la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Un cambio de paradigma: la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Arantza Estefanía Larrañaga
CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN
DE BILBAO
Bilbao, 5 de febrero de 2016.
Clarificaciones previas: ¿De qué hablamos?
•
•
•
•
La responsabilidad penal de la persona jurídica
depende de que una persona física ligada a ella
cometa uno de los delitos en que está expresamente
prevista ésta.
La persona jurídica no es penalmente responsable si
la persona física actúa únicamente en su propio
beneficio o si la persona jurídica es en realidad la
víctima del delito.
La responsabilidad penal de la persona jurídica no
excluye la responsabilidad penal personal de la
persona física que ha actuado, que comete el delito.
Cosa distinta de la responsabilidad penal de la
persona jurídica es la responsabilidad civil de la
persona jurídica por los delitos cometidos en su seno.
La responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Ley Orgánica 5/2010
Ley Orgánica 5/2010
•
•
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se
introdujo en España por primera vez con la reforma
del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010
que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.
Razones dadas para justificar su introducción:


•
Necesaria armonización internacional.
Necesidad de dar respuesta más eficaz a la cada vez
más frecuente delincuencia económica.
Se modificaron numerosos artículos del Código Penal
y se introdujo un nuevo precepto, el artículo 31 bis,
que establecía los requisitos necesarios para apreciar
esta nueva forma de responsabilidad.
Ley Orgánica 5/2010
•
•
Dicha responsabilidad no se aplican a todos los delitos, sino a un
catálogo cerrado de ellos.
En ese catalogo de delitos que expresamente recogían la
responsabilidad penal de la persona jurídica estaban incluidos los
delitos más relevantes en la actividad de las empresas:









estafa
descubrimiento y revelación de secretos
insolvencia punible
delitos contra la propiedad intelectual e industrial
contra el mercado y los consumidores
contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social
delitos ecológicos, contra la ordenación del territorio y el
urbanismo, contra los recursos naturales y el medio ambiente
corrupción,
delitos relativos al mercado de valores ...
Ley Orgánica 5/2010
Artículo 31 bis:
“1. En los supuestos previstos en este código, las
personas jurídicas serán penalmente responsables de los
delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su provecho, por sus representantes
legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán
también penalmente responsables de los delitos cometidos,
en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a
la autoridad de las personas físicas mencionadas en el
párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no
haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas
las concretas circunstancias del caso....”
•
Ley Orgánica 5/2010
Se establecían en el citado artículo dos criterios de
imputación:
Delitos
cometidos
por
Administradores
y
representantes legales.
Delitos
cometidos
por
los
empleados
incumpliéndose el deber de control.
Ley Orgánica 5/2010
Críticas a la regulación:
- Incompleta y confusa.
- ¿Qué debía de entenderse por “debido control”?


En la praxis internacional el control se relaciona con la
existencia de programas de cumplimiento efectivos
(compliance programs).
Sin embargo en España la Fiscalía General del Estado
en la Circular 1/2011 reflejaba su recelo hacia este tipo
de programas: “su formalización no aporta, ni su
inexistencia resta la capacidad potencial de incurrir en
responsabilidad penal; ... cualquier vacua formulación
corporativa contra el delito o la más sofisticada
operación de maquillaje articulada, en su caso, por
medio de las denominadas compliance guide” ...
La responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Ley Orgánica 1/2015
Ley Orgánica 1/2015
•
•
•
Escasamente 5 años después, el 31 de marzo de
2015 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2015, de
30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal,
que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015.
El punto III del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015
señala que la Reforma introducida supone una mejora
técnica en la regulación de la citada responsabilidad,
entre otras cosas, para delimitar adecuadamente el
contenido de “debido control”.
La reforma introduce cambios de gran calado tanto en
la parte especial como en la parte general del Código
Penal que endurecen el régimen de responsabilidad.
Ley Orgánica 1/2015
Principales novedades en relación al Derecho penal de
la empresa:
•Modifica la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Reformulación del art 31 bis.
•Inclusión expresa de los programas de
cumplimiento para la prevención de delitos como
posible causa de exoneración de la responsabilidad
penal de la entidad.
•Modificaciones que afectan –dentro del Derecho Penal
de la empresa- a determinados tipos delictivos.
•Introducción de nuevos delitos –dentro del Derecho
Penal de la empresa- susceptibles de comisión por la
persona jurídica (frustración en la ejecución, financiación
ilegal de partidos políticos...)
Ley Orgánica 1/2015
Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 de
interpretación de la nueva normativa.
•65 páginas.
•Recuerda que es esencial su interpretación porque
el Anteproyecto no pasó a informe del Consejo
Fiscal ni del Consejo General del Poder Judicial.
•Sigue manifestando una visión escéptica respecto
de los programas de cumplimiento. Adelanta
criterios de valoración.
Responsabilidad penal de las personas
jurídicas
•
Nueva redacción del artículo 31 bis del Código
Penal. Interpretación de la Circular de la Fiscalía
General 1/2016.
–
–
La responsabilidad de la persona jurídica es una
“responsabilidad por transferencia”. Condicionada a
la comisión de un delito por una persona física.
No riesgo de bis in idem salvo en las pequeñas
sociedades.
Responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Modificaciones concretas del art.
31 bis.
–
–
Importantes modificaciones:
Se responde por la actuación de:


Representantes
legales
(Circular
Fiscalía:
administradores, apoderados singulares o generales, gerentes o directores generales-).
Se sustituye la referencia a los administradores de hecho
o de derecho –términos consolidados en la jurisprudenciapor el concepto más ambiguo de:
o
o

“aquellos que actuando individualmente o como
integrantes de un órgano de la persona jurídica estén
autorizados para tomar decisiones en nombre de la
persona jurídica
u ostenten facultades de organización y control dentro de
la misma” (Circular Fiscalía, incluidos mandos
intermedios).
Dependientes de los anteriores.
Responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Modificaciones concretas del art.
31 –bis.
En caso de delitos cometidos por los dependientes
(los sometidos a la autoridad de los anteriores), se limita
la responsabilidad penal de la persona jurídica a los
incumplimientos graves del deber de control:



La Fiscalía entiende que están sometidos a la autoridad
aquellos que operan bajo el ámbito del control, dirección,
supervisión o vigilancia de la persona jurídica sin que sea
necesaria vinculación formal con la empresa (contrato
laboral o mercantil) quedando incluidos autónomos,
subcontratados, ...
La Fiscalía entiende que los incumplimientos de menor
entidad deberán ser sancionados en vía administrativa.
El hecho de exigirse un incumplimiento grave puede
permitir que junto con la persona jurídica el omitente del
control también sea responsable penalmente.
Responsabilidad penal de las personas
jurídicas
–
Se reemplaza el requisito de la actuación “en
provecho” de la persona jurídica prevista en la
regulación anterior, por la expresión más amplia de
actuación “en beneficio directo o indirecto” de la
entidad.

La Fiscalía interpreta que es válido cualquier tipo de
beneficio, también el intangible, estratégico o
reputacional.
Responsabilidad penal de las personas
jurídicas
–
¿A qué personas
régimen?.



jurídicas
se
aplica
dicho
La Fiscalía interpreta que únicamente no se aplica a
las personas jurídicas públicas, a todo el sector
público administrativo, que queda exento de
responsabilidad penal.
Expresa mención en el CP a su aplicación a las
sociedades mercantil públicas que ejecutan políticas
públicas o presten servicios de interés económico
general.
la Fiscalía interpreta que se aplica a los Sindicatos,
Partidos Políticos, Asociaciones Empresariales,
Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio ....
Programas de cumplimiento.
–
–
En su circular la Fiscalía insiste en que deben de
tener por objeto no evitar la sanción penal de la
empresa, sino promover una “verdadera cultura
ética empresarial”.
La Fiscalía critica que sea causa de exención de
responsabilidad cuando es el primer nivel quien
comete la actuación delictiva.
Programas de cumplimiento.
–
Se señalan los requisitos concretos que debe de reunir un
programa de cumplimiento para producir dicha exención:







Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser
cometidos los delitos (Mapa de Riesgos).
Establecer los protocolos o procedimientos para la adopción
de decisiones y ejecución de las mismas (Plan General de
Prevención de Riesgos Penales).
Modelo de gestión de los recursos financieros adecuados
para impedir la comisión de delitos.
Imponer la obligación de informar de los posibles riesgos e
incumplimientos (Protocolo o Canal de Denuncias).
Establecer un sistema disciplinario que sancione el
incumplimiento (Código de Conducta + Procedimiento de
Actuación)
Estructura orgánica (Oficial de Cumplimiento).
Verificación periódica del modelo.
Programas de cumplimiento.
-
En caso de que solo pueda acreditarse
parcialmente la concurrencia de las circunstancias
constitutivas de la exención, la responsabilidad
penal de la entidad puede quedar atenuada.
Elementos de un programa de cumplimiento
efectivo.
•Condiciones
y requisitos que debe de cumplir el
Programa según la Fiscalía:
–
–
–
Claros, precisos, eficaces, redactados por escrito y
adaptados a la empresa (no copia de otros).
Eficaz, es el que “reduce de forma significativa el
riesgo”.
Exigencia de protocolos y procedimientos de formación
de la voluntad que recojan altos estándares éticos, en la
contratación de directivos, en la selección de miembros
del Consejo ....
•Condiciones
y requisitos que debe de cumplir el Canal
de Denuncia, según la Fiscalía:
–
Confidencialidad,
represalias.
protección
del
denunciante,
no
Elementos de un programa de cumplimiento
efectivo.
•Condiciones
y requisitos que debe de cumplir el Oficial de
Cumplimiento, según la Fiscalía:
–
–
–
–
–
–
–
Es un órgano de la persona jurídica.
Integrada por una o varias personas dependiendo del tamaño
de la persona jurídica.
No deben ser los Administradores, o por lo menos no en su
totalidad.
Deberá participar en la elaboración de los modelos y asegurar
su buen funcionamiento.
Personal con conocimiento y experiencia profesional
suficiente.
Cabe contratación externa, no recomendable en su totalidad.
Su exposición al riesgo no es superior a la de otros directivos
de la persona jurídica.
Elementos de un programa de cumplimiento
efectivo.
•Criterios
de valoración por la Fiscalía de la eficacia de los
modelos:
–
–
–
–
–
Se rechaza que su mera tenencia sea un salvoconducto.
Se valorará la importancia que tenga en la toma de decisiones
de los dirigentes y empleados.
La certificación sobre la idoneidad del modelo expedida por
terceros son un elemento más, pero “en modo alguno acredita
la eficacia del programa ni sustituye la valoración que
compete al órgano judicial”.
Se valorará el compromiso y la implicación del órgano de
administración y de sus principales ejecutivos.
Si el delito lo comete un alto representante se pone en
entredicho la seriedad del programa y “los señores fiscales
presumirán que el programa no es eficaz”.
Elementos de un programa de cumplimiento
efectivo.
–
–
–
–
–
–
–
No se valorará igual si el beneficio para la sociedad es
indirecto que si es directo.
Especial importancia si la propia empresa descubre el
delito y lo pone en conocimiento de los órganos
jurisdiccionales.
Se tendrá en cuenta la gravedad de la conducta, el
número de implicados, la duración de la actividad
criminal, ....
Se valorará la firmeza en las respuestas a vulneraciones
precedentes.
Se valorará la existencia o no de anteriores
procedimientos penales.
Se valorará la actuación de la persona jurídica tras la
comisión del delito.
Se valorará la restitución o reparación inmediata del
daño.
Elementos de un programa de cumplimiento
efectivo.
•
Inversión de la carga de la prueba:
•
•
Corresponde a la persona jurídica acreditar que tiene un
modelo y que cumple los requisitos legales.
Persona jurídica de pequeño tamaño:
–
–
–
Es aquella que puede presentar cuenta de pérdidas
y ganancias abreviada.
El órgano de administración puede ejercer las
funciones del Oficial de Cumplimiento.
“Los
señores
fiscales
en
evitación
de
inconstitucionalidad por bis in idem extremarán la
prudencia en su imputación”.
Elementos de un programa de cumplimiento
efectivo.
•
Adecuada formación a los empleados y directivos
que permita que las normas y protocolos internos
sean realmente efectivos.
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