Elegant Resume - Libertad y Desarrollo

BOLETINES N° 3213-07 Y N° 3292-07
21 de noviembre de 2003
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Modifican el código penal y la ley 18.045 agravando las
penas de los delitos económicos cometidos por
funcionarios públicos y delitos cometidos por privados
contra el patrimonio del Estado y/o el sistema financiero
INICIATIVA
: a) Boletín N° 3213-07 : Moción de los diputados Sra. Soto y
Sres. Accorsi, Leal y Ceroni
b) Boletín N° 3292-07 : Moción de los diputados Sres. Burgos,
Silva, Saffirio y Walker
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: a)
b)
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: a) Boletín N° 3213-07: dos artículos, el primero que modifica
disposiciones del Código Penal y el segundo de la ley de
Mercado de Valores
b) Boletín N° 3292-07: dos artículos, el primero modifica la
ley de Mercado de Valores y el segundo el Código Penal.
Boletín N° 3213-07 : 03 de abril de 2003 ;
Boletín N° 3292-07 : 17 de julio de 2003
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
a) Boletín N° 3213-07: Agravar las penas asignadas a los delitos de cohecho
y de malversación de caudales públicos así como las contempladas en los
artículos 59 y 60 de la Ley de Mercado de Valores;
b) Boletín N° 3292-07: Agravar las penas contempladas en el artículo 60 de
la Ley de Mercado de Valores e introducir un nuevo artículo al Código Penal
que sancione al particular que induzca al empleado público a revelar secretos
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a su cargo.
CONTENIDO ESPECÍFICO
1.-
a) Boletín
3213-07:
”Introdúzcanse
modificaciones al Código Penal:
1.-
las
siguientes
Reemplazase el artículo 248 del Código Penal por el siguiente:
Art. 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores
derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio
económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto
propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos
públicos temporales en su grado medio y multa del tanto al duplo de los
derechos o del beneficio solicitado o aceptado.
2.-
Reemplázase el artículo 248 bis del Código Penal por el siguiente
Art. 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio
económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido
propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infracción los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión
menor en sus grados medio, y además, con la pena de inhabilitación especial
o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus
grados y multa del tanto al duplo del beneficio solicitado o aceptado.
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro
empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda
generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de
inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas,
además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso
precedente.
3.- Reemplázase el artículo 249 del Código Penal por el siguiente:
Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio
económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o
simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será
sancionado con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u
oficio público perpetuas, y multa del tanto al triple del provecho solicitado o
aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena
aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior,
en todo caso, a la de reclusión menor en su grado máximo.
4.- Reemplázase el artículo 250 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 250.- El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un
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beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice
las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248
bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado
con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas
disposiciones.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u
omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado,
además, con pena de reclusión menor en sus grados medio, en el caso del
beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del
beneficio consentido.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o
simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado,
además, con pena de reclusión menor en su grado máximo, en el caso del
beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado medio, en el caso del
beneficio consentido. En estos casos, el sobornante no podrá ser sancionado,
adicionalmente, por la responsabilidad que le hubiere cabido en el crimen o
simple delito cometido por el funcionario.
5.-
Reemplázase el artículo 250 bis A del Código Penal por el siguiente:
Artículo 250 bis A.- El que ofreciere dar a un funcionario público extranjero un
beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice
una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención,
para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones
comerciales internacionales, será sancionado con las mismas penas de
reclusión, multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo
248 bis. De igual forma será castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio
a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en
las acciones u omisiones señaladas.
El que, en iguales hipótesis a las descritas en el inciso anterior, consintiere en
dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su
grado medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación
señaladas.
6.-
Reemplázase el artículo 233 del Código Penal por e,¡ siguiente:
Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o
efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los
substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado:
1.° Con presidio menor en su grado máximo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2.° Con presidio mayor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y
no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
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3.° Con presidio mayor en su grado medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, sí excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta perpetua para
cargos y oficios públicos.
Art. 2 Introdúcense las siguientes modificaciones a
la ley 18.045.1.- Reemplázase el inciso primero del artículo 59 de la Ley 18.045 por el
siguiente:
Art. 59. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo, además de la inhabilitación perpetua para operar
como administrador de Sociedades Anónimas y operador del mercado de
valores:
2.- Reemplázase el inciso primero del artículo 60--de la Ley 16.045 por el
siguiente:
Art. 60. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo, además de la inhabilitación perpetua para operar
como administrador de Sociedades Anónimas y operador del mercado de
valores.
2.-
b)
Boletín N° 3292-07:
Artículo 1°: En el artículo 60 de la ley 18.045, agréguese el siguiente
inciso final, nuevo:
En los casos de las letras g) y h) la pena será de presidio menor en su grado
medio a máximo.
Artículo 2°: En el título V, párrafo 8 del libro II del Código Penal, agréguese el
siguiente artículo 246 bis, nuevo:
Artículo 246 bis :El particular que, por cualquier medio, induzca al empleado
público para que revelare secretos a su cargo o entregare indebidamente
documentos o comunicaciones que no deban ser publicados, será sancionado
con las penas establecidas en el artículo anterior, salvo que de los
antecedentes apareciere que debiere imponerse una pena mayor.
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FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Probidad
Funcionaria.
En cuanto la probidad de los funcionarios públicos es un bien jurídico esencial
dentro de un estado de derecho, se requiere de una efectiva protección jurídica,
campo en el cual juega un importante rol la represión penal de los delitos
cometidos en contra de dichos valores.
2.- Por razones
de Política Criminal.
A la vista de los últimos delitos cometidos por altos ejecutivos de un
conglomerado económico, quienes aprovechándose de una supuesta
apropiación indebida de efectos públicos de la CORFO, se hace necesario la
adopción de una política criminal mucho más severa en cuanto a las penas a
asignar a los partícipes de estos delitos, que sean equivalentes a la gravedad
de dichas conductas y que, asimismo, sean capaces de disuadir efectivamente
a quienes tienen la intención de desarrollarlas.
II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de
ley.
El artículo 19, N° 3, incisos séptimo y octavo consagran el Principio de
Reserva Legal en materia Penal, en virtud del cual tanto la conducta a tipificar
como la pena asociada a ella deben ser materia de Ley. En los proyectos en
cuestión, se agravan ciertas penas contenidas en el Código Penal y en la Ley
de Mercado de Valores por lo que necesariamente las referidas mociones son
materias de ley.
Adicionalmente, el artículo 60, N° 3, indica que son materia de ley aquellas
que sean objeto de codificación. En cuanto estos proyectos tienen por objeto
materias de codificación penal, son materia de ley.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Confusión
conceptual
en
torno
a
la
terminología
utilizada.
Corresponde referirse a la confusión de términos en la que cae el Boletín
N° 3213-07 al calificar los delitos de cohecho y de malversación de caudales
públicos como “delitos económicos”. Ello es incorrecto. Ambos delitos
pertenecen a lo que la doctrina ha comprendido bajo el rótulo de “delitos
funcionarios” o también “delitos ministeriales”, es decir, delitos cometidos por
funcionarios públicos en contra de la administración, entendiéndose a ésta
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como el conjunto de poderes estatales. El delito económico, en cambio, tiene
una significación y una connotación distinta.
Se hablaba en el pasado de delitos económicos como aquellos en que una de
las partes obtiene un lucro indebido en una relación comercial, lo que se
apoyaba en una determinada concepción ideológica sobre la ilicitud del
provecho económico: habría delito económico cuando en una operación se
obtuviera una ganancia que se estimara excesiva. Ello nada tiene que ver con
los delitos de cohecho y de malversación de caudales públicos, que son
delitos cuyo sujeto activo debe ser un funcionario público y que atentan contra
el bien jurídico de la probidad administrativa.
Por otra parte, puede haber delitos económicos propiamente tales, como los
que atentan contra el correcto funcionamiento del mercado. Es por ejemplo, el
caso de quien utilice información privilegiada para una operación en el
mercado de capitales; o algunas conductas del decreto ley N° 211, de 1973,
sobre libre competencia, que sanciona algunas conductas monopólicas (la
más reciente tendencia, correcta, por lo demás, es despenalizar estas
conductas y sancionarlas solo con medidas económicas).
Nada de esto tiene que ver con los delitos funcionarios, que constituye una
etapa de extrema gravedad, respecto de las faltas a la probidad administrativa.
3.- Discutible
aumento de penas.
Detrás de los proyectos presentados por diputados de diversos partidos, se
desliza la idea de que una política criminal eficiente respecto de esta clase de
delitos sería el aumentar las penas, con el objeto de disuadir a quienes
piensan delinquir. Ello no es necesariamente así; ya que en esta clase de
delitos, que podríamos calificar como de “cuello y corbata”, sus autores parten
de la base de que dada su habilidad y pericia en la comisión del ilícito no serán
descubiertos y menos sancionados. En consecuencia, penas más altas no
desincentivan, necesariamente, la realización de la conducta delictual.
4.- Verdadera
forma de evitar
la corrupción.
Se alude continuamente en ambos proyectos la idea de que para combatir de
una forma eficaz la corrupción se requiere, como se dijo, de graves penas que
disuadan a los funcionarios públicos o a los privados de caer en conductas
tipificadas por la ley. Sin embargo, si bien esas penas pueden ser necesarias
en ciertos casos de especial gravedad, no se puede centrar el combate a la
corrupción potenciando esa sola medida.
Los problemas de fondo que generan corrupción son otros: un aparato estatal
excesivamente aumentado o desproporcionado, la intervención permanente de
funcionarios públicos en la concretización de negocios privados y actividades
económicas, la poca transparencia de los procedimientos, el otorgamiento de
atribuciones discrecionales que inciden directamente en el éxito de los
negocios privados y la falta de gestión de los propios servicios. Esa es la raíz
de la corrupción y si realmente se quiere combatirla, más que alzar las penas,
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deben diseñarse políticas públicas tendientes a reducir el tamaño económico
del Estado y la discrecionalidad de su actuación. Ello sería más eficaz que
aumentar las sanciones por corrupción.
5.- Tipo
penal
innecesario.
El Boletín N° 3292-07 propone la creación de un nuevo tipo penal que se
agregaría como artículo 246 bis al Código Penal. Dicho tipo sancionaría al
particular que induzca al empleado público para que revelare secretos a su
cargo o entregare indebidamente documentos o comunicaciones que no
deban ser publicados.
Sin embargo, el tipo penal del artículo 246, que sanciona la violación de
secretos por parte del empleado público, así como el caso en que el empleado
anticipare el conocimiento de antecedentes que deberán salir a la publicidad,
cubre adecuadamente el bien jurídico que se desea proteger.
Quien puede violentar el bien jurídico que es la probidad administrativa,
consistente en el mantenimiento de algún secreto, es precisamente el
empleado público. Si el particular le ofrece dinero para ello, comete cohecho
al tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Penal (modificado por la
ley N° 19.654 de 11 de diciembre de 1999). Si no le ofrece dinero y se limita a
solicitar que le entregue la información secreta a cargo del funcionario, en tal
caso se constituye como inductor del delito de violación de secreto, previsto y
sancionado en el artículo 246 del Código Penal.
Tiene poco sentido la proposición de sancionar en forma autónoma al
particular que propone al funcionario violar un secreto, dado que los actos de
la administración por principio son públicos, y deberían ser siempre públicos
para el particular afectado o interesado en ellos. De manera que establecer un
delito para el caso parece desproporcionado.
Cosa distinta es que el secreto interese al Estado, caso en el cual podría caer
en delito contra la seguridad y soberanía sancionados en el Libro II, Título I del
Código Penal, o en alguna de las formas de espionaje contenidas en el Título
II del Libro III del Código de Justicia Militar, en los casos en que el delito puede
ser cometido por un no militar.
6.- Conclusión.
Los presentes proyectos no aparecen ser los más idóneos para cumplir la
finalidad que busca el legislador, la cual es el resguardo de los valores propios
de la probidad funcionaria, tan necesarios para evitar que el mal de la
corrupción ataque al aparato estatal. La mejor forma de evitar la corrupción y
proteger el bien jurídico de la probidad es racionalizando el tamaño del Estado,
dando transparencia a los procedimientos y mejorando los sistemas de control
y gestión de los respectivos servicios públicos. El mero aumento de las penas
no soluciona nada en sí mismo, si no va apoyada por la adopción de políticas
públicas que apunten en la dirección correcta.
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