DICTAMEN 20 / 2007 entre otros extremos, “Ordenar la demolición

DICTAMEN
20 / 2007
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio de la Resolución de la Alcaldía del
Ayuntamiento de Cabra de Mora de 30 de noviembre de 2004 por la que se dispuso,
entre otros extremos, “Ordenar la demolición de edificación ilegal.
ANTECEDENTES
Primero.- En el Dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora 199/2006, de 19 de
septiembre, se recogieron los siguientes antecedentes relacionados con la revisión de la
resolución de la Alcaldía de Cabra de Mora, nuevamente objeto de dictamen, cuyos textos,
con correcciones de detalle, se reproducen seguidamente:
Primero.- Con escrito fechado el día 27 de julio de 2006, que tuvo entrada en el
Registro de la Comisión Jurídica el día 31 del mismo mes, el Vicepresidente del Gobierno y
Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales ha enviado a la Comisión Jurídica
Asesora la documentación recibida del Ayuntamiento de Cabra de Mora “relativa a la
revisión del Decreto de la Alcaldía-Presidencia de 30 de noviembre de 2004”, remitida por
ésta al citado Departamento para la emisión del preceptivo Dictamen en cumplimiento “de
lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de
Aragón y conforme a lo previsto en el artículo 55.2 del Decreto Legislativo 1/2001 (sic), de 3
de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Presidente y del Gobierno de Aragón, y en el artículo 11.2 del Decreto 132/1996 (sic), de 11
de julio, por el que se aprueba Reglamento de Organización y Funcionamiento de la
Comisión Jurídica Asesora”.
A este escrito se ha adjuntado el de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cabra de Mora,
de fecha 21 de julio de 2006, en el que, literalmente, se dirigió al Vicepresidente del
Gobiernos y Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales en los siguientes
términos: “Tramitado Expediente Administrativo para la Revisión del Decreto de la AlcaldíaPresidencia de 30 de noviembre de 2.004, y de conformidad con lo establecido en el
artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por la Ley 4/1999, de 13
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de enero, le envío copia de dicho Expediente para que por la Comisión Jurídica Asesora del
Gobierno de Aragón se emita el informe preceptivo”.
Segundo.- De la documentación que obra en el expediente remitido se destaca, en
primer lugar, el contenido del mencionado Decreto de la Alcaldía de 30 de noviembre de
2004 por el que se dispuso, entre otros extremos, “Ordenar la demolición de la edificación
ilegal sita en C/San Juan, s/n (Casa prefabricada) promovida por F.E. en el plazo de
TREINTA DÍAS NATURALES, contados a partir del siguiente día al de la recepción de la
notificación del presente Decreto”, con base en lo expuesto en parte no dispositiva del
mismo y en los artículos 196 y 197 de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de
Aragón. La notificación de este Decreto se efectuó el día 1 de diciembre de 2004, con
indicación de los recursos, reposición potestativo o, en su caso, contencioso-administrativo,
y formulado por el Sr. E. un escrito denominado recurso de reposición, con entrada en el
Registro municipal el día 29 de diciembre de 2004, que fue desestimado por resolución de
la Alcaldía de 10 de mayo de 2005.
De la lectura de este escrito, calificado como “recurso de reposición”, se deduce que
su contenido es un relato de las actuaciones, conversaciones y reuniones habidas en las
que puso de manifiesto su deseo de legalizar la edificación aportando los proyectos y
modificaciones necesarios para ello, e incluso el “recurrente” ha remitido, en
correspondencia con el informe de la Arquitecto municipal, una solicitud de modificaciones
del P.D.S.U, propósito cuyo cumplimiento ha dificultado los errores y demoras que se han
producido en la entrega de la información pedida.
La adopción de la citada resolución, cuya revisión se pretende, se produjo como
consecuencia de una denuncia A.V. de fecha 3 de mayo de 2004, que a su vez se refiere a
un escrito anterior de octubre de 2003, no localizado en la expediente recibido en esta
Comisión, lo que dio lugar a una inspección del Servicio Técnico Municipal, que emitió
informe con fecha 29 de julio de 2003 (sic-ha de entenderse de 2004 habida cuenta de la
alusión que en el mismo se hace a la orden de inspección dada por la Alcaldía el día 24 de
julio de 2004).
Como consecuencia de este informe, la Alcaldía por resolución de 13 de agosto de
2004 dispuso: “Primero.- Requerir a F.E. para que en el plazo de 60 días naturales,
contados a partir del siguiente al de la recepción de la notificación del presente Decreto,
presente proyecto técnico completo con las modificaciones necesarias para que la
edificación (vivienda prefabricada), sita en calle San Juan, s/n, pueda considerarse
compatible con el planeamiento vigente, así como proyecto de urbanización del vial que le
da acceso.- Segundo.- Agotado dicho plazo y caso de que no sean posibles las
modificaciones necesarias para el fin propuesto, se decretará su demolición.- Tercero.Notifíquese el presente al interesado y dése cuenta al Pleno del Ayuntamiento en la primera
sesión que celebre”. La notificación de este Decreto, con indicación de recursos, se llevó a
cabo el día 14 de agosto de 2004, y no consta que fuera recurrido.
Con fecha 26 de enero de 2006, la Alcaldía ordenó “la realización de los proyectos
técnicos necesarios para que por el Ayuntamiento de Cabra de Mora se pueda dictar
resolución por la que se acuerde la concesión de la preceptiva licencia urbanística de
derribo para la demolición de la vivienda prefabricada sita en Cabra de Mora, C/San Juan,
s/n, propiedad de F.E.”, resolución que fue recurrida en reposición por J.T., actuando en
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representación de F.E. (acreditada en copia compulsada de poder otorgado en escritura
pública), mediante escrito fechado el día 27 de febrero de 2006, y en el mismo escrito
conjuntamente, como se hizo constar en el inicio del mismo, instó además “la nulidad
absoluta de pleno derecho del Decreto de la Alcaldía de fecha 30 de noviembre de 2004”.
Tercero.- Del contenido del escrito solicitando la nulidad del Decreto de la Alcaldía de
30 de noviembre de 2004 se desprende que en los fundamentos de derecho relacionados
con el “fondo del asunto” se reprodujo gran parte del apartado 1 del artículo 62 de la Ley
30/1992, tras lo cual se indicó en el apartado I de estos fundamentos que “se dan los
supuestos que facultan la declaración de nulidad de pleno derecho, y a tal efecto se
mencionaron como tales: 1- Partir de un error de hecho como es señalar la carencia de
licencia municipal al estimar que por silencio administrativo positivo le fue concedida la
licencia solicitada el día 8 de octubre de 2003 “para el montaje de casa prefabricada”. 2.Falta de respeto en los procedimientos de concesión de licencias y de protección de la
legalidad urbanística de “los principios básicos de ordenación e instrucción del
procedimiento recogido en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como son, y que se han infringido en
este expediente, la incoación y notificación del procedimiento, identificación del
procedimiento, del instructor y del órgano competente para su resolución, apertura del
periodo probatorio, propuesta de resolución, principio de celeridad y cumplimiento de los
plazos, principio de seguridad jurídica, derecho a la información del interesado, todos los
derechos fundamentales y cuya infracción ha quedado acreditada con la relación de hechos
efectuada y que causan una grave indefensión a esta parte”; y 3.- La Resolución de 30 de
noviembre de 2004 fue dictada por órgano manifiestamente incompetente, ya que era el
Pleno el competente para decretar la demolición por así disponerlo los artículos 18 y
siguientes del Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano.
Pero, a continuación, en el apartado II, bajo el epígrafe “Caducidad del expediente”,
se adujo, también como causa de nulidad absoluta “o anulabilidad”, la “infracción de los
plazos de resolución y notificación establecidos legalmente, y cuya inobservancia afecta al
derecho fundamental de defensa, y al principio de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos”, alegando a tal fin la inexistencia de incoación del procedimiento y el
plazo de caducidad establecido de seis meses “para la resolución y notificación de los
procedimientos para la protección de la legalidad urbanística” desde la incoación del
procedimiento, conforme al anexo de la Ley 8/2001, de 31 de mayo, de adaptación de
procedimientos a la regulación del silencio administrativo y los plazos de resolución y
notificación, ya que solicitada la licencia el día 8 de octubre de 2003, debió entenderse
“otorgada” el día 8 de enero de 2004, “por lo cual desde la iniciación del presente
procedimiento se ha superado, en exceso, el plazo de 6 meses legalmente establecido”,
siendo obligación de las Administraciones Públicas su apreciación de oficio.
El apartado III está referido a la alegada infracción de los artículos 197.1 y 196 a) y b)
de la Ley Urbanística de Aragón, y el apartado IV a la de los artículos 83 de la Ley del
Suelo de 1976 y 40 del Reglamento de Gestión Urbanística.
Después de citar de forma genérica como vulnerados el Proyecto de Delimitación del
Suelo Urbano de Cabra de Mora, la Ley del Suelo estatal, el Reglamento de Gestión
Urbanística y la Ley 30/1992, finalizó el escrito con las siguientes solicitudes, por lo
respecta a declaraciones de nulidad:
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1.- Declarar la nulidad de cuantas resoluciones y actos derivados del presente
procedimiento, al estar viciado de nulidad de Pleno Derecho, tal y como se ha acreditado en
el cuerpo de este escrito.
2.- Se declare expresamente la nulidad del Decreto de Alcaldía, de fecha 30 de
noviembre de 2004, por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente.
3.- Se declare expresamente la nulidad de la Resolución de Alcaldía de 26 de enero
de 2006, al derivar su fundamento de un Decreto de Alcaldía nulo de pleno (DA
30/11/2004), y ser ella misma., una resolución Nula de Pleno derecho.
(....)
Cuarto.- Por medio de un “otrosí”, el solicitante de las revisiones de los Decretos de la
Alcaldía de 30 de noviembre de 2004 y 26 de enero de 2006, quiso hacer constar “que mi
representado ha encargado al despacho del arquitecto (....) Proyecto técnico completo de
edificación en mi propiedad de la C/San Juan S/N (....)” y solicitó “apertura de un
procedimiento de legalización de la mi edificación, retire la orden de elaborar el proyecto de
demolición, toda vez que se advierte innecesario, excesivo y sobre todo un despilfarro de
recursos y trabajo, que se podrán aprovechar para otros fines más constructivos (sic)”.
Quinto.- La Alcaldía por resolución de 31 de marzo de 2006 dispuso “Iniciar
Expediente Administrativo para la revisión del Decreto dictado por la Alcaldía-Presidencia
de este Ayuntamiento en fecha 30 de noviembre de 2004, de acuerdo con el procedimiento
que para la revisión de actos nulos prevé el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento
Administrativo Común”.
Dada audiencia al solicitante de la nulidad mediante escrito de 30 de mayo de 2006,
con indicación pormenorizada de los documentos que obraban en el expediente, J.T., en su
representación, formuló alegaciones con fecha 14 de junio de 2006 en las que se reiteraron
gran parte de los “fundamentos de derecho” vertidos en el escrito inicial, con cita de una
Sentencia del Tribunal Supremo, únicamente identificada mediante la referencia del
Repertorio de Jurisprudencia de Aranzadi, sobre la aplicación al procedimiento
administrativo sancionador de los principios informadores del derecho penal, y otra de
mismo Tribunal de 17 de octubre de 2000 acerca del supuesto de nulidad recogido en el
apartado 1.e) del artículo 62 de la Ley 30/1992, pues, según se dice, “no se han facilitado o
exhibido los documentos que integran el procedimiento, con lo que se cercena el derecho a
la vista del expediente y audiencia al interesado”, y, además, “no se ha determinado por la
administración actuante que tipo de procedimiento nos encontramos, y en consecuencia, no
sabemos los trámites específicos que se debe seguir, y en todo caso, ser han omitido
completamente los trámites del Procedimiento Administrativo común, pues prácticamente
hasta la resolución de la demolición, no se ha realizado ningún trámite, ni incoación del
expediente, ni identificación, ni notificación, ni periodo de alegaciones, ni probatorio ni
trámite de audiencia”. Seguidamente, también se reiteraron las alegaciones iniciales sobre
el error de hecho y la caducidad del expediente, con mención del artículo 44.2 de la Ley
30/1992 y de una Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, se adujo la falta de informe jurídico y se solicitó la
remisión a esta Comisión, junto a los documentos que obran en el expediente, del
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documento en el que consta la comparecencia del alegante solicitando la consulta y
entrega de los informes de la Arquitecto y de la Secretaría del Ayuntamiento, de fechas 22 y
23 de mayo de 2003, el escrito del alegante de 27 de febrero de 2006, recogido en los
antecedentes tercero y cuarto de este Dictamen, y una copia completa de las “Ordenanzas
reguladoras del PDSU de Cabra de Mora”.
Sexto.- El Pleno del Ayuntamiento de Cabra de Mora en sesión celebrada el día 4 de
julio de 2006 adoptó un acuerdo bajo el epígrafe “Propuesta de resolución expediente de
nulidad Decreto de la Alcaldía de 30 de noviembre de 2004”, en el que, después de
relacionar en los “Resultandos” los antecedentes relacionados con las licencias solicitadas
por el Sr. E., los posteriores escritos de éste, la denuncia habida, los informes técnicos
emitidos y las resoluciones de la Alcaldía, en los “Considerandos” se rechaza la
concurrencia de las causas de nulidad alegadas, por cuanto no puede considerarse
concedida la licencia de obras solicitada el día 28 de octubre de 2003, atendiendo a lo
dispuesto en el artículo 176 de la Ley Urbanística de Aragón; se han cumplido los trámites
correspondientes al procedimiento de protección de la legalidad urbanística, y el Alcalde es
el órgano para llevar a cabo las actuaciones que para conseguir tal finalidad protectora
imponen los artículos 176 y 177 de la citada Ley.
A continuación, también en los “Considerandos”, se hace mención del artículo 102.1
de la Ley 30/1992 y se señala que “el resto de las causas alegadas por el Sr. E. en su
escrito de fecha 3 de marzo de 2006 no responden a ninguna de las causas de nulidad de
pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino en todo caso a la causa
de anulabilidad prevista en el artículo 63.1 de esta misma Ley, por lo que procedería la
inadmisión de la mismas”, cuya concurrencia se rechaza en el “considerando” último
(infracción del anexo de la Ley 8/2001, de los artículos 196 y 197 de la Ley Urbanística de
Aragón, 83 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 40 del Reglamento de
Gestión Urbanística).
Finaliza el acuerdo con el siguiente texto de su parte dispositiva:
Esta Alcaldía PROPONE AL PLENO DEL AYUNTAMIENTO:
Desestimar la solicitud de nulidad absoluta de pleno derecho formulada por J.T,, en
nombre y representación de F.E. frente al Decreto de la Alcaldía-Presidencia de este
Ayuntamiento de fecha 30 de noviembre de 2004.
También consta la abstención habida y el sentido de los votos emitidos para la
“aprobación de la propuesta”.
Segundo.- En la Consideración Jurídica II del citado Dictamen 199/2006, esta
Comisión Jurídica, a la vista de los antecedentes, sustentó el siguiente criterio:
“A la vista del texto del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 4 de julio de 2006,
reproducido en el antecedente sexto de este Dictamen, se desprende que, a propuesta de
la Alcaldía, fue desestimada la solicitud de nulidad del Decreto de ésta de 30 de noviembre
de 2004 instada por F.E. lo que hace innecesario, e incluso improcedente, todo
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pronunciamiento de esta Comisión para dar cumplimiento a la exigencia procedimental
impuesta por el artículo 102.1 de la LPAC y 136.2 de la LALA, pues resulta indubitable que
el correspondiente y preceptivo Dictamen de esta Comisión ha de ser solicitado y emitido
previamente a la declaración de nulidad del acto de que se trate. En el supuesto que se
considera tal vez se haya entendido que la necesidad del Dictamen previo favorable lo es
para la declaración de la nulidad del citado Decreto de la Alcaldía pero no para desestimar
la solicitud de tal declaración”.
Con base en esta Consideración se emitió el siguiente Dictamen:
“Que por la razón expuesta en la Consideración Jurídica II de este Dictamen, se
estima improcedente la emisión del Dictamen solicitado por el Ayuntamiento de Cabra de
Mora acerca de la posible nulidad del Decreto de la Alcaldía de 30 de noviembre de 2004
por el que se ordenó la demolición de una edificación sita en C/San Juan promovida por
F.E.
Tercero.- Con escrito de 13 de diciembre de 2006, que tuvo entrada en el Registro de
esta Comisión el día 19 del mismo mes, el Vicepresidente del Gobierno de Aragón y
Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales remitió la documentación recibida,
enviada por el Ayuntamiento de Cabra de Mora, en la que se incluye, junto a la que
contenía el expediente cuyo contenido fue objeto del Dictamen de esta Comisión 199/2006,
otra complementaria.
Tal documentación fue remitida por la Alcaldía de Cabra de Mora con un escrito
fechado el día 5 de diciembre de 2006 en el que se indica: “adjunto le envío copia
compulsada de dicho Expediente con los documentos requeridos, adjuntando, además,
copia compulsada del escrito de este Ayuntamiento, de fecha 3 de noviembre de 2006, nº
salida 182, aclaratorio del acuerdo del Pleno de fecha 4 de julio de 2006”.
En esta documentación, y como consecuencia de las alegaciones vertidas en el
escrito del representante del Sr. E,, fechado el día de 27 de febrero de 2006 (antecedente
primero, punto segundo, de este Dictamen), se ha incluido el Decreto de la Alcaldía de 21
de abril de 2006 en el que se dispuso “incorporar al expediente administrativo de revisión
toda la documentación relativa a la licencia de edificación sita en C/ San Juan, s/n (Casa
prefabricada) promovida por F.E.” y “solicitar todos los informes que se consideren
necesarios para la tramitación del expediente”.
Como consecuencia de lo dispuesto en este Decreto, se han aportado dos informes
previos, uno de ellos casi simultáneo a la licencia de obras concedida la Alcaldía el día 23
de mayo de 2003 para realizar obras de “acometida de luz subterránea, acometida de agua
y desagüe, y “solera pala instalación de casa prefabricada”. Los citados informes están
suscritos por la Arquitecto Municipal con fecha 22 de mayo de 2003 y por Secretario del
Ayuntamiento con fecha 23 de mayo de 2003, ambos emitidos en sentido favorable.
La solicitud de licencia para el “montaje de una casa prefabricada” aparece como
primer documento del expediente denominado “Edificación ilegal (Casita prefabricada);
Situación: C/ San Juan s/n; Promotor: F.E.. Con esta solicitud no consta que fuera
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adjuntado documento alguno, como tampoco consta que se haya requerimiento al promotor
para complementar la documentación aportada a fin de dar cumplimiento a dispuesto en el
artículo 175 de la LUA, ni actuaciones específicas relacionadas con el procedimiento para
la concesión de la licencia de obras instada.
Cuarto.- La documentación del expediente mencionado, constituida casi en su
totalidad por fotocopias compulsadas, coincide con la que anteriormente sirvió de base al
Dictamen 199/2006 de esta Comisión, a la que se ha adicionado, además de la señalada
en el antecedente tercero de este Dictamen, un escrito firmado por la Teniente de Alcalde,
“P/A del Sr. Alcalde”, cuyo texto se transcribe a continuación:
En relación con el Dictamen de referencia y aclarando que el acuerdo del Pleno,
celebrado el día 4 de julio de 2.006, es un acto de trámite y no pone fin al procedimiento por
los siguientes motivos:
1.- El informe de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, es preceptivo
y vinculante, por lo que adoptar un acuerdo o resolución que ponga fin al procedimiento, sin
disponer de dicho informe, sería, cuando menos, una temeridad jurídica.
2.- Dicho acuerdo no pone fin al procedimiento, pues de ser así, se tendría que haber
notificado al interesado, en el plazo reglamentario, ofreciendo el recurso de reposición y el
contencioso administrativo. Nada de esto figura en el expediente, por cuanto dicho acuerdo
se adoptó como acto de trámite a expensas del informe de la Comisión Jurídica Asesora del
Gobierno de Aragón para, en base al mismo, adoptar la resolución final.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Como ya se indicó en el Dictamen 199/2006, el ahora solicitado se encuentra dentro
del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica
Asesora del Gobierno de Aragón, puesto que, según los artículos 56.1.e) del Texto
Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, aprobado por el Decreto
Legislativo 1/2001, de 3 de julio, y 12.2 b) del Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 132/1996, de 11
de julio (ROFCJA), esta Comisión habrá de emitir Dictamen preceptivo en los
procedimientos que se instruyan sobre “la revisión de oficio de los actos administrativos
nulos de pleno derecho y los recursos administrativos de revisión”, siendo la Comisión
Permanente el órgano competente por así estar dispuesto en los artículos 64 de la misma
Ley y 21 del citado Reglamento.
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II
En el procedimiento seguido, según se desprende del expediente enviado, en el que
no se ha rectificado la falta de numeración de sus hojas ni la del índice indicado en el
artículo 11.3 del ROFCJA, ha existido un acto de iniciación del procedimiento a instancia de
F.E., una instrucción en la que se ha dado audiencia al interesado, y se ha aprobado por el
Pleno del Ayuntamiento de Cabra de Mora, en sesión celebrada el día 4 de julio de 2006, la
propuesta de la Alcaldía de desestimación de la solicitud de revisión, por nulidad, de su
Decreto de 30 de noviembre de 2004, siendo el Pleno municipal el órgano competente para
acordarla conforme establece el artículo 136.3 de la Ley autonómica 7/1999, de 9 de abril,
de Administración Local de Aragón (en adelante LALA).
La instrucción del procedimiento de revisión de un acto nulo ha de complementarse,
como última actuación, con la emisión del preceptivo informe de esta Comisión Jurídica que
ha de ser favorable para la declaración de nulidad de los acto administrativos cuya revisión
se pretenda, por así exigirlo el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en lo sucesivo LPAC) y el artículo 136 de la LALA (Vid. S.T.S. de 13 de octubre de
2004 –Rª Ar. 7139- f.d. cuarto).
Pues bien, de forma razonada esta Comisión ya manifestó en su Dictamen 199/2006
su criterio acerca del texto del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 4 de julio de 2006,
reproducido en el antecedente primero, punto sexto, de este Dictamen, pero ahora ha de
considerar de nuevo si este acuerdo puso fin al procedimiento o, como se aduce, fue un
acto trámite en la instrucción del mismo, previo al dictamen preceptivo exigido por la Ley.
La falta de claridad que esta Comisión Jurídica advirtió en el texto del acuerdo
adoptado por el Pleno municipal en la sesión celebrada el día 4 de julio de 2006, se
pretende solventar con afirmación de la Teniente de Alcalde acerca de su naturaleza de
acto trámite y para ello se apoya en dos argumentos que son dos sofismas: temeridad
jurídica si se omitiera el dictamen preceptivo impuesto por la Ley y falta notificación en
forma del acuerdo a quien sea interesado en el procedimiento.
La omisión de un dictamen preceptivo en procedimientos administrativos finalizados
con vicio de forma en su instrucción no es infrecuente que haya tenido que ser considerada
en las Sentencias de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (como
muestra se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000 -Rª Ar. 787-).
Sustentar que la naturaleza de un acto está condicionada por la observación del
procedimiento establecido no puede asumirse tras un análisis jurídico que tenga un rigor
mínimo.
A su vez, la falta de notificación conforme a los requisitos que impone el artículo 58 de
la LPAC en nada contribuye a esclarecer la naturaleza del acto pues tan sólo afectaría a su
eficacia, es decir, un acto trámite no deja de serlo por el hecho de que se notifique, ni un
acto definitivo pierde su naturaleza por no ser notificado. Además, suele ser frecuente que
innecesariamente se incluya en los acuerdos municipales un apartado disponiendo la
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práctica de la notificación cuando esta práctica esta establecida por la Ley, que incluso
señala plazo, forma y medios para efectuarla (arts. 58.2 y 59 LPAC).
A lo ya expuesto cabe añadir que la propuesta implica la existencia de un órgano que
propone y otro que resuelva. Por ello es difícil, si no imposible, entender que formulada la
propuesta por la Alcaldía y aceptada por el órgano competente para resolver, el Pleno del
Ayuntamiento (arts. 136.3 de la LALA), el resultado sea reiterar la propuesta para que sobre
ella emita su dictamen este órgano consultivo antes de adoptar el Pleno otro acuerdo que
ponga fin al procedimiento reiterando o modificando su propuesta.
Por tanto, se estima que en la instrucción del procedimiento la propuesta formulada
por la Alcaldía debió ser la actuación inmediatamente anterior a la solicitud del Dictamen de
la Comisión Jurídica Asesora, y éste preceder al acuerdo del Pleno, pero al no haberse
observado este orden ha motivado la clarificación del alcance del acuerdo Pleno y ha sido
la Teniente de Alcalde la que ha aportado su criterio en el escrito reproducido en el
antecedente cuarto de este Dictamen, según el cual se trata de una propuesta del Pleno
aceptando la propuesta de la Alcaldía, lo que da lugar a que se cuestione las atribuciones
de la Teniente de Alcalde para llevar a cabo tal actuación (con las siglas P/A ha podido
actuar en sustitución del Alcalde por ausencia de éste, aunque también se usan para la
mera delegación de firma [arts. 12, 13, 16.y 17 de la LPAC, arts. 20, 21.323.3 y 4 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -posteriormente se
identificará con las siglas LBRL-, y arts. 30.432 y 33 de la LALA].
No obstante, ante la alegación de que el acuerdo del Pleno no ha tenido el carácter de
acto definitivo para finalizar el procedimiento, sino una mera conformidad a la propuesta de
la Alcaldía a los efectos señalados en el último inciso del apartado 3 del artículo 11 del
ROFCJA, esta Comisión, por razones de economía procedimental, entra a considerar si
concurren o no las causas de nulidad aducidas por el solicitante de la revisión de oficio, con
la precisión de que el procedimiento instruido está referido al Decreto de la Alcaldía de 30
de noviembre de 2004.
III
Examinadas brevemente las cuestiones formales sobre la documentación remitida
como expediente, la cuestión fundamental a considerar radica en el examen de la
correspondencia entre los hechos y las actuaciones que han dado lugar al procedimiento de
revisión seguido y los supuestos de nulidad de pleno derecho admitidos en el artículo 62.1
de la LPAC y, más concretamente, los de sus apartados 1. a), b), y e) en los que se
fundamenta la solicitud de revisión, excepción hecha del error de hecho aducido como
causa de nulidad, que sancionan como tales los actos de las Administraciones Públicas que
lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (a); los dictados por
órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio (b), y los que
hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados (e).
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Pero antes de entrar en el análisis de la posible concurrencia de alguna de las causas
de nulidad de pleno derecho alegadas como motivadoras de la procedencia de revisar el
Decreto de la Alcaldía de 30 de noviembre de 2004, y no otro, se estima conveniente
efectuar algunas consideraciones de carácter general en la medida en que puedan
contribuir a facilitar el análisis jurídico de las cuestiones planteadas, si bien de ellas, como
ya se ha indicado, sólo podrán ser enjuiciadas las causas de nulidad y no cualesquiera
otras alegaciones de mera legalidad, y de esta forma fundamentar el sentido favorable o
contrario a la revisión pretendida del citado Decreto.
Pues bien, ante el texto parcialmente reproducido del artículo 62.1 de la LPAC en el
escrito en el que se ha instado la revisión del acto, se considera de interés señalar, o
recordar, que en la aplicación del mismo no caben interpretaciones extensivas, sino todo lo
contrario, pues constituye una potestad administrativa excepcional, criterio que exige un
cuidado extremo tanto para no caer tanto en posiciones restrictivas que hagan inaplicable la
norma como para evitar encuadrar de forma flexible o generalizada actos contrarios al
ordenamiento jurídico. Así el Tribunal Supremo ha advertido que esta potestad excepcional
debe ser ejercida con estrictos criterios interpretativos, ni expansivos ni restrictivos, y
también que el dictamen preceptivo del Consejo de Estado –lo que ha de hacerse extensivo
actualmente al de esta Comisión Jurídica- no es eludible cuando la Administración entienda
que no concurren vicios de nulidad absoluta (Vid. S.T.S. de 1 de febrero de 2000; -f.d.
sexto- –Rª Ar. 787), y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 –f.d.
tercero- (Rª Ar. 3014) ha indicado: el que las declaraciones de nulidad deban administrarse
con moderación, no implica que no deban pronunciarse, cuando se da con claridad el
supuesto legal que las determina.
Al mismo tiempo, el Consejo Estado en su Dictamen nº 528/2005, de 11 de mayo,
puso de relieve:
La revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización
ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una
decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos
sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de
oficio, sino que ella es sólo posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un
vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos.
El carácter extraordinario de la revisión también ha sido puesto de manifiesto por la
Jurisprudencia, sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre
de 1992 (Rª Ar. 8664 –f.d. tercero) y de 25 de enero de 2005 (Rª Ar. 1936 –f.d. quinto).
Suprimida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la revisión de oficio por la
Administración de los actos anulables, la prerrogativa que constituye la revisión ha quedado
limitada a los actos nulos de pleno derecho, reduciéndose así el ámbito de tan excepcional
posibilidad legal frente al principio de sujeción de la revisión de los actos administrativos por
los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo (Vid. arts. 9 y 10.1 del la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).
Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se han mostrado
siempre estrictos en la interpretación de los supuestos de nulidad, tanto durante la vigencia
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (art. 47) como de la LPAC
10
(art. 62), ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1993 (f.d.
quinto-Rª Ar. 2863) al poner de relieve que la jurisprudencia de este Tribunal ciertamente,
como alega la Administración apelada, se pronuncia por una interpretación restrictiva, tanto
de la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho del art. 47 de la LPA, como
de su declaración por la vía del art. 109 de la misma, cauce impugnatorio para el que
recomienda la máxima prudencia [SSTS -antigua Sala 3.ª- de 20-2-1984; -antigua Sala 4.ªde 12-3-1986 y de 22-10-1990 -actual Sala 3.ª, Sección 5.ª-], dada la necesidad, según se
indica en las dos últimas, de «articular un procedimiento de impugnación ordinario con la
invocación de un precepto de aplicación extraordinaria o excepcional, cual el art. 109 de la
Ley de Procedimiento Administrativo..., lo cual requiere al hacerlo de una cuidadosa
ponderación, sobre todo habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo, como,
en cambio, se prevé para el sistema general de revisión, entraña un riesgo evidente para la
estabilidad o seguridad jurídica (f. d. quinto).
Pero esta preocupación por la seguridad jurídica, expresamente recogida en el
artículo 9.3 de la Constitución, y su relación con la prerrogativa de la revisión de oficio de
sus actos por la Administración también se encuentra en los Dictámenes del Consejo de
Estado y muestra de ello es el Dictamen 1.393/1998, de 9 de julio, al referirse a la
apreciación de un vicio de invalidez en un procedimiento revisor y advertir que “por sí solo,
no legitima la puesta en acción de la potestad excepcional de revisión de un acto firme,
pues para declarar su nulidad de pleno derecho –como en el caso se pretende- debe
concurrir de modo patente un vicio cualificado de los tipificados en el artículo 62 de la Ley
30/1992. Es claro que el carácter estricto con el que se han de interpretar tales vicios,
porque su concurrencia lleva aparejada la radical invalidación del acto, con su expulsión del
ámbito merecedor de cualquier cobertura o tutela jurídica.
Por ello la Jurisprudencia ha recordado (Vid. S.T.S. de 27 marzo de 1985 –Rª Ar.
1666-) cómo una “vieja sentencia” de 26 de enero de 1936, señaló que en la esfera
administrativa ha de ser aplicada con mucha parsimonia y moderación la teoría jurídica de
las nulidades, advirtiendo que la apreciación de los supuestos vicios de nulidad debe
ponderarse la importancia que revista, el derecho a que afecte, las derivaciones que
motive, la situación y posición de los interesados en el expediente, y, en fin cuantas
circunstancias concurran; criterio recordado en la Sentencia de 26 de diciembre de 2005 f.d. tercero-(Rª Ar. 759/2006).
Desde otra perspectiva ha de advertirse que el contenido del Dictamen, así como la
resolución que adopte la Administración en la resolución que recaiga en un procedimiento
de revisión de un acto por nulidad de pleno derecho ha de quedar únicamente referida a los
supuestos recogidos en el artículo 62 de la LPAC, y no a otros motivos de legalidad cuyo
cauce no es el excepcional del artículo 102. de la misma Ley.
IV
También dentro de las consideraciones generales previas que se vienen efectuando
cabe señalar, y recoger en el texto de este Dictamen, lo dicho por el Consejo de Estado en
su Dictamen 5.042/1998, de 4 de febrero de 1999. En sus “Consideraciones” puede leerse:
11
Es cierto que la doctrina de este Consejo, en relación con los actos declarativos de
derechos incursos en causa de nulidad de pleno derecho, así como el Tribunal
Supremo, han configurado una verdadera “acción de nulidad”, estableciendo el
derecho del interesado que lo solicitare a obtener la correspondiente declaración de
nulidad; lo cual resulta coherente con el hecho de que los concretos y excepcionales
vicios de nulidad de dicha nulidad previstos en el ordenamiento no prescriben ni son
subsanables. Pero esta doctrina no puede aplicarse indiferenciadamente a supuestos
diversos de aquel para la que fue elaborada (nulidad de pleno derecho de actos
declarativos de derechos). En efecto, como afirmó este Consejo en sus dictámenes
898/95, de 26 de junio de 1995, y 2.385/97, de 19 de junio de 1997, “conllevaría en los
mayoría de los casos, simple y llanamente, una forma de reabrir los plazos fenecidos
(los de los recursos administrativos ordinarios), quedando con ello sin sentido la
voluntad también manifestada por el legislador de que, ante la disconformidad con un
acto administrativo, el interesado interponga (si le conviene) el recurso ordinario
procedente dentro del plazo estricto fijado al efecto”. Otro tanto cabría decir sobre el
plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si el acto ponía fin a la vía
administrativa.
A su vez, el mismo alto órgano consultivo en su Dictamen 2.006/98, de 24 de
septiembre, después de aludir a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las situaciones
consentidas, señala que “la interpretación correcta del artículo 40 de la LOTC, hecha por el
Tribunal Constitucional, da lugar a que la expresión “cosa juzgada” deba entenderse más
amplio del técnicamente limitado por el artículo 1252 del Código Civil, debiendo entenderse
como no modificables no sólo los actos que han adquirido firmeza mediante sentencia, sino
también aquéllos que son firmes por haber sido consentidos, por no haberse iniciado en
tiempo y forma el oportuno recurso o reclamación”.
La conclusión a la llega el Consejo de Estado en el caso objeto del dictamen es que la
pretensión de nulidad examinada –devolución de ingresos indebidos- no pueda atenderse.
V
Hechas estas consideraciones generales y previas, puede efectuarse una primera
aproximación a la cuestión suscitada: la revisión del Decreto de la Alcaldía de Cabra de
Mora de 30 de noviembre de 2004 ordenando la demolición de una edificación calificada de
ilegal.
La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse en la precedente Consideración
Jurídica también pudiera inicialmente llevar a la conclusión de que la pretensión de nulidad
del mencionado Decreto no pueda atenderse. En efecto, notificado el Decreto de la Alcaldía
cuya revisión por nulidad de pleno derecho se ha instado, con indicación de recursos,
actuación llevada a cabo el día 1 de diciembre de 2004 (antecedente segundo), e
interpuesto recurso de reposición contra la resolución municipal fue desestimado por el
órgano que la dictó por resolución de 10 de mayo de 2005, sin que haya sido interpuesto
recurso contencioso-administrativo, por lo que ha adquirido firmeza el acto impugnado,
cuya revisión ahora se pretende reabriendo el plazo fenecido con la nueva petición de
declaración de nulidad, quedando con ello sin sentido la voluntad también manifestada por
12
el legislador de que, ante la disconformidad con un acto administrativo, el interesado
interponga el recurso procedente dentro del plazo estricto fijado al efecto.
Pero es más, en el artículo 102.1 de la LPAC la revisión por la declaración de nulidad
de los actos administrativos queda limitada a los que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo (contra los que no se haya
interpuesto recurso administrativo en plazo, decía el texto inicial de la Ley), y el Decreto de
la Alcaldía puso fin a la vía administrativa, a tenor de lo indicado en los artículos 109 de la
LPAC, al carecer el Alcalde de superior jerárquico [apartado c)], 52.2.a) de la LBRL y
137.2.a) de la LALA, pero el denominado recurso de reposición, incluido dentro del Capítulo
que tiene como epígrafe “Recursos administrativos”, se interpuso en plazo.
Ahora bien, de la lectura del escrito en el que, después de hacer alusión al Decreto de
la Alcaldía de 30 de noviembre de 2004, literalmente se dice: “sirva el presente escrito para
solicitar de V.I. el necesario, justo e inexcusable RECURSO DE REPOSICIÓN para lo cual
me baso en los siguientes argumentos”, argumentos que como se desprende de la síntesis
recogida en el antecedente primero, punto segundo, de este Dictamen, carecen de carácter
impugnativo, ya que constituyen un relato de las relaciones habidas entre el “recurrente” y
la Alcaldía y funcionarios municipales, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo
110.1 de la LPAC se estima que la naturaleza del escrito de 29 de diciembre de 2004, por
su contenido, no constituye un recurso de reposición.
Desde otra perspectiva, esta Comisión entiende que el alcance de los límites del
último inciso del apartado 1 del artículo 102 están referidos a supuestos en los que la
pretensión de nulidad de pleno derecho de un acto que haya puesto fin a la vía
administrativa no será admisible cuando hayan sido recurridos en plazo y, por supuesto,
cuando la acción de nulidad ejercida ante los órganos jurisdiccionales haya sido
desestimada constituyendo “cosa juzgada”. En este caso no concurre la causa de “cosa
juzgada” para que la revisión no pueda prosperar, sino que, aunque se admitiera el
denominado recurso de reposición es tal, en el mismo no ha habido una pretensión de
nulidad de pleno derecho del Decreto de la Alcaldía, en lo que abunda la desestimación del
recurso por la Alcaldía en su Decreto de 10 de mayo de 2005, al que, por cierto, precedió
un informe de la Arquitecto municipal, de fecha 24 de febrero de 2005, en el que por vez
primera se indica que la edificación “no es legalizable” y, sin embargo, se omitió el trámite
de audiencia impuesto en el apartado 1 del artículo 112 de la LPAC.
Esta tesis no carece de apoyo jurisprudencial ya que puede encontrarse, entre otras,
en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 (f.d. quinto-Rª Ar. 6048), de la
que consideramos de interés incorpora a este Dictamen parte de su fundamento de
derecho quinto en el que se ha significado lo siguiente:
También debe ratificarse el criterio que viene a asumir la sentencia recurrida de que la
Administración, cuando se ejercite ante ella la acción de nulidad del artículo 102 de la
Ley 30/1992, tiene que respetar el efecto de cosa juzgada que ya se haya producido
cuando, sobre esa misma causa de nulidad absoluta, se haya planteado con
anterioridad una acción administrativa o jurisdiccional, y exista una resolución
administrativa o una sentencia judicial que haya analizado y desestimado esa misma
petición de nulidad absoluta que, por haber sido consentida, haya ganado firmeza.
13
Sobre esto último hay que decir que el mandato constitucional del artículo 118 de la
CE, que proclama la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes
de los Jueces y Tribunales, rige también para las Administraciones públicas y supone
un límite para la revisión de oficio regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 –LRJPAC–; dicho de otra manera, la necesaria armonización entre aquel precepto
constitucional y este último artículo 102 que acaba de mencionarse impone declarar
que no es jurídicamente viable instar una revisión por causas de nulidad de pleno
derecho cuando tales causas ya hayan sido planteadas y desestimadas en un
proceso jurisdiccional decidido por sentencia firme.
Vale la pena subrayar que ese respeto de lo resuelto en una sentencia judicial que
haya adquirido firmeza, además constituir el contenido del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva (art. 24 CE), es una exigencia del principio de seguridad jurídica
también constitucionalmente proclamado (art. 9.3 CE).
Lo que antecede debe completarse con esta otra declaración. La inadmisibilidad del
recurso contencioso-administrativo establecida en la ley jurisdiccional (en el artículo
40 del texto de 1956 y el 28 de le nueva Ley 29/1998) para los actos que sean
reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, significa aplicar las
consecuencias que son inherentes a la institución de la cosa juzgada también a
determinadas resoluciones administrativas. Se trata de aquellas anteriores que,
habiendo adquirido firmeza, se pronunciaron sobre la misma acción cuya
desestimación es reiterada por esa posterior resolución confirmatoria respecto de la
que el texto procesal proclama de manera inequívoca la inadmisibilidad del recurso
jurisdiccional.
También resulta necesaria otra aclaración en relación con lo que acaba de declararse.
No se trata de negar la posibilidad de revisión de oficio de los actos administrativos
directamente constitutivos de la nulidad absoluta que se reclame; pues respecto de
ellos no operaría la excepción de inadmisibilidad que acaba de invocarse (del art. 40
de la LJCA/1956 y 28 de la nueva Ley de 1998), ni sería de apreciar preclusión a los
efectos de instar la revisión de oficio de que se viene tratando.
Ese límite derivado de la institución de la cosa juzgada operaría cuando ya se hubiera
accionado en la vía administrativa o judicial, frente a esos actos administrativos
iniciales potencialmente incursos en causa de nulidad de pleno derecho y, en relación
a esa impugnación (por razón de nulidad de pleno derecho), se hubiera dictado,
decidiéndola, una resolución administrativa o judicial que hubiera adquirido firmeza.
VI
Junto a lo expuesto en la precedente Consideración Jurídica, ha de recordarse que la
revisión de oficio por vicios de nulidad de pleno derecho está limitada en el artículo 102.1
de la LPAC a los actos administrativos en los casos que relaciona el artículo 62.1 de la
misma Ley. Entre los casos que enumera esta norma está, como ya se ha indicado, los
relativos a los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la
14
materia o del territorio. La pretensión basada en este vicio de nulidad por entender que
concurre en el Decreto de la Alcaldía de 30 de noviembre de 2004, con fundamento
alegado en las Ordenanzas del Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano, cuyo texto no
se ha unido al expediente –por uno de los informe de la técnico municipal ha podido
conocerse que tiene como fecha de aprobación el día 13 de diciembre de 1996-, no puede
prosperar frente a lo claramente establecido en la Ley.
Partiendo de que se trata de obras terminadas –nada alteraría el criterio si las obras
estuvieran en curso de ejecución cuando se dictó el Decreto de la Alcaldía- el artículo 197
de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón (en lo sucesivo citada con el
acrónimo LUA) –Ley cuya cita se ha omitido en el escrito por el que se ha solicitado la
revisión- atribuye al Alcalde en su artículo 197.1, y por remisión en el artículo 196, la
competencia para requerir al interesado para que en el plazo de dos meses solicite la
preceptiva licencia, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la
correspondiente infracción urbanística, y para ordenar, en su caso, la demolición de lo
edificado cuando no sea compatible con la ordenación vigente o no pueda legalizarse. La
competencia por razón de materia es manifiesta, sin que junto de esta causa de nulidad
proceda considerar cualquier otra alegación de legalidad no encuadrable dentro de los
supuestos que taxativamente determina el artículo 62 de LPAC.
La alegada determinación del P.D.S.U. podría estar en correspondencia con el
artículo 246 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana de 1992, vigente cuando el citado Proyecto fue aprobado, y antes en el artículo
184.3 del Texto Refundido de 1976, pero el mencionado artículo 246 fue declarado nulo por
inconstitucionalidad en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, resultando
aplicables en las fechas en las que se produjeron las resoluciones de la Alcaldía
relacionadas con la edificación sin licencia promovida por el Sr. E. las determinaciones de
la LUA.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de noviembre de 2004 (f.d. undécimo-Rª. Ar.
6757) ha recordado que “lo decisivo de la incompetencia es que ésta sea manifiesta y la
aplicación de este criterio, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas,
las sentencias de 30 de octubre de 1992, 10 de noviembre de 1992, 13 de febrero de 1998,
4 de mayo de 1999 y 18 de mayo de 2001) es que no estamos ante un órgano
manifiestamente incompetente, puesto que esta incompetencia ha de ser manifiesta y en la
cuestión examinada, los órganos resolutorios ejercitan las potestades administrativas
prevenidas en la normativa de aplicación y con arreglo a los criterios de distribución de
competencia, sin que pueda considerarse que estamos ante un supuesto de nulidad
absoluta”.
Por tanto decae este motivo para que proceda la revisión del Decreto de la Alcaldía de
30 de noviembre de 2004.
VII
Por lo que respecta a la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido ha de señalarse, en primer lugar, que esta causa de nulidad de pleno derecho
15
comprende no sólo a aquellos actos que carezcan de forma total de un procedimiento
previo legalmente establecido, sino también cuando en la instrucción del procedimiento se
haya omitido un trámite calificable de esencial, y también cuando se haya seguido un
procedimiento distinto al legalmente establecido.
La jurisprudencia reciente ha sustentado que para que la nulidad de pleno derecho
proceda por esta causa ha de producirse una omisión total del procedimiento, y también , lo
que no difiere en lo esencial, cuando se haya seguido un procedimiento distinto, criterio que
puede encontrarse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 (Rª Ar.
1561 –f.d. cuarto-), pues ha puesto de manifiesto que según es doctrina de esta Sala,
expuesta en la sentencia de 17 de octubre de 2000, para que pueda acogerse la pretensión
de nulidad de pleno derecho con fundamento en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, por «la omisión del procedimiento legalmente establecido, han de
concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15 de octubre de 1997 de esta Sala
y jurisprudencia precedente, (desde la sentencia de 21 de marzo de 1988) de que dicha
infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto
legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de seguir un
procedimiento distinto».
Asimismo pueden hallarse pronunciamientos jurisprudenciales que limitan los
supuestos de nulidad a la ausencia total de trámite, como señala la Sentencia que acaba de
citarse, pero con precisiones que no incluyen como tal la falta de un requisito susceptible de
ser calificado como esencial en el procedimiento, lo que equivale a situar los defectos de
procedimiento, sin distinciones, en el artículo 63 de la LPAC siempre que concurran los
requisitos exigidos en el mismo. Ejemplo de este criterio son las Sentencias de 28 de
septiembre –f.d. tercero-y 26 de diciembre de 2005 –f.d. tercero- (Rª Ar. 2018 y 759/2006),
en la que puede leerse:
Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de
2000 (RJ 2000\969)) «la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en
los supuestos tasados del art. 47 LPA, (art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26
de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo
procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA (art.
63.2 LRJ-PAC)»; por ello, «cuando existen suficientes elementos de juicio para
resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y
la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando
puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración,
una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de
fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal».
En la misma línea hemos señalado (SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992)
que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como
infringido (62.1.e LRJ-PAC, antes 47 LPA) «es preciso que se haya prescindido
totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de
estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite
procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento
16
legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser
anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora
63.2 de la Ley 30/1992) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de
anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar
su fin o si ha producido indefensión a los interesados».
En muchas ocasiones se ha considerado esencial el trámite de audiencia, pero esta
calificación no puede hacerse extensiva a todos los procedimientos, pues incluso así se
configura en el artículo 84.4 de la LPAC, lo cual no supone que en algunos procedimientos
lo sea, y buen ejemplo de ello es el procedimiento sancionador, consecuente al principio
nemo condemnatus nisi auditus vel vocatus. En cuanto al procedimiento de protección de la
legalidad urbanística y al carácter que en el mismo tiene la audiencia, u otro trámite, se
trata de una cuestión que a continuación será considerada.
VIII
Incurre en claro error el solicitante de la revisión al confundir el procedimiento
sancionador regulado en el Título IX de la LPAC, y en su ejecución en el Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, del procedimiento para la protección de la legalidad recogido en
la legislación urbanística desde la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de
12 de mayo de 1956 –artículo 171-, en la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la
anterior -artículos 171, 171 bis, 172 y 172.bis-, en el Texto Refundido aprobado Real
Decreto 1346/1976, de 9 de abril, artículos 184 a 188-, en el Reglamento de Disciplina
Urbanística aprobado por el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, cuyo Título II tiene
como epígrafe “Protección de la legalidad urbanística”, especificación que aparece por
primera vez de forma expresa –artículos 29 a 50-, en el Texto Refundido aprobado por el
Real Decreto 1/1992, de 16 de junio, Sección 3ª, del Capítulo primero del Título tercero, que
asimismo tiene el epígrafe “Protección de la legalidad urbanística” -artículos 248 a 256
(declarados nulos por inconstitucionalidad, a excepción del apartado 2 del artículo 255, por
la Sentencia del T.C. 61/1997, de 20 de marzo)- y, finalmente, en el Título séptimo de la
LUA el Capítulo II está referido a la “Protección urbanística” –artículos 196 a 2002-, que
tiene su complemento en el citado Reglamento de Disciplina Urbanística conforme al
apartado d) de la Disposición Final primera de la LUA, en tanto que el Capítulo III regula el
“Régimen sancionador”, que se complementa con el Reglamento de Procedimiento para el
Ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado
por el Decreto 28/2001, de 30 de enero.
Este criterio, que resulta evidente, lo que puede corroborarse con la referencia a las
infracciones y sanciones urbanísticas contenida en la legislación urbanística estatal, y
también en la autonómica, es coincidente con el sustentado reiteradamente por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha tenido que pronunciarse al respecto ante
alegaciones que también incurrían en la misma confusión de procedimientos al no
distinguirlos y entender, o ignorar, que no es el procedimiento sancionador y, por tanto, los
principios que lo informan, el que ha de ser observado en las actuaciones de la
Administración dirigidas a la “protección de la legalidad urbanística”.
17
Pues bien, entre las Sentencias del citado Tribunal, a pesar de que su número se va
reduciendo considerablemente porque, como en esta caso sucede, es de aplicación el
derecho autonómico, lo que impide recurrir en casación ante el Tribunal Supremo (artículo
86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa) pueden citarse, entre otras, como más recientes las de 3 de febrero, 3 y 28
de abril y 30 de junio de 2000; 31 de marzo y 19 de diciembre de 2001; 19 de febrero, 14 y
25 de noviembre de 2002, y 11 de julio de 2003. De todas ellas se entresacan los
siguientes pronunciamientos:
La observancia de la ordenación urbanística es ajena al Derecho sancionador que se
invoca, ya que la medida de demolición acordada no constituye una sanción
propiamente dicha, sino el mecanismo adecuado para el restablecimiento de la
legalidad urbanística vulnerada. La medida de demolición como restauradora del
ordenamiento jurídico perturbado es compatible, y distinta, de la imposición de
sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento
sancionador, sin perjuicio –incluso– de las posibles responsabilidades de orden penal
en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el
artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio
de 1978. Ocurre que, como explicamos en las sentencias de 28 de abril y 31 de junio
de 2000, la coercibilidad de la norma urbanística se disocia en dos mecanismos de
protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja el
principio «non bis in idem» (sentencias de 15 de diciembre de 1983, 3 de noviembre
de 1992 y 24 de mayo de 1995) ni sea pertinente traer al que ahora se discute los
principios de responsabilidad subjetiva del procedimiento sancionador, por lo que
decaen las alegaciones que se formulan sobre este extremo.
Por último, será de indicar que el cumplimiento de la legalidad es, por definición y en
sí mismo, de interés general, por lo que no prosperan las alegaciones sobre la
improcedencia de demoler que tratan de relativizar la trascendencia de las
transgresiones cometidas (S.T.S. de 30 de junio de 2000, f.d. séptimo – Rª Ar. 6954).
Con independencia de que el hecho esencial que motiva la orden de demolición es la
realización de obras no amparadas por la licencia, extremo que la Sala da por
probado en los apartados cuarto, quinto y sexto del fundamento primero, no ofrece
dudas que la orden de demolición no es el final de un procedimiento sancionador,
como se sostiene en el enunciado del motivo, sino el final del procedimiento de
restablecimiento de la legalidad urbanística, procedimiento al que no resultan
aplicables los preceptos invocados en el motivo, que se hallan en el Título III del
Reglamento de Gestión, sino los que se incardinan en el segundo (S.T.S. de 19 de
febrero de 2002, f.d. cuarto –Rª Ar. 1361).
La misma parcelación urbanística en suelo no urbanizable constituye un acto ilícito
que ha dado origen –como ya hemos adelantado y es obligado conforme a los
artículos 225 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y 51 y
siguientes del Reglamento de Disciplina urbanística – a dos expedientes paralelos y
perfectamente compatibles destinados, respectivamente, a la restauración del orden
jurídico infringido y restauración de la realidad física alterada por la actuación ilegal y
a la imposición de sanciones a los responsables de tal actuación.
18
Las normas urbanísticas pertenecen a la categoría de las «plusquamperfectae» y su
coercibilidad se disocia, así, en dos mecanismos de protección conectados entre sí y
compatibles entre ellos (sentencias de 28 de abril y 19 de mayo de 2000) [S.T.S. de
25 de noviembre de 2002, f.d. tercero –Rª Ar. 10381).
Cuanto antecede conduce directamente a estimar como no procedente la admisión
del vicio de nulidad del Decreto de la Alcaldía de 30 de noviembre de 2004 atendiendo a los
fundamentos vertidos en sus escritos por quien ha solicitado de una declaración sobre esta
base.
Pero rechazado el procedimiento sancionador como el adecuado, resulta conveniente,
e incluso necesario, hacer alusión al procedimiento regulado en la LUA. La Ley autonómica
diferencia, al igual que la legislación estatal, dos supuestos: obras en curso de ejecución y
obras terminadas. Atendiendo a los hechos expuestos ha de entenderse que se trata de
una edificación constituida por “una vivienda prefabricada que se ha instalado sin la
preceptiva licencia”, según se dice en el informe de la Arquitecto municipal de 29 de julio de
2003, que dio lugar a la iniciación del procedimiento de “protección de la legalidad
urbanística”, que se ratifica en un informe posterior, fechado el día 25 de enero de 2006, en
el que se afirma que “en dicha parcela existe actualmente construida, una casa
prefabricada”, carente de “proyecto técnico suscrito por técnico competente y visado por el
Colegio Profesional correspondiente”, exigido en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación.
A su vez, en el Decreto de la Alcaldía de 13 de agosto de 2004 que dio lugar al
requerimiento de la aportación del proyecto por el ahora solicitante de la revisión del
Decreto de 30 de noviembre y en éste, en el que se ordenó la demolición del edificio, se
hace mención al artículo 197.1 de la LUA “por haberse concluido una obra sin licencia”.
Concretado el supuesto, la norma aplicable es la citada en los Decretos de la Alcaldía
que se acaban de mencionar, es decir, el artículo 171.1 de la LUA cuyo texto se separa del
contenido en la legislación estatal para un supuesto análogo y es el siguiente:
Si se hubiese concluido una obra sin licencia u orden de ejecución o contra las
condiciones señaladas en las mismas, el Alcalde, dentro del plazo de prescripción
correspondiente a la infracción urbanística, a contar desde la total terminación de la
obras, y previa la tramitación del oportuno expediente, adoptará alguno de los
acuerdos establecidos en las letras a) o b) del artículo anterior según proceda.
Esta remisión al artículo 196 de la LUA supone que en el procedimiento, iniciado en
este caso a instancia de persona interesada, conforme determina el artículo 304 del Texto
Refundido de 1992 [vigente al no resultar afectado de inconstitucionalidad, que admite la
acción pública para exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística y de los instrumentos
de urbanísticos que relaciona (Vid. S.T.S. de 28 de abril de 2004 –f.d. quinto–Rª Ar. 2423)],
el Alcalde, “previa tramitación de oportuno expediente”, dispondrá, “según proceda”: a) la
demolición de las obras si éstas son incompatibles con la ordenación vigente, o b) si las
obras pudieran ser compatibles con la ordenación vigente, requerirá al interesado para que
en el plazo de dos meses solicite la preceptiva licencia o su modificación, con el
apercibimiento de que si así no lo hiciera, ordenará a costa de del interesado la realización
de los proyectos técnicos necesarios para que el Ayuntamiento pueda pronunciarse sobre
19
la legalidad de la actuación afectada, y sólo en el caso de que proceda la legalización el
Alcalde decretará la demolición de la obra a costa del interesado.
El sistema establecido por la Ley exige la previa determinación acerca de si la obra
cuyo proceso de ejecución se ha terminado es compatible o no con la ordenación vigente.
Del texto del requerimiento efectuado por medio del Decreto de la Alcaldía de 13 de agosto
de 2004 se desprende, en principio, que las obras realizadas son compatibles con la
ordenación vigente pues en el mismo se le requiere al interesado para que en “el plazo de
60 días naturales (....) presente proyecto técnico completo con las modificaciones
necesarias para que la edificación (vivienda prefabricada), sita en la calle San Juan, s/n,
pueda considerarse compatible con el planeamiento vigente, así como proyecto de
urbanización del vial que le da acceso”. Sin embargo, en la parte expositiva del Decreto se
indica, después de hacer referencia a la inspección técnica realizada y a la carencia de
licencia, que la edificación “no cuenta con los materiales exigidos por el P.D.S.U de Cabra
de Mora, ni se puede considerar una construcción que armonice con el estilo arquitectónico
tradicional como se estipula en el art. 44 del P.D.S.U.- Por lo que según lo estipulado en el
art. 197.1, al haberse concluido una obra sin licencia, se adoptará el criterio a) del artículo
196 al tratarse de obras incompatibles con la ordenación vigente, deberá presentar en el
plazo de 60 días proyecto técnico completo con las modificaciones necesarias para que se
pueda considerar compatible con el planeamiento, así como proyecto de urbanización del
vial que le da acceso”, de lo que puede entenderse que a través del proyecto pueden
introducirse modificaciones en la obra ejecutada que posibiliten su legalización cuando se
adapten al mismo.
Pero ha sido en el informe de la Arquitecto municipal de 24 de febrero de 2005,
posterior por tanto al Decreto cuya revisión ha sido solicitada, donde por primera vez se
dice: “El técnico que suscribe informa que la edificación NO ES LEGALIZABLE”.
Sin conocer el texto de la Ordenanzas del P.D.S.U., cuya remisión solicitó el
interesado, ha de tomarse como punto de partida que no se ha llevado a cabo la adaptación
u homologación señalada en el Disposición Transitoria segunda de la LUA, tales
Ordenanzas parece que contienen en el artículo 44 un concepto jurídico indeterminado cual
es la “armonización con el estilo arquitectónico tradicional”, lo que sitúa el problema en una
zona de incertidumbre -no de discrecionalidad ni ante un criterio meramente subjetivosalvo que el estilo arquitectónico tradicional esté muy definido, con parámetros claros
irreconciliables con la obra. No sucederá lo mismo respecto a los materiales pues cabe
intuir que estarán suficientemente especificados en el citado documento, y si es así ha de
suscitarse el alcance de la modificación a introducir en la obra terminada, pues ni en uno y
otro caso puede dar lugar a una obra esencialmente distinta a la ya existente.
La consecuencia de lo expuesto es que se ha producido en la motivación del Decreto
de la Alcaldía una mezcla de las determinaciones de los apartados a) y b) del artículo 196
de la LUA, y esto sólo cabe, como el último inciso de apartado a) señala, cuando parte de
obra sea compatible con la ordenación y parte no, por lo que la primera debería haberse
distinguido una y otra. Ahora bien, en ningún caso cabe requerir la aportación de un
proyecto técnico, con indicación de plazo a tal fin, y con la advertencia de que ”agotado
dicho plazo y caso de que no sean posibles las modificaciones necesarias para el fin
propuesto, se decretará su demolición, pues el legislador autonómico, a diferencia del
estatal -especialmente en el texto refundido de 1976-, no ha dispuesto el derribo de lo
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edificado al haber optado porque el Alcalde ordene, a costa del interesado, la realización de
los proyectos técnicos necesarios para que el Ayuntamiento pueda pronunciarse sobre la
legalidad de la actuación afectada, y sólo cuando esta legalización no proceda deberá
decretarse la demolición de la obra.
Al haberse omitido esta fase en el procedimiento de “protección de legalidad
urbanística”, esta Comisión entiende que se ha omitido un elemento esencial en el
procedimiento: la previa redacción del proyecto técnico por orden de la Alcaldía, necesario
para la legalización de la obra, si fuera posible y no descartada en el Decreto de la Alcaldía
de 13 de agosto de 2004, antes de ordenar su demolición, aunque también puede
entenderse que se ha seguido un procedimiento distinto al establecido en la LUA, el
correspondiente al de la legislación estatal de 1976, por lo que ha de reiterarse las
señaladas consecuencias que trae consigo el seguir un procedimiento distinto al
establecido, algo que dio lugar a que en la Sentencia del tribunal Supremo de 17 de enero,
de 2006 –f.d. sexto- (Rª Ar. 2741) se haya dicho que en el supuesto de haberse prescindido
total y absolutamente del procedimiento establecido se han de comprender no sólo los
casos en que efectivamente se prescinde de todo el procedimiento, sino también aquéllos
en los que la Administración ha observado un procedimiento, pero no el concreto
procedimiento previsto por la Ley.
IX
Se ha alegado por el representante de quien solicitó la revisión del Decreto de la
Alcaldía, tantas veces citado, de 30 de noviembre de 2004, que se han infringido “todos los
derechos fundamentales y cuya infracción ha quedado acreditada con la relación de hechos
efectuada y que causan una grave indefensión a esta parte”.
Además de alegar indefensión también se ha hecho referencia, como principios
infringidos, a los de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, pero estos principios no son susceptibles de amparo constitucional puesto que el
artículo 41 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional limita el
recurso de amparo a los derechos y libertades reconocidos en los artículo 24 a 29 de la
Constitución y en parte del artículo 30. Estando recogidos los principios de seguridad
jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el apartado 3 del
artículo 9 del texto constitucional, es evidente que una alegación basada en estos principios
no es susceptible para ser considerada causa de nulidad de pleno derecho de un acto de la
Administración municipal, conforme determina el apartado 1.a) del artículo 62 de la LPAC.
Sobre esta cuestión, y dando por reproducidos los argumentos contenidos en las
Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre y 26 de diciembre 2005 incluidos en
la Consideración Jurídica VII de este Dictamen, puede decirse lo indicado en estas mismas
Sentencias:
Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de
2000) «la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos
tasados del art. 47 LPA (art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26
21
de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo
procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA (art.
63.2 LRJ-PAC)».
En cuanto a la indefensión alegada por defectos en el procedimiento, y en aplicación
extensiva del artículo 24 de la Constitución, ha de hacerse, en primer lugar, una remisión a
las precedentes consideraciones jurídicas VII y VIII, y consecuencia de ello es la
improcedencia de asumir que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido, incluida la inexistencia en el mismo de un trámite esencial, pues de
tener este carácter alguno de los trámites hubiera sido el de audiencia previa al acto cuya
revisión constituye el objeto de este Dictamen.
Se estima conveniente recordar que con arreglo a los establecido en el apartado 2 del
artículo 63 de la LPAC los vicios de forma, y el de audiencia lo es, serán causa anulabilidad
del acto cuando “den lugar a la indefensión de los interesados”, por lo que no se está ante
un vicio de nulidad, salvo en aquellos casos en los que, por su trascendencia, pueda
concurrir una omisión del procedimiento equiparable a la indica establecida en el apartado
1.e) del artículo 62 de la LPAC.
Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales habidos, se incorpora a este Dictamen
lo sustentado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de julio de 2003 –f.d.
segundo-(Rª Ar, 5433):
En la Sentencia que aquí se impugna, la Sala de instancia subraya que no se trata de
un procedimiento sancionador, sino de un procedimiento «de protección de la
legalidad compatible, pero independiente, del sancionador», que se encamina a la
restauración del daño producido por la infracción cometida, no a la sanción de ésta.
En segundo lugar, y más determinante para la resolución de este recurso, la Sala
afirma, apoyándose en la jurisprudencia de este Tribunal, que la omisión del esencial
trámite de audiencia al interesado antes de la orden de derribo ha de considerarse
subsanada «cuando a través de un recurso jerárquico y, en último término,
contencioso-administrativo, ha quedado a salvo la debida defensa de la parte
interesada, que es lo ocurrido cuando en el recurso de alzada se ha combatido
ampliamente el acto y sus fundamentos, por lo cual y por economía procesal, la
omisión del trámite de audiencia no merece otra calificación que la de mera
irregularidad».
Esta interpretación coincide efectivamente con jurisprudencia reiterada de esta Sala.
En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por sí
propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la
anulación del acto en aquellos casos en los que tal omisión haya producido la
indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.
Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJ-PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de
audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho
aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades
22
susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye
un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un
procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo –aun con cierta flexibilidad– de
las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta
del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma
indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento
jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública
susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de
audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya
prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (STS de
13 de octubre de 2000 –recurso de casación 5697/1995–), que puede subsistir aun
faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta,
en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62
LRJ-PAC.
Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación
de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992,
que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando
éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite
de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva
indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del
trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión
determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto
imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de
derecho pueda considerar pertinentes para ello.
Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada,
no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite
de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido
alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha
podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a
la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la
Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la
defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en
último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y
consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción
contencioso-administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de
enero de 1979; de 18 de noviembre de 1980; de 18 de noviembre de 1980; de 30 de
noviembre de 1995 –recurso de casación 945/1992–; o, muy recientemente, la de 30
de mayo de 2003 –recurso de casación 6313/1998–).
Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o
jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al
acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden
determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha
defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar
en última instancia la nulidad de aquel acto por haberse producido una indefensión
real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992.
23
Un examen de la documentación que constituye el expediente sobre el que esta
Comisión ha de emitir su Dictamen pone de relieve que quien ahora ha solicitado la revisión
del Decreto de la Alcaldía que ordena la demolición de lo edificado ha sido conocedor de la
situación creada por su iniciativa y de las actuaciones municipales. Así de tal
documentación se desprende:
a)
Que el Sr. E. solicitó licencia de obras para el “montaje de una casa
prefabricada”, mediante escrito fechado el día 28 de octubre de 2003.
b)
Que en su escrito de 11 de agosto de 2004, posterior por tanto al informe de la
Arquitecto municipal emitido el día 29 de julio de 2004 cuando la edificación ya
se había realizado, solicitó la entrega de una copia de las Ordenanzas
municipales en vigor “respecto a materiales a utilizar y estética necesaria para
que dicho proyecto sea acorde con ellos”.
c)
Que en escrito de 1 de septiembre solicitó quedara si efecto el plazo señalado
para la aportación del proyecto técnico hasta que se le facilitara una copia del
P.D.S.U. y se le informara, entre otros extremos, sobre las leyes y artículos en
los que se basa el requerimiento de redacción de “un proyecto técnico de
urbanización del vial que le acceso”.
d)
Las Ordenanzas del P.D.S.U le fueron remitidas con escrito de la Alcaldía de
fecha 7 de septiembre de 2004, recibido el día siguiente.
e)
Con posterioridad al acto cuya revisión se pretende, el día 10 de diciembre de
2004 el solicitante compareció en el Ayuntamiento y solicitó “la documentación
del expediente de licencia de obras 10/2003, de fecha 23 de mayo de 2003, y el
informe favorable del Secretario de la Arquitecta, así como copia íntegra del
expediente de edificación ilegal (casita prefabricada), con el fin de plantear
recurso de reposición contra Decreto de la Alcaldía de fecha 30 de noviembre de
2004.
f)
En escrito de fecha 29 de diciembre de 2004 solicitó se tramite a la mayor
brevedad la modificación puntual del P.D.S.U., y comunica que ha encargado un
proyecto técnico para las obras de urbanización que iniciará cuando disponga de
licencia.
g)
Con la misma fecha presenta el escrito, denominado recurso de reposición, al
que se hecho referencia en la Consideración Jurídica V de este Dictamen.
h)
En escrito, sin fecha, presentado en la Oficina de Correos el día 16 de mayo de
2005 solicitó copia del informe técnico municipal de 24 de febrero de 2005, que
le fue facilitado por la Alcaldía con su escrito de 20 de mayo de 2005, incluso
con indicaciones acerca de la posibilidad de interponer recurso contenciosoadministrativo contra el Decreto de la Alcaldía de 10 de mayo de 2005 por
desestimación presunta del de reposición.
i)
Con fecha 7 de febrero de 2006, por medio de su representante, solicitó la unión
al expediente de la documentación relativa a la licencia de obras concedida con
24
fecha 23 de mayo de 2003, haciendo especial referencia a los informes
favorables emitidos tanto por la Arquitecto municipal como por el secretario del
Ayuntamiento.
j)
En el escrito de 27 de febrero de 2006 el representante de quien ha solicitado la
revisión en el que recurrió el Decreto de la Alcaldía de 26 de enero de 2006 e
instó la nulidad del Decreto de 30 de noviembre de 2004, como se ha expuesto
en el punto cuarto del antecedente primero de este Dictamen, se alegó el
encargado al despacho de un arquitecto de “un proyecto técnico completo de
edificación” de la casa de su representado, sita en la calle de San Juan s/n.
De cuanto precede se deduce el Sr. E. tenía conocimiento de la necesidad de contar
con licencia municipal para ejecutar la obra de “montaje de una casa prefabricada” para lo
que precisaba del correspondiente proyecto técnico, que recibió cumplida información sobre
los requisitos exigible a tal fin, que pudo impugnar, porque así se le indicó en la notificación
del Decreto de la Alcaldía de 30 de noviembre de 2004, y también en la del Decreto por el
que se le requirió para la aportación del proyecto técnico, de 13 de agosto de 2004, etc. por
lo que no queda justificada la concurrencia de indefensión alegada pues, como ha señalado
la jurisprudencia, ha podido intervenir tanto en vía administrativa como jurisdiccional, y
formular cuantas alegaciones estimó procedentes en defensa de sus pretensiones (S.T.S.
de 25 de junio de 2001), y no se produce indefensión si el interesado ha podido alegar y
probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y
postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo
24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas (Sentencia 27
de febrero de 1991),.como se ha recordado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
septiembre de 2005 (f.d. tercero-Rª Ar. 2018/2006).
La posibilidad de formular alegaciones, comparecencias, solicitar información y
documentos, interponer recursos, etc., ha sido utilizada por el solicitante de la revisión, lo
que no se puede compartir es la pretensión de que sea calificada cualquier defecto en la
instrucción del procedimiento como causa de indefensión productora de una lesión de un
derecho susceptible de amparo constitucional, máxime cuando para fundamentar tal
pretensión se aduce principalmente, entre otros extremos, la inexistencia en el expediente
de documentos que forman parte de otro expediente anterior de solicitud de licencia obras
para la instalación de servicios y construir una placa de hormigón, no haberse seguido las
fases del procedimiento sancionador, existir un “error de hecho” por el sentido positivo del
silencio para la obtención de licencia de obras, lo que supondría una revisión de la licencia
a través del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, sin tener en cuenta lo
dispuesto en el artículo 175 y 176 de la LUA, o la caducidad de este procedimiento, por ser
cuestión de mera legalidad, para la que se ha tomada como fecha para el inicio de su
cómputo la solicitud de licencia de obras para el “montaje” de una casa prefabricada.
Por todo lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el
siguiente DICTAMEN:
“Por las razones contenidas en las Consideraciones Jurídicas de este Dictamen y en
disconformidad con la propuesta, se informa en sentido favorable la revisión por causa de
25
nulidad de pleno derecho del Decreto de la Alcaldía de Cabra de Mora (Teruel), de fecha 30
de noviembre de 2004, por el que se ordenó a F.E. la demolición de la edificación sita en C/
San Juan, s/n”, indicada en la Consideración Jurídica VIII”.
En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil siete.
26