes ahora se divorcian, anulan o cuya separación se decreta.”
35
Artículo 64: “No habiendo los cónyuges convenido en un acuerdo que regule su vida separada, o en el caso que aquel en que
hubieren convenido resultare incompleto o insuficiente, corresponderá al juez precisar, en la misma resolución que lo decreta, los
efectos de la nulidad, la separación o el divorcio, en su caso.”
36
Artículo 65: “A fin de resolver las condiciones en que se desenvolverá la vida futura de quienes contrajeron matrimonio
nulo o de quienes, habiéndolo contraído válido, se divorcian o separan, el juez, de oficio, ordenará a cada una de las partes
presentar un proyecto de regulación de su vida futura que, al igual que el acuerdo a que se refiere el artículo precedente,
sea suficiente y completo. Presentados los respectivos proyectos, el juez citará a una audiencia de conciliación en la que a partir
de ellos, y procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes, sugerirá bases de arreglo.
37
Artículo 69: “El acuerdo a que se refieren los artículos anteriores o la sentencia que, en su caso, haya dictado el juez, podrán
modificarse por el juez si se acredita que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en vistas al tiempo
de contraerlo o decretarla.”
12
Este proyecto, en materia de convenio regulador, le otorgaba al juez potestades claramente
definidas, y establecía un cuerpo ordenado para tratar la nulidad, la separación y el divorcio,
buscando en las partes las instancias de acuerdo para la solución de conflictos.
El texto fue aprobado en la Cámara de Diputados sin mayores modificaciones38.
c. Texto final aprobado en la ley 19.947
El Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento39
presentado en el Senado consideró que la técnica legislativa utilizada –en torno a tratar el
convenio regulador en un capítulo referido a reglas comunes– no era la adecuada, optando más
bien por un tratamiento especial, atendido que los requisitos y efectos del convenio regulador
serán diferentes según se trate de separación de hecho, separación judicial o divorcio40. Además,
se determinó que dichos acuerdos se presentarían solo cuando la demanda de separación o
divorcio se solicitara de mutuo acuerdo, abandonando la idea anterior de que siempre las partes
debían presentar propuestas para regular sus relaciones futuras, aun cuando no existiera acuerdo
entre los cónyuges sobre el deseo de separarse o divorciarse o sobre las condiciones en que la
misma se realizaría.
En la LMC existen diversas normas contenidas en los capítulos III y IV referidas al
convenio regulador. Ellas son las siguientes:
i. En la separación de hecho
-
El artículo 21 es la norma base del convenio regulador, ya que aquí se establece quiénes
pueden llegar a acuerdos, qué deben regular obligatoriamente y el imperativo de que los
acuerdos deben respetar los derechos conferidos por la ley que tengan el carácter de
irrenunciables.
-
El artículo 22 dice que el acuerdo debe constar por escrito en los instrumentos señalados
por la ley, que debe cumplir con las formalidades exigidas referidas a inscripciones,
subinscripciones o registro público en los casos que corresponda. En su último inciso,
señala que la nulidad de alguna cláusula del acuerdo no afectara el mérito del convenio
para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.
38
Vid. “Oficio de Cámara de origen a Cámara revisora”, en Historia de la Ley N° 19.947, pp. 397 – 398.
Boletín N° 1759-18, en Historia de la Ley N° 19.947, p. 158.
40
Vid. LATHROP, F., Op. cit., p.76.
39
13
ii. En la separación judicial
-
El artículo 27 remite al artículo 21 en cuanto a los requisitos, las materias y la titularidad
para solicitar el convenio regulador de mutuo acuerdo, desde el instante mismo en que
cesa la convivencia. Sin embargo, y a diferencia del artículo al que remite, aquí la
generación de un acuerdo regulador es de carácter obligatorio si las partes quieren acceder
a la separación judicial por la vía del mutuo acuerdo. Además, exige que dichos acuerdos
sean completos y suficientes, determinando cuándo se entenderá cumplida la norma.
-
El artículo 31 señala, en su inciso segundo, que el juez debe subsanar o modificar el
acuerdo regulador cuando este no sea completo o suficiente.
iii. En el divorcio
El artículo 55 señala que, para solicitar el divorcio de mutuo acuerdo, debe haber
transcurrido más de un año desde el cese de la convivencia y la presentación de un acuerdo según
los requisitos exigidos en el artículo 21. Además, debe cumplir con la exigencia legal de ser
completo y suficiente. Este artículo parece más bien una copia exacta del artículo 27 referida a la
separación judicial.
iv. Respecto a la compensación económica
El artículo 63 establece que la compensación económica se convendrá por los cónyuges
mayores de edad, mediante escritura o acta de avenimiento, la cual se someterá a aprobación
judicial. Esta se puede presentar al juez una vez iniciado el juicio, o incluso, en la demanda
misma. Podría por lo tanto, ser incluida dentro del convenio regulador, ya que cabe dentro de las
materias que pueden ser reguladas libremente por las partes, y los instrumentos utilizados para
pactar la compensación económica son asimilables a los del convenio.
Cabe preguntarse si la compensación económica debe siempre incluirse dentro del
convenio regulador. Estimo que en el caso chileno no es necesario incluirla como contenido
obligatorio del convenio regulador, ya que en primer lugar, no se trata de alimentos, ni tampoco
tiene relación con el régimen de bienes (la compensación económica procede solo cuando se
cumplen los requisitos establecidos en la ley41). Además, a pesar de ser un derecho para el
cónyuge más débil, puede ser renunciada. Finalmente, el legislador en el artículo 64 de la LMC
se preocupó de establecer garantías para el acceso a este beneficio, ya que la ley prescribe que el
41
Artículo 61 LMC: Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común,
uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida
de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
14
juez, una vez iniciado el juicio, debe mencionar a los cónyuges la existencia de este derecho y la
posibilidad de pedirlo en la audiencia de conciliación.
v. Respecto a la nulidad matrimonial
El artículo 63 de la LMC establece respecto de la nulidad matrimonial que serán los
cónyuges quienes regularán de mutuo acuerdo la compensación económica, su monto y forma de
pago. Sin embargo, no se contempla en el capítulo V de la LMC, referido a la nulidad
matrimonial, ni en ningún otro artículo la posibilidad de generar un pacto más amplio, como el
convenio ya estudiado para los casos de nulidad matrimonial.
Lathrop sostiene que, si reconocemos la autonomía de la voluntad en estos casos, no se
vislumbra ningún problema a que los cónyuges puedan pactar sus relaciones mutuas y la de sus
hijos, siempre que no sobrepase los límites propios del convenio regulador. Además, la autora
señala una serie de ventajas que, según ella, acarrearía dicho reconocimiento42. Sin embargo, una
de las exigencias del convenio es que exista cese de la convivencia – cese que parte de la
existencia de un vínculo previo – para poder celebrarlo. En la separación judicial y el divorcio, se
reconoce un matrimonio válido que existió, pero que se desea no continúe. En la nulidad, la
celebración del matrimonio no cumplió con todos los requisitos que exigía la ley, y al
interponerse la demanda, se le pide al juez que declare que el matrimonio nunca fue válido, en
definitiva, que nunca existió. ¿Qué relación entonces, se debería regular?.
No creo, por lo tanto, que deba extenderse la posibilidad de generar un convenio
regulador en los casos de nulidad matrimonial. Además, no se produce ninguna situación de
desamparo al declararse la nulidad ya que la ley contempla mecanismos de protección para los
hijos como el derecho de alimentos y las visitas. En el caso del cónyuge más débil, se reconoce la
posibilidad de la compensación económica. Por otro lado, existe la figura del matrimonio
putativo, que permite liquidar la sociedad conyugal según las normas de dichas sociedad o a
través de las normas de la comunidad de bienes.
42
Cfr. LATHROP, F., Op. cit.,p.77.
15
II CAPÍTULO: NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO REGULADOR
En el convenio regulador se deben distinguir dos etapas: la primera es su creación a través
de un acuerdo al que llegan ambos cónyuges, y la segunda es la presentación de dicho acuerdo
ante el juez para su aprobación o rechazo. Por lo tanto, en su primera etapa se trata de una
tentativa de convenio regulador, y una vez que el juez conoce de éste, el convenio adquiere
eficacia procesal.
La mera tentativa de convenio regulador constituye un negocio jurídico como cualquier
otro y adquiere la eficacia de dicho negocio, lo cual podría verse corroborado cuando este
contenga otras materias que no estén reguladas en el artículo 21 de la LMC43. Pero cuando se
requiere la intervención judicial, desde el momento de la presentación de la tentativa de convenio
por parte de los cónyuges al juez de familia, se le otorga a éste competencia para conocer del
mismo. Esto es considerado como un presupuesto de eficacia o condictio iuris, que le confiere al
convenio regulador la fuerza procesal suficiente para su cumplimiento44. El juez de familia
conocerá y resolverá en base a los principios y normas que rigen las relaciones de familia.
1. Conceptos: homologación y aprobación judicial
La revisión judicial debe estar supeditada a las exigencias que la ley le imponga al juez,
pudiendo pasar de una simple comprobación de los requisitos establecidos, hasta un examen
exhaustivo que analice los acuerdos sustanciales del convenio, debiendo revisarse incluso su
verosimilitud. Parte de la doctrina45 distingue entre la homologación judicial –la cual sería una
mera comprobación de requisitos por parte del juez– y la aprobación judicial propiamente tal46 –
un examen exhaustivo de los acuerdos generados en el convenio regulador–. Dependiendo de las
funciones que le haya otorgado la ley al juez sabremos si se decantó por la prevalencia de un
mero control o un examen exhaustivo.
No significa, sin embargo, que la ley solo deba establecer homologación o aprobación
judicial; en el convenio regulador se plasman distintos intereses, y es necesario proteger en mayor
medida algunos derechos por sobre otros, por ejemplo el interés de los hijos por sobre el de los
padres. Por lo tanto, el legislador debe distinguir los intereses protegidos y en base a eso decidir
43
Cfr. Sentencia del 24 de marzo de 1998, AP Las Palmas, citado enPONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 285.
Cfr. CASTRO, J., “La intervención judicial en la aprobación, modificación y cesación del convenio regulador” en VILADRICH, P.
(coord.), Convenios reguladores de las relaciones conyugales paterno - filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio:
bases conceptuales y criterios judiciales, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1989, p. 343.
45
Montero Aroca en España hace la distinción entre homologación y aprobación. Acá en Chile, Fabiola Lathrop sigue la misma
idea. Otros autores en cambio, confunden los términos, llamando a ambos aprobación judicial u homologación judicial. Creo que
para mejor entendimiento, es preferible distinguir los conceptos.
46
Los autores distinguen entre la aprobación judicial en sentido amplio, la cual abarcaría la homologación judicial y la aprobación
judicial. Para efectos de este trabajo, y a riesgo de sonar reiterativo, se hablará de aprobación judicial propiamente tal.
44
16
si el convenio se debe aprobar u homologar, según el caso. Para saber qué intereses deben
protegerse y en qué grado, se estudiarán los conceptos de homologación y de aprobación judicial.
a. Homologación judicial
Homologación judicial supone control. Ahora bien, los cónyuges al ser plenamente
capaces tienen la autonomía para pactar cualquier tipo de acuerdo económico mientras no violen
la ley. Luego, el juez debe respetar dicha autonomía47. Incluso, si los cónyuges pueden celebrar
convenciones matrimoniales –antes o durante el matrimonio– no se vislumbran razones para
restringir dicha libertad de pactar al momento de la ruptura matrimonial48. Por lo tanto, la función
del juez frente a los acuerdos alcanzados por los cónyuges es mucho más limitada y marginal,
debiendo de todas formas mantener una cierta prudencia en cuanto a lo que las partes están
pactando49. Así las cosas, podemos conceptualizar la homologación judicial como el mero control
de legalidad que hace el juez de los acuerdos presentados por las partes, cuando dichos acuerdos
versen sobre asuntos patrimoniales de los cuales pueden disponer libremente.
El objeto de control por parte del juez en la homologación deben ser los requisitos
subjetivos, objetivos y formales pertenecientes a toda transacción50. Es decir, el juez verificaría
los siguientes aspectos51:
-
Cumplimiento de las normas legales: Ley de Matrimonio Civil, Ley de Tribunales de
Familia, leyes complementarias.
-
Contenido mínimo exigido por la ley: en el caso chileno, artículo 21de la LMC.
A estos aspectos puede agregarse el control judicial recaído en la existencia del
consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges, ya que no es raro que en muchos casos uno
de los cónyuges le imponga condiciones al otro para la separación o el divorcio. Por lo tanto el
consentimiento presentado debe ser libre, sin vicios52.
Cuando el convenio contenga pactos que sean ilegales o que limiten derechos
irrenunciables, no será lícita su homologación53 y por lo tanto el juez está obligado a rechazarlos.
47
Cfr. PONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 280.
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 250.
49
Cfr. DEL CASTILLO, L.,La pensión por desequilibrio en caso de separación o divorcio, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993,
p.175.
50
Sentencia del 10 de mayo del 2000 del Tribunal Supremo español, citado en MONTERO A., J., Op. cit., p. 251. Montero Aroca
señala además que existen muchas similitudes entre el convenio regulador y la transacción judicial, ya que en estos casos hay
margen para la autonomía de la voluntad de las partes, requieren de homologación judicial y, una vez otorgada esta, adquieren el
carácter de título ejecutivo.
51
Cfr. PONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 288.
52
Cfr. RIVERO, F., “Las relaciones paterno-filiales (título, ejercicio y contenido de la patria potestad, guarda y cuidados y régimen
de visitas) como contenido del convenio regulador”, en VILADRICH, P. (coord.), Op. cit., p. 117.
53
Cfr. MONTERO A., J., Op. Cit., p. 254 – 255.
48
17
Se critica que, al no otorgársele al juez facultades para la colaboración en la realización
del convenio, y restringiéndose el poder de control sobre el contenido del mismo, limitándose
solo a la homologación o denegación, se está llevando a términos muy exagerados la
preocupación por mantener la independencia y neutralidad del juez por sobre los intereses de las
partes54. Además, el juez no tiene cómo controlar la veracidad del supuesto de hecho que las
partes le están presentando en el convenio regulador: por ejemplo, si una de las partes renuncia a
la compensación económica, el juez no tiene cómo comprobar si, en primer lugar, calificaba para
la figura legal, y segundo, si esa renuncia no afectará su interés económico55. La homologación, a
pesar de ser un mero control de legalidad por parte del juez, debe ir acompañada de instrumentos
probatorios, con el fin de que dicho control sea efectivo.
b. Aprobación Judicial
Si bien los cónyuges tienen plena libertad para regular los asuntos económicos que existan
entre ellos, no tienen la misma libertad para regular las situaciones referidas a sus derechos no
patrimoniales y los relativos a los hijos menores de edad o discapacitados. Aquí, la libertad se
encuentra limitada en directo beneficio de los hijos, en donde la función jurisdiccional adquiere
mayor relevancia, debiendo el juez aprobar solo cuando las estipulaciones son favor filii56.En el
caso del cónyuge más débil, puede verse de manifiesto la necesidad de protegerlo a través de un
mayor control jurisdiccional, puesto que de no ser así, se estaría fomentando una desventaja
económica, violando los principios de igualdad.
Por lo tanto, cuando el convenio se somete a aprobación judicial propiamente tal hay algo
más que mero control de legalidad. El juez debe realizar una valoración de dicho convenio, que
consistirá en estimar si éste es o no perjudicial para los hijos o para alguno de los cónyuges,
estableciendo relaciones equitativas entre ellos. La valoración, entonces, será la ponderación
subjetiva que hace el juez sobre la conveniencia de las materias reguladas en el convenio en
atención a los requisitos establecidos en la LMC, según el caso concreto.
2. Naturaleza jurídica del convenio regulador
Determinar la naturaleza jurídica del convenio regulador nos permite extraer una serie de
consecuencias que de ella derivan, como por ejemplo, las facultades correctivas del juez sobre el
acuerdo logrado, las materias consideradas en el convenio y el valor procesal del mismo. La
doctrina no ha logrado una respuesta unánime en torno a la naturaleza jurídica del convenio
54
Cfr. PONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 287.
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 252.
56
Cfr. PONS, M; ARCO, M. Op. cit., p. 280, 288.
55
18
regulador57. Existen distintas teorías para explicar dicha naturaleza, las cuales se estudiarán a
continuación.
a. El convenio regulador como negocio jurídico de Derecho de Familia.
Retomando la idea de que el convenio regulador es un negocio jurídico bilateral, debemos
concederle cierta importancia a la autonomía de la voluntad como generadora de dichos acuerdos.
Hace mucho tiempo que se dejó de lado la idea de que la concepción de familia se podía regular
por ley, y en la actualidad se reconocen las distintas realidades que van aparejadas a la familia,
siendo tarea de la ley proteger los derechos de sus integrantes58. Si los mismos cónyuges son los
que deciden celebrar un matrimonio, ellos mismos deben decidir cuándo éste termina y regular
las cuestiones que de ella procedan. En consecuencia, el convenio regulador, como su nombre lo
dice, es una convención, más específicamente, es una convención propia del derecho de familia.
En Chile el artículo 21 de la LMC les da la posibilidad a los cónyuges de celebrar un
convenio regulador cuando requieran la separación o el divorcio de mutuo acuerdo. Así, respecto
a la separación de hecho, algunos autores señalan que la norma reconoce una situación fáctica,
permitiéndoles a los cónyuges, en dicho caso, regular las relaciones que de la separación
procedan de mutuo acuerdo59. Misma posibilidad de regulación se otorga tanto en la separación
judicial como en el divorcio.
Sin embargo, este negocio jurídico es especial del derecho de familia, y por lo tanto,
aquella libertad para realizar pactos se ve limitada a los principios constitucionales y legales que
imperan en materia de familia, los límites propios de todo contrato y además, los límites
establecidos en los artículos 21 y 27 de la LMC –ser “completo y suficiente” – específicos del
convenio regulador. Esto hace necesario que los convenios reguladores sean controlados en sede
judicial, cuyo resultado debiese ser la aprobación o rechazo del convenio por parte del juez60. Al
respecto Moreno señala que “nos parece que la autonomía de la voluntad suele presentarse como
opuesta al carácter de orden público, típico de las normas de Derecho de Familia, sin embargo,
pensamos que no se trata de ideas excluyentes entre sí, estimamos que este mismo orden público
constituye un límite necesario para la realización plena de dicha autonomía”61.
57
Cfr. LATHROP, F., Op. cit., p.81.
Cfr. TAPIA, M., “Constitucionalización del derecho de familia (s) en el caso chileno, las retóricas declaraciones constitucionales
frente a la lenta evolución social”, Revista chilena de derecho privado, N°8, Fundación Fernando Fueyo Lanieri, 2007, p. 168.
59
Cfr. BARRIENTOS, J.; NOVALES, A., Nuevo Derecho Matrimonial chileno, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 299.
60
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 70.
61
Cfr. MORENO, X., “Paulatina incorporación de la autonomía de la voluntad en el Derecho Matrimonial chileno”. En CORRAL,
H.; otros (coord.),Estudios de Derecho Civil. Familia y derecho sucesorio. Tomo V, Legal Publishing, Santiago, 2005, p.95.
58
19
b. El convenio regulador como negocio de carácter transaccional
Para esta postura, el convenio regulador tiene características similares a la transacción
extrajudicial. El Código Civil chileno en el artículo 2450 solo prohíbe la transacción sobre el
estado civil de las personas, por lo que todas aquellas materias relacionadas con cuestiones
patrimoniales podrían ser perfectamente zanjadas por vía de transacción. De esta forma se evita
que el juez incida en estas decisiones, ya que las mismas partes, a través de concesiones
recíprocas, serán las que finalmente se otorgarán una solución al conflicto, cabiéndole al juez
simplemente la función de homologar dicho acuerdo cuando cumpla con las exigencias
establecidas en la ley62.
El artículo 2451 del Código Civil, a su vez, señala que en todas aquellas transacciones que
versen sobre alimentos futuros a personas que se le deban por ley deben ser aprobadas
judicialmente, lo cual calzaría totalmente con la necesidad de someter el convenio regulador a
homologación. Sin embargo, una de las características de la transacción, como se dijo
anteriormente, son las concesiones recíprocas. En el convenio regulador, podría no haber ningún
tipo de concesión, o estas podrían no ser recíprocas: por ejemplo, un convenio en que no existen
bienes ni hijos, o un convenio en que una de las partes se obliga a la compensación económica63.
Esta sería la diferencia entre la transacción y el convenio regulador.
c. El convenio regulador como requisito procesal64
El convenio regulador solo puede presentarse cuando la separación o el divorcio sean
solicitados por ambos cónyuges de mutuo acuerdo, sin importar la causa que haya generado la
separación y cumpliéndose, además, el requisito de un año de cese de la convivencia cuando se
trate de solicitud de divorcio. La necesidad de presentación de un convenio regulador la establece
la ley en los artículos 27 y 55 de la LMC, en aquellos casos en que la pareja solicita la separación
o el divorcio con mutuo consentimiento. Por lo tanto, la naturaleza jurídica del convenio
regulador según esta postura respondería a la de un requisito procesal. Quedarán excluidos de
este caso aquellas parejas en donde un cónyuge presente la demanda y el otro se allane a ella, o
aquellos casos en que un cónyuge presenta la demanda y el otro demanda subsidiariamente
separación o divorcio65.
62
Cfr. LÓPEZ, J., “Concepto, naturaleza y contenido del convenio regulador de las relaciones conyugales, paterno-filiales y
patrimoniales” en VILADRICH, P. (coord.), Convenios reguladores de las relaciones conyugales paterno - filiales y patrimoniales
en las crisis del matrimonio: bases conceptuales y criterios judiciales, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1989, p, 52.
63
Se critica que ni en la legislación chilena ni el la colombiana se agrega a la definición legal el elemento de las concesiones
recíprocas. Por eso podría prestarse para confusión. Vid. HERNÁNDEZ, M.,El contrato de transacción, disponible en
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=373&Itemid=63. También Vid. 3° Sala
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago,
16
de
octubre
de
2007,
Rol
3748-2006,
disponible
en
http://jurischile.blogspot.com/2008/02/transaccin-inexistencia-de.html.
64
Cfr. LÓPEZ, J.,Ibíd, p. 51.
65
Ibídem.
20
d. El convenio regulador como negocio jurídico de carácter mixto o naturaleza doble
La naturaleza jurídica del convenio regulador, como se dijo anteriormente, no es un tema
zanjado, ya que distintos autores hacen hincapié en alguna característica especial del convenio.
Pero la realidad indica que en el convenio regulador se tratan distintos asuntos, como lo son las
cuestiones de carácter patrimonial y extrapatrimonial, o los asuntos que atañen a los cónyuges o a
los hijos y las relaciones entre estos, los cuales deben ser entendidos y tratados de forma
diferente. Por lo tanto, se debe entender al convenio regulador como un negocio de carácter
mixto, en que se distingue, por un lado, las relaciones económicas relativas a los cónyuges, y por
otro, y las cuestiones atinentes a los hijos66.
Para la teoría de la naturaleza mixta del convenio la autonomía de la voluntad en los
acuerdos referidos a cuestiones patrimoniales de los cónyuges debe mantenerse plenamente
vigente, pues se trata de acuerdos económicos, hechos por personas mayores de edad, capaces y
que libremente pueden disponer de sus bienes limitados solo por las normas generales que rigen a
los contratos, y las normas especiales propias de un negocio jurídico de familia. Por lo tanto,
respecto a esta materia se adheriría a la postura de entender el convenio regulador como una
transacción judicial con las características especiales de las normas que rigen la separación y el
divorcio. Se produciría entonces, una suerte de economía procesal al utilizar un procedimiento
que de todas formas debe llevarse a cabo para obtener una resolución judicial, que declare la
separación y divorcio, y obtener la homologación del acuerdo, la cual no cambiará los acuerdos
logrados por las partes, pero sí les otorgará la fuerza suficiente como ser considerado un título
ejecutivo67.
Respecto a las cuestiones atinentes a los hijos, la situación es completamente diferente, ya
que en estos casos no se está disponiendo de bienes propios sino que la forma cómo se llevarán
las relaciones paterno o materno filiales, siendo más bien situaciones que revisten especial interés
no solo para los cónyuges, sino que también para los hijos menores de edad o discapacitados68.
Sabemos que la ley otorga facultades a los padres para tomar decisiones respecto a diversas
cuestiones relacionadas a los menores de edad a través de la patria potestad – lo que incluye
administración de los bienes del menor, derecho de goce y la representación de los hijos–, pero
también se le imponen obligaciones en el ejercicio de dichas facultades, para así evitar
situaciones perjudiciales para los menores o hijos discapacitados69. Por lo tanto, se debe permitir
a los padres que realicen una propuesta que ellos consideren beneficiosa para sus hijos, pero no se
debe dejar esta determinación solo a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, ya que no se
66
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 72.
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 74.
68
Cfr. LATHROP, F., Op. cit., p.85.
69
Cfr. RAMOS, R., Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 472-487.
67
21
está disponiendo solo de derechos de los padres, sino también de deberes para ellos, los que
correlativamente son derechos de los hijos70.
Lo anterior no implica hablar de una transacción ni mucho menos de un contrato –aunque
siempre recordando que el convenio regulador se trata de un negocio jurídico de derecho de
familia– sino que son acuerdos que han sido propuestos por los padres, los cuales son sometidos a
aprobación judicial propiamente tal con todo lo que ello conlleva: más control, más facultades de
fiscalización por parte del juez y posibilidad de modificar dichos acuerdos. Someterlo a
aprobación agregará, en todo caso, una característica que lo diferenciará plenamente de la mera
homologación, y es que los acuerdos presentados por los padres serán obligatorios para éstos,
convirtiéndolos en títulos ejecutivos71.
Esta teoría de naturaleza jurídica es la que mejor abarca los elementos y criterios que debe
poseer el convenio regulador.
3. Naturaleza jurídica del Convenio Regulador en Chile
Ya estudiados los conceptos de homologación y aprobación judicial propiamente tal, y los
distintos tipos de naturaleza jurídica, parece difícil encuadrar alguno de ellos al caso chileno, ya
que el convenio regulador contenido en la LMC está revestido de una serie de particularidades
que obliga a estudiarlo como un caso especial.
a. En la separación de hecho
El artículo 21 de la LMC da la posibilidad a los cónyuges de regular sus relaciones
mutuas y las relativas a sus hijos a través del convenio regulador, pero no es una imposición
legal, sino una mera facultad, pudiendo o no realizarlo según las condiciones exigidas por el
legislador o a través de otras diversas. Celebrar un convenio regulador bajo las exigencias legales
conlleva una serie de beneficios, y puede servir como antesala para una posible demanda de
separación judicial o de divorcio.
No siendo obligatorio para las partes celebrar un convenio regulador, tampoco lo será su
presentación ante el juez de familia. Incluso, una vez celebrado el convenio, corresponderá solo a
la decisión de las partes si este es o no presentado ante el juez. El control judicial es de carácter
facultativo para las partes y por lo tanto eventual, toda vez que en la medida en que ellos se lo
presenten al juez este podrá intervenir.
70
71
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit.,p. 77.
Cfr. LATHROP, F., Op. cit.,p.85.
22
Aquí se encontraría con un convenio regulador en donde la autonomía de la voluntad se
respeta, pero sin intervención judicial, ya que ésta será solo facultativa. Y dependerá en qué tipo
de juicio sea presentado en un futuro para saber si se someterá a homologación o aprobación
judicial propiamente tal.
b. En la separación judicial
Respecto de los acuerdos entre cónyuges, se mantiene en plenitud lo referido a la
autonomía de la voluntad para las relaciones económicas de éstos. El juez debe comprobar que se
cumplen con los límites propios de este negocio jurídico, y por lo tanto según Lathrop, cabría ser
controlados por el juez en la etapa de homologación72. Discrepo en este punto, porque como ella
misma señala antes, el artículo 31 de la LMC ordena que si el convenio regulador presentado por
los cónyuges no fuera completo o suficiente –exigencia contenida en el artículo 27 de la LMC–,
el juez deberá subsanar dichas falencias o modificar el convenio en la sentencia. Aquí más bien
pareciera que nos encontramos en un supuesto de aprobación judicial en sentido estricto más que
de homologación.
En lo referido a las relaciones de los padres con sus hijos, adquiere más sentido el artículo
31 de la LMC, ya que en este tipo de materias donde imperan principios más importantes que la
autonomía de la voluntad, como el interés superior del niño o la protección del cónyuge más
débil, es necesario que el juez modifique o subsane aquellos puntos en donde se pasen a llevar
dichos principios. La actividad jurisdiccional debe ir encaminada a comprobar la realidad fáctica
de dicho acuerdo para poder acreditar si este es o no perjudicial para los hijos, sobrepasando el
mero control de legalidad73.
Dentro de los tipos de naturaleza jurídica ya estudiados, podríamos encuadrar el convenio
realizado para la separación judicial como uno de naturaleza mixta, con la salvedad que al
momento de la intervención judicial, la labor del juez será la de aprobación propiamente tal de
todos los puntos: esto, porque la voluntad de las partes se respeta en la medida que el juez estime
que el convenio contiene acuerdos que son “completos y suficientes” según la ley. Si las partes
no cumplieran con ello, lo más lógico sería que simplemente no se aprobara el convenio, pero el
legislador se ha decantado que sea el juez quien solucione los vicios de los acuerdos, en una labor
más bien de salvaguardar los intereses de personas adultas. Cabe cuestionar esto, ya que mientras
se cumpla con la ley y existan relaciones equitativas, el legislador no debería velar
paternalistamente por los intereses de los cónyuges.
72
73
Cfr. LATHROP, F., Op. cit.,p.87.
Cfr. LATHROP, F., Op. cit., pp.87 – 88.
23
c. En el divorcio
Si en la separación judicial el juez interviene activamente en la configuración del
convenio regulador, la situación en el divorcio es totalmente opuesta. El artículo 55 de la LMC
remite al artículo 27 del mismo, el cual le impone al juez corroborar que el convenio sea
completo y suficiente y por lo tanto, hacer un control de legalidad y conveniencia respecto a lo
dispuesto en los acuerdos. Sin embargo, el título referido al divorcio no contiene ni hace remisión
a alguna norma similar al artículo 31 del citado cuerpo legal, dejando en una imposibilidad
“teórica” al juez para poder subsanar los defectos o modificar los acuerdos a los que llegaron las
partes en caso de que estos no cumplan con la exigencia de ser completos y suficientes. Es decir,
el juez sólo puede homologar o rechazar dicho acuerdo, pero no tiene facultades de modificación
para su aprobación judicial propiamente tal74.
En lo referido a las relaciones económicas entre los cónyuges, esto no representa ningún
problema: esta norma sería fiel reflejo del respeto de la autonomía de la voluntad que otras
normas legales relacionadas al derecho de familia suelen pregonar. El problema se presentaría en
las pocas facultades que tiene el juez en los acuerdos relacionados con los hijos, ya que en estos,
sin el control adecuado, podrían vulnerar los intereses de los menores de edad o discapacitados.
Más allá de los problemas aquí presentados, creo que el hecho de que en el título referido
al divorcio no contenga una norma que otorgue facultades para subsanar o modificar los acuerdos
que no sean completos y suficientes no significa que el juez esté privado de facultades de
intervención. Creo que la forma de salvar este inconveniente es aplicando los principios que rigen
la labor jurisdiccional propia del derecho de familia75, y las normas de la LMC que le dan
facultades al juez de intervención general, como el artículo 3 que señala “las materias de familia
reguladas en esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los
hijos y del cónyuge más débil”. Similar mandato entrega el artículo 85. Además, hacer hincapié
que en lo referido al divorcio no hay una norma que prohíba la posibilidad de subsanar o
modificar las clausulas del convenio. Si se busca en el espíritu de la ley76, se aprecia que esta
buscaba ser garante de los derechos del cónyuge más débil y de los hijos, y por lo tanto, hacer
extensiva la aplicación del artículo 31 LMC al divorcio parece la solución más adecuada.
74
Es extraño que se le de mayor protección a la separación judicial que al divorcio, puesto que en el primero, una vez declarado
en sentencia, aun existe vínculo matrimonial. Quizás se compensa con el hecho de que en el divorcio la ley exige como requisito
el cese de la convivencia, lo cual ayudaría a los cónyuges a reflexionar con mayor claridad sus decisiones.
75
Estos principios están contenidos en el Título III de la ley N°19.968, conocida como la ley de Tribunales de Familia.
76
Cfr. “Discusión en Sala. Senado. Legislatura 349, sesión 18”, en Historia de la ley 19.947, p. 1411.
24
III CAPÍTULO: POTESTADES Y DEBERES DEL JUEZ DE FAMILIA EN EL CONVENIO REGULADOR
Ya determinada la naturaleza jurídica del convenio regulador, y establecida la idea de que
el legislador quiso otorgar al juez de familia las mismas potestades revisoras del convenio tanto
en la separación judicial como en el divorcio, ahora se deben analizar los límites y alcances que
cada una de las normas otorgan al juez en materia de potestad jurisdiccional.
El juez de familia está subordinado a una serie de normas –tanto de carácter sustantivo
como procesal– que dirigen el razonamiento y la conducción del proceso. Estas normas tienen
como eje central la idea de que los procesos de familia tienen un carácter especial, ya que trata de
resolver los conflictos de familia, en los cuales hay una colisión entre los intereses individuales y
los colectivos, y los valores morales que pueden llegar a definir un conflicto. La labor del juez
adquiere un matiz tutelador y garantista, tratando de llegar a soluciones que mantengan la
armonía familiar y que protejan efectivamente los derechos e intereses de los hijos y del cónyuge
más débil. Para el presente estudio, se debe partir de los principios inspiradores del actuar del
juez de familia, para continuar con las normas sustantivas y finalmente aquellas de carácter
procesal.
1. Principios que rigen al juez de familia.
En la ley 19.618, entre los artículos 9 al 16, se regulan los principios que rigen la labor
judicial del juez de familia en todo tipo de procedimiento que sea de su conocimiento77. Entre
ellos, y para efectos de este trabajo, cabe destacar los principios de actuación de oficio y de
colaboración, toda vez que son directamente aplicables al convenio regulador.
El principio de actuación de oficio impone al juez la obligación de adoptar a iniciativa
propia todas aquellas medidas que sean necesarias para hacer más expeditas las etapas del juicio,
hasta su término. Esta celeridad respondería a las exigencias de la Convención sobre Derechos
del Niño que establece que, en caso de existir menores involucrados, los juicios deben resolverse
en el menor tiempo posible78. Por lo tanto, el juez debe dirigir el juicio y los tiempos procesales
de tal manera que no afecte los derechos de los menores involucrados: contra mayor menoscabo e
insatisfacción exista en los derechos e intereses de los menores, el juez deberá adquirir un rol más
preponderante en la dirección del juicio e inferiores deberán ser los tiempos procesales79. Esta
77
Artículo 9°: Principios del procedimiento. “El procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y
desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre
partes”. El interés superior del niño será tratado aparte.
78
El convenio hace referencia específica, en el articulo 40 iii), a los procedimientos en los juicios penales o infraccionales en que
estén involucrados menores de edad. Respecto de los juicios de separación o divorcio, podría ser homologable la exigencia de
celeridad, ya que en los artículos 2 y 3 de la Convención se le exige a los Estados partes que tomen todas las medidas necesarias
para evitar lesionar en sus derechos a los menores de edad.
79
Cfr. HUNTER, I.,“Poderes del Juez Civil: Algunas Consideraciones a propósito del Juez de Familia”, en Revista de Derecho de
la Universidad Austral de Chile, Vol. XX, núm. 1, 2007, p. 212.
25
idea está en plena concordancia con la obligación de presentar un convenio regulador en los casos
de separación judicial o divorcio por mutuo acuerdo, precisamente para evitar la dilación del
conflicto y lograr acuerdos en el menor plazo posible.
Respecto a qué medidas deben ser adoptadas por el juez para la consecución y fin del
juicio, estás pueden variar según cada caso. En la doctrina se ha generado una importante
discusión en torno a si es correcto o no establecer una norma que otorgue tantas facultades a los
jueces80, cuestiones en las cuales es difícil llegar a una conclusión definitiva.
En la legislación chilena se ha otorgado al juez la potestad de tomar todas aquellas
medidas adecuadas para la consecución del juicio, dotándolo con potestades materiales –sobre
todo referidas a la admisión de prueba–, que si bien pueden dar mayor claridad al momento de
resolver un conflicto judicial, supone una formulación bastante amplia y difusa del rango de
acción del juez de familia. En este sentido, la potestad jurisdiccional debiese estar limitada por
criterios interpretativos acordes al debido proceso. No se trata de que el juez no tenga amplias
facultades, pues éstas son necesarias por las materias que regula; pero también debe tomarse en
cuenta que estas potestades deben encontrar sus límites en la adecuación a un proceso justo,
permitiendo a las partes controvertir aquellas actuaciones judiciales que consideren innecesarias o
impertinentes81.
Otro principio relevante para el juez en materia de convenio regulador es el principio de
colaboración, el cual establece que se debe propender a la mediación y conciliación; y si las
partes presentan o pueden llegar a acuerdos, éstos deben preferirse por sobre la decisión judicial,
respetando siempre las condiciones establecidas por la ley. Por otro lado, tenemos una norma que
faculta al juez para que cada vez que sea necesario para la consecución del juicio, pueda tomar
todas las medidas que sean necesarias para llevarlo a término. Aquí se responde a la idea de que
la potestad del juez en la ley no está limitada a los hechos o pruebas que presenten las partes sino
a la naturaleza del conflicto judicial82, algo que es importante considerar al momento de solicitar
rendir nueva prueba. El juez en el convenio regulador, y en base a los intereses que están
involucrados y que está obligado a proteger, debe tener la capacidad de asegurar que el convenio
cumple con todos los requisitos procesales y materiales. Ahora, esta herramienta supone un gran
poder para el juez, quien podría guiar el juicio a lo que estime más conveniente según sus
convicciones morales, estableciendo más requisitos o interpretando los existentes para la
aprobación del convenio regulador, de forma distinta de los que supone la ley83.
80
Por ejemplo, Diego Palomo establece que el juez de familia debe tener las mismas facultades que los demás jueces del ámbito
civil. En cambio, Andrés Bordalí reconoce un carácter especial del derecho de familia que justificaría estas potestades menos
limitadas.
81
Cfr. HUNTER, I.,Op. cit., pp. 225 – 226.
82
Cfr. Ibid,pp. 213, 216.
83
Cfr. DOMÍNGUEZ, C., Op., cit., pp. 97-101.
26
Creo que aquí el problema nuevamente radica en una mala técnica legislativa. La norma
general en el derecho chileno es la facultad de intervención del juez en los conflictos familiares,
al tener el deber principal de tutelar los derechos e intereses de las personas involucradas, sobre
todo de las partes más débiles. La excepción sería entonces la posibilidad de que los cónyuges
alcancen acuerdos y el respeto a la autonomía de la voluntad que ello supone. Es adecuado que el
juez tenga injerencia en estas materias, precisamente por los intereses a los que está llamado a
proteger. Pero en aquellos casos en que la ley decide privilegiar los acuerdos tomados por las
partes, la ley debería regular cabalmente las facultades de intervención del juez, estableciendo
expresamente lo que puede o no hacer, para así evitar que se produzcan las contradicciones que
se aprecian en la ley chilena. La ley señala, por un lado, que el juez tiene importantes facultades
de intervención en aquellos casos en que el entendimiento entre los cónyuges no se alcance o
cuando se vulneren derechos de carácter irrenunciable, es decir, cuando se presente un conflicto.
Por otra lado, cuando las partes tengan desavenencias, pero solucionen sus conflictos a través de
otros medios alternativos que supongan soluciones consensuadas, la ley debe propender, en la
medida de lo posible, a respetar los acuerdos a los que lleguen los cónyuges84.
Este es uno de los problemas de la ley chilena, ya que el juez de familia tiene amplios
poderes que no están correctamente delimitados, pudiendo intervenir –con todos las facultades
que la ley le otorga– tanto en situaciones de conflicto como aquellas en que exista consenso entre
las partes. La solución más clara se alcanzaría si el legislador regulara de forma cabal la labor
judicial respecto de estas materias en las que se incentiva el acuerdo, las cuales dejarían de tener
un matiz intervencionista para pasar a un rol de juez tutelador de los derechos de las partes.
2. Contenido mínimo del convenio
El artículo 27 alude a los acuerdos mínimos que debe contener el convenio regulador, los
cuales el juez debe controlar y valorar. Dicho artículo señala que el acuerdo debe regular de
manera completa y suficiente las relaciones mutuas de los cónyuges y la de estos con sus hijos.
¿Qué es lo que se debe entender por completo y suficiente?.
a. El convenio debe ser completo
La ley dice que el convenio es completo cuando se regulan los alimentos que se deben
entre cónyuges, el régimen de bienes del matrimonio, y en caso de existir hijos, el régimen
aplicable a sus alimentos, qué padre tendrá el cuidado personal y la relación directa y regular que
mantendrá con sus hijos el padre que no viva con ellos. Por lo tanto, para entender mejor estas
84
Cfr. VIDAL, A. (coord.), Op. cit., pp. 7-8.
27
exigencias es necesario remitirse a las normas que regulan en específico cada una de estas
materias, para así poder valorar si cumplen con la exigencia de ser completos.
i.
Alimentos entre cónyuges
Respecto a los alimentos entre cónyuges, éstos se encuentran regulados en el artículo 321
y siguientes del Código Civil. La doctrina85 señala que deben cumplirse tres requisitos para que
procedan los alimentos: en primer lugar, un título legal para demandarlos. Esto se cumpliría toda
vez que los cónyuges son titulares del derecho de alimentos según el artículo 321 N° 1 del
Código Civil. Por lo tanto, la regulación del derecho de alimentos en el convenio regulador cabría
solo en los casos de separación judicial.86.
En segundo lugar, debe existir una necesidad del alimentario según el artículo 323, lo cual
significa que ésta procede solo cuando los medios del alimentario no le alcanzan para la
subsistencia del modo correspondiente a su posición social. En último lugar, debe existir una
solvencia del alimentante, atendiendo a que este mismo tendrá gastos domésticos a los cuales
debe responder. Por lo tanto, si el alimentante no tuviera la capacidad económica no está obligado
a pagar alimentos. En lo referido al convenio regulador, si uno de los cónyuges no tiene
capacidad económica para cumplir con esta obligación y no se regula dicha materia, el juez
debiese aceptar el convenio como completo pues el cónyuge estaría “exonerado” de pagar. En
estos casos, al igual que en aquellos en que no exista necesidad del alimentario, creo necesario
que se deje constancia en el convenio que se presente al juez, ya que este derecho tiene el carácter
de irrenunciable.
A efectos prácticos, se debe probar en la audiencia la necesidad del alimentario y la
capacidad del alimentante. Esto se haría demostrando que el cónyuge alimentante no obtiene
ingresos o que estos no son suficientes para su subsistencia. Además, debe examinar las razones
por las cuales no puede obtener ingresos: podría deberse a enfermedad, a imposibilidad de
trabajar porque debe cuidar a un hijo enfermo, porque no está capacitada para entrar al mercado
laboral, entra otras razones. El cónyuge alimentario deberá presentar todos aquellos antecedentes
que confirmen su capacidad económica, así como los gastos y obligaciones que pudieran mermar
dicha capacidad: por ejemplo, pagar pensión de alimentos a hijos que tuvo fuera del matrimonio o
incluso la que deberá pagar a los hijos del matrimonio, probar que los hijos están en la
universidad lo cual conlleva mayor gasto, que debe pensión a sus padres, que el alimentario tiene
una enfermedad que le impide obtener mayores ingresos, créditos hipotecarios, deudas contraídas
85
Cfr. TRONCOSO, H.,Op. cit., pp. 361-362.
Vid. Corte de Apelaciones de Concepción, 14 de junio de 2006, Rol 783-2006. En este fallo, el juez rechaza el convenio
regulador presentado por las partes porque estas nada regularon respecto del derecho de alimentos. Por lo dicho en el presente
trabajo, dichos alimentos no corresponderían.Fallo disponible en http://jurischile.blogspot.com/2006/07/divorcio-acuerdo-decnyuges-140606-rol.html
86
28
en razón de su profesión, etc. Todos estos antecedentes deben plasmarse en el convenio regulador
y dar como resultado un monto final.
El juez deberá analizar todos estos antecedentes, y en base a las pruebas, decidir si se
cumple con este requisito. Las posibles situaciones de conflicto se presentarían cuando nada se
dijera respecto del derecho de alimentos, cuando correspondiendo, no se regulara el derecho de
alimentos, o habiendo capacidad económica del alimentario, este se negara por motivos
injustificados.
ii.
Liquidación del régimen de bienes
El convenio regulador es un requisito legal cuando existe mutuo acuerdo en la decisión de
separarse judicialmente o de divorciarse. Por lo tanto, en ambos casos se debe proceder a la
liquidación del régimen patrimonial de sociedad conyugal o de régimen de participación en los
gananciales. En el caso que el régimen patrimonial del matrimonio sea la separación de bienes,
no hay nada que liquidar, ya que cada cónyuge es dueño y administrador de los bienes que hayan
adquirido. En el caso del régimen de participación de los gananciales, no se puede pactar ningún
contrato o convención sobre el crédito al que eventualmente tenga derecho alguno de los
cónyuges mientras se mantenga vigente el régimen, según el artículo 1792-20 del Código Civil.
En estos casos, solo una vez dictada la sentencia de separación judicial o divorcio se puede
liquidar y decidir el destino de los bienes.
Entonces, solo en el caso del régimen de sociedad conyugal puede existir una convención
que determine el destino de los bienes adquiridos en la comunidad. Aquí las partes pueden
disponer libremente de aquellos bienes que son comunes. ¿Esto sería entonces, una “liquidación
por adelantado”? La jurisprudencia responde afirmativamente, al señalar que “debe ser
considerado como un acuerdo vinculante entre las partes, con aprobación judicial, para liquidar
positivamente la sociedad conyugal, una vez disuelta está por sentencia firme de divorcio”87. En
esta liquidación debe respetarse aquellos bienes propios que correspondan a cada cónyuge, y el
juez no debería aceptar aquellos convenios en que la liquidación se haga contraria a la ley,
excepto cuando los bienes propios que se traspasen respondan al pago de una obligación con el
otro cónyuge, por ejemplo, una compensación económica.
También existen casos particulares en que las partes pueden regular otros aspectos
patrimoniales: por ejemplo, cuando se solicita la separación judicial se puede determinar el
destino del bien familiar.
87
Corte de Apelaciones de Valdivia, 12 de agosto de 2008, Rol 691- 2008, disponible en VELOSO, P.,Tratado de Jurisprudencia y
Doctrina. Derecho de Familia, Thomson Reuters Puntolex, Santiago, 2011, p. 145.
29
iii.
Alimentos de los hijos
El artículo 230 del Código Civil entrega las reglas generales para la distribución y pago de
“los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos”. Para ello, señala que estos
gastos son de cargo de la sociedad conyugal y si no la hubiere, ambos padres pagarán en
proporción a su capacidad económica. Además, se aplican las mismas reglas que se utilizan en el
caso de los alimentos entre cónyuges, siendo el título legal el contenido en el artículo 321 N° 2.
El artículo 323 establece que cuando el alimentario es hijo, se le debe pensión hasta los 21 años
para terminar sus estudios y para el aprendizaje de una profesión u oficio, y que esta puede
superar el límite de 21 años cuando se trate del aprendizaje de una profesión u oficio. El juez
debe tomar en consideración la presunción legal del artículo 3 inciso final de la ley 14.908, que
considera que el alimentante siempre tiene capacidad económica, a menos que se pruebe lo
contrario. También es importante tener en cuenta las reglas de procedimiento y de cálculo de la
pensión de alimentos contenida en el DFL 1 del Ministerio de Justicia del 16 de mayo del año
2000.
Entonces, en el convenio se debe individualizar a los hijos, estableciendo la edad de cada
uno de ellos y si corresponden obligaciones ante ellos. Será así cuando sean menores de edad, y
si, teniendo más de 21 años, están estudiando una profesión u oficio. El cónyuge además debe
probar su capacidad económica y todas aquellas cuestiones que podrían disminuirla, como el
pago de otras obligaciones, la circunstancia de tener hijos fuera del matrimonio, etc. Finalmente,
deberá establecer un monto como concepto de pensión de alimentos. El convenio no debiera
aprobarse cuando los cónyuges omitan fijar la pensión de alimentos respecto de un hijo, o el
monto establecido para ésta no se condiga con la capacidad económica y las necesidades de los
menores.
iv.
Cuidado personal
El cuidado personal de los menores está establecido en el artículo 224 y siguientes del
Código Civil. El artículo 225 inciso segundo establece que el cuidado personal se puede
determinar de mutuo acuerdo. Sin embargo, el inciso 3 señala que el juez deberá modificar el
acuerdo de cuidado personal cuando el padre al que se le ha otorgado no tiene la idoneidad para
ello, prefiriendo al padre más apto. El artículo 226 además señala que cuando ninguno de los
padres está en condiciones de tener el cuidado personal, este se debe entregar a un tercero
competente.
En el convenio se debe establecer cuál de los padres tendrá el cuidado personal del menor.
El juez, por lo tanto, debe verificar que efectivamente el pacto de cuidado personal sea
30
beneficioso para los hijos pidiendo todas las pruebas que sean pertinentes para establecer la
idoneidad del que ejercerá este derecho. En caso contrario, la función del juez será modificar
dicho acuerdo según la conveniencia y el respeto del interés superior del niño. Sera así cuando,
por ejemplo, existan antecedentes de que el padre ha sido condenado por un delito incompatible
con el cuidado del menor o cuando su salud no le permita poder ejercer todas las acciones
tendientes al cuidado del menor.
v.
Relación directa y regular
El padre que no posea el cuidado personal de los hijos tiene el derecho y el deber de
mantener una relación directa y regular con ellos según el artículo 229 del Código Civil. Sin
embargo, existen algunas situaciones en donde al padre se le restringe este derecho, como por
ejemplo, cuando se han cometido determinados delitos que afecten al menor88. Además, tanto el
padre que tenga el cuidado personal como el padre que debe mantener la relación directa y
regular están sometidos al artículo único de la ley 19.711 sobre derecho a visita a los hijos
sometidos a tuición de uno de los padres.
El convenio deberá contener una suerte de horario de visitas, estableciendo cuanto durarán
estas y qué días se realizarán, siendo más o menos flexibles según lo que acuerden las partes. El
juez deberá corroborar que este horario es adecuado para el correcto desarrollo de los menores,
así como que las visitas del padre no le afecten la salud emocional o física de éstos.
b. Convenio debe ser suficiente
Otro requisito que establece la ley es que el convenio sea suficiente. Dice el artículo 27 de
la LMC que el convenio debe resguardar el interés superior de los hijos, procurar aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas entre los
cónyuges para el futuro. La ley sin embargo, no define estos principios como lo hace con los
principios del proceso de familia, siendo conceptos vagos e indeterminados, lo cual permite ser
interpretado de diversas formas. Aquí se establecerán algunos criterios generales.
88
Artículo 370 bis del Código Penal: “El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos
anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren
respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia,
decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al
margen de la inscripción de nacimiento del menor. Además, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su
autorización para que la víctima salga del país, se prescindirá en lo sucesivo de aquélla.
El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o
de sus descendientes.
31
i.
Interés superior del niño
El interés superior del niño es, probablemente, el principio más importante que debe tener
en consideración el juez de familia. Está consagrado en la Convención de los Derechos del Niño,
la cual es incorporada plenamente a través del artículo 5 de la Constitución Política de la
República89. Además, este principio influye en distintos artículos tanto del Código Civil, la ley de
Matrimonio Civil, la ley que crea los Tribunales de Familia, entre otras90.
Se parte de la base de que los niños son sujetos plenos de derecho, por lo tanto deben
participar tanto en el cumplimiento de los deberes como en el ejercicio de sus derechos. El Estado
reconoce esta capacidad de los menores, e incluso desea resguardarla, ya que entiende que los
niños por si solos no pueden proteger sus derechos como pudiera realizarlo un adulto. La misma
Declaración de los Derechos del Niño reconoce que "el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento". Avanzar en los derechos de los niños implica necesariamente un
avance en los derechos humanos en general, al reconocerse derechos específicos de determinados
grupos con características únicas, como son los menores de edad91. El deber de Estado, entonces,
es proteger y propender al desarrollo de los menores de edad.
Algunos autores92 señalan que el interés superior del niño es un concepto vago, el cual
puede ser utilizado por el juzgador con un amplio margen de discrecionalidad, sujetándose por
tanto a diversas interpretaciones. El concepto serviría para fundamentar decisiones que se
tomarían al margen de los derechos que se intenta proteger, no cumpliendo con las exigencias –
tanto nacionales como extranjeras– que impone el principio de seguridad jurídica. Otros autores
en cambio, señalan que la Convención sobre Derechos del Niño estableció un rol jurídico
definido para el principio del interés superior del niño93. La Convención, efectivamente, establece
algunos criterios mínimos que deben considerarse para el respeto de los derechos de los menores,
entre los cuales podemos considerar el derecho a la identidad, el derecho de los niños a ser oídos
y considerados en sus opiniones, a permanecer con sus padres a menos que existan
consideraciones graves para ello, entre otros94. Además de tomar en cuenta estas consideraciones,
89
Cfr. BAEZA, G.,“El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y su
aplicación en la jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. N°83, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago,
2001, p. 356.
90
Cfr.
CORREA,
M.,El
interés
superior
del
niño
en
el
Derecho
chileno,
disponible
en
http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica16/InteresSuperior.html
91
Cfr. CILLERO, M.,El interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre derechos del niño, disponible
en http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf
92
Cfr. CILLERO, M.,Ob. cit.
93
Cfr. Ibídem
94
Convención de los Derechos del Niño, disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
32
existen diversas disposiciones legales en la normativa chilena que entregan un mandato expreso
al juzgador al señalar que los niños deben ser oídos y considerados en su opinión95.
Parte de la doctrina considera relevante para el estudio de este principio la definición de la
palabrasuperior96, dando a entender que este derecho está por sobre otros, incluidos los que
pudieren afectar a los demás miembros de la familia. No creo que este derecho deba tener un
carácter estrictamente preferente, ya que recordemos, el menor está incluido dentro de un núcleo
familiar, pertenece a una comunidad y por lo tanto, debe compatibilizar con los derechos de las
personas que los rodean97. Grosman señala que calificar al interés del niño como superior no debe
implicar que los intereses del resto de la familia sean ignorados, sino que los intereses del menor
deben compatibilizarse con los del resto del núcleo familiar. Lo que se busca con el concepto de
superior es energizar el derecho de los menores, los cuales en muchos casos son pasados a llevar
por los adultos cuando están en situaciones de conflicto98. Por lo tanto, debe entenderse que,
aunque el interés superior del niño debe tener relevancia especial, no puede ni debe pasar por
otros derechos que también deben ser considerados importantes.
Parte de la doctrina ha establecido99 que los conflictos que pueden preverse al interpretar
el interés superior del niño podrían ser los siguientes:
1. Entre diferentes intereses del niño mismo: interés psicológico, psiquiátrico,
sociológico, económico, etc.
2. Entre los del niño y otros integrantes de la familia o la familia en su conjunto.
3. Entre los niños y terceros
4. Entre el niño y la comunidad.
La Comisión concluyó que lo mejor para el niño en gran parte será lo que mantenga
mayor armonía en relación con las personas que lo rodean. Por lo tanto, la función del interés
superior del niño en estos casos de conflicto es corregir e integrar las normas, tanto para
completar los vacíos legales como para neutralizar la aplicación de normas que sean contrarias al
interés superior del niño100.
95
En el Código Civil, artículos 222, 242; en la Ley de Matrimonio Civil, artículos 3°, 26, 27, 85; Ley sobre Tribunales de Familia,
articulo 16; Ley sobre Adopción de Menores, artículos 1°, 3, 22, 30; Ley que establece un sistema de responsabilidad penal de los
adolescentes por infracciones a la ley penal, articulo 2°.
96
Cfr. MÉNDEZ, M.J.,Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p.
318.
97
Cfr.MÉNDEZ, M.J.,Op. cit., p.321.
98
Cfr. GROSMAN, C., “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño”, en Libro de Ponencia del Congreso Internacional
“La persona y el Derecho en el fin de siglo”, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1996, p. 326.
99
Cfr. “Comisión N° 2 del X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Informes de las Comisiones”, en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, A.(coord.).El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 297.
100
Cfr. Ibídem
33
ii.
Menoscabo económico y relaciones equitativas entre cónyuges
El menoscabo económico en uno de los cónyuges101 se debe a que en el matrimonio se
provocó una carencia patrimonial que no fue posible vislumbrar sino hasta que se produjo la
separación judicial, el divorcio o la nulidad, y que producirá efectos negativos para el cónyuge
afectado en el futuro, traducido en un empeoramiento económico102. Legalmente, se entiende que
puede haber menoscabo económico cuando el cónyuge afectado no pudo trabajar o lo hizo en
menor medida de lo que quería o podía a consecuencia de dedicarse a las labores del hogar o a la
crianza de los hijos103. En el artículo 62 de la LMC se establecen algunas reglas para establecer la
cuantía de la compensación económica; esas mismas reglas podría utilizar el juez para determinar
si existe o no menoscabo económico.
Para determinar si existe realmente menoscabo económico, y en qué medida este
menoscabo pudo afectar al cónyuge, el juez debe comparar la situación económica del cónyuge
demandante con la del cónyuge demandado, siendo elementos relevantes a considerar la edad, el
estado de salud y la situación patrimonial104. Para ello, el juez deberá analizar si el cónyuge queda
en una situación de menoscabo económico, si tuvo realmente acceso al mercado laboral al que
aspiraba, si realmente dejó su carrera laboral en segundo plano por circunstancias del
matrimonio, la capacidad económica del demandante, etc.
Por otro lado, las relaciones equitativas entre los cónyuges deberían propender a mantener
un equilibrio económico –en consecuencia, evitar el menoscabo– y paridad de derechos y deberes
en cuanto a las relaciones que tengan con los hijos en común. El juez debe tener especial cuidado
en estos puntos, por cuanto muchas veces se podría pasar a llevar esta igualdad: por ejemplo,
negándose a pagar los alimentos que se deban, renunciando al cuidado personal y la relación
directa y regular que se deba mantener con los hijos, o en general, llevando uno de los padres
mayor carga respecto de la crianza de los hijos que el otro. Respecto a las relaciones económicas,
el cónyuge podría renunciar a la compensación económica, pero una vez que éste la acepta, el
otro cónyuge está obligado a pagarla.
101
Siempre se piensa que el cónyuge que sufre el menoscabo económico es la mujer. Pero recientes estudios demuestran que un
34,4% de quienes recibieron compensación económica fueron hombres. http://www.lahora.cl/2011/04/15/01/noticias/pais/9-81849-hombres-tambien-sufren-menoscabo-economico.shtml
102
Cfr. BARRIENTOS, J., “La Compensación económica como ‘derecho’”, en Revista chilena de Derecho Privado, N° 9, Fundación
Fernando Fueyo Lanieri, 2007, pp. 21-22.
103
Artículo 61 de la LMC.
104
Cfr. VIDAL, A.,La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial, disponible en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512008000200007&script=sci_arttext
34
3. Prueba de la completitud y suficiencia
Al presentarse una propuesta de convenio ante el juez, está obligado a verificar que se
cumplan los requisitos establecidos en la ley. Para ello, pareciera necesario en algunos casos
presentar prueba para corroborar que los acuerdos alcanzados efectivamente sean completos y
suficientes. La norma no establece como requisito ofrecer medios de prueba que avalen la
propuesta de convenio regulador, ni otorga al juez dichos poderes de forma expresa.
Podemos distinguir dos grupos de intereses presentes en el convenio regulador: los
referidos netamente a los cónyuges y los intereses que afectan a los hijos. Respecto del primer
grupo, a menos que sea solicitado directamente por las partes, el juez no estaría obligado a
inmiscuirse, y solo le corresponde resolver y conceder lo que las partes han solicitado en
juicio105. En cambio, por mandato de las normas y principios de ius cogens106, respecto de los
intereses atingentes a los hijos como “el cuidado personal, la relación directa y regular con el
progenitor con quien no hayan de convivir los hijos y los alimentos debidos a estos, son todas
cuestiones de carácter indisponible respecto de las cuales debe decidir el juez ineludiblemente,
aunque los cónyuges nada hayan solicitado, pudiendo recabar e investigar de oficio los datos no
suministrados por las partes”107.
Entonces, en los acuerdos que versen cuestiones relativas a los hijos, el juez está obligado
a realizar las averiguaciones que sean necesarias para poder verificar que los acuerdos a los que
se han llegado en el convenio regulador cumplen con los requisitos legales, siempre que en estos
haya intereses que afecten a los hijos. Para poder realizar averiguaciones respecto de aquellos
acuerdos en los que estén involucrados los intereses de los cónyuges, es necesario que exista una
norma que otorgue esa facultad.
Las normas que regulan la aprobación del convenio regulador ordenan al juez que este
apruebe el convenio solo en la medida que no sea dañoso para los hijos o perjudicial para los
cónyuges. Para Lathrop en la LMC no existen pautas de actuación en materia de prueba ni
instrumentos precisos para realizar las indagaciones que sean necesarias para verificar el
cumplimiento de los requisitos del convenio. Además, rigiendo en esta clase de procedimientos el
principio dispositivo el juez no tendría libertad de acción para investigar los hechos que justifican
las clausulas del convenio, ni tampoco exigir prueba para verificarlos108. Sin embargo, en este
105
Cfr. RIVERO, F.,“Comentarios al artículo 91”, en LACRUZ, J. (coord.), Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo titulo IV
del libro I del Código Civil. Editorial Civitas, Madrid, 1994. pp. 995-999.
106
Las normas de ius cogens son aquellas de carácter imperativo que no pueden ser modificadas o ignoradas por los Estados, por
cuando salvaguardan la dignidad humana y los derechos humanos. Los derechos del niño, al proteger la integridad de estos, sería
una norma ius cogens. Disponible en http://www.upo.es/fce/contenido?pag=/portal/upo/noticias/2011/0510_1
107
Cfr. RIVERO, F., “Comentarios…”, pp. 995-999.
108
Cfr. LATHROP, F.,Op. cit., p. 90. Apoya esta idea Claudio Meneses quien señala “la procedencia de la iniciativa probatoria del
Tribunal no hay que buscarla en el derecho sustantivo, ni menos una explicación política o material, sino más bien en razones de
carácter técnico relativas al proceso mismo por tener ésta una connotación meramente procesal”.
35
punto la autora estaría obviando el artículo 29 inciso 3° de la ley de Tribunales de Familia, la cual
señala que “El juez, de oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios
de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al
conflicto familiar de que se trate”. El inciso 3° del artículo 85 de la LMC apunta a la misma idea
al señalar que “El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea
convenientes para el cumplimiento de lo anterior (referido a tomar decisiones que mantengan la
paz en las relaciones familiares y preservar los intereses de los hijos, así como su derecho a ser
oídos), así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos
matrimoniales”. Por lo tanto, la ley si exige a través de normas generales que el juez tome parte
activa investigando y solicitando prueba. Incluso, Corral sostiene que los cónyuges deben
presentar prueba para todos los acuerdos del el convenio regulador, aun estando de mutuo
acuerdo y aunque no se discuta ningún punto109.
Las ideas anteriormente dichas son corroboradas por otra parte de la doctrina110, tomando
en consideración que el juez de familia, el cual tiene un papel protagónico en el proceso, tenga
facultades para completar las normas inexactas o tutelar los derechos e intereses de determinados
individuos –cónyuge más débil, hijos – ya sea tanto para enfrentar el conflicto familiar como para
llegar a las mejores soluciones para el núcleo familiar111. Hunter muy bien lo explica al señalar
que el juez en los procedimientos de familia no es un mero espectador. La ley le obliga no solo a
salvaguardar intereses privados o disponibles, sino también los intereses públicos, lo cual lo
distingue de un juez de familia común. El aportar prueba para salvaguardar los intereses privados
está en directa relación con la función protectora del juez y con los valores que la ley le
impone112.
De todo lo dicho, no solo parece que la ley otorga potestades al juez para solicitar prueba,
sino que además esta solicitud se torna necesaria en aquellos casos en que tenga que tutelar los
intereses de la familia.
4. Consecuencias de la falta de completitud y suficiencia del convenio regulador
Una vez estudiados los requisitos para establecer si el convenio es completo y suficiente, es
necesario estudiar qué labor le corresponde al juez cuando los convenios no cumplan con los
requisitos mínimos.
109
Cfr. CORRAL, H., “El principio de matrimonialidad y las acciones concurrentes de nulidad, divorcio y separación en los
procesos de familia”, en CORRAL, H.; otros (coord.) Op. cit.,p. 100.
110
Entre los más destacados Hernán Corral, Mauricio Tapia y Andrés Bordalí.
111
Cfr. HUNTER, I.,Op. cit., p. 213.
112
Cfr. Ibíd.,p. 214.
36
a. Modificación del convenio regulador
Según el artículo 31 inciso 2 de la LMC el juez debe corroborar que se cumplan los
requisitos establecidos en la ley –ya analizados anteriormente– y, en caso de que los acuerdos no
cumplan con ellos, el juez procederá a subsanarlos o modificarlos. Esta norma en principio sería
solo aplicable a los acuerdos presentados en juicios de separación judicial. Pero como ya se dijo,
por los intereses que el juez debe proteger en este tipo de juicios, es necesario que esta norma sea
extendida también a los casos de divorcio.
Por lo tanto, el juez vendría a suplir la voluntad de las partes en todos aquellos casos en
que sus acuerdos no cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Para ello, en el artículo 85
de la LMC encontramos algunas pautas que el juez debe tomar en cuenta en los juicios de
nulidad, separación y divorcio. Según ellas, en la tramitación de la separación o el divorcio el
juez debe procurar mantener la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada. Por
lo tanto, deben utilizarse todos los medios legales de los cuales disponga el juez para lograr dicho
objetivo, ya sea motivando a las partes a generar nuevos acuerdos o supliendo los ya existentes.
La conciliación113, a la cual debe llamarse en la audiencia preparatoria, es una instancia
adecuada para proponer la modificación de los acuerdos que no sean completos y suficientes del
convenio regulador. Llamándose a conciliación, se respeta el principio de colaboración,
favoreciendo las modificaciones realizadas por las mismas partes. Así, el juez actuando como
conciliador propondrá bases para los acuerdos en base a las expectativas de los cónyuges,
cumpliéndose con la exigencia del que el convenio sea completo y suficiente, para, en la medida
de lo posible, continuar con el proceso judicial ya iniciado. Incluso, nada obsta para que el juez le
solicite a las partes una nueva propuesta de convenio regulador, a la que ellos hayan llegado por
mutuo acuerdo, sin intervención judicial114.
Entonces, el juez debería tratar de respetar los acuerdos a los que libremente llegaron las
partes, y si estos acuerdos no están conforme a lo que exige la ley, tomar decisiones que procuren
mantener relaciones familiares pacíficas, evitando generar nuevos conflictos. El artículo 3 inciso
3° apunta igualmente a esta idea, ordenando al juez conciliar los derechos con los deberes
provenientes de las relaciones de familia, haciendo prevalecer la vida familiar con la situación
fáctica que produce la separación o el divorcio.
113
La LMC en el artículo 67 señala que en la conciliación se acordará, cuando proceda, todo lo relacionado a alimentos entre los
cónyuges y para los hijos, cuidado personal y relación directa y regular con estos y el ejercicio de la patria potestad.
114
La posibilidad de solicitar un nuevo convenio regulador estaba contenida en el proyecto de ley original. Aunque actualmente
no se prevé, la ley obliga al juez a realizar todas las acciones conducentes a modificar el convenio regulador cuando no sea
completo y suficiente, y esta será una buena opción.
37
El inciso segundo del artículo 85 establece que el juez también debe tener en cuenta el
interés de los hijos, debiendo escuchar y tomar en consideración las opiniones que tenga el
menorrespecto a las materias que se traten en el convenio y que puedan afectarle. Habiéndolo
escuchado, deberá determinar si los acuerdos son realmente beneficiosos o, en cambio, deberá
modificarlos para conseguir dicho fin. Esta es una exigencia general que ya se ha analizado
respecto de la tentativa de convenio que deben presentar las partes.
Entonces, sólo cuando se agoten todas las instancias procesales para que los cónyuges
modifiquen los acuerdos, recién ahí el juez debiera modificar según los principios y reglas que la
LMC le entrega.
b. Ausencia de acuerdo o desaprobación judicial del convenio regulador
Para parte de la doctrina, si una vez presentado el convenio regulador este no es completo
y suficiente, y las partes no han llegado a acuerdos para establecer nuevas condiciones, el juez
deberá dictar sentencia, en la cual declarará disuelto el matrimonio y determinará qué clausulas le
parecen inaceptables115. El problema es que al no existir acuerdo ni convenio que regule todas las
materias exigidas en la ley, no se podría dictar una sentencia que disuelva el matrimonio por esa
vía. Por ejemplo, las otras causales de divorcio exigen requisitos diferentes, como probar la culpa
–materia que en un juicio de mutuo acuerdo no se ha probado– o probar el cese efectivo de la
convivencia por tres años, cuando la exigencia en el divorcio por mutuo acuerdo es de solo un
año. Solo en el caso de que la pareja haya presentado como prueba que el cese de la convivencia
ha sido mayor a tres años podría el juez dictar sentencia de divorcio. En la separación judicial,
solo el cónyuge que no ha incurrido en una causal puede demandar. Por lo tanto, al no presentarse
pruebas, el juez no debiese dictar sentencia para disolver el vínculo, ya que se ha invocado una
causal que no corresponde. En este sentido, lo más correcto sería rechazar la demanda y que los
cónyuges presenten una nueva invocando otra causal.
115
Cfr. LATHROP, F.,Op. cit., p. 12.
38
CONCLUSIONES
1. El convenio regulador es un acuerdo celebrado entre los cónyuges que se presenta con la
demanda de separación judicial o el divorcio de mutuo acuerdo, en el cual se regulan las
condiciones en que ésta se realizará y las relaciones a futuro que se mantengan entre los
cónyuges, estos con sus hijos si los hubiere, y los efectos patrimoniales generados en
razón de la crisis matrimonial.
2. Este convenio, para que adquiera eficacia procesal, debe ser sometido al conocimiento del
juez, quien conocerá los pactos contemplados en dicho convenio y calificará si ellos se
ajustan a derecho.
3. En Chile, el convenio regulador adhiere a la teoría de la naturaleza mixta, por cuanto se
distinguen dos tipos de intereses esenciales: los relativos a los cónyuges (principalmente
patrimoniales) y los intereses de los hijos. Sin embargo, la naturaleza mixta de nuestro
convenio regulador tiene ciertos matices, ya que el artículo 21 de la LMC referido a la
separación judicial -que se hace extensivo también al divorcio- señala que el juez debe
subsanar y modificar todos los acuerdos que sean perjudiciales para dichos intereses.
4. Si se trata de mantener una lógica entre los principios generales y las normas del convenio
regulador, el juez debe intentar que, una vez presentado el convenio, y cuando éste no
cumpla con los requisitos exigidos en la ley, sean los cónyuges quienes en primer lugar
modifiquen dichos acuerdos. Por lo tanto, el juez debe estar abierto a todas las posibles
opciones dentro del marco legal. Solo una vez que todos estos medios se agoten, el juez
debería modificarlos, o simplemente, rechazarlos.
5. El criterio para decidir si estos acuerdos cumplen o no con los requisitos legales está dado
por conceptos indeterminados que el juez debe dotar en cada caso de un contenido
determinado. Ello sería mucho mas efectivo en la medida que hubiera claridad acerca de
la función que cabe al juez que conoce de la separación judicial o del divorcio. Solo
conociendo la extensión de sus facultades podrá dotar de significado concreto a los
principios de interés superior del niño o de protección del cónyuge más débil. Futuros
cambios legales deberían abordar la tensión entre autonomía de la voluntad y control
judicial en protección de los intereses de los hijos y del cónyuge más débil.
6. Propongo, entonces,que es mucho más adecuado en materias que salen de la norma
general del derecho de familia (siendo la norma general la intervención judicial), regular a
39
cabalidad aquellas materias que son excepcionales, como en este caso, el respeto de la
autonomía de la voluntad de los cónyuges para la celebración del convenio regulador. Por
lo tanto, faltan normas que regulen las distintas opciones que tiene el juez frente al
convenio regulador, así como pautas mas concretas para interpretar los principios rectores
de estas materias.
40
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